Processo Administrativo Sancionador nº RJ2007/11415

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2007/11415 Acusados: Banco Itaú S/A Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ementa: Imputação de não publicação de aquisição de ações ordinárias, em descumprimento ao disposto no caput e no § 3º do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02. Absolvição. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu absolver os acusados da imputação de não envio à CVM de declaração sobre aquisição de valores mobiliários. A CVM oferecerá recurso de ofício das absolvições ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Proferiu defesa oral os advogados Fernando Albino, representante do Banco Itaú S/A e Eduardo Augusto Mattar, representando a Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários. Presente o procurador-federal Leandro Alexandrino Vinhosa, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Participaram do julgamento os diretores Eli Loria, relator, Eliseu Martins, Marcos Barbosa Pinto, Otávio Yazbek e a presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, que presidiu a sessão. Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2009. Eli Loria Diretor-Relator Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2007/11415 Indiciados: Banco Itaú SA Citibank Distribuidora de Títulos e Valores SA RELATÓRIO Banco Itaú SA ("ITAÚ") e Citibank Distribuidora de Títulos e Valores SA ("CITIBANK") na qualidade de cinco e de um representantes legais de investidores estrangeiros, respectivamente, relacionados na Tabela 1 abaixo, foram responsabilizados pela Superintendente de Relações com Empresas ("SEP") em Termo de Acusação datado de 18/09/07, pelo descumprimento ao disposto no caput e no § 3° do art. 121 da Instrução CVM n° 358/02 (antes das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07), por não publicar declaração ou, alternativamente, protocolizar pedido de dispensa de tal publicação, tampouco comunicar à CVM, imediatamente após a aquisição de aproximadamente 5,12 % do total de ações ordinárias de emissão da Brascan Residential Properties SA ("BRASCAN"), ocorrida em janeiro de 2007. O terceiro acusado, gestor de investimentos dos investidores não residentes, celebrou Termo de Compromisso, aprovado na reunião de Colegiado de 10/02/09. Tendo sido atestado seu cumprimento, o Colegiado, em reunião realizada em 02/06/09, determinou o arquivamento do presente processo em relação ao compromitente, sendo designado o Diretor-relator mediante sorteio realizado na reunião do Colegiado realizada em 07/07/09. Tabela 1 – Aquisições

Investidores Participação Acionária Representante Legal

ON (%)

SR Global Fund LP 1,75 ITAÚ

Essar Investments Limited 0,24 ITAÚ

SR Phoenicia LP 2,64 ITAÚ

Vittoria Fund SR, LP 0,09 ITAÚ

SR Vista LP 0,32 ITAÚ

Vitruvius 0,07 CITIBANK

TOTAL 5,12

O presente processo originou-se de irregularidade detectada por meio da divulgação de Comunicado ao Mercado,

enviado através do Sistema IPE em 15/06/07, pela BRASCAN, comunicando que um gestor havia informado, por fax,

ter adquirido, em 24/01/07, ações ordinárias de emissão da companhia, em nome de alguns de seus clientes, na

qualidade de gestor de investimentos, os quais passaram a deter 5,12% da citada espécie.

Instados pela CVM, o gestor apresentou a relação de clientes e a BRASCAN enviou cópia do fax datado de 05/06/07

e reapresentou o formulário IAN em 118/06/07.

O ITAÚ e o CITIBANK também foram instados a se manifestar pelos OFÍCIOS/CVM/SEP/GEA-3/N os 631 e 632 (fls.

43/44 e 46/47). O ITAÚ, em correspondência datada de 20/08/07 (fls. 53/54), declarou que efetua os devidos controles

e procedimentos relativos à Instrução CVM nº 358 por investidor que representa, não mantendo contato com os

gestores de investimento de tais investidores, e que a informação do investimento em grupo só é de conhecimento do

próprio gestor. Já o CITIBANK, em correspondência datada de 16/08/07 (fls. 53/54), respondeu que sendo custodiante

e representante local de investidores não tem conhecimento quanto à sua forma de atuação quando da execução de

suas operações no Brasil e que não há possibilidade de verificação ex-post por sua parte uma vez que um mesmo

investidor estrangeiro pode participar de diferentes contas coletivas e ter mais de um custodiante/representante local.

A SEP entendeu que não foi cumprido o disposto no caput e no §3º do artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, tendo

em vista que não houve o envio da informação, imediatamente após a aquisição dos 5,12 % do total de ações

ordinárias de emissão da BRASCAN, à CVM, por intermédio do DRI da Companhia e nem foi publicado fato relevante,

nos termos do art. 3º da mesma Instrução e nem foi solicitada autorização de dispensa da divulgação pela imprensa

nos termos do §5o do artigo 12 da referida Instrução.

Acrescentou que, nos termos do disposto no caput do art. 12 da Instrução CVM n° 358/02, no caso dos fundos e/ou

carteiras geridas por uma mesma instituição financeira atingirem a participação relevante de 5%, esta instituição

encontra-se obrigada, desde que esses investidores ajam em conjunto ou representem um mesmo interesse, a

comunicar tal fato à CVM, informando o seu CNPJ e, nos termos do inciso I e III do mesmo artigo, também a relação

da participação acionária detida por cada fundo ou carteira (com CNPJ e/ou CPF) por ela gerida.

A SEP afastou os argumentos do ITAÚ e do CITIBANK uma vez que, de acordo com o previsto no inciso III do art. 5 o

da Resolução CMN n° 2.689/002, seria de sua competência encaminhar, tempestivamente, a informação requerida

pelo art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, tendo em vista que o referido gestor de investimento não o fez, cabendo aos

representantes legais, CITIBANK e ITAÚ, diligenciar junto ao gestor de investimento SLOANE para que o art. 12 da

Instrução CVM nº358/02 fosse cumprido.

A SEP conclui pela responsabilização do gestor, do ITAÚ e do CITIBANK pelo descumprimento ao disposto no caput

e no § 3° do art. 12 da Instrução CVM n° 358/02 (antes das alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07),

por não publicar declaração ou, alternativamente, protocolizar pedido de dispensa de tal publicação, tampouco

comunicar à CVM, imediatamente após a aquisição de aproximadamente 5,12 % do total de ações ordinárias de

emissão da BRASCAN, ocorrida em janeiro de 2007.

Devidamente intimados, os acusados apresentaram defesas tempestivas abaixo apresentadas em apertada síntese,

esclarecendo que não abordarei as razões de defesa do gestor uma vez que o mesmo celebrou e cumpriu o já

mencionado Termo de Compromisso.

O ITAÙ, às fls. 134/150, expõe, de início, ter sido contratado por seis fundos estrangeiros, por meio do Morgan

Stanley & Co. International Limited ("MORGAN STANLEY") para serviços de representação para fins da Resolução

CMN nº 2.689/00. Tais fundo são participantes da conta coletiva de custódia mantida pelo MORGAN STANLEY com a

ITAÚ DTVM S.A. empresa do conglomerado ITAÚ.

Esclarece, ainda, que a Instrução CVM nº 358/02 não faz menção ao representante legal do investidor não residente

no país ao prever a obrigação de comunicação de aquisição de participação relevante em seu art. 12 e que, pelo

disposto no inciso III do art. 5o da Resolução CMN n° 2.689/00, o representante legal está obrigado a prestar à CVM

as informações solicitadas.

Ademais, a defesa alega que os fundos estabeleceram relacionamento direto com o gestor que não mantém vínculo

com o ITAÚ. Assim, mesmo que houvesse a obrigatoriedade da comunicação, o ITAÚ alega que não seria possível

identificar a ocorrência de forma a cumprir o dever de comunicação do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02. Como

cada titular recebe um código CVM, o ITAÚ poderia constatar a aquisição de cada investidor, mas não poderia

identificá-los como grupo de pessoas agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, não tendo

conhecimento que eram geridos pelo mesmo gestor.

A defesa afasta, ainda, a afirmação da SEP de ter uma obrigação subsidiária de monitorar os atos do gestor e

acrescenta que tem por política dar ciência das regras locais a seus clientes investidores não residentes.

O CITIBANK, por seu turno, às fls. 207225, alega não poder ser responsabilizada por alegada omissão de terceiros, o

investidor estrangeiro ou o gestor, ocorrendo o desvirtuamento das obrigações do custodiante, mencionando o já

citado inciso III do art. 5o da Resolução CMN n° 2.689/00 pelo qual o representante legal está obrigado a prestar à

CVM informações quando solicitadas, entendendo não poder estender-se sua interpretação para abarcar a obrigação

do art. 12 da Instrução CVM nº 358/02.

Acrescenta ser impossível o monitoramento do investidor estrangeiro pelo custodiante pelas seguintes razões: (i) o

investidor pode ter ativos custodiados em mais de uma instituição; (ii) o investidor pode ter participações acionárias

diretas além daquelas no âmbito da Resolução CMN nº 2.689/00; (iii) o investidor pode utilizar mais de um veículo

societário; (iv) o investidor pode ter participações acionária por meio de DRs; e, (v) o investidor pode adquirir

participação irrelevante (no caso 0,07% do capital da BRASCAN) mas ser considerado pela CVM como grupo de

interesse juntamente com outros investidores em outras contas de custódia.

A defesa alega, ainda, que a presunção de que os investidores estariam agindo em conjunto foi "semeada (talvez

inadvertidamente)" pelo gestor e que "adubada pelo Termo de Acusação está florescendo em detrimento de

terceiros", devendo a atuação conjunta estar relacionada com o comportamento dos investidores e não com o fato de

haver um mesmo gestor.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2009.

Eli Loria

Diretor-relator

-------------------1 "Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de

Administração, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou

representando um mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por

cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta, deve enviar à CVM e,

se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de

emissão da companhia sejam admitidos à negociação, assim como divulgar, nos termos do art. 3o, declaração

contendo as seguintes informações:

I - nome e qualificação do adquirente, indicando o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas ou

no Cadastro de Pessoas Físicas;

II - objetivo da participação e quantidade visada;

III - número de ações, bônus de subscrição, bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de

ações, por espécie e classe, já detidos, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada;

IV - número de debêntures conversíveis em ações, já detidas, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a

ele ligada, explicitando a quantidade de ações objeto da possível conversão, por espécie e classe; e

V - indicação de qualquer acordo ou contrato regulando o exercício do direito de voto ou a compra e venda de valores

mobiliários de emissão da companhia.

(...)

§3o A comunicação à CVM, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que

os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, será feita imediatamente após ser

alcançada a participação referida no caput."(grifei)

2 "Art. 5º - Compete ao representante, a que se refere o inciso I do art. 3º desta Resolução:

III – prestar ao Banco Central do Brasil e à Comissão de Valores Mobiliários as informações solicitadas;"

------------------------PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2007/11415

Indiciados: Banco Itaú SA

Citibank Distribuidora de Títulos e Valores SA

V O T O

No meu entender, nos termos do disposto no caput e no § 3° do art. 12 1 da Instrução CVM n° 358/02 (antes das

alterações promovidas pela Instrução CVM n° 449/07), compete primordialmente ao investidor comunicar

imediatamente ter atingido 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de

companhia aberta.

Assim, não vejo como o representante legal do investidor não residente possa ser acusado de não encaminhar uma

informação cuja obrigação de envio é do investidor, muito menos pelo disposto no inciso III do art. 5o da Resolução

CMN n° 2.689/00, que obriga o representante legal a prestar à CVM informações solicitadas, o que não é o caso.

Ademais, ainda que existisse tal obrigação, a defesa do ITAÚ argumenta, no meu entender com razão, que seria

impossível a identificação dos investidores como grupo de pessoas agindo em conjunto ou representando um mesmo

interesse, uma vez que não tinha conhecimento que os fundos eram geridos pelo mesmo gestor.

O CITIBANK argumenta, também com razão, que não tem conhecimento quanto à execução das operações dos

investidores no Brasil e, ainda, que um mesmo investidor estrangeiro eventualmente pode participar de diferentes

contas coletivas e ter mais de um representante local, além de poder ter participações acionárias diretas além

daquelas no âmbito da Resolução CMN nº 2.689/00. No caso concreto, o CITIBANK é representante legal de

investidor que adquiriu somente 0,07% das ações ordinárias da BRASCAN.

Em verdade, mesmo que a acusação se baseasse no disposto no art. 5º, inciso V, da Resolução CMN n° 2.689/00 2,

entendo que deveria ser comprovado que o representante legal tinha conhecimento da aquisição e do não

cumprimento da obrigação pelo investidor não residente.

Diante do exposto, Voto pela Absolvição dos acusados.

Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2009.

Eli Loria

Diretor-relator

----------------1"Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de

Administração, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou

representando um mesmo interesse, que atingir participação, direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por

cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia aberta, deve enviar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, assim como divulgar, nos termos do art. 3o, declaração contendo as seguintes informações: I - nome e qualificação do adquirente, indicando o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas ou no Cadastro de Pessoas Físicas; II - objetivo da participação e quantidade visada; III - número de ações, bônus de subscrição, bem como de direitos de subscrição de ações e de opções de compra de ações, por espécie e classe, já detidos, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada; IV - número de debêntures conversíveis em ações, já detidas, direta ou indiretamente, pelo adquirente ou pessoa a ele ligada, explicitando a quantidade de ações objeto da possível conversão, por espécie e classe; e V - indicação de qualquer acordo ou contrato regulando o exercício do direito de voto ou a compra e venda de valores mobiliários de emissão da companhia. (...) §3o A comunicação à CVM, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, será feita imediatamente após ser alcançada a participação referida no caput."(grifei) 2 V - comunicar imediatamente ao Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários o cancelamento do contrato de representação a que se refere o inciso I deste artigo bem como, observadas as respectivas competências, a ocorrência de qualquer irregularidade de seu conhecimento. ---------------------------------------------------------------------------------------PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº2007/11415 Declaração de voto do Diretor Eliseu Martins na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2007/11415 realizada no dia 04 de agosto de 2009. Eu acompanho o voto do diretor-relator, senhora presidente. Eliseu Martins DIRETOR --------------------------------------------------------------------------------------------Declaração de voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2007/11415 realizada no dia 04 de agosto de 2009. Eu também acompanho o voto do relator, senhora presidente. Marcos Barbosa Pinto DIRETOR --------------------------------------------------------------------------------------------Declaração de voto do Diretor Otávio Yazbek na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2007/11415 realizada no dia 04 de agosto de 2009. Senhora presidente, eu também acompanho o voto do relator. Otávio Yazbek

DIRETOR --------------------------------------------------------------------------------------------Declaração de voto da presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2007/11415 realizada no dia 04 de agosto de 2009. Eu também acompanho o voto do diretor-relator e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu absolver os acusados, Banco Itaú S/A e Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, das imputações formuladas. Encerro a sessão, informando que a CVM interporá recurso de ofício das absolvições proferidas ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana PRESIDENTE