Governança corporativa

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - ELEIÇÃO DE CONSELHEIROS INDEPENDENTES DA ÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A. - MARCIO DE MELO LOBO – PROC. RJ2013/10128

Trata-se de recurso interposto por Marcio de Melo Lobo (“Recorrente”), na qualidade de acionista da Óleo e Gás Participações S.A. (“Companhia”), contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP acerca da não adoção de diligências adicionais em relação à eleição de Pedro de Moraes Borba (“Pedro Borba”) e Julio Alfredo Klein Junior (“Julio Klein”) para o cargo de conselheiro independente da Companhia, em Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) realizada em 12.09.2013. O Recorrente apresentou Reclamação à CVM alegando supostas irregularidades na eleição dos conselheiros independentes, caracterizada pela (i) apresentação de candidatura de Pedro Borba somente no início da AGE, contrariando o disposto no art. 135, §3º, da Lei nº 6.404/1976 (“Lei 6.404”) e (ii) ausência de Julio Klein na referida assembleia, impedindo o cumprimento do art. 157, §2º, da Lei 6.404 e impossibilitando o questionamento sobre sua independência, uma vez que este já ocupava cargo de conselheiro independente em outra companhia, fornecedora da Companhia. A SEP, no que se refere à eleição de Julio Klein, ressaltou, inicialmente, que o art. 157, §2º, da Lei 6.404 não exige a presença do administrador em assembleia.

Por outro lado, destacou que a própria Companhia, ao reconhecer que este não apresentava os requisitos para o cargo de conselheiro independente, registrou, na assembleia realizada em 01.11.2013, que Julio Klein permaneceria no Conselho de Administração sem manter a qualidade de conselheiro independente. Além disso, a área técnica esclareceu que, no período entre a eleição e a retificação do cargo, não houve elementos que pudessem indicar prejuízos à Companhia ou aos acionistas. Com relação à eleição de Pedro Borba, apesar de reconhecer que as informações do conselheiro indicado deveriam estar disponíveis no momento da publicação do primeiro anúncio de convocação da assembleia, nos termos do art. 135, §3º, da Lei 6.404 c/c art. 10 da Instrução CVM 481/2009, a SEP considerou que as circunstâncias do caso concreto, com a renúncia de 5 conselheiros em menos 30 dias, e a possível dificuldade na obtenção de indicados para o cargo, caracterizariam a ausência de indícios de má-fé pela Companhia. Pelo exposto, a área técnica entendeu que não haveria justa causa para adoção de diligências adicionais em relação à eleição dos dois conselheiros, sendo o Recorrente comunicado dessa decisão em 30.07.2014, através do OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 233/2014 (“Ofício”). Em 19.08.2014, 20 dias após o recebimento do Ofício, o Recorrente apresentou petição questionando se o processo de reclamação estaria extinto e manifestando interesse em recorrer da decisão da área técnica.

As razões para o recurso somente foram protocoladas em 11.09.2014, nas quais o Recorrente reiterou os argumentos da reclamação inicial e sustentou que deveria ser verificada a ocorrência de abuso de poder de controle e/ou fraude à lei na eleição em questão. O Diretor Relator Henrique Machado, em linha com a manifestação da SEP, realçou, preliminarmente, a intempestividade do recurso, tendo em vista sua apresentação após o prazo de 15 dias previsto na Deliberação CVM 463/2003. Para o Relator, ainda que superado esse ponto, tal recurso não poderia prosperar, uma vez que o Colegiado não tem competência para interferir em questões de natureza investigativa, reservadas às áreas técnicas, conforme modelo institucional adotado pela Autarquia. Desse modo, Henrique Machado votou pelo não conhecimento do recurso e consequente manutenção da decisão da área técnica. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do Diretor Henrique Machado deliberou não conhecer do recurso, tendo em vista sua intempestividade, ficando mantida a decisão da SEP. Anexos VOTO DO RELATOR

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Processo Administrativo CVM nº RJ2013/10128

Reg. Col. nº 9324/2014

Recorrente: Marcio de Melo Lobo

Assunto: Recurso contra entendimento da Superintendência de Relações com

Empresas (SEP) quanto a não adoção de diligências adicionais no que

tange à eleição de conselheiros independentes da Óleo e Gás

Participações S.A.

Diretor Relator: Henrique Balduino Machado Moreira

RELATÓRIO

I. Do Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Marcio de Melo Lobo (“Recorrente” ou “Marcio

Lobo”) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas (“SEP” ou “Área

Técnica”) pela não adoção de diligências adicionais no que tange à eleição dos Srs. Pedro de

Moraes Borba e Julio Alfredo Klein Junior para o cargo de conselheiro independente

da Óleo e Gás Participações S.A. (“Companhia”) em Assembleia Geral Extraordinária

realizada em 12.09.2013.

II. Dos Fatos

2. O Sr. Marcio Lobo protocolou duas reclamações na CVM em 10.09.2013 (fls. 2-5) e

16.09.2013 (fls. 18-23); considerando que em 11.09.2013 o Recorrente manifestou desistência

quanto à primeira (fl. 12), apresentamos abaixo, de forma resumida, os fatos e argumentos

apresentados na reclamação remanescente:

i) em 28.08.2013, a Companhia publicou edital de convocação para realização de

assembleia geral de acionistas em 12.09.2013, a fim de discutir e deliberar sobre a

eleição de novos membros para o Conselho de Administração da Companhia. No

dia seguinte, foi divulgada proposta da administração com a indicação, pelo

controlador, do Sr. Julio Alfredo Klein Junior para o cargo de conselheiro

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independente e do Sr. Luiz Eduardo Guimarães Carneiro, em substituição a

Rodolfo Riechert;

ii) no dia 09.09.2013, nova proposta da administração foi divulgada, na qual foi

noticiada a indicação do nome de Leonardo Brunet Mendes de Moraes para o

cargo de conselheiro independente1;

iii) no início da assembleia geral realizada em 12.09.2013, os acionistas teriam sido

surpreendidos com a substituição do nome de Leonardo Brunet Mendes de Moraes

pelo de Pedro de Moraes Borba e, ainda, pela ausência do Sr. Julio Alfredo Klein

Junior;

iv) segundo o Recorrente, a candidatura do Sr. Pedro Borba somente no início da

AGE teria contrariado o disposto no art. 135, §3º, da Lei nº 6.404/762, e, ainda, a

ausência do Sr. Julio Klein na assembleia teria impedido o cumprimento do

art. 157, §2º, da mesma lei3, e, consequentemente, teria impossibilitado o

questionamento da sua independência, especialmente considerando que ele

passaria a ocupar dois cargos de administração, sendo um deles na OSX Brasil

S.A. (“OSX”), fornecedora da Companhia, o que violaria as regras do Novo

Mercado.

3. Em resposta, a Companhia esclareceu que foi realizada nova assembleia em

01.11.20134, na qual foi discutida e deliberada a eleição de novos membros para o Conselho

1 Destaca-se que em consulta à proposta da administração à AGE de 12.09.2013, publicada no site da CVM e

datada de 09.09.2013, constam os nomes do Sr. Julio Alfredo Klein Junior, indicado pelo controlador para o

cargo de conselheiro independente; Sr. Luiz Eduardo Guimarães Carneiro, em substituição ao Sr. Rodolfo

Riechert; e Sr. Leonardo Brunet Mendes de Moraes, igualmente indicado pelo controlador para o cargo de

conselheiro independente.

2 Art. 135. A assembléia-geral extraordinária que tiver por objeto a reforma do estatuto somente se instalará em

primeira convocação com a presença de acionistas que representem 2/3 (dois terços), no mínimo, do capital

com direito a voto, mas poderá instalar-se em segunda com qualquer número. (...) § 3º Os documentos

pertinentes à matéria a ser debatida na assembléia-geral extraordinária deverão ser postos à disposição dos

acionistas, na sede da companhia, por ocasião da publicação do primeiro anúncio de convocação da

assembléia-geral.

3 Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações,

bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia

e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular. (...)§ 2º Os esclarecimentos prestados pelo

administrador poderão, a pedido de qualquer acionista, ser reduzidos a escrito, autenticados pela mesa da

assembléia, e fornecidos por cópia aos solicitantes.

4 De acordo com a ata da referida assembleia, foram eleitos três novos conselheiros independentes, os Srs. Jorge

Rojas Carro, Adriano Salviato Salvi e Renato Paulino de Carvalho Filho, tendo sido registrado, ainda, que o Sr.

Julio Klein permaneceria no Conselho de Administração da Companhia sem manter, no entanto, a qualidade de

conselheiro independente.

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de Administração da Companhia, pelo que entenderam terem sido adotadas as providências

necessárias para superar qualquer questionamento referente às deliberações tomadas em

12.09.2013 (fl. 62).

4. Diante da controvérsia, o caso foi analisado pela SEP5 que, com relação à eleição do

Sr. Julio, ressaltou inicialmente que o art. 157, §2º, da Lei nº 6.404/76 não exige a presença

do administrador em assembleia. Além disso, destacou que a própria Companhia teria

reconhecido que o Sr. Julio não apresentava os requisitos para o cargo de conselheiro

independente ao, na assembleia realizada em 01.11.2013, ter registrado que o Sr. Julio

permaneceria no Conselho de Administração da Companhia sem manter a qualidade de

conselheiro independente.

5. Por fim, notou, ainda, que durante o período transcorrido entre a eleição do Sr. Julio

(12.09.2013) e a retificação de seu cargo (01.11.2013), não houve elementos que pudessem

indicar que tal fato tenha causado prejuízos à Companhia ou aos acionistas. Considerando

todo o exposto, a Área Técnica concluiu que não havia justa causa para a adoção de

diligências adicionais no que tangia à eleição do Sr. Julio.

6. Com relação à eleição do Sr. Pedro, apesar de concordar que a leitura do art. 135, §3º,

da Lei nº 6.404/76 c/c art. 10 da Instrução CVM nº 481/096 permite concluir que as

informações do Sr. Pedro deveriam estar disponíveis quando da publicação do primeiro

anúncio de convocação da assembleia, a SEP considerou relevante entender as circunstâncias

em que a alteração da indicação ocorreu. Após a renúncia de cinco conselheiros em menos de

30 dias e da concomitante divulgação de notícias e fatos relevantes negativos para a

Companhia, tornou-se notória a dificuldade para reestabelecer um quorum para o Conselho de

Administração.

7. Diante desse cenário, não pareceu, à Área Técnica, que a indicação do conselheiro

tenha sido feita com má-fé da Companhia. Adicionalmente, tendo em vista que (i) a SEP não

identificou reclamações pela indicação, em si, do Sr. Pedro, mas tão somente por seu nome

não ter sido divulgado previamente; e (ii) o Sr. Pedro estava no cargo de conselheiro da

Companhia até a data em que o relatório foi feito, tendo sido reeleito na AGO de 02.05.2014,

concluiu a Área Técnica que não se justificaria a adoção de diligências adicionais quanto à

sua eleição.

5 RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº 058/14, de 11.7.2014, fls. 85-89.

6 Art. 10. Sempre que a assembleia geral for convocada para eleger administradores ou membros do conselho

fiscal, a companhia deve fornecer: I – no mínimo, as informações indicadas nos itens 12.5 a 12.10 do formulário

de referência, relativamente aos candidatos indicados ou apoiados pela administração ou pelos acionistas

controladores; e II – o boletim de voto a distância, nas hipóteses a que se refere o art. 21-A.

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8. Diante da conclusão da SEP, a Superintendência de Proteção e Orientação aos

Investidores (“SOI”) enviou o OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 233/2014, recebido pelo

Reclamante no dia 30.07.20147, por meio do qual informou a decisão da Área Técnica acerca

da matéria e, tendo em vista que não se justificaria a adoção de providências adicionais,

informou-lhe que o processo de reclamação seria extinto.

9. Vinte dias após o recebimento do Ofício emitido pela SOI, no dia 19.08.2014 o

Recorrente peticionou para “solicitar que informem se foi extinto o Processo Administrativo

CVM nº RJ 2013-10128, providencia que declararam que iriam adotar, cfr.

OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 233/2014, tendo em vista que o Reclamante pretende recorrer

com base no inciso I, da Deliberação CVM nº 463, de 25 de julho de 2003” (fl. 105). Em

resposta, lhe foi informado, por meio de correspondência eletrônica enviada em 22.08.2014

pela GOI-1 (fl. 106), que o prazo para apresentação do recurso havia se encerrado em

15.08.2014, mas, não obstante tal fato, isso não impediria que o Recorrente apresentasse nova

manifestação.

10. Em 27.08.2014, o Sr. Marcio Lobo protocolou nessa Autarquia pedido de

reconsideração da decisão replicada no OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 233/2014, sustentando

que “aquela decisão teve por finalidade tomar uma providência, o que implica dizer que, por

não se tratar de uma decisão terminativa, não teria sido aberto, após a intimação do

investidor, o prazo a que alude o inciso I, da Deliberação CVM nº 463, de 25 de julho de

2003, para interposição de recurso ao colegiado” (fls. 107-113). Argumentou, em linhas

gerais, que o ofício da SOI continha vício formal, uma vez que era inexistente a declaração de

extinção do processo na parte dispositiva da decisão.

11. Na sequência, no dia 03.09.2014 a GOI-1 solicitou que o Sr. Marcio Lobo

apresentasse as razões pelas quais discordava do mérito da decisão da SEP e, em resposta, às

fls. 125-126, o Recorrente repetiu os argumentos apresentados na reclamação inicial,

sustentando que se devia verificar se houve abuso de poder de controle e/ou fraude à lei. Na

opinião do Sr. Marcio Lobo, teria havido fraude à lei quando o Presidente da AGE permitiu a

eleição do Sr. Pedro Borba, bem como a ausência do Sr. Julio Klein; ainda, teria havido abuso

do poder de controle quando, diante de tais irregularidades, o controlador à época aprovou tais

alterações em total desrespeito ao interesse social.

7 Aviso de Recebimento dos Correios à fl. 104.

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III. Manifestação da Área Técnica

12. Com relação ao recurso apresentado, a SEP manifestou-se no sentido de que o recurso

seria intempestivo, dado que o OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 233/2014 foi recebido em

30.07.2014 pelo Recorrente, e as razões para o recurso somente foram protocoladas em

11.09.2014. Mesmo levando em consideração a data em que o Recorrente solicitou a

manifestação da SOI quanto ao encerramento do processo, 19.08.2014, o recurso

permaneceria intempestivo.

13. Quanto ao mérito, manteve seu entendimento exarado no RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº

058/14, concluindo pelo indeferimento do recurso.

IV. Da Redistribuição do Processo

14. Em 26.07.2016, recebi o presente processo por redistribuição, na forma prevista pelo

art. 10 da Deliberação CVM nº 558/08 (fl. 148).

VOTO

1. Preliminarmente, e como bem observado pela SEP, trata-se de recurso intempestivo,

uma vez que o Recorrente teve ciência da decisão da Área Técnica por meio do

OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/Nº 233/2014 no dia 30.07.2014, sendo esse o termo inicial para a

contagem do prazo de 15 dias previsto na Deliberação CVM nº 463/03. Somente no dia

19.08.2014, 20 dias após ter sido notificado da decisão da Área Técnica, o Recorrente volta a

se manifestar nos autos para solicitar manifestação da SOI quanto ao encerramento do

processo. Em que pese nesse momento o Recorrente não ter apresentado suas razões para o

recurso, que somente foram protocoladas em 11.09.2014, de qualquer forma o prazo previsto

na deliberação já havia se esgotado.

2. Mesmo que superemos esse ponto, outra questão de ordem preliminar merece ser

enfrentada, qual seja, a competência do Colegiado para apreciar a matéria objeto do recurso.

Conforme entendimento registrado em decisão unânime do Colegiado no Processo

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Administrativo CVM nº SP2011-0302 e em alguns julgados posteriores8, o modelo

institucional adotado pela CVM prevê a segregação entre as funções investigativa e julgadora,

não nos cabendo, portanto, interferir na atividade acusatória reservada às áreas técnicas. Nos

termos do voto do Diretor Pablo Renteria, proferido no âmbito do julgamento do Processo

Administrativo CVM RJ2015/5493:

“5. O segundo (e mais importante) argumento diz respeito ao regime regulatório

observado pela CVM para a condução de suas atividades de investigação e punição de

atos contrários à regulamentação do mercado de valores mobiliários. Desde a edição em

2002 da Deliberação CVM nº 457, a CVM dotou-se de modelo institucional em que

prevalece a segregação entre, de um lado, as funções investigativa e acusatória e, de

outro, a função julgadora. Nessa esteira, atribuiu-se às superintendências autonomia

para a condução de procedimento apuratório e a formulação de acusação ao passo que

se reservou ao Colegiado o julgamento dos processos sancionadores de rito ordinário. O

Colegiado, portanto, deixou de desempenhar qualquer competência na investigação e na

acusação.

6. De acordo com esse regime regulatório, que se encontra atualmente em vigor nos

termos da Deliberação CVM nº 538/2008, o Colegiado não intervém nas atividades de

investigação e acusação que, repita-se, são conduzidas, com independência, pelas

superintendências da Autarquia.

7. Sendo assim, considero inadmissível o recurso interposto contra intimação formulada

pela SEP em cumprimento ao disposto no art. 11 da Deliberação CVM nº 538/2008, pois

de outro modo se estaria, inevitavelmente, a permitir a interferência do Colegiado nas

atividades de investigação e acusação, em absoluta contrariedade com o regime jurídico

adotado pela CVM.” (grifei)

3. Diante de todo o exposto, voto pelo não conhecimento do recurso formulado pelo

Recorrente e pela consequente manutenção da decisão da SEP.

Rio de Janeiro, 11 de outubro de 2016.

Original assinado por

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

Diretor Relator

8 Processos Administrativos CVM RJ2015/5493, SP2014/0017 e RJ2014/4458. Este último analisou recurso

contra decisão da SEP interposto, inclusive, pelo Recorrente.

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