Processo Administrativo Sancionador nº 39/2000

SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 39/00 Indiciados: Anthony McCarthy Flávio Edson Del Soldato Lázaro Yoshinobu Terasaka Norivaldo Corrêa Filho Ementa: a) A aquisição do controle de companhia, ainda que indiretamente, que represente investimento relevante, deve ser submetida à prévia autorização da assembléia ou à sua ratificação (art. 256, I, § 1º, da Lei nº 6.404/76); b) As informações referentes às demonstrações financeiras devem ser colocadas à disposição dos membros do Conselho Fiscal no prazo de 15 dias estabelecido no § 1º do art. 163 da Lei nº 6.404/76. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da CVM, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, nos termos do disposto no artigo 11, da Lei nº 6.385/76, decidiu: 1) Por utilização do voto de Minerva do Presidente, aplicar aos senhores Anthony McCarthy, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Correa Filho a pena de multa individual no valor de R$ 100.000,00, pela infração do artigo 256, inciso I e § 1º, combinado com o art. 142, inciso IV, e 123, caput, todos da Lei nº 6.404/76, vencida parcialmente, quanto ao valor da multa e não pela penalidade, a Diretora-Relatora, que aplicava aos indiciados por essa mesma infração a multa individual de R$ 300.000,00; e os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro e Sergio Weguelin, também vencidos parcialmente apenas quanto às penalidades, posto que votaram pela pena de advertência. 2) Ainda por utilização de voto de Minerva do Presidente, aplicar ao senhor Norivaldo Corrêa Filho a pena de multa no valor de R$ 20.000,00, por infração ao § 1º do art. 163 da Lei nº 6.404/76, vencida também parcialmente a Doutora Norma Parente, que aplicava ao indiciado a pena de multa de R$ 200.000,00 e vencidos os Diretores Sérgio Weguelin e Wladimir Castelo Branco Castro, que o absolviam. 3. Por unanimidade de votos, absolver o indiciado Flávio Edson Del Soldato. Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - CRSFN, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução nº 454/77, do Conselho Monetário Nacional, prazo esse, ao qual, de acordo com orientação fixada pelo CRSFN poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro aos litisconsórcios com diferentes procuradores. A CVM oferecerá ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional recurso de ofício da absolvição

proferida. Proferiu defesa oral a Doutora Daniela Fragoso, representante legal dos senhores Anthony McCarthy, Flávio Édson Del Soldato, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho. Presente à sessão de julgamento o Doutor Celso Luiz Rocha Filho, representante, na CVM, da ProcuradoriaFederal Especializada. Participaram do julgamento os Diretores Norma Jonssen Parente, relatora, Sergio Weguelin, Wladimir Castelo Branco Castro e o presidente da CVM, Dr. Marcelo Fernandez Trindade, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 19 de janeiro de 2005. Norma Jonssen Parente Diretora-Relatora Marcelo Fernandez Trindade Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 39/00 INDICIADOS: Anthony McCarthy Flávio Edson Del Soldato Lázaro Yoshinobu Terasaka Norivaldo Corrêa Filho RELATORA: DIRETORA NORMA JONSSEN PARENTE R E L A T Ó R I O DOS FATOS 1. Em abril de 2000, a CVM recebeu reclamação do Sr. Miguel Agostinho Guardia, eleito para o cargo de conselheiro fiscal da Plascar Participações Industriais S/A (Plascar S/A), na assembléia geral realizada em 30.04.99, pelos acionistas detentores de ações preferenciais.

2. De acordo com a reclamação, os acionistas preferencialistas minoritários haviam apresentado protesto na assembléia relativamente à compra de 99,99% do capital da Eletromecânica Carto Ltda., pela Plascar Indústria e Comércio Ltda. (Plascar Ltda.), alienada pela empresa ligada Getoflex Metzeler Indústria e Comércio Ltda., sob a suspeita de que o negócio havia sido realizado or um valor considerado superestimado em bases, portanto, não razoáveis e não eqüitativas, em beneficio do acionista controlador. 3. A Getoflex era indiretamente controlada, em 100%, pela BTR Inc., a qual detinha também cerca de 50% do capital da Plascar S/A, conforme quadro abaixo: CARTO LTDA. PLASCAR LTDA. 4. Segundo a reclamação, a Plascar S/A também não atendia às solicitações do conselheiro fiscal concernentes ao negócio, bem como a seus pedidos de vista de documentação contábil e de atas de reuniões do conselho de administração.

5. A reclamação abordava ainda o fato de a operação não ter sido submetida à apreciação da

assembléia geral da Plascar S/A.

6. O negócio, celebrado em 04.05.98, teve o respaldo de Laudo de Avaliação econômico-financeira

com data-base de 31.12.97, elaborado em 14.04.98 pela Ernst & Young Consultores S/C Ltda., que utilizou o critério

da rentabilidade futura com base na metodologia do fluxo de caixa descontado e fixou o valor de R$50,7 milhões para

a negociação, sendo R$20,9 milhões de patrimônio líquido e R$29,8 milhões a título de ágio. O valor era quase igual

ao crédito que a Plascar Ltda. detinha na Getoflex Ltda., por força do contrato de mútuo que mantinham entre si (a

diferença entre a avaliação e o mútuo foi de apenas R$773,6 mil). No mês seguinte, ou seja, em junho de 1998, a

Plascar Ltda. incorporou a recém adquirida Carto com base no balanço de 31.05.98.

7. Ao elaborar as demonstrações financeiras do exercício de 1999, a Plascar S/A concluiu que o ágio

apurado e contabilizado em maio de 1998 tinha perdido sua substância econômica de rentabilidade futura, tendo em

vista a não concretização das expectativas otimistas existentes antes da realização do negócio devido a sucessivas

crises econômicas que afetaram o setor automobilístico, e contabilizou a perda de R$20,3 milhões relativa ao valor do

ágio.

8. Ao analisar o processo e verificar que, embora a operação tivesse sido realizada no âmbito do

mesmo grupo societário, o reflexo negativo teria recaído unicamente sobre os acionistas minoritários da companhia

aberta, a Superintendência de Relações com Empresas – SEP propôs a abertura de inquérito administrativo para

apurar a ocorrência de eventuais irregularidades (fls. 02 a 11).

DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO

9. Em reunião realizada em 06.09.00, o Colegiado aprovou a proposta de abertura de Inquérito

Administrativo para apurar os fatos relacionados à alienação de participação acionária detida pela Getoflex Metzeler

Indústria e Comércio Ltda. na Eletromecânica Carto Ltda. para a Plascar Indústria e Comércio Ltda., controlada direta

da companhia aberta Plascar Participações Industriais S/A. (fls. 14 e 15), tendo sido designada, através da

PORTARIA/CVM/PTE/Nº 149 de 20.12.00, a Comissão encarregada pela condução do inquérito (fls. 01).

DO RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO

10. Do Relatório da Comissão de Inquérito, cabe destacar o seguinte (fls. 948 a 966):

10.1) por conta de crédito resultante de contrato de mútuo que a Plascar Ltda. detinha junto à Getoflex Ltda., ambas

controladas indiretamente pela BTR Inc., a Getoflex alienou em 04.05.98 a Eletromecânica Carto Ltda., sua

controlada, à Plascar Ltda., pelo valor de R$50.750.000,00;

10.2) do valor da alienação, R$20.917.000,00 correspondiam ao valor patrimonial das quotas e R$29.833.000,00

foram contabilizados como ágio;

10.3) a avaliação da Carto foi elaborada pela Ernst & Young Consultores S/C Ltda. através de laudo datado de

14.04.98 utilizando o critério da rentabilidade futura com base na metodologia do fluxo de caixa descontado com database de 31.12.97, sendo que a diferença entre a avaliação e o mútuo foi de apenas R$773.605,13, valor que foi

quitado pela Plascar Ltda.;

10.4) em junho de 1998, a Carto foi incorporada à Plascar Ltda. com base no balanço patrimonial de 31.05.98;

10.5) na assembléia geral da Plascar S/A, companhia aberta que controla a Plascar Ltda., realizada em 30.04.99,

alguns acionistas minoritários apresentaram protesto contra a aprovação das contas do exercício de 31.12.98, sob o

fundamento de que o negócio havia sido realizado em bases não razoáveis e não-eqüitativas, beneficiando o

controlador. Nessa mesma assembléia, foi eleito pelos acionistas minoritários para o conselho fiscal o Sr. Miguel

Agostinho Guardia que passou a solicitar informações a respeito do negócio, vista de documentos contábeis e atas de

reuniões do conselho de administração que não foram atendidas e que motivaram, inclusive, reclamação junto à CVM;

10.6) ao elaborar as demonstrações financeiras do exercício findo em 31.12.99, a Plascar S/A, em função da não

concretização das expectativas otimistas existentes antes da realização do negócio, devido às sucessivas crises

econômicas que afetaram o setor automobilístico a partir de 1998, contabilizou a perda de R$20.385.000,00 relativa ao

ágio;

10.7) na assembléia geral da Plascar S/A realizada em 28.04.00, os acionistas preferencialistas apresentaram novo

protesto contra a aprovação das contas do exercício social encerrado em 31.12.99 expondo as mesmas razões

motivadoras do protesto feito no ano anterior e acrescentando que a companhia se furtava a prestar os

esclarecimentos necessários ao desempenho das funções do conselheiro fiscal por eles indicado;

10.8) os acionistas minoritários denunciaram à CVM também que a Plascar S/A não atendeu ao pedido fundamentado

de convocação de AGE e que, para ter acesso a diversos documentos e informações, foram obrigados a recorrer a

medida judicial;

10.9) posteriormente, o conselheiro fiscal Alexandre L. de Oliveira Toledo, representante dos acionistas minoritários,

apresentou nova denúncia à CVM, desta feita a respeito do não atendimento de solicitação dirigida ao diretor

presidente, Sr. Norivaldo Corrêa Filho, de indicação de lista tríplice de peritos que deveria ser submetida ao conselho

fiscal para a escolha de um que iria responder às questões por ele formuladas.

11. À luz dos fatos apurados, a Comissão de Inquérito entendeu terem sido praticadas as seguintes

irregularidades:

11.1) BTR Inc., na qualidade de acionista controlador da Plascar Participações Industriais S/A, por ter contratado com

a companhia aberta através de sociedades em que tinha interesse, sem a realização de assembléia geral da Plascar

S/A, em condições não-eqüitativas, infringiu o disposto no artigo 117, parágrafo 1º, alínea “f”, da Lei nº 6.404/76:

11.2) Flávio Edson Del Soldato, Norivaldo Corrêa Filho, Eduardo Caio da Silva Prado, Lázaro Yoshinobu Terasaka,

Anthony McCarthy e Eduardo Fracasso, membros do conselho de administração da Plascar Participações Industriais

S/A, por não terem convocado a assembléia geral de acionistas para deliberar previamente sobre a aquisição da

Carto, infringiram o artigo 256, inciso I e parágrafo 1º, combinado com os artigos 142, inciso IV, e 123, caput, todos da

Lei nº 6.404/76;

11.3) Norivaldo Corrêa Filho, na qualidade de presidente do conselho de administração, diretor presidente e de

relações com investidores da Plascar Participações Industriais S/A, (i) por não colocar documentação à disposição de

membro do conselho fiscal, não prestar-lhe esclarecimentos e não indicar lista tríplice de peritos, conforme solicitação,

contrariou, respectivamente, os parágrafos 1º, 2º e 8º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76; e (ii) por não atender a

solicitação de convocação de assembléia geral, conforme solicitação de acionistas formulada em março de 2001,

descumpriu a alínea “c” do parágrafo único do artigo 123 da mesma lei;

11.4) Lázaro Yoshinobu Terasaka, diretor da Plascar Participações Industriais S/A, por não colocar documentação à

disposição de membro do conselho fiscal e não prestar-lhe os esclarecimentos solicitados, infringiu os parágrafos 1º e

2º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76.

DA APRECIAÇÃO DO RELATÓRIO DA COMISSÃO DE INQUÉRITO PELO COLEGIADO

12. Em reunião realizada em 28.02.02, o Colegiado aprovou o Relatório da Comissão de Inquérito com

as ressalvas a seguir apontadas (fls. 987 a 1000):

a) em virtude da insuficiência de elementos que permitissem a responsabilização da BTR. Inc, na qualidade de

acionista controlador, determinou-se o afastamento da acusação de infração ao artigo 117, parágrafo 1o, alínea

“f”, da Lei 6404/76;

b) quanto aos membros do conselho de administração, entendeu-se que havia elementos suficientes para

caracterizar a imputação sugerida, de inobservância aos artigos 256, inciso I e parágrafo 1o , combinado com os

artigos 142, inciso IV, e 123, caput, todos da Lei 6404/76, em relação a Flávio Del Soldato, Norivaldo Corrêa Filho,

Lázaro Yoshinobu Terasaka e Anthony McCarthy, mas não em relação a Eduardo Caio da Silva Prado e Eduardo

Fracasso;

c) quanto ao Sr. Norivaldo Corrêa Filho, presidente do conselho de administração, diretor presidente e de relações

com investidores da Plascar S/A, reconheceu-se que havia nos autos prova documental da recusa na

apresentação a conselheiro fiscal das demonstrações financeiras no prazo de que trata o artigo 163, parágrafo 1o,

da Lei 6404/76, mas não em relação aos parágrafos 2o e 8o do mesmo artigo ou tampouco à alínea “c” do

parágrafo único do artigo 123 da mesma lei;

d) quanto ao Sr. Lázaro Yoshinobu Terasaka, diretor da Plascar S/A, também concluiu-se que não havia elementos

que indicassem sua participação na recusa de documentos e informações ao conselheiro fiscal, o que

caracterizaria a violação aos parágrafos 1o e 2o do artigo 163 da Lei 6.404/76.

13. Devidamente intimados por determinação do Colegiado (fls. 1001 a 1004), os interessados apresentaram

defesa conjunta acostada às folhas 1017 a 1044.

DAS RAZÕES DE DEFESA

Defesa de Anthony McCarthy, Flávio Edson Del Soldato, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho

14. Às fls. 1017 a 1044, os acusados apresentaram as seguintes razões:

14.1) Da premissa equivocada de que a Plascar era subsidiária integral da companhia

14.1.1) segundo a decisão do Colegiado baseada no voto do Diretor Marcelo Trindade, a imputação por infração ao

disposto no parágrafo 1o do artigo 256 da lei societária, aplicável tão-somente às companhias abertas, teria

fundamento no fato de a Plascar Ltda. ser uma subsidiária integral da Plascar S/A e, como tal, não ter interesse

autônomo, atuando sempre no interesse da sociedade detentora da integralidade de seu capital;

14.1.2) tal premissa, contudo, não é válida uma vez que a Plascar Ltda. não é subsidiária integral da companhia,

inclusive porque não se admite em nosso ordenamento jurídico subsidiária integral, salvo nos casos elencados em lei;

14.1.3) conforme se verifica em seu contrato social, a Plascar Ltda. possuía, à época, capital social de R$85 milhões

composto por 85 milhões de cotas, das quais a Plascar S/A detinha 84.553.956;

14.1.4) portanto, a Plascar Ltda. não é subsidiária integral, eis que a companhia não é sua única cotista, tal como

exige o artigo 251 da Lei 6.404/761;

14.1.5) ademais, a Plascar Ltda., consoante sua própria denominação social, não é uma sociedade anônima, mas por

quotas de responsabilidade limitada;

14.1.6) note-se que a própria CVM já teve oportunidade de consignar em parecer que somente sociedade anônima

pode ser subsidiária integral (Parecer/CVM/SJU/No 003 de 04.02.91);

14.1.7) dessa forma, tanto sua composição quanto o seu tipo societário afastam a possibilidade de a Plascar Ltda. ser

uma subsidiária integral;

14.1.8) outrossim, não se pode afirmar que a Plascar Ltda. não é uma empresa ativa, eis que desenvolve atividades

no setor automobilístico desde 1973 e é uma sociedade especializada em autopeças de acabamento interno e externo

de veículos que atende a todas as montadoras do Mercosul e exporta para a Europa, China e México, tendo registrado

no ano de 1997 lucro líquido de R$11,6 milhões, vindo a ocupar com isso o segundo lugar em receita operacional

líquida no setor de carrocerias e componentes;

14.1.9) desse modo, resta demonstrado que a única premissa em que a CVM se baseou para justificar a referida

infração não condiz com a realidade;

14.2) Da impossibilidade de aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica

14.2.1) se a Plascar Ltda. não é uma subsidiária integral, para imputar-se infração ao previsto no artigo 256, parágrafo

1o, deve-se invocar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, inaplicável no presente caso;

14.2.2) a desconsideração da personalidade jurídica só se justifica em caso (i) de ser utilizada para prejudicar

credores ou violar a lei – fraude - e (ii) de ter sido desviada sua finalidade legítima – abuso de direito;

14.2.3) note-se que a teoria da desconsideração não almeja extinguir o conceito de pessoa jurídica, mas preservar o

bom uso da mesma;

14.2.4) ocorre que, não houve abuso de direito, fraude ou desvio de finalidade na aquisição da Carto tanto que a

própria CVM, ao analisar a operação, concluiu que a mesma foi lícita e regular;

14.2.5) o mero controle da Plascar Ltda. por companhia não é, por si, pressuposto para aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica;

14.2.6) nesse sentido, Marçal Filho alega que o controle é inerente à noção de pessoa jurídica e, se assim não fosse,

estar-se-ia considerando que a personificação societária não seria nunca oponível;

14.2.7) de fato, o controle é pressuposto para que se alcancem os requisitos que justificam a aplicação da teoria da

desconsideração da personalidade jurídica, devendo o controle para tanto estar, necessariamente, acompanhado do

abuso de direito, fraude ou desvio de finalidade, o que não se vislumbra no caso em tela;

14.3) Da desnecessidade de convocação de assembléia geral da Plascar S/A

14.3.1) no caso, não foi convocada a assembléia geral, uma vez que a operação de aquisição foi efetivada por

sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a qual se encontra fora do âmbito de incidência do artigo 256 da Lei

6.404/76, aplicável tão-somente às companhias abertas;

14.3.2) ainda que fosse necessária a realização de assembléia geral da Plascar S/A, a mesma consistiria em mera

formalidade e serviria apenas para dar conhecimento da operação aos acionistas que, por deterem ações

preferenciais sem direito de voto, não poderiam interferir no seu resultado;

14.3.3) note-se que esta finalidade foi atingida através da publicação de fato relevante no jornal Gazeta Mercantil em

06.07.98 em que se deu conhecimento da operação tanto aos acionistas como ao público em geral;

14.3.4) a publicação do fato relevante também afasta a possibilidade de “tornar o sistema legal societário brasileiro

uma mera fachada, sem qualquer utilidade prática de proteção aos minoritários” (fls. 993);

14.4) Da ausência de responsabilidade do defendente Flávio Edson Del Soldato

14.4.1) o defendente Flávio Edson Del Soldato não pode ser responsabilizado pela não convocação de assembléia

geral ratificadora, por ter deixado de exercer a função no conselho de administração mediante pedido de renúncia

datado de 05.01.99, ou seja, antes mesmo da AGO em que foi apresentado o protesto contra a operação;

14.2.2) desse modo, não mais pertencendo à administração da companhia, o defendente não tinha a prerrogativa de

convocar assembléias e, conseqüentemente, não é passível de ser responsabilizado pela falta de convocação de que

se trata;

14.5) Da imputação específica ao defendente Norivaldo Corrêa Filho

14.5.1) segundo a CVM, o defendente Norivaldo Corrêa Filho também deveria ser responsabilizado por inobservância

ao artigo 163, parágrafo 1o, da lei societária, na qualidade de presidente do conselho de administração, diretor

presidente e de relação com investidores da companhia à época dos fatos;

14.5.2) a infração àquele artigo teria restado caracterizada em razão da suposta recusa do defendente em

disponibilizar balancetes de verificação solicitados pelo reclamante no prazo previsto;

14.5.3) ocorre que a CVM foi levada a erro pela juntada parcial de documentos;

14.5.4) pela correspondência datada de 10.05.99, o Sr. Miguel Guardia solicitou à companhia o fornecimento dos

balancetes de verificação dos primeiros meses de 1999;

14.5.5) em 26.05.99, dentro do prazo de 15 dias previsto no parágrafo 1o do artigo 163, a companhia forneceu através

do Sr. Lázaro Terasaka ao Sr. Miguel os balancetes da Plascar Ltda. e da Plascar S/A e, em 01.06.99, o Sr. Miguel

enviou nova correspondência solicitando desta vez os balanços patrimoniais da Carto encerrados em 31 de dezembro

de 1996 e 1997, que lhes foram enviados em 11.06.99, também dentro do prazo legal;

14.5.6) assim, o parágrafo 1o do artigo 163 foi devidamente observado, posto que as solicitações do reclamante foram

todas atendidas dentro do prazo legal;

14.5.7) contudo, mesmo tendo a companhia sempre fornecido os documentos solicitados, o Sr. Miguel Guardia, em

27.08.99, apresentou à SEP reclamação no sentido de que a Plascar S/A não estava disponibilizando dados

contábeis necessários ao cumprimento de seu dever como conselheiro, juntando apenas cartas por ele dirigidas à

companhia, omitindo as respostas às mesmas;

14.5.8) o defendente, em resposta à solicitação de esclarecimento da SEP, informou que, embora a direção da

companhia entendesse que o reclamante, por ser comprometido com grupo de acionistas minoritários, só deveria

receber as informações da companhia após a publicação e a divulgação das ITRs, acataria a orientação em contrário

da CVM;

14.5.9) em resposta, a CVM informou ao defendente que a companhia não poderia deixar de disponibilizar balanços

mensais quando fossem levantados;

14.5.10) ante tal determinação, a companhia continuou fornecendo ao Sr. Miguel Guardia os balanços mensais

solicitados como ele mesmo reconheceu em seu Termo de Declaração “que, relativamente aos balancetes de

verificação, a situação só veio a se regularizar após a intervenção dessa Autarquia” (fls. 681);

14.5.11) destaque-se que os documentos contábeis e os esclarecimentos solicitados não eram utilizados pelo Sr.

Miguel Guardia unicamente para o exercício de sua função de conselheiro fiscal, mas para divulgação indevida a

determinado grupo de acionistas investidores da companhia com o qual estava comprometido;

14.5.12) nesse sentido, a consulta que formulou à CVM fundou-se no fato de que, em 19.06.99, enviou

correspondência à companhia declarando que “em reunião com os acionistas preferencialistas que me elegeram, não

consegui satisfazê-los com a resposta tecida em sua carta de 26.05, ambas de 1999”;

14.5.13) entretanto, o artigo 154, parágrafo 1o, da Lei 6.404/76 prevê que o exercício da função de conselheiro deve

estar direcionada aos interesses da companhia e não de grupo específico de acionistas;

14.5.14) daí ter sido prudente a atitude da companhia, que agiu de boa-fé, deixar de disponibilizar documentos que

continham informações ainda desconhecidas do público em geral, diante do reconhecimento expresso pelo Sr. Miguel

Guardia de que estava comprometido com os acionistas que o elegeram;

14.5.15) assim, não há fundamento para se responsabilizar o defendente Norivaldo Corrêa Filho com base no artigo

163 da Lei 6404/76, eis que todos os documentos solicitados foram fornecidos em consonância com a orientação da

CVM;

14.5.16) a administração tinha em vista a proteção dos interesses da companhia que poderiam ser prejudicados com

a divulgação ou utilização indevida de informações;

14.5.17) ademais, o inciso VI do artigo 163 da lei societária dispõe que é suficiente para o exercício das funções dos

membros do conselho fiscal, a análise trimestral de documentos contábeis de companhia aberta;

14.5.18) por fim, ressalte-se que a companhia respondeu à correspondência de 20.08.99 enviada pelo Sr. Miguel

Guardia em 26.08.99, consignando que os balancetes de verificação correspondentes ao primeiro trimestre de 1999 já

haviam sido fornecidos quando solicitados;

14.6) Da proposta de celebração de Termo de Compromisso

14.6.1) os defendentes, com base no parágrafo 5º do artigo 11 da Lei 6.385/76, requereram a celebração de Termo de

Compromisso, conforme facultado no artigo 8o, parágrafo único, da Deliberação CVM no 390/01, se comprometendo a

apresentar a proposta completa no prazo máximo de 30 dias.

15. Em 11.07.03, foi apresentada proposta final de celebração de Termo de Compromisso por todos os

defendentes (fls. 1078 a 1081, a qual foi indeferida, por maioria, pelo Colegiado da CVM em reunião realizada em

04.11.03 (fls. 1091 a 1097).

16. Posteriormente, foi apresentado pedido de esclarecimento e conseqüente reconsideração da decisão (fls.

1102 a 1113) sob a alegação de que:

a) a aquisição de direito de voto das ações preferenciais é completamente estranha aos defendentes e ao

presente inquérito e foi apreciada pelo Poder Judiciário;

b) a concessão do direito de voto não compete aos administradores, sendo que vários dos defendentes não

mais fazem parte da administração da companhia;

c) quem votou pela não concessão do direito de voto foram os acionistas e não seus administradores;

d) os defendentes também não tiveram qualquer participação na deliberação que deu ensejo ao questionamento

efetivado por essa Autarquia;

e) a decisão deve se fundar apenas nos antecedentes dos acusados, conforme determina o artigo 9º da

Deliberação CVM Nº 390/2001;

f) constatado que a questão atinente à concessão do direito de voto não tem qualquer relação com os

defendentes e considerando que tal questão fundamentou o indeferimento da proposta de Termo de

Compromisso, a decisão merece ser reconsiderada levando-se em conta apenas os antecedentes dos

defendentes;

g) eventuais incorreções da decisão judicial só poderão ser corrigidas pelos órgãos jurisdicionais competentes,

não podendo influir na decisão de aceitar ou não a proposta de Termo de Compromisso apresentada;

h) embora os defendentes não possam se comprometer com a aprovação das alterações estatutárias sugeridas

na proposta e garantir a sua aprovação, o quarto defendente (Norivaldo Corrêa Filho) que ainda é

administrador da companhia pode convocar a assembléia, bem como apresentar justificativas para as

alterações, atitudes que visam à adoção de melhores práticas de Governança Corporativa;

i) no presente caso, os atos considerados ilícitos já estão consumados de modo que não tem cabimento falar

em cessar sua prática e, ainda que se entenda que pudesse ter havido outros prejuízos, a obrigação de

indenização estaria satisfeita pela proposta de doação;

j) a despeito de eventuais complementações que venham a ser determinadas pelo Colegiado, a proposta

atendeu aos requisitos legais.

É o Relatório.

1 “A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira" V O T O EMENTA: a) A aquisição do controle de companhia, ainda que indiretamente, que represente investimento relevante, deve ser submetida à prévia autorização da assembléia ou à sua ratificação (Art. 256, I, § 1º, da Lei nº 6.404/76; b) As informações referentes às demonstrações financeiras devem ser colocadas à disposição dos membros do conselho fiscal no prazo de 15 dias estabelecido no § 1º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76. Questão Preliminar 1. Inicialmente, quanto ao pedido de reconsideração da decisão que indeferiu a proposta de Termo de Compromisso, cabe esclarecer que nenhum fato novo foi trazido aos autos e que o direito de voto considerado na negativa da proposta não foi a única razão para o seu indeferimento. 2. Além do mais, o fato de os defendentes alegarem, porque eram administradores e não controladores, que não teriam sido responsáveis pela não concessão do direito de voto1, questão estranha ao presente processo, em nada impede que na análise da proposta seja levado em consideração esse fato, que diz respeito à relação da companhia e seus acionistas, especialmente porque os administradores são responsáveis pela aplicação das regras estatutárias que, com relação ao direito de voto, nunca chegou a ser alterado. 3. Finalmente, quanto à alegação de que a proposta atenderia aos requisitos legais, cabe enfatizar que a decisão do Colegiado relativa à aceitação ou não do Termo de Compromisso é discricionária, além de, no caso, jamais ter sido proposta a realização da assembléia geral em discussão, até hoje não foi realizada. 4. Como se vê, a cessação de práticas ilícitas é elemento a ser contemplado na proposta, sendo que no caso afigura-se, como prática ilícita, atos específicos e pontuais, cuja prática já foi consumada e cujos danos ao mercado são irreversíveis. Assim, não vejo motivo para acolher o pedido de reconsideração, razão pela qual proponho a manutenção da decisão questionada. Mérito 5. No mérito, duas são as questões tratadas no presente inquérito: uma que diz respeito à operação envolvendo a transferência da Eletromecânica Carto para a Plascar Indústria e Comércio Ltda., cuja aprovação estava sujeita à assembléia geral, e outra relativa à atuação de conselheiro fiscal. Da transferência da Eletromecânica Carto para a Plascar Ltda. 6. A transferência da Carto para a Plascar Ltda., ambas pertencentes indiretamente ao mesmo controlador, ocorreu em 04.05.98 e se deu pelo valor de R$50.750.000,00, ou seja, praticamente pelo crédito que a Plascar possuía junto à Getoflex, controladora direta da Carto, dado que a diferença foi de apenas R$773.605,13.

7. A avaliação foi elaborada pela Ernst & Young Consultores S/C Ltda. que utilizou o critério da rentabilidade

futura com base na metodologia do fluxo de caixa descontado e tomou como base a data de 31.12.97, tendo sido

atribuído o valor de R$20.917.000,00 relativo ao valor patrimonial das cotas e de aproximadamente R$29.917.000,00

a título de ágio. Em seguida, em junho, a Carto foi incorporada à Plascar com base no balanço de 31.05.98.

8. Como não foram prestadas maiores informações a respeito da operação, na primeira assembléia geral

ordinária que se seguiu, realizada em 30.04.99, alguns acionistas minoritários da Plascar S/A, controladora da Plascar

Ltda., apresentaram protesto questionando o negócio, sob a alegação de que o mesmo havia sido realizado em bases

não razoáveis e não eqüitativas, beneficiando o controlador indireto. Na mesma assembléia, os acionistas

preferencialistas elegeram seu representante no conselho fiscal.

9. Posteriormente, ao elaborar as demonstrações financeiras de 31.12.99, foi reconhecido pela Plascar S/A

perda no montante de R$20.385.000,00 relativamente ao ágio pago, por ter perdido sua substância econômica de

rentabilidade futura em decorrência de sucessivas crises econômicas que afetaram o setor automobilístico a partir de

1998 e praticamente logo após a realização do negócio, o que motivou a apresentação de novo protesto na AGO de

28.04.2000 dos acionistas minoritários. Nesta ocasião, além reiterar o protesto anterior, os minoritários denunciaram

que a companhia não estava prestando as informações necessárias ao conselheiro fiscal por eles eleito.

10. Como se vê, o valor pago pela aquisição da Carto a título de ágio se esvaiu rapidamente em apenas um

ano e meio e sequer pôde o conselheiro fiscal obter as necessárias informações ao exercício de suas funções. Notese que, inclusive, o presente processo surgiu basicamente a partir da falta de transparência de uma operação

realizada entre empresas que pertenciam ao mesmo controlador, mas apenas uma delas era companhia aberta e

possuía acionistas minoritários.

11. É inquestionável que as companhias abertas têm deveres e responsabilidades para com seus acionistas

aos quais devem não só prestar todas as informações necessárias para que eles tenham condições de avaliar os seus

investimentos como também de fiscalizar os atos de seus administradores. No caso, a falta de informações do negócio

deu ensejo aos acionistas de suspeitar de sua legitimidade e de criar, inclusive, um clima de beligerância, ainda que

depois não se concluído pela responsabilização do controlador em relação ao preço por insuficiência de elementos de

prova.

12. Ora, não há dúvida de que isso tudo poderia ter sido evitado, caso os administradores da companhia

aberta tivessem prestado todas as informações aos acionistas, já que não haveria nenhuma razão em contrário. E a

melhor forma seria através da realização de assembléia geral prevista em lei, uma vez que a operação, por

representar cerca de 30% do patrimônio líquido da Plascar S/A, constituía investimento relevante.

13. Ora, a lei societária estabelece de forma clara a necessidade de realização de assembléia geral, prévia

ou de ratificação, destinada a aprovar a aquisição de qualquer sociedade mercantil, independente de se tratar de

companhia aberta ou não. É o que dispõe o artigo 256, inciso I, parágrafo 1º, da Lei nº 6.404/76:

“Art. 256 – A compra, por companhia aberta, do controle de qualquer sociedade mercantil, dependerá de deliberação

da assembléia geral da compradora, especialmente convocada para conhecer da operação, sempre que:

I – o preço de compra constituir, para a compradora, investimento relevante (Art. 247, parágrafo único);

.................

§ 1º - A proposta ou o contrato de compra, acompanhado de laudo de avaliação, observado o disposto no artigo 8º, §§

1º e 6º, será submetido à prévia autorização da assembléia geral, ou à sua ratificação, sob pena de responsabilidade

dos administradores, instruído com todos os elementos necessários à deliberação.”

14. Embora a aquisição tenha ocorrido através da Plascar Ltda. e não diretamente pela Plascar S/A, pareceme que a operação não poderia deixar de ser submetida aos acionistas da companhia aberta, uma vez que esta é

uma empresa holding e a operação envolvia parcela significativa do ativo da Plascar Ltda., através da qual são

aplicados os seus recursos. Negar a aprovação do negócio em assembléia geral pelos acionistas da companhia

aberta seria ignorar completamente o sistema de disclosure e de proteção aos acionistas minoritários que é

assegurado pela legislação.

15. Ainda que a Plascar Ltda. não seja nos termos da lei uma subsidiária integral como admitido

equivocadamente pela Comissão de Inquérito, esse fato em nada diminui a responsabilidade dos administradores em

relação aos investidores, pois, de 85 milhões de cotas, a Plascar detinha 84.553.956, ou seja, quase 100%. Portanto,

a aquisição, na verdade, foi feita pela sociedade que detém o controle, ou seja, a Plascar S/A, que, em última análise,

é a detentora dos recursos. O excessivo formalismo não pode servir para afastar a aplicação da lei, pois se assim

fosse manobras jurídicas desvirtuariam a finalidade da lei.

16. É desnecessário afirmar que a realização da assembléia não serviria apenas para cumprir mera

formalidade, como alegado, mas possibilitaria que os acionistas tomassem conhecimento das reais condições do

negócio e esclarecessem todas as dúvidas, o que certamente teria evitado os inúmeros questionamentos e as

suspeitas de favorecimento que ensejaram, inclusive, a instauração do presente inquérito. A exigência legal, é bom

que se diga, não pode sequer ser suprida por publicação de fato relevante, como afirmam os acusados em sua

defesa. E a conseqüência pela não realização do conclave, de acordo com a própria lei, é a possibilidade de

responsabilização dos administradores.

17. Assim, embora o artigo 256 da Lei nº 6.404/76 não mencione expressamente em que prazo deveria ser

realizada a assembléia de ratificação, a verdade é que o prazo não pode permanecer indefinido, devendo aplicar-se

por analogia o limite de no máximo um ano previsto no parágrafo 1º do artigo 136 para as hipóteses de criação de

ações preferenciais ou de alteração de sua direitos, prazo que, aliás, já se esgotou há muito tempo. Não há, porém,

que se questionar a eficácia do ato, pois a lei deu a sanção ao estabelecer que a não realização da assembléia geral

acarreta a responsabilidade dos administradores.

18. Como a competência para convocar a assembléia geral, segundo o inciso IV do artigo 142 e o caput do

artigo 123, ambos da Lei nº 6.404/76, bem como segundo a alínea “d” do artigo 17 do estatuto social da Plascar S/A, é

do conselho de administração, não há dúvida de que os conselheiros acusados, que tomaram conhecimento da

operação de compra da Carto e não podiam ignorar que a mesma dependia de aprovação da assembléia geral,

devem ser responsabilizados pela irregularidade.

19. Quanto ao pedido do conselheiro Flávio Edson Del Soldato de sua não responsabilização, formulado em

razão de seu afastamento da função em 05.01.99, ou seja, antes do término do prazo de um ano para a realização da

assembléia geral de ratificação que ocorreria em 04.05.99, dado que a compra foi realizada em 04.05.98, e antes do

protesto dos acionistas apresentado na AGO de 30.04.99, entendo que o mesmo pode ser acolhido, uma vez que o

prazo, de fato, ainda não havia se esgotado.

Da obrigatoriedade de prestar informações a conselheiro fiscal

20. Em decorrência basicamente da operação que envolveu a transferência da Carto, os acionistas

minoritários preferencialistas, ao que tudo indica, elegeram na assembléia geral em 30.04.99, conforme lhes faculta a

lei, seu representante no conselho fiscal com o objetivo de fiscalizar os atos dos administradores, passando a exigirlhes não só documentos e informações relativos à operação questionada como também referentes às atividades

normais da companhia.

21. A lei societária estabelece claramente o prazo em que devem ser colocados à disposição do conselheiro

fiscal os documentos no parágrafo 1º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76 que dispõe:

“Art.163

..................................................................................

§ 1º - Os órgãos de administração são obrigados, através de comunicação por escrito, a colocar à disposição dos

membros em exercício do conselho fiscal, dentro de 10 (dez) dias, cópias das atas de suas reuniões e, dentro de 15

(quinze) dias do seu recebimento, cópias dos balancetes e demais demonstrações financeiras elaboradas

periodicamente quando houver, dos relatórios de execução de orçamentos.

22. Embora a defesa tenha sustentado que os pedidos teriam sido atendidos no prazo legal, há prova nos

autos de que as informações relativas às demonstrações financeiras não lhe eram fornecidas no prazo estabelecido,

prejudicando o desempenho de sua função.

23. Nesse sentido, verifica-se não só pelo que consta da correspondência às fls. 152 dirigida à CVM e

assinada pelo Sr. Norivaldo Corrêa Filho, Diretor de Relações com Investidores, diretor presidente e presidente do

conselho de administração, referindo-se ao conselheiro em questão, de que “sendo o Conselheiro, a nosso ver,

comprometido com esse grupo de acionistas, parece-nos que o mesmo somente deve ter acesso às informações da

empresa quando estas são publicadas e divulgadas, isto é, por ocasião dos ITR que são remetidos para essa

instituição”, como também pelo que consta das correspondências do conselheiro fiscal às fls. 145 de que teria sido

informado pelo diretor Lázaro Terasaka que os balancetes mensais seriam fornecidos no dia em que seriam

encaminhados à bolsa de valores e às fls. 146 quando acusa o recebimento em 19.08.99 de cópia do ITR entregue à

Bolsa de Valores de São Paulo em 12.08.99.

24. As declarações prestadas à Comissão de Inquérito às fls. 681 pelo conselheiro fiscal confirmam que a

situação, relativamente aos balancetes de verificação, de fato, só veio a se regularizar após a interferência da CVM.

25. Ora, é inaceitável a postura adotada pela empresa, no caso, em relação ao conselheiro fiscal, pois, como

asseverou a Procuradoria Jurídica da CVM às fls. 154 “... nos termos do art. 165 da Lei nº 6.404/76, os membros do

conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores elencados nos arts. 153 a 156 daquele diploma legal, o

que implica dizer que, por presunção, todos os atos do conselheiro fiscal são praticados no interesse da companhia, e

não em defesa de qualquer acionista ou grupo de acionistas em particular.”

26. Não há dúvida de que o conselheiro fiscal se, por um lado, está proibido de valer-se de qualquer

informação relevante em benefício próprio ou de terceiros, por outro, necessita das informações contábeis com

antecedência para poder analisá-las e emitir sua opinião antes da divulgação ao mercado.

27. Assim, não há como negar a responsabilidade do acusado por não disponibilizar ao conselheiro fiscal os

balancetes mensais dentro de um prazo máximo de até quinze dias e não por ocasião da divulgação dos balancetes

trimestrais como procedeu no início.

CONCLUSÃO

28. Ante o exposto, proponho: I - a aplicação das seguintes penalidades: a) por infração ao artigo 256, inciso I e parágrafo 1º, combinado com os artigos 142, inciso IV, e 123, caput, todos da Lei nº 6.404/76, a Anthony McCarthy, Lázaro Yoshinobu Terasaka e Norivaldo Corrêa Filho a pena de multa de R$300.000,00 para cada um, prevista no artigo 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76; e b) por infração ao parágrafo 1º do artigo 163 da Lei nº 6.404/76, a Norivaldo Corrêa Filho a pena de multa de R$200.000,00, prevista no artigo 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76. II - a absolvição de Flávio Edson Del Soldato. É o meu VOTO. Rio de Janeiro, 19 de janeiro de 2005. Norma Jonssen Parente Diretora-Relatora 1 Ao apreciar a matéria no Processo CVM nº RJ 2002/2941, o Colegiado em reunião realizada em 21.10.2002 entendeu que aos acionistas preferencialistas deveria ser reconhecido o direito de voto pelo não pagamento de dividendos por 3 exercícios consecutivos, que a Plascar se negou a reconhecer, apesar de expressamente prevista cláusula neste sentido, conforme consta do parágrafo único do artigo 8º do seu estatuto social. Declaração de voto do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, na Sessão de Julgamento de 19 de janeiro de 2005. Senhor Presidente, eu concordo em parte com o voto da Diretora-Relatora. Entendo que, neste processo, toda parte relativa à existência ou não de dano que tenha sido causado aos acionistas minoritários foi afastada, não tendo a Comissão de Inquérito mencionado a existência de prejuízos aos mesmos. Na minha opinião, estamos falando de duas coisas nesse processo: a transparência e as formalidades em relação à realização da assembléia, incluindo aí o fornecimento de dados pela companhia, solicitado pelo Conselheiro Fiscal representante dos acionistas minoritários.

Relativamente à questão da transparência, que também não é muito bem abordada no relatório da Comissão

de Inquérito, a realização da Assembléia Geral, no meu sentir, serviria, de fato, para que fossem dadas as

informações que porventura não tivessem sido fornecidas no fato relevante publicado pela companhia. Além do que,

na peça acusatória também não fica muito claro se tal fato relevante teria suprido essa eventual falta de informações.

No que concerne à realização da Assembléia Geral prevista no art. 256 da Lei nº 6.404/76, concordo que ela

deveria ter sido realizada. É óbvio que estamos falando aqui que, conforme dispõe o art. 256, é necessária a

realização de assembléia nos casos em que a aquisição de uma empresa é feita por uma companhia aberta. Porém,

entendo que, nesse caso, há peculiaridades bastante significativas. Na realidade, a Plascar Ltda. tinha seu capital

controlado em cerca de 99%, ou mais, por uma companhia aberta, de modo que seria necessária a realização de uma

Assembléia Geral pela companhia aberta.

Eu não concordo com os argumentos da defesa nos dois exemplos que foram citados, notadamente quanto às

incorporação e aquisição do Grupo Itaú, porque estamos falando de duas companhias abertas: a primeira, que

adquiriu o controle de forma direta e a segunda, controladora da primeira, adquiriu de forma indireta. No momento em

que foi realizada a assembléia na companhia que fez a aquisição do controle de forma direta, não foi exigida a

realização de assembléia na companhia que detinha o controle da companhia aberta adquirente.

Com relação ao prazo para realização da assembléia, discordo do argumento utilizado pela Diretora-Relatora

de analogia ao art 136, parágrafo 1º, porque, antes das alterações sofridas pela Lei nº 6.404/76 com a promulgação

da Lei nº 9.457/97, não existia esse prazo, nem para a realização da assembléia a que se refere o art. 256, tampouco

no que diz respeito àquelas hipóteses previstas no art. 136. Na ocasião, o legislador só houve por bem fazer

modificações na Lei no que diz respeito ao art. 136. Eu acho que essa analogia não deve ser aplicada, até porque foi

introduzido o prazo de um ano para tratar da eficácia da deliberação da assembléia quanto às matérias tratadas no

aludido artigo, que depende de prévia aprovação, ou ratificação.

Com relação à atuação do Conselheiro Fiscal, entendo que houve uma certa polêmica, mas creio que todas

as informações foram prestadas. Houve uma dúvida no que diz respeito à questão dos balancetes mensais e a

companhia consultou a CVM, que, ao responder, entendeu ser necessária a disponibilização desses demonstrativos

mensais e outros correlatos.

O que pude depreender do processo é que a companhia disponibilizou as informações imediatamente após a

manifestação da CVM.

O meu voto é no sentido de absolver o presidente do Conselho de Administração da imputação de não

fornecer documentos ao Conselho Fiscal, e aplicar a penalidade de advertência no que concerne à questão da

realização da Assembléia Geral.

É esse o meu voto, Senhor Presidente.

Wladimir Castelo Branco Castro

DIRETOR

Declaração de voto do Diretor Sergio Eduardo Weguelin Vieira na Sessão de Julgamento de 19 de janeiro de

2005. Eu acompanho o voto do Diretor Wladimir. Entendo também que estamos falando aqui de uma formalidade, na medida em que todas as ações ordinárias pertenciam ao grupo controlador. Acho que a realização da assembléia, uma formalidade importante, teria permitido a discussão de todas as bases do negócio, de todos os questionamentos. Entendo ainda que também não houve abuso, na medida em que o laudo não foi questionado. Então, por esses motivos, voto pela pena de advertência. Como também não vislumbrei falhas no fornecimento das informações, absolvo o Diretor de Relações com Investidores, o senhor Norivaldo Corrêa Filho. É o meu voto, senhor presidente. Sergio Eduardo Weguelin Vieira DIRETOR Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade, na sessão de julgamento de 19 de janeiro de 2005. Preliminarmente, também rejeito a proposta de celebração de termo de compromisso, seja por considerá-la inoportuna, dada a inexistência de qualquer economia processual, seja, principalmente, porque insuficiente quanto às exigências legais de correção das irregularidades apontadas e indenização dos prejuízos, como mais adiante detalharei (§5º, do art. 11 da Lei 6.385/76). No mérito, pelas mesmas razões expostas no voto da Diretora Relatora, absolvo o Senhor Flávio Edson Del Soldato. Quanto aos demais Diretores, gostaria, antes, de fazer alguns comentários — sobre o caso e sobre algumas afirmações aqui feitas da Tribuna. Em primeiro lugar, no que se refere à necessidade ou não de realização da Assembléia prevista no art. 256 da Lei 6.404/76. A defesa sustenta ser essa Assembléia um formalismo despido de conseqüências práticas, uma vez que, pela estrutura concentrada de controle da Plascar S.A., a operação em questão seria inexoravelmente aprovada. Levado este argumento ao limite, trataríamos como “meras formalidades” quaisquer Assembléias das companhias que tivessem controle concentrado. Poderíamos, inclusive, a partir de agora, propor o fim de todas as Assembléias, dado que em quase todas as companhias abertas brasileiras o controle é concentrado. O absurdo dessa afirmação bem demonstra o equívoco do argumento. É óbvio que se trata mesmo de uma formalidade, mesmo porque toda Assembléia decorre do cumprimento de uma formalidade. As reuniões informais de acionistas não são assembléias,1 e a lei, como se sabe, exige a assembléia

para certas deliberações. Precisamente em razão do formalismo, portanto, é que se a lei exige a realização da

Assembléia para uma situação, ela tem que ser convocada.

É preciso, entretanto, verificar se, neste caso específico, havia a exigência de convocação da Assembléia, se havia

necessidade de observância dessa formalidade, o que nos leva a examinar se era ou não o caso de aplicar o art. 256

da lei, que versa sobre a aquisição de controle de sociedade mercantil por companhia aberta. Em que pese ser uma

questão complexa, a meu juízo, tal artigo deveria ter sido obrigatoriamente aplicado no caso.

Duas defesas foram argüidas neste particular, sustentando a não incidência do art. 256. A primeira, no sentido de que

não se tratava de aquisição por companhia aberta, mas sim por uma sociedade limitada, a Plascar Ltda., controlada

por companhia aberta, a Plascar S.A.. A segunda defesa sustenta que a CVM, em outras operações supostamente

análogas, não teria utilizado o conceito de aquisição indireta para efeitos de incidência do art. 256, e que, portanto,

não seria possível proceder à aplicação teoria da desconsideração da personalidade jurídica neste caso.

Em primeiro lugar, não me parece que a referência à Plascar Ltda. como subsidiária integral da Plascar S.A. seja

aspecto relevante neste caso, muito embora a menção a esse tipo societário tenha constado inclusive de minha

declaração de voto como Diretor, quando da aprovação do relatório da Comissão de Inquérito.

Importante, neste caso, não é que a sociedade seja unipessoal do ponto de vista técnico — isto é, uma subsidiária

integral com a totalidade de seu capital pertencente à Plascar S.A., ou, como no caso concreto, uma sociedade cujo

único sócio relevante (e relevante com mais de 99% do capital social) era a Plascar S.A.. A meu juízo, é muito mais

expressivo o fato de que a Plascar Ltda. representava, ela própria, uma grandíssima parte dos ativos da própria

Plascar S.A.2. Em verdade, eu teria muito mais dificuldade de ser rigoroso na aplicação do art. 256 se se tratasse de

uma subsidiária integral da Plascar S.A. do ponto de vista literal, mas que, por outro lado, correspondesse a uma

parcela pequena do patrimônio dessa companhia.

No caso concreto, ao contrário, a Plascar Ltda. era extremamente relevante nas duas pontas: significava a quase

totalidade do patrimônio da Plascar S.A. e esta, por sua vez, detinha a quase totalidade de seu capital. A Plascar Ltda.

era apenas um veículo de operação da Plascar S.A.. Nestes casos, parece-me que o fato da aquisição ocorrer

indiretamente, por sociedade limitada, ou diretamente, por companhia aberta, não deve afastar a incidência do art.

256, que determina a realização de Assembléia.

Nessa mesma linha, para efeitos de comparação, duvido que os administradores da Plascar Ltda., fossem eles

pessoas físicas ou gerentes-delegados de pessoas jurídicas, se atrevessem a efetuar a aquisição de qualquer

sociedade sem antes consultar a Plascar S.A.. Certamente, neste caso, o controlador teria argüido a nulidade do

negócio, dentre outras razões, pela não convocação da assembléia que a lei exige, claramente, no §1º do art. 256: “A

proposta ou o contrato de compra, acompanhado de laudo de avaliação, observado o disposto no art. 8º, §§1º e 6º,

será submetido à prévia autorização da assembléia geral, ou à sua ratificação, sob pena de responsabilidade dos

administradores, instruído com todos os elementos necessários à operação”.

A razão da exigência do 256 é que os termos do contrato sejam debatidos e aprovados. É uma salvaguarda que se

presta a garantir que operações relevantes — o dispositivo só incide em aquisições relevantes — sejam

obrigatoriamente submetidas à Assembléia Geral, que então decidirá se a aquisição será realmente levada a cabo

(naquelas companhias com controle difuso) ou para que os termos da aquisição sejam iluminados pela discussão em

assembléia obrigatória (nas companhias de controle concentrado),3 colocando-se sobre eles o notório poder

desinfetante da luz do sol, para citar Brandeis. Entendo, portanto, que, neste caso, era necessária a convocação da

assembléia do art. 256.

Quanto ao segundo argumento da defesa, de que em outras operações tal assembléia não foi convocada em caso de

aquisição indireta, parece-me claro que a imposição da lei é no sentido de que a assembléia deve ocorrer sempre que

companhia aberta adquira o controle. Nas poucas operações mencionadas pela defesa, as aquisições ocorreram por

companhias abertas que, por sua vez, eram controladas por outras companhias abertas. Parece-me óbvio nesses

casos que o fato da lei ter incidido em uma ocasião, realizando-se a Assembléia da companhia aberta que

diretamente adquire o controle, afasta-se a necessidade de nova assembléia na adquirente indireta. Ademais, a

concentração de acionistas e a relevância das participações nas operações mencionadas pela defesa eram

gritantemente diferentes do caso da Plascar Ltda.

Acompanho a declaração de voto do Diretor Wladimir Castelo Branco quanto à inexistência do prazo de um ano para

ratificação da aquisição em Assembléia, que pelo voto da Diretora Relatora derivaria de aplicação analógica do art.

136. Em outras palavras: a aquisição da Carto pela Plascar Ltda. ainda pode merecer ratificação pelos acionistas da

Plascar S.A..

Esta foi a principal razão pela qual votei contra a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelos

defendentes. Não pude enxergar naquela proposta o que me parecia o mínimo indispensável, que seria a disposição

da companhia de, finalmente, convocar Assembléia para ratificar a aquisição. Decerto a Plascar terá suas razões para

não tê-lo feito — eventualmente preocupações com reabertura dos prazos prescricionais e dos debates sobre a

aquisição. Pouco importa. O fato é que sem que se atendesse a esse mínimo parecia-me impossível aceitar o Termo

de Compromisso.

A meu juízo, a aplicação analógica do art.136 — cujo § 1º condiciona a eficácia da deliberação assemblear sobre

determinadas matérias à aprovação ou à ratificação, no prazo de um ano, por acionistas preferencialistas — resultaria

na ineficácia da deliberação que deveria ser ratificada. Ou seja, a aplicação analógica desse artigo teria como

conseqüência inafastável, justamente, a perda dos efeitos da deliberação que deveria ser ratificada, levando à

conclusão pela ineficácia do negócio de compra e venda.

Além disso, se o problema fosse fixar um termo inicial para o ilícito de não realização da assembléia, parece-me claro

que o protesto feito pelos acionistas minoritários na assembléia subseqüente à aquisição do controle, já em 1999,

exigindo a ratificação da operação, seria a marca mais apropriada. A partir daí estaria configurada a ilicitude, dado que

a companhia manteve-se inerte quando instada a praticar ato que era devido.

Quanto às penalidades, minha divergência com o Diretor Wladimir diz respeito apenas à penalidade de advertência

por ele proposta.

Por um lado, impressiona-me a controvérsia jurídica sobre a incidência ou não da obrigação de convocação da

assembléia. Este fato, isoladamente considerado, tenderia a levar-me à aplicação da advertência, em reconhecimento

à inafastável possibilidade de uma interpretação jurídica literal do art. 256, que, legitimamente, afastasse a

obrigatoriedade da realização da Assembléia, dado que a empresa que adquiriu o controle não era uma companhia

aberta.

Por outro lado, no entanto, choca-me que, neste tipo de situação, a conduta dos administradores da Plascar S.A.,

condutores de uma companhia aberta, tenha sido sistematicamente oposta àquela que deles se deveria se esperar, e

que decorre do dever genérico de informar que lhes impõe o art. 157 e do dever de lealdade à companhia do art. 155.

Os administradores devem ter sempre presente que, sendo dirigentes de companhias abertas, diante de situações

ambíguas, que ensejam mais de uma interpretação, precisam estar muito seguros e ter extrema cautela ao decidirem

a favor da interpretação que afaste a transparência e o debate. Ao contrário, salvo quando se tratar de informação

sigilosa, cuja divulgação possa colocar em risco legítimo interesse da companhia (cf. §5º do art. 157), os

administradores devem optar pela solução que permita a todos os acionistas da companhia aberta dividir — nas

hipóteses em que a lei admite esta divisão — o debate sobre as decisões de gestão da companhia.

Nesta operação específica tais deveres incidiam com muito mais ênfase, pois se tratava da aquisição da Carto S.A.,

uma sociedade cujo vendedor era, também, controlador da sociedade adquirente, uma ocorrência reiterada, em que

se verifica, muitíssimas vezes, prejuízo à companhia aberta em proveito de seu controlador. Parece-me claro que a

coexistência, no mesmo grupo, de dois interesses sociais, cumulada com a possibilidade de se colocar um interesse a

serviço do outro justificaria muito maior cautela. Leve-se em conta, ademais, que o controlador comandava a Plascar

S.A. com uma participação percentual muito inferior àquela detida na companhia vendida.

Situações como a destes autos são fonte de problemas tão clássicos que já eram descritas em 1932 na obra seminal

de Berle & Means: “In the operation of the corporation, the controlling group even if they own a large block of stocks,

can serve their own pockets better by profiting at the expense of the company than making profits to it. (…) As their

proportion of the holdings decrease, and both the profits and losses of the company accrue less and less to them, the

opportunities of profiting at the expense of the corporation appear more directly to their benefit. (…) Profits may be

shifted from a parent company to a subsidiary in which the controlling group has a large interest. Particularly profitable

business may be diverted to a second corporation largely owned by the controlling group. In many other ways it is

possible to divert profits which would otherwise be made by the corporation into the hands of a group in control” 4

Como observou a Diretora Relatora, não estamos aqui discutindo a operação de aquisição propriamente dita, que não

foi impugnada pela Comissão de Inquérito. Mas todas as circunstâncias aqui presentes recomendavam um

comportamento mais cuidadoso e atento por parte dos administradores da Plascar S.A., e não o que adotaram, de

evitar o mais amplo debate com os demais acionistas. Na dúvida, a companhia aberta — que se financia com a

poupança do público — deve proceder em favor do mercado, prestigiando a transparência, a discussão e o

esclarecimento dos pontos duvidosos.

Muito ao contrário, os administradores da Plascar S.A., neste caso, agiram com indevido conservadorismo ao lidarem

com uma situação duvidosa, conservadorismo esse que, na prática, revelou-se incompatível com a sua condição de

gestores de recursos de terceiros. Deveriam ter exposto aos acionistas da companhia, formalmente, em assembléia,

que estavam adquirindo a Carto do controlador da Plascar S.A., com um ágio soberbo, estabelecido com base em

perspectivas futuras de rentabilidade (as quais, afinal, vieram se revelar irreais muito rapidamente depois). Tudo

recomendava que conduzissem sua postura em prol do debate mais amplo. Até mesmo para sua própria segurança

como gestores de companhia aberta, deveriam ter levado uma aquisição dessa natureza à ratificação da assembléia,

interpretando o art. 256 de modo compatível com a intenção da norma, e não com o seu sentido literal.

Dessa forma, divirjo da penalidade aplicada pelos Diretores Wladimir Castelo Branco e Sérgio Weguelim, que entendo

deva ser de multa, e não de advertência, como por eles proposto. Todavia, também divirjo do entendimento da

Diretora Relatora, que aplicava multa individual de R$ 300.000,00 para cada um dos três administradores

condenados, e voto pela aplicação desse mesmo valor de R$ 300.000,00 para o conjunto dos três administradores

punidos, ou seja, R$ 100.000,00 para cada um deles.

Especificamente quanto à atuação do senhor Norivaldo Correa Filho, Diretor de Relações com Investidores (DRI) da

Plascar S.A., nos episódios envolvendo o Conselheiro Fiscal eleito pelos minoritários, parece-me que também este

indiciado atuou de maneira desproporcional: preocupado demais com a fidelidade ao controlador e indiferente à

fidelidade à companhia e a seus demais acionistas. Reconheço que a defesa fez a prova da entrega de alguns — mas

não de todos — os documentos requeridos. Mas o fato é que, ao perceber uma ligação do Conselheiro Fiscal

solicitante com os acionistas minoritários, imediatamente o Sr. Norivaldo adotou, dentre todas as condutas possíveis, a

da recusa, seguida de uma consulta à CVM. Primeiro a recusa e depois a consulta.

Note-se a inconsistência do comportamento do DRI. Certamente o Sr. Norivaldo, como administrador da Plascar S.A.,

terá se reunido com os controladores da companhia para discutir suas demonstrações financeiras e não terá

considerado este fato traição aos interesses da companhia. Porque, então, contraditoriamente, seria infiel o

Conselheiro Fiscal que se reunisse com os acionistas que o elegeram? O Sr. Norivaldo teve oportunidade de reunir-se

com os controladores, de trocar relatórios com eles, de viajar para discutir os números da Plascar S.A. antes de sua

divulgação ao público. Com quê base afirma, então, que o controlador é capaz de manter sigilo sobre tais

informações, enquanto que os acionistas minoritários, que elegeram um membro do Conselho Fiscal, não o fariam?

Evidentemente, suspeitas de mau uso de informações por qualquer acionista poderiam ser comprovadas: poder-se-ia

verificar que os minoritários estavam atuando em seu interesse isolado e não no da companhia; que estavam

adquirindo ações com base em informação privilegiada, etc. Ninguém melhor e mais capaz para levantar tais

hipóteses que o principal gestor da companhia, que tem o histórico de movimentação das ações e poderia apresentar

denúncias à CVM.

O DRI poderia ter agido de outra forma, mas optou, primeiramente, por adotar uma postura de recusa das

informações, tratando como “de segunda classe” aqueles acionistas que se mobilizaram para eleger um seu

representante no Conselho Fiscal, como se dissesse: “Que estes acionistas esperem para ver as informações da

companhia junto com a Bolsa de Valores. Nós, que fomos indicados pelos controladores, que somos os

administradores de confiança dos donos, podemos saber de tudo antes. Mas o senhor se contente em esperar,

porque está aqui nomeado pelos minoritários, que poderão fazer uso inadequado das informações”.

Aparentando ignorar que os integrantes do Conselho Fiscal têm os mesmos deveres e responsabilidades dos

administradores (cf. art. 165), e que, portanto, estão sujeitos a idênticas exigências de lealdade e de sigilo quanto ao

uso das informações (cf. art. 155), o DRI preferiu segregar os administradores de acordo com os acionistas que os

elegeram. Nas situações de dúvida, dispensou aos administradores eleitos pelos minoritários um tratamento

francamente desigual, submetendo-os a uma verdadeira “capitis diminutio” em relação aos indicados pelo controlador.

Uns podem discutir as informações da companhia com o controlador; outros incorrerão em violação ao seu dever de

sigilo se o fizerem.

O debate sobre os limites de atuação do Conselheiro Fiscal é muito rico, tanto doutrinária quanto jurisprudencialmente.

Mas aqui, no caso da Plascar S.A., novamente, a conduta do administrador foi: na dúvida, pró controlador, e não, na

dúvida, pró mercado, como seria o mais natural e esperado em uma companhia aberta. Definitivamente, essa não era

a conduta devida, especialmente em se tratando de uma companhia aberta de controle extremamente concentrado e

capital muito alavancado em ações sem direito a voto, como no caso da Plascar S.A.. É absolutamente relevante,

fundamental, que os administradores não se esqueçam do seu dever de compartilhar, nos limites que a lei impõe, a

administração e a discussão sobre a companhia com os representantes dos acionistas minoritários.

Dessa forma, também nesse particular, divirjo do voto do Diretor Wladimir e do Diretor Sérgio, para acompanhar a

Diretora-Relatora na penalidade de multa proposta. Aqui, novamente, divirjo do montante por ela imposto e voto pela

aplicação da multa de R$ 20.000,00 ao senhor Norivaldo Correa Filho.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

[1] O que se confirma pela evidência de que a Lei só admite a superação das formalidades de convocação caso à reunião compareçam

TODOS os acionistas (art. 124, § 4º, da Lei 6.404/76)

2 Segundo o balanço de 1998 (fls. 70), o investimento na Plascar Ltda. representava 78,2% do ativo total da Plascar S.A.. Por outro lado, o

relatório da Comissão de Inquérito aponta que: “(...) os resultados da Plascar Ltda. geram por equivalência patrimonial a quase totalidade

dos resultados da holding. Por outro lado, o valor aplicado na aquisição da Carto representou cerca de 30% do patrimônio líquido da

companhia aberta, podendo assim ser considerado como investimento relevante (...)” (fls. 963)

3 “A função desse artigo [256] no sistema da lei é proteger os interesses dos acionistas contra os prejuízos decorrentes da aquisição do

controle de outra sociedade mercantil por preço excessivo, e ele resulta da observação de casos em que a compra de controle de

sociedades foi usada como instrumento de distribuição disfarçada de lucros em favor do acionista controlador, ou de pessoas a ele ligadas:

como o valor do bloco de controle de cada sociedade não pode ser facilmente estabelecido com base em avaliações objetivas, mas

depende, em boa parte, de considerações subjetivas do vendedor e do adquirente, o negócio de compra de controle presta-se à fixação de

preços exagerados, ajustados – mediante conluio entre vendedor e comprador – com a finalidade de transferir recursos do patrimônio da

companhia para o de acionistas controladores, administradores ou pessoas a eles ligadas. (...) O dispositivo [refere-se ainda ao 256]

inspirou-se na observação de que o acionista controlador e os administradores da companhia dificilmente deliberarão negócio cujo valor não

possam justificar perante a Assembléia Geral: basta o fato da obrigatoriedade de expor, publicamente, todas as circunstâncias da operação,

e de submetê-la à crítica de diversos acionistas, para evitar negócios notoriamente injustificáveis” Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões

Pedreira, “Aquisição de Controle de Sociedade Mercantil, A Lei das S.A. (pressupostos, elaboração, aplicação), volume II, Pareceres, Rio

de Janeiro: Renovar, 1996, 2ª ed., p. 687.

4 Adolf A. Berle Jr. e Gardiner C. Means, The Modern Corporation and the Private Property, New Yor, The Macmillan Company, 1940, pp.

122 e 123. Adicionalmente, os citados autores advertiam sobre os perigos da situação nos grupos empresariais controlados por estruturas

piramidais de controle, como a do caso presente:“All the foregoing devices exist and are cumulated where the corporation has an involuted

structure – that is, where it operates in whole or in part through one or more subsidiaries. (…) A parent or holding corporation can,

accordingly, perform all of the operations noted in the previous chapter and the present chapter, with respect to its subsidiaries and their

assets and earnings. The ‘holding company’, indeed, has a far wider latitude in this respect than any other corporation. This is one of the

reasons why holding companies can always be looked upon with a certain amount of suspicion; and why the investing public has felt

somewhat helpless in their presence. (…) The possibility of inter-company transactions – that is, sale of the assets of one subsidiary to

another subsidiary; the routing of profitable business to one subsidiary in preference to another; the concealment of losses or the creation of

non-existent deficits, make possible an almost unlimited variation in the resulting income account.” (op. cit., fls. 204 e 205).