Processo Administrativo Sancionador nº RJ2011/2595

EXTRATO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº RJ2011/2595 Acusados: Anderson Ferrari Júnior Constantino Colodetti Estado do Espírito Santo Fundação Banestes de Seguridade Social – BANESES Haroldo Corrêa Rocha Leandro Antônio da Silva Tavares Mônica Campos Torres Neivaldo Bragato Paulo Roberto Mendonça França Ranieri Feres Doellinger Roberto da Cunha Penedo Ronaldod Hoffmann Sergio Aboudib Ferreira Pinto Usiel Carneiro de Souza Ementa: Suposto descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade – Prática de ato de liberalidade – Abuso dos poderes de voto e de controle. Absolvições. Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, por unanimidade de votos, decidiu ABSOLVER todos os acusados das imputações de descumprimento dos deveres de diligência e de lealdade, prática de ato de liberalidade e abuso dos poderes de voto e de controle, por suposta violação dos artigos 115, 117, §1º, e 153, combinado com os artigos 155 e 154, §2º, “a”, todos da Lei nº 6.404/76; A CVM interporá recurso de ofício das decisões absolutórias ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Os advogados presentes na Sessão de Julgamento, senhores Felipe de Freitas Ramos e Ana Paula Protzner Morbeck, não fizeram uso da palavra. Presente o Procurador-federal Marcos Martins Davidovich, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM. Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Luciana Dias, Relatora, Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes e o Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, que presidiu a Sessão. Ausente o Diretor Roberto Tadeu Antunes Fernandes. Rio de Janeiro, 29 de julho de 2014. Luciana Dias Diretora-Relatora Leonardo P. Gomes Pereira Presidente da Sessão de Julgamento PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2011/2595 Acusados:Anderson Ferrari Júnior Constantino Colodetti Estado do Espírito Santo Fundação Banestes de Seguridade Social - BANESES Haroldo Corrêa Rocha Leandro Antônio da Silva Tavares Monica Campos Torres Neivaldo Bragato Paulo Roberto Mendonça França Ranieri Feres Doellinger Roberto Cunha Penedo Ronaldo Hoffmann

Sérgio Aboudib Ferreira Pinto

Usiel Carneiro de Souza

Assunto: Apurar a conduta de administradores e acionistas do Banestes S.A. por suposta violação aos

deveres de diligência e de lealdade, prática de ato de liberalidade e abuso de direito de voto e

de poder controle.

Relatora: Diretora Luciana Dias

RELATÓRIO

I. OBJETO.

1. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de Relações

com Empresas (“SEP”) para apurar a responsabilidade dos administradores e acionistas controladores do

Banestes S.A. – Banco do Estado do Espírito Santo (“Banestes”, “Banco” ou “Companhia”) pelo

ressarcimento dos administradores que tiveram suas responsabilidades extintas no Processo

Administrativo Sancionador CVM nº RJ2008/2334 (“Primeiro Processo”), após celebração de Termo de

Compromisso junto à CVM.

2. Os administradores respondem por violação ao art. 154, §2º, “a”, da Lei nº 6.404, de 1976, por

prática de ato de liberalidade à custa da Companhia; os acusados Ranieri Feres Doellinger e Roberto da

Cunha Penedo respondem, com base no art. 153, c/c o art. 155, II, da mesma lei, por descumprimento

dos deveres de diligência e de lealdade; e os controladores da Companhia, com base no art. 115, c/c o

art. 117, §1º, “c”, também da mesma Lei, por exercício abusivo do direito de voto e abuso de poder de

controle.

II. FATOS

3. Em 31.3.2010, conforme veiculado pelo jornal “A Gazeta”, o conselheiro eleito pelos funcionários

do Banestes, J.G.A., apresentou protesto judicial1 diante da autorização dada pelo Conselho de

Administração do Banco para o pagamento de R$600.000,00 a título de ressarcimento a três

administradores que haviam firmado Termo de Compromisso junto à CVM para extinguir o Primeiro

Processo.

4. No Primeiro Processo, os administradores haviam sido acusados da prática dos seguintes atos:

(i) Ranieri Feres Doellinger: na qualidade de Diretor de Relações com Investidores (“DRI”), foi acusado

de não ter divulgado fato relevante sobre a constituição de comissão para avaliar a possibilidade de

realização de oferta de ações preferenciais de emissão do Banco;

(ii) Roberto da Cunha Penedo: na qualidade de Diretor-presidente, foi acusado de não ter divulgado

fato relevante, diretamente ou através do DRI, sobre a possibilidade de realização da referida oferta de

ações preferenciais; e

(iii) J.T.O.: na qualidade de Presidente do Conselho de Administração, foi acusado de ter descumprido o

dever de sigilo a respeito desses acontecimentos, até que eles fossem devidamente divulgados ao

mercado.

5. Por meio de termo de compromisso celebrado em 10.9.2009, os administradores Ranieri Feres

Doellinger, Roberto da Cunha Penedo e J.T.O. obrigaram-se a pagar individualmente a quantia de

R$200.000,00. As obrigações foram devidamente adimplidas, o que resultou no arquivamento do Primeiro

Processo em 17.11.20092.

6. O Banco ressarciu os administradores dos valores pagos em função do termo de compromisso com

base nas seguintes deliberações:

(i) em reunião ocorrida em 16.3.2006 – antes, portanto, dos eventos que deram causa ao Primeiro

Processo, instaurado em 13.3.2008 –, o Conselho de Administração aprovou a adoção do Contrato de

Indenidade para Administradores (“Contrato de Indenidade”), em favor de membros do Conselho de

Administração e da Diretoria do Banestes (fls. 8/9);

(ii) em assembleia geral ordinária e extraordinária realizada em 28.4.2006, aprovou-se, dentre outras

matérias, a mudança do Estatuto Social do Banco a fim de regulamentar a adoção do Contrato de

Indenidade (fls. 10-15);

(iii) em 9.2.2009, a Diretoria aprovou o Voto Presi nº 22/2008 (“Voto Presi”) (fl. 16), no qual se

considerou que os acusados no Primeiro Processo poderiam ser ressarcidos. O voto concluiu que os atos

praticados pelos três administradores estavam contemplados pelo Contrato de Indenidade e que eles

teriam agido de boa-fé e sem culpa ou dolo. O ressarcimento dado aos referidos administradores contra

eventual multa no processo administrativo sancionador da CVM seria justificado pela proteção ao

exercício de suas funções; e

(iv) em reunião ocorrida em 16.2.2009, o Conselho de Administração aprovou o Voto RCA nº 12/09,

mantendo J.T.O., Roberto da Cunha Penedo e Ranieri Feres Doellinger indenes quanto à obrigação de

multa que viesse a ser arbitrada, nos termos do art. 73 do Estatuto Social e das condições previstas no

Contrato de Indenidade (“RCA”, fl. 17).

7. Em 5.4.2010, a Superintendência Geral (“SGE”) encaminhou à SEP um despacho solicitando a

apuração dos referidos fatos e a tomada das providências cabíveis. A SEP solicitou a manifestação do

Banco por meio do Ofício CVM/SEP/GEA-3/Nº262/22010 (fl. 5).

8. Em 14.4.2010, o Banestes respondeu à solicitação da SEP (fls. 7-43), alegando que o ressarcimento

concedido aos administradores pela “multa” aplicada pela CVM encontrava-se em consonância com as

disposições do Estatuto Social, bem como com o Contrato de Indenidade celebrado entre eles e o Banco.

Para comprovar suas alegações, o Banco enviou os seguintes documentos: (a) ata de reunião do Conselho

de Administração que aprovou a adoção do Contrato de Indenidade em favor dos administradores; (b) ata

da assembleia que aprovou mudanças estatutárias regulamentando o referido contrato; (c) Voto Presi; (d)

RCA que confirmou a decisão anterior; (e) Estatuto Social vigente à época; e (f) cópia dos Contratos de

Indenidade firmados pelos administradores anteriormente acusados.

9. Em 16.4.2010, a SEP elaborou o Relatório de Análise CVM/SEP/GEA-3/Nº044/10 (fls. 44-48), no qual

solicitou a manifestação da Procuradoria Geral Especializada (“PFE”) a respeito do entendimento daquela

Superintendência de que os valores pagos em cumprimento do termo de compromisso não seriam

indenizáveis pela Companhia, nos termos do artigo 733 do Estatuto Social da Companhia e da cláusula 24

do Contrato de Indenidade.

10. Em 2.6.2010, a PFE manifestou concordância com a posição da SEP, nos seguintes termos (fls. 5058):

(i) as regras específicas do Estatuto Social e as cláusulas contratuais não conteriam a previsão para o

reembolso ou pagamento, pelo Banestes, de valores relativos a eventuais acordos realizados pelos

administradores, tanto em processo judicial quanto em processo administrativo sancionador, não

compreendendo, portanto, a hipótese de celebração de termo de compromisso;

(ii) a fundamentação da Companhia para ressarcir os seus administradores teria sido a de que o

pagamento feito por eles no âmbito do termo de compromisso seria uma pena de multa, nos termos da

cláusula 2.1, “c”, do Contrato de Indenidade. Entretanto, a Deliberação CVM nº 390/01, o art. 11 da Lei n°

6.385, de 1976, bem como a própria natureza do instituto levariam à conclusão de que o pagamento feito

em cumprimento a termo de compromisso não poderia ser considerado multa;

(iii) além disso, mesmo que fosse considerado legítimo o pagamento nos termos da cláusula 2.1 do

Contrato de Indenidade, o ressarcimento não encontraria respaldo no Estatuto Social, tendo em vista que

as condutas praticadas no Primeiro Processo são, em princípio, consideradas ilícitas pela CVM, e que não

houve demonstração cabal de que os administradores agiram com expressa autorização da Companhia.

Não se encontrariam atendidos, daí, os requisitos para caracterização dos atos regulares de gestão

presentes nos parágrafos 1º e 5º do art. 73 do Estatuto Social; e

(iv) pelo exposto, o pagamento efetuado aos administradores não estaria abrangido pelos instrumentos

estatutário e contratual em questão. Por isso, a PFE sugeriu que a SEP instaurasse um novo procedimento

administrativo, a fim de analisar a eventual responsabilidade dos administradores que aprovaram a

concessão de ressarcimento às partes do termo de compromisso.

11. Seguindo o entendimento da PFE, a SEP instaurou o Processo CVM nº RJ2010/11822 em 27.7.2010.

A SEP solicitou o envio das atas das reuniões da Diretoria e do Conselho de Administração que aprovaram

o Voto Presi.

12. O Banco e seus administradores se manifestaram no sentido de que o pagamento, pela

Companhia, dos valores assumidos pelos seus administradores, visou a preservar a integridade da

administração e proteger os recursos dos acionistas. Tal situação, no entendimento do Banestes, estaria

compreendida no Contrato de Indenidade. Entretanto, tendo em vista as circunstâncias e razões trazidas

pela PFE, o Banco informou que o assunto seria levado à deliberação dos acionistas em sede de

assembleia extraordinária.

13. Em 20.9.2010, o Banco realizou Assembleia Geral Extraordinária (“AGE”) (fls. 118/119), na qual os

acionistas: (a) aprovaram um aditamento ao Contrato de Indenidade (“Aditamento”) a fim de esclarecer

as situações compreendidas por ele, incluindo expressamente a hipótese de celebração de termo de

compromisso e retroagindo tais alterações à data da posse do administrador; (b) referendaram a decisão

tomada pela Diretoria e pelo Conselho de Administração, que aprovaram o ressarcimento por meio do

Voto Presi nº 22/08 e do Voto RCA nº 12/09.

14. A SEP intimou os acionistas que aprovaram as deliberações da AGE a se manifestarem (fls.

120/121). Em resposta, o grupo controlador, composto pelo Estado do Espírito Santo e pela Fundação

Banestes de Seguridade Social, argumentou que os respectivos votos foram dados de acordo com o

interesse da Companhia, nos seguintes termos (fls. 124-127): (a) se o termo de compromisso não pudesse

ser abrangido pelo Contrato de Indenidade, os administradores esperariam uma eventual condenação ao

final do processo, já que, nessa hipótese, o Banco estaria obrigado a arcar com as despesas; (b) a

negativa de indenidade na hipótese de transação prejudicaria os interesses do Banco e dos acionistas e

vai de encontro à própria lógica do Contrato de Indenidade; (c) os acordos são meios menos gravosos,

pois uma multa poderia ter impacto econômico ainda maior e, além disso, a imagem pública do Banco

seria afetada; e (d) o pagamento do valor da indenidade é financeiramente mais benéfico para a

Companhia, já que ela poderia enfrentar eventuais litígios que viessem a contestar o não ressarcimento.

15. Em 17.11.2010, a SEP solicitou nova manifestação da PFE, dessa vez sobre a possibilidade de a

manifestação dos acionistas na AGE ter sanado a irregularidade dos ressarcimentos efetuados aos

administradores.

16. Em 6.1.2011, por meio do Despacho ao MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº010/2011 (fls. 148-165), a PFE

manteve a posição de que os reembolsos efetuados se deram de maneira irregular, destacando os

seguintes argumentos:

(i) a validade e a licitude dos contratos de indenidade seriam questionáveis nos casos em que a

companhia se responsabiliza pelos pagamentos decorrentes de condenações administrativas ou civis por

condutas praticadas pelos administradores. Não seria possível incluir a hipótese de celebração de termo

de compromisso nos contratos de indenidade, ainda que no exercício regular da gestão, já que esses

instrumentos suprimem uma decisão final do órgão fiscalizador e, portanto, não permitem identificar, nos

termos da versão original do Contrato de Indenidade, se a conduta do administrador de fato não

representava um “ato ilícito”; entender de forma contrária seria o mesmo que admitir a possibilidade de

que um administrador fosse incondicionalmente ressarcido pelos atos ilícitos que praticasse, desde que

recorresse à celebração de termos de compromisso;

(ii) nesses termos, à primeira vista, seria lícita a estipulação de contratos de indenidade nos termos da

versão original examinada pela área técnica (que não contemplava, na visão da área, a hipótese de termo

de compromisso);

(iii) os contratos de indenidade, apesar de terem se tornado comuns entre as companhias no âmbito

nacional e internacional, muitas vezes esvaziariam a razão de ser das normas que tratam da

responsabilidade dos administradores, a depender da forma como são redigidos e dos direitos e

obrigações que impõem às partes;

(iv) conforme aditado, o Contrato de Indenidade apresentaria uma série de características que

eliminariam a finalidade da sanção administrativa, uma vez que o ônus da penalidade que ela

consubstancia (ou mesmo da obrigação assumida pelos acusados em sede de termo de compromisso) é

transferido para a companhia. Dessa forma, ele permite que os administradores sejam indenizados

mesmo em casos de práticas flagrantemente faltosas;

(v) as normas que dispõem sobre os deveres dos administradores das sociedades anônimas são de

ordem pública e, portanto, não poderiam ser afastadas por qualquer mecanismo contratual. Entretanto, a

CVM não seria competente para declarar a nulidade de tais contratos em geral, mas apenas em casos

concretos, como o presente;

(vi) a jurisprudência norte-americana se pronunciou diversas vezes sobre os contratos de indenidade no

sentido de que, mesmo sendo importantes para trazer profissionais qualificados para a companhia, não

devem esvaziar os deveres estatuídos pela regulação de valores mobiliários, devendo a punição recair

sobre aquele que realmente praticou o ato ilícito; e

(vii) por tudo isso, o pagamento a título de termo de compromisso é de responsabilidade exclusiva do

compromitente, não podendo ser imposto à companhia o ônus de cumprimento dessa obrigação, que

estaria vinculada ao patrimônio dos administradores que firmaram o termo de compromisso.

17. No Relatório de Análise CVM/SEP/GEA-3/Nº008/11 (fls. 167-193), de 11.2.2011, foram reunidos

todos os argumentos expostos acima e sugerida a elaboração de um termo de acusação, com a

consequente instauração de um novo processo administrativo sancionador, a fim de apurar as

responsabilidades daqueles que aprovaram o reembolso, dando-se origem ao presente processo

administrativo sancionador.

III. TERMO DE ACUSAÇÃO.

18. Em 9.6.2011, a SEP apresentou Termo de Acusação contra os administradores e acionistas

controladores do Banco que deliberaram a favor do ressarcimento na reunião que aprovou o Voto Presi,

na RCA, e na AGE (fls. 296-336).

19. Na reunião da Diretoria que aprovou o Voto Presi, estavam presentes os seguintes diretores:

Paulo Roberto Mendonça França, Anderson Ferrari Junior, Ronaldo Hoffmann, Mônica Campos

Torres, Usiel Carneiro de Souza e Ranieri Feres Doellinger. Este último, embora presente na

reunião, declarou-se impedido de votar, pois poderia ser beneficiado com o eventual ressarcimento da

quantia paga em cumprimento ao termo de compromisso.

20. Na RCA em que os conselheiros aprovaram por maioria o Voto Presi, compareceram os seguintes

conselheiros: Constantino Colodetti, Haroldo Corrêa Rocha, Leandro Antônio da Silva Tavares ,

Sérgio Aboudib Ferreira Pinto, Neivaldo Bragato, J.G.A. e Roberto Cunha Penedo. O Sr. Roberto

Cunha Penedo declarou-se impedido de votar por poder ser beneficiado com o ressarcimento da quantia

paga em cumprimento ao termo de compromisso. O Sr. J.G.A. foi o único a consignar voto contrário à

referida deliberação.

21. Segundo a Acusação, todos os conselheiros de administração e diretores que aprovaram a

concessão de R$600.000,00 aos administradores teriam praticado ato de liberalidade à custa da

Companhia, nos termos do art. 154, §2º, “a”, da Lei nº 6.404, de 1976, uma vez que o pagamento de tal

quantia não representou o melhor interesse do Banestes.

22. Tal ressarcimento acarretaria um sacrifício ao patrimônio social do Banco, sem que o mesmo

tivesse gozado de qualquer benefício ou vantagem econômica. Nessa situação, seria esperado que os

referidos administradores protegessem o patrimônio da empresa, o que não teria ocorrido.

23. Quanto à atuação dos Srs. Ranieri Feres Doellinger e Roberto da Cunha Penedo, que foram

beneficiados pelo ressarcimento e se declararam impedidos de votar, restaria caracterizada a violação

aos deveres de diligência e de lealdade, nos termos dos artigos 153 e 155 da Lei nº 6.404, de 1976.

24. Isso porque tais deveres demandariam dos administradores uma proatividade diante da

constatação de que atos ilícitos estavam sendo praticados a fim de dilapidar o patrimônio da Companhia.

Ao contrário, esses administradores, além de se manterem silentes em face do ato de liberalidade

praticado, teriam se beneficiado diretamente dele, o que tornaria ainda mais grave a conduta praticada.

Desse modo, a Acusação entende que a declaração de impedimento de voto não descaracterizaria a

violação aos deveres fiduciários em questão.

25. O Sr. J.G.A., além de ter sido o único conselheiro a votar contrariamente à concessão de

reembolso, protestou judicialmente contra a autorização dada pelo Conselho de Administração para o

pagamento de R$600.000,00, conforme noticiado pelo jornal “A Gazeta” (fl. 2). Por essas razões, a

Acusação conclui que o conselheiro eleito pelos funcionários agiu em cumprimento aos seus deveres

fiduciários, não merecendo qualquer responsabilização.

26. Em relação à AGE que aprovou o Aditamento e referendou os reembolsos efetuados,

manifestaram-se a favor o acionista controlador Estado do Espírito Santo e a Fundação Banestes de

Seguridade Social, acionista a ele ligado. Não compareceram à assembleia nenhum dos acionistas

minoritários, razão pela qual as deliberações na AGE foram aprovadas pela unanimidade dos presentes.

27. A aprovação da ratificação dos reembolsos efetuados, segundo a Acusação, caracterizaria abuso do

direito de voto, nos termos do art. 115 da Lei 6.404, de 1976, uma vez que tal deliberação teria causado

dano à Companhia e, consequentemente, aos seus acionistas, pelas razões expostas acima.

28. A aprovação do Aditamento, por sua vez, representaria abuso de poder de controle, conforme o

art. 117, §1º, “c”, da legislação societária, já que a alteração do Estatuto Social para incluir a hipótese de

celebração de termo de compromisso iria de encontro ao interesse da Companhia e dos acionistas

minoritários, que seriam obrigados a arcar com as despesas decorrentes dessa mudança estatutária.

29. Por todo o exposto, o Termo de Acusação imputa as seguintes responsabilidades:

i) por infração do art. 154, §2º, “a”, da Lei n° 6.404, de 1976, os administradores: Paulo Roberto

Mendonça França, Anderson Ferrari Junior, Ronaldo Hoffmann, Mônica Campos Torres e Usiel

Carneiro de Souza, na qualidade de diretores da Companhia à época dos fatos compreendidos neste

processo; e Constantino Colodetti, Haroldo Corrêa Rocha, Leandro Antônio da Silva Tavares ,

Sérgio Aboudib Ferreira Pinto e Neivaldo Bragato, na qualidade de conselheiros de administração

da Companhia à época dos fatos compreendidos neste processo;

ii) por infração do art. 153, c.c o art. 155, II, da Lei n° 6.404, de 1976, Ranieri Feres Doellinger e

Roberto da Cunha Penedo, na qualidade de diretor e de conselheiro de administração da Companhia,

respectivamente, à época dos fatos compreendidos neste processo; e

iii) por infração dos artigos 115 e 117, § 1º, “c”, da Lei n° 6.404, de 1976, os acionistas integrantes do

grupo de controle Estado do Espírito Santo e Fundação Banestes de Seguridade Social.

IV. DEFESA.

30. Em 6.10.2011, os acusados apresentaram suas defesas, alegando, em síntese, o que segue:

A. Fundação Banestes de Seguridade Social (fls. 448-468) e Estado do Espírito Santo (fls. 470486)

(i) os motivos pelos quais as deliberações foram tomadas na AGE constam da própria ata da

assembleia. Ali, restou consignado e explicado que tais medidas seriam tomadas com o propósito de

esclarecer os dispositivos contratuais e estatutários, que, segundo esses acusados, já abarcariam o

ressarcimento por termos de compromisso firmados pelos administradores. Desse modo, a própria ata já

bastaria para comprovar que os acionistas presentes na AGE agiram no efetivo interesse da Companhia;

(ii) a hipótese de celebração de termo de compromisso já estaria compreendida no Contrato de

Indenidade original pelos seguintes motivos: (a) o rol das hipóteses descritas na sua cláusula 2 não seria

taxativo, devendo ser interpretado em conjunto com os outros dispositivos do contrato; (b) as cláusulas

5

4.1, 4.3 e 6.1, “e” , do Contrato de Indenidade obrigariam os administradores a firmar acordos, se essa

fosse a orientação da Companhia, a fim de se manterem indenes; (c) a PFE reconhece que os termos de

compromisso têm natureza de acordo; (d) se a cláusula 2 do contrato prevê expressamente o

ressarcimento em casos de condenação administrativa ou judicial, não seria razoável a não inclusão da

hipótese de termo de compromisso, que é mais benéfica ao acusado;

(iii) o ressarcimento teria sido feito de forma a evitar possíveis e futuras condenações judiciais da

Companhia por descumprimento de obrigação contratual. Além disso, a negativa de aplicação do

Contrato de Indenidade acabaria por inviabilizar a contratação de profissionais qualificados no mercado; e

(iv) a conduta da SEP no sentido de averiguar os motivos e fundamentos invocados na AGE

extrapolaria os limites de sua atuação, tendo em vista que adentra questões de conveniência e

oportunidade da decisão tomada, caracterizando uma ingerência indevida sobre os assuntos internos da

Companhia.

B. Administradores do Banestes (fls. 488-514)

31. Em defesa apresentada conjuntamente por todos os administradores acusados, eles alegam o que

segue:

(i) a prática de atos de liberalidade, conforme tipificado no art. 154, §2º, “a”, da Lei nº 6.404, de 1976,

pressupõe os seguintes elementos: (a) diminuição do patrimônio social da companhia, sem que haja

qualquer benefício ou vantagem econômica em contrapartida; e (b) que os administradores ajam de

maneira voluntária e espontânea, o que contrasta com o ato necessário, decorrente de obrigação legal ou

contratual;

(ii) o reembolso efetuado pelo Banestes não poderia ser enquadrado como um ato voluntário e

espontâneo, tendo em vista que decorria diretamente de uma obrigação assumida pela Companhia, que,

em caso de inadimplemento, estaria sujeita às providências legais cabíveis;

(iii) o ressarcimento pela celebração de termo de compromisso seria uma obrigação do Banco

decorrente do Contrato de Indenidade. As cláusulas 4 e 6 desse contrato comprovariam essa afirmação,

já que obrigavam os administradores a firmar acordos com terceiros nos termos sugeridos pelo Banestes,

a fim de se manterem indenes;

(iv) ademais, a própria área técnica teria reconhecido a licitude e a legalidade do Contrato de

Indenidade, conforme sua redação original, bem como a natureza de acordo do termo de compromisso

celebrado;

(v) a celebração de termo de compromisso somente estaria incluída nas hipóteses abrangidas pelo

Contrato de Indenidade no caso de expressa concordância da Companhia. Desse modo, as mudanças

deliberadas pela AGE não limitariam a eficácia dos deveres fiduciários dos administradores, como

sugerido pela SEP. Os administradores não estariam protegidos em toda e qualquer hipótese que

celebrassem termo de compromisso, mas somente naquelas em que seguissem a recomendação do

Banestes;

(vi) o argumento da SEP de que os atos praticados não poderiam ser considerados atos de gestão, por

infringirem a lei e a regulamentação vigentes, não mereceria prosperar porque o termo de compromisso

não importa confissão de culpa. Considerar a conduta praticada no Primeiro Processo como ilícita seria

ignorar não só a natureza jurídica do instituto, mas também o princípio constitucional da presunção de

inocência (art. 5º, LVII, da Constituição Federal);

(vii) além disso, a interpretação da SEP de que o ressarcimento decorrente de termo de compromisso

não estaria incluído nas hipóteses expressamente previstas na cláusula 2 do Contrato de Indenidade

representaria um rigor interpretativo injustificado. A prevalência da intenção das partes sobre a letra do

contrato (art. 112 do Código Civil) e da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil) levaria à conclusão

distinta;

(viii) pelos argumentos expostos, a aprovação de reembolsos pelos administradores não pode ser

entendida como ato de liberalidade, nos termos do art. 154, §2º, “a”, da Lei nº 6.404, de 1976, tendo em

vista que foram praticados em inconteste cumprimento às obrigações estatutárias e contratuais

assumidas pela Companhia;

(ix) também não se mostraria correta a imputação de violação aos deveres de diligência e de lealdade,

tipificados nos artigos 153 e 155, II, da Lei 6.404, de 1976, em razão das condutas omissivas dos Srs.

Roberto da Cunha Penedo e Ranieri Feres Doellinger, que se declararam impedidos de votar nas

reuniões que deliberaram sobre o ressarcimento;

(x) isso porque, primeiramente, a declaração de inexistência de ato de liberalidade praticado pelos

demais acusados tornaria inócua a acusação de infringência aos deveres de diligência e lealdade, tendo

em vista que a sua ocorrência pressupõe a existência daquele ato;

(xi) conforme se extrai do art. 158 da Lei n° 6.404, de 1976, a regra geral seria a de não imputação de

responsabilidade ao administrador por ilícitos praticados pelos demais, salvo nos casos em que tiver

conhecimento de ilícito praticado por eles;

(xii) a função desse dispositivo seria dar ciência à assembleia geral de eventual ato ilícito de que o

administrador tivesse conhecimento. Nesse caso, porém, a assembleia não só tinha conhecimento do

assunto a ser deliberado, como também o aprovou em AGE posterior, razão pela qual não se mostraria

possível a responsabilização dos referidos administradores; e

(xiii) desse modo, a não consignação de divergência, no momento em que estava sendo aprovada a

concessão de ressarcimento aos administradores Roberto da Cunha Penedo e Ranieri Feres

Doellinger, não poderia ser interpretada como uma violação dos deveres fiduciários de diligência e

lealdade a eles impostos.

V. DECISÃO JUDICIAL

32. Em 9.4.2013, a 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória julgou em primeira instância ação

popular proposta por J.G.A. em face dos administradores Roberto da Cunha Penedo, J.T.O. e Ranieri

Feres Doellinger. A sentença declarou a nulidade da reunião do Conselho de Administração que

concedeu o benefício de indenidade aos réus e os condenou a restituir ao patrimônio do Banestes o valor

de R$200.000,00 cada um. A decisão considerou os seguintes argumentos (fls. 518-522):

i) a concessão de indenização aos administradores com base no contrato de indenidade representaria

ato lesivo ao patrimônio público; o referido contrato somente seria admitido quando a conduta tivesse

sido praticada sem dolo, com probidade e boa-fé, no exercício regular das suas funções e em observância

à expressa orientação dos órgãos consultivos e/ou deliberativos da empresa;

ii) a “penalidade” aplicada pela CVM não deixaria dúvidas quanto aos atos praticados pelos

administradores, que seriam responsáveis pela não divulgação de fato relevante e, por isso, não

poderiam ser indenizados por meio do contrato de indenidade; e

iii) a RCA de 16.2.2009 teria ocorrido de forma irregular, em virtude de vício formal insanável na

deliberação que concedeu ressarcimento aos administradores em questão, já que o art. 73, parágrafo

segundo, do Estatuto Social do Banestes exige a contratação de auditor externo para manifestar-se

quanto à regularidade ou não do ato praticado pelo administrador. A inexistência de tal auditoria

acarretaria a nulidade da referida deliberação, resultando na necessidade de restituição dos valores

pagos aos administradores.

Rio de Janeiro, 29 de julho de 2014.

Luciana Dias

DIRETORA

--------------------------1

De acordo com o art. 867 do Código de Processo Civil, “[t]odo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a

conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu

protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito”.

2

“Baseado na manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o

cumprimento das cláusulas acordadas, de que os pagamentos previstos no Termo de Compromisso ocorreram na forma

convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado deliberou o arquivamento do presente

processo, por ter sido cumprido o Termo de Compromisso firmado pelos únicos acusados”, Reunião do Colegiado da CVM de

17.11.2009.

3

“ARTIGO 73 – O Banco promoverá a garantia do exercício funcional inerente aos cargos de Conselheiro de Administração e

Diretor, bem como tutelará o desenvolvimento regular dos atos de gestão praticados por esses administradores.

Parágrafo Primeiro – Entende-se como ato regular de gestão aqueles praticados pelo Administrador no exercício de suas

funções, que não tenham decorrido de má-fé, culpa grave, dolo ou simulação e que não constituam ato fraudulento, ilícito ou

contrário ao presente Estatuto Social.

Parágrafo Segundo – Compete à instituição de Auditoria Externa contratada e a Área Jurídica do Banco manifestarem-se

quanto a regularidade ou não do ato praticado pelo Administrador, quando invocada a aludida proteção do exercício

funcional, eventualmente, havendo divergência de posicionamento, o fato deverá ser submetido ao Conselho de

Administração, para decisão final.

Parágrafo Terceiro – O Banco assegurará a defesa técnica jurídica, em processos administrativos e judiciais, que tenham por

objeto fatos decorrentes ou atos praticados no exercício de suas atribuições legais ou institucionais, mesmo após o

Administrador ter deixado o cargo.

Parágrafo Quarto – A defesa será exercida pelos advogados integrantes do quadro funcional do Banco, ou por escritório de

advocacia de notória especialidade a ser contratado.

Parágrafo Quinto – O Administrador que for condenado ou responsabilizado, mediante decisão definitiva e irrecorrível, em

âmbito judicial, arbitral, ou administrativo, ficará obrigado a ressarcir ao Banco os valores efetivamente desembolsados, salvo

quando evidenciado que agiu de boa-fé e com expressa orientação do Banco.

Parágrafo Sexto – As disposições contidas neste artigo serão regulamentadas conforme os termos e condições previstas nas

cláusulas constantes do Instrumento Contratual a ser firmado entre o Banco e seus Administradores.”

4

“2.1 – O BANESTES S.A. se compromete aviar todos os meios legais necessários no sentido de manter indene o

Administrador, bem como ressarci-lo, nos seguintes casos:

a) promover o custeio de todas as despesas relacionadas a prestação de serviços advocatícios que sejam necessários para a

defesa legal do Administrador, incluindo-se os emolumentos e as demais despesas que sejam compatíveis e razoáveis para

um boa assessoria jurídica do Administrador, seja no âmbito judicial ou administrativo até o efetivo encerramento e/ou

extinção das demandas propostas em face do Administrador decorrente da prática de ato regular de gestão praticado;

b) ressarcir ao Administrador, ou a quem este indicar, valor correspondente à multa que porventura lhe seja imputada em

razão de ato regular de gestão praticado;

c) ressarcir ao Administrador, ou a quem este indicar, valor correspondente à indenização e honorários de sucumbência que

eventualmente lhe sejam imputados, por decisão judicial ou arbitral transitada em julgado, em razão de ato regular de

gestão praticado;

d) ressarcir ao Administrador, pelo período de seu afastamento, a remuneração que ele percebia em razão do Cargo, caso o

Administrador venha a ser afastado do mesmo e tenha seus bens indisponibilizados por decisão judicial ou administrativa, em

razão de ato regular de gestão praticado durante o exercício do Cargo;

e) envidar as medidas legais cabíveis com escopo de elidir os efeitos da penhora que possa recair sobre bens patrimoniais do

Administrador, por força de decisão judicial;

f) restituir o Administrador, em até 72 (setenta e duas) horas a partir do recebimento de mandado de citação, intimação ou

notificação pelo BANESTES S.A., concernente a valores bloqueados em razão de efetivação de penhora sobre sua conta

bancária, até que o BANESTES S.A., obtenha, judicialmente, êxito no desbloqueio da referida conta, devendo o Administrador

reembolsar imediatamente ao BANESTES S.A. quando do (des)bloqueio da conta(s) bancária(s) pertencente aquele, ou

celebrar instrumento de cessão com cláusula mandato a fim de que o BANESTES S.A. receba o valor inicialmente bloqueado e

eventuais acréscimos legais que incidam sobre o valor bloqueado no período.

2.2 – As obrigações previstas na Cláusula 2.1 acima não se aplicam em caso de Demanda proposta em face do

Administrador, pelo BANESTES S.A., ou por qualquer de seus acionistas controladores”.

5

“O Administrador se obriga a:

4.1 – Exercer as funções atribuídas ao Cargo, zelando pelo fiel cumprimento da Lei, dos contratos, do Estatuto Social do

BANESTES S.A. e das normas internas deste, exercendo suas atribuições com o objetivo de fazer cumprir o objeto social do

BANESTES S.A. e em estrita observância de seus deveres;

[...]

4.3 – firmar acordo com terceiros, nos termos sugerido pelo BANESTES S.A., caso este entenda por uma solução consensual

em qualquer demanda.

[...]

6.1 – O BANESTES S.A. estará isento das obrigações que ora assume, na hipótese de ficar devidamente provado que o

Administrador:

[...]

e) recusou-se a firmar acordo, imposto pelo BANESTES S.A.”

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Nº RJ2011/2595

Acusados: Anderson Ferrari Júnior

Constantino Colodetti

Estado do Espírito Santo

Fundação Banestes de Seguridade Social

Haroldo Corrêa Rocha

Leandro Antônio da Silva Tavares

Mônica Campos Torres

Neivaldo Bragato

Paulo Roberto Mendonça França

Ranieri Feres Doellinger

Roberto Cunha Penedo

Ronaldo Hoffmann

Sérgio Aboudib Ferreira Pinto

Usiel Carneiro de Souza

Assunto: Apurar a conduta dos administradores e acionistas do Banestes S.A. por suposta violação

aos deveres de diligência e de lealdade, prática de ato de liberalidade e abuso de poder de

voto e de controle.

Relatora: Diretora Luciana Dias

VOTO

I. Introdução

1. O presente processo trata da responsabilidade dos conselheiros de administração, diretores

(conjuntamente “Administradores”) e acionistas controladores do BANESTES S.A. – Banco do Estado do

Espírito Santo (“Banestes”, “Banco” ou “Companhia”) que aprovaram a concessão de uma indenização

aos Srs. Ranieri Feres Doellinger, Roberto da Cunha Penedo e J.T.O.1, no valor de R$600.000,00

(seiscentos mil reais).

2. Tal valor foi entregue pela Companhia aos Srs. Ranieri Feres Doellinger, Roberto da Cunha

Penedo e J.T.O. como ressarcimento de valor idêntico pago à CVM, em virtude de celebração de termo de

compromisso para o encerramento do PAS CVM nº RJ2008/2334 (“Primeiro Processo”), que discutia a

responsabilidade desses executivos por não divulgação de fato relevante.

3. O ressarcimento teve por base: (i) o estatuto da Companhia2; e (ii) um contrato de indenidade3

celebrado entre os Administradores e o Banco (“Contrato de Indenidade” ) em 2006, portanto,

anteriormente aos fatos que deram causa ao Primeiro Processo.

4. Há imenso debate nos autos a respeito da abrangência de referido contrato – para a Acusação,

os termos genéricos usados no contrato não contemplariam a hipótese de indenização de despesas

referentes a termos de compromisso; já para a Defesa, o Contrato de Indenidade abarcaria as hipóteses

de acordo para encerramento de quaisquer demandas judiciais ou administrativas que tivessem origem

em atos de gestão.

5. A indenização questionada pela Acusação foi especificamente aprovada em reunião de diretoria

e em reunião de conselho de administração e, depois, ratificada em Assembleia Geral Extraordinária

realizada em 20.9.2010.

6. Nessa mesma Assembleia Geral Extraordinária, os acionistas aprovaram um aditamento ao

Contrato de Indenidade (“Aditamento”), incluindo expressamente a hipótese de celebração de termo de

compromisso e retroagindo tais alterações à data da posse dos administradores.

7. Segundo a Acusação, todos os conselheiros de administração e diretores que aprovaram a

concessão de indenização aos signatários do termo de compromisso no Primeiro Processo, teriam

praticado ato de liberalidade à custa da Companhia, nos termos do art. 154, §2º, “a”, da Lei nº 6.404, de

1976, uma vez que o pagamento de tal quantia não representou o melhor interesse do Banestes.

8. Os Srs. Ranieri Feres Doellinger e Roberto da Cunha Penedo, signatários do termo de

compromisso e, portanto, beneficiários do ressarcimento, declararam-se impedidos de votar na aprovação

da indenização que lhes beneficiava e, por isso, não teriam cometido ato de liberalidade, mas teriam

violado os seus deveres de diligência e de lealdade, nos termos dos artigos 153 e 155 da Lei nº 6.404, de

1976. Isso porque tais deveres demandariam dos administradores uma proatividade diante da

constatação de que atos ilícitos estavam sendo praticados a fim de dilapidar o patrimônio da Companhia.

9. Ainda, segundo a Acusação, ao aprovarem o ressarcimento em assembleia geral, os

controladores teriam abusado do direito de voto, nos termos do art.115 da Lei nº 6.404, de 1976, uma vez

que tal deliberação teria causado dano à Companhia e, consequentemente, aos seus acionistas.

10. A aprovação do Aditamento ao Contrato de Indenidade, por sua vez, representaria abuso de

poder de controle, conforme o art. 117, §1º, “c”, da legislação societária, já que a inclusão expressa da

hipótese de celebração de termo de compromisso iria de encontro ao interesse da Companhia e dos

acionistas minoritários.

11. Os fatos relacionados ao presente caso são pacíficos. Os Acusados não negam as aprovações

societárias questionadas pela Acusação, tampouco o ressarcimento. As divergências entre Acusação e

Acusados são de natureza jurídica. Discute-se se esses fatos incontestes configuram irregularidades ou

não.

12. A meu ver, o mérito deste processo sancionador proposto pela SEP é colocar em discussão um

tema importantíssimo e imensamente debatido por reguladores e doutrinadores internacionais, mas

ainda relativamente intocado em âmbito nacional. No entanto, não me parece que um processo

sancionador, com acusações gravíssimas como falta de dever de lealdade e abuso do poder de controle,

seja arena apropriada para essa discussão.

13. O Colegiado da CVM se posicionou uma única vez sobre os contratos de indenidade: no âmbito

de um pedido de reconsideração de proposta de termo de compromisso, no qual os administradores

acusados pediram que o pagamento devido por eles fosse vinculado (a) à condição de que a seguradora o

efetuasse, nos termos do contrato de seguro de responsabilidade; ou (b) caso a seguradora entendesse

não ser cabível a cobertura dos eventos nos termos da apólice de seguro, que o pagamento fosse

realizado pela própria companhia, nos moldes do contrato de indenidade celebrado entre tais

administradores e a companhia. O Colegiado aprovou a proposta de termo de compromisso, mas rejeitou

a vinculação do termo às condições propostas pelos acusados4.

14. Nesse contexto, o Diretor Otavio Yazbek fez algumas considerações em relação aos contratos de

indenidade e traçou diferenças estruturais entre eles e os contratos de seguro para administradores. Em

síntese, o Diretor salientou que, apesar de ambos os instrumentos terem a finalidade de atrair

profissionais qualificados, os contratos de indenidade e os de seguro teriam estruturas distintas que

justificariam tratamento regulatório diferenciado.

15. Nos contratos de indenidade, a companhia se obrigaria ao pagamento dos valores despendidos

pelos administradores, sendo que a deliberação sobre o cabimento ou não da indenização é aprovada

pela própria administração da companhia (da qual faz parte o beneficiário da indenização). Nessas

situações haveria uma clara predisposição a conflitos de interesse, isto porque, ou os administradores

seriam beneficiários do ressarcimento, ou poderiam agir de forma corporativa, imaginando que é possível

que no futuro eles venham a estar na mesma situação.

16. Ao contrário, nos contratos de seguro, a concessão de ressarcimento depende de um terceiro

independente, com interesses distintos dos da companhia e dos administradores, e cuja vantagem advém

de limitar o quanto possível o ressarcimento. Essa estrutura endereçaria de forma muito mais adequada

os possíveis conflitos.

17. Desse modo, apesar de não considerar que os contratos de indenidade são, em regra, contrários

ao ordenamento brasileiro, o Diretor entendeu que em alguns casos eles poderiam ser contrários ao

interesse público. O Diretor não se preocupou, até porque não era necessário para os fins do processo

sobre o qual se manifestava, em estabelecer critérios mínimos para separar aqueles contratos de

indenidade legítimos daqueles que poderiam ferir o ordenamento jurídico5.

18. Além dessa manifestação muito pontual e quase introdutória sobre o assunto, a única outra

menção que pude encontrar em documentos da CVM sobre contratos de indenidade foi o item 12.11 do

Formulário de Referência, que pede que os emissores descrevam “as disposições de quaisquer acordos,

inclusive apólices de seguro, que prevejam o pagamento ou o reembolso de despesas suportadas pelos

administradores, decorrentes da reparação de danos causados a terceiros ou ao emissor, de penalidades

impostas por agentes estatais, ou de acordos com o objetivo de encerrar processos

administrativos ou judiciais, em virtude do exercício de suas funções”. (grifos nossos)

19. Obviamente, o fato de existir uma regra de transparência sobre contratos de indenidade não os

torna legais ou compatíveis com o interesse público. No entanto, demonstra que a CVM tem ciência de

que tais arranjos existem e, se a CVM pede a divulgação dos contratos que preveem reembolso dos

administradores em virtude de “acordos com o objetivo de encerrar processos administrativos ou

judiciais”, parece razoável presumir que alguns desses arranjos devem ser legítimos e, portanto, não

ferem a ordem pública e os interesses da companhia.

20. Em outras palavras, as duas manifestações da CVM sobre contratos de indenidade indicam que

existem arranjos de indenidade legítimos. Contudo, eu não pude encontrar em documentos desta casa ou

mesmo na doutrina nacional qualquer orientação, regra ou discussão sobre quais desses arranjos seriam

legítimos e quais feririam a ordem pública e os interesses da companhia.

21. A polêmica sobre a adequação desses contratos aos objetivos das políticas públicas que se

pretende fomentar por meio da aplicação das penas e o debate sobre quais os limites adequados para se

autorizar o ressarcimento de despesas e penalidades decorrentes de processos administrativos e judiciais

não é um privilégio do Brasil. Os contratos de indenidade, ou mesmo as indenizações aprovadas ad hoc, e

os seguros para administradores são práticas comuns em várias jurisdições e, por isso, reguladores no

mundo todo se deparam com questões parecidas.

22. Em 2006, os professores Brian R. Cheffins e Bernard S. Black fizeram um estudo comparativo

das fontes de responsabilização de membros do conselho de administração (não executivos), intitulado

Outside Director Liability Across Countries. Embora o escopo desse estudo fosse muito mais amplo do que

a questão que temos que enfrentar no presente processo, os autores analisaram o tratamento regulatório

de indenizações e seguros para administradores em quatro países de tradição jurídica anglo-saxônica

(Estados Unidos, Canadá, Inglaterra e Austrália) e em três países de tradição jurídica de direito civil

(Alemanha, França e Japão).

23. Em todos esses países, tanto o seguro para executivos quanto as indenizações por despesas,

penalidades e obrigações de pagar que tenham origem no exercício da função de administradores são

permitidos, embora haja dúvidas sobre os limites dessa permissão.

24. Os países de tradição anglo-saxônica regulam expressamente essas indenizações e, por isso, os

parâmetros para sua concessão parecem mais claros6. Já as jurisdições de tradição de direito civil, em

geral, não tem uma regra específica sobre a questão e utilizam princípios gerais para limitar e interpretar

esses arranjos.

25. Tanto nos Estados Unidos7 quanto no Canadá8, a concessão de ressarcimento é expressamente

permitida em lei, cobrindo despesas processuais, penalidades, e obrigações de restituir, desde que o

administrador tenha agido de boa-fé e no que ele acreditava ser o melhor interesse da companhia9.

26. A legislação americana não exige que exista um contrato de indenidade anterior aos fatos que

deram causa ao processo, mas requer que a indenização seja aprovada caso a caso: (a) por deliberação

do conselho de administração (ou de um comitê do conselho), na qual somente os conselheiros que não

integrem o processo podem votar; (b) caso não haja quorum suficiente, ou os conselheiros assim

desejem, por um consultor independente que dará uma opinião formal; ou (c) por deliberação da

assembleia geral de acionistas10. Em outras palavras, nos Estados Unidos, a deliberação sobre a

indenização deve ser aprovada por partes não beneficiadas por ela.

27. Por outro lado, apesar da autorização legal expressa, são notórias as iniciativas da Securities

and Exchange Commission - SEC na tentativa de coibir indenizações aos administradores por violação ao

Securities Act11 Há anos, a SEC manifesta o entendimento de que as indenizações conferidas a

administradores em virtude de processos por violação ao Securities Act seriam contra o interesse público.

28. Na tentativa de dar concretude a esta posição, a SEC, no âmbito de ofertas registradas,

condicionou o acesso a um procedimento de registro acelerado, a que os administradores renunciem ao

direito de pedir indenização por despesas decorrentes de casos envolvendo violação de provisões do

Securities Act. Na hipótese de os administradores se recusarem a tal renúncia, a SEC exige que os

emissores incluam no prospecto uma declaração de que emissor foi informado da posição da SEC de que

as indenizações a administradores por violação ao Securities Act são contrárias ao interesse público e,

por isso, não são executáveis judicialmente12.

29. Embora as cortes americanas tenham consistentemente adotado a posição da SEC em casos de

fraude no contexto de ofertas públicas, há dois fatores que limitam os efeitos dessa medida. Primeiro, é

incerto e menos provável que as cortes confirmem a posição da SEC diante de outros tipos de

irregularidade menos graves e que não envolvam uma vantagem financeira para companhia ou para os

administradores13. Mas, mais relevante, a maior parte dos casos americanos são encerrados por meio de

acordos judiciais que não confirmam nem negam a violação ao Securities Act. Na ausência de

confirmação de violação, os administradores são indenizados sem qualquer discussão sobre o

posicionamento da SEC.

30. Ciente dos limites dessa medida, desde 2003, a SEC tem incluído em alguns dos seus acordos

para encerrar processos administrativos cláusulas que impedem que administradores que são parte do

acordo pleiteiem indenizações em relação aos custos incorridos nesses acordos, obrigando-os a arcar

pessoalmente com as despesas de encerramento do processo.

31. Em nenhum contexto, a SEC parece impedir que a companhia arque com as despesas de

advogados incorridas por conta desses processos ou limitar a contratação de seguros para os

administradores14.

32. Nos países com tradição de direito civil, como o Brasil, em geral, as indenizações e os contratos

de indenidade não são regulados e, por isso, as dúvidas sobre quais os limites desses mecanismos são

ainda maiores15.

33. Por exemplo, na Alemanha, com base em disposições mais genéricas do Código Civil, alguns

autores defendem que companhias somente poderiam indenizar administradores quando a despesa

incorrida não decorrer de quebra dos deveres fiduciários ou quando esses administradores estiverem

seguindo instruções específicas dos acionistas da companhia16. Outros autores entendem que o único

limite para essas indenizações é que elas sejam no interesse da companhia, tanto de natureza financeira

quanto reputacional17. Ambas as teses parecem não terem sido testadas no judiciário. Assim, embora

pareça haver limites para a concessão de indenizações na Alemanha, lá esses limites ainda não são

completamente claros.

34. De forma similar, a França não regula expressamente a matéria, mas, a percepção é de que os

contratos de indenidade são permitidos, desde que a despesa não decorra de uma quebra de deveres

fiduciários18.

35. Já o Japão trata os contratos de indenidade e as indenizações como transações entre partes

relacionadas e, por isso, de forma similar aos Estados Unidos, exige aprovações específicas e especiais

para que os pagamentos possam ser realizados19.

36. Além das considerações sobre indenizações e contratos de indenidade, não pude encontrar nada

que indique que nessas jurisdições exista repressão ou limitação à contratação de seguros de

administradores (embora possa haver limites específicos de cobertura desses seguros estabelecidos na

legislação específica do setor securitário). E, de acordo com o estudo mencionado acima, a contratação

de tais seguros parece ser prática difundida e usual em todas as jurisdições pesquisadas.

37. No Brasil não é diferente. A análise do item 12.11 do Formulário de Referência revela que, das

67 companhias que compunham o IBOVESPA em junho de 2014, 65 tinham algum mecanismo de

proteção aos administradores. Dentre essas companhias, quatro declaravam ter previsões estatutárias

estipulando indenizações, duas indicavam ter contratos de indenidade e 65 contratavam apólices de

seguro.

38. Essa exposição resumida de em que ponto se encontra a discussão sobre mecanismos de

proteção aos administradores pretende demonstrar, de um lado, que a preocupação da SEP é pertinente.

Ou seja, talvez seja indesejável que arranjos contratuais possam eximir administradores de toda e

qualquer responsabilidade financeira por certos atos contrários à lei ou regulamentação da CVM. De

outro, demonstra que todas as jurisdições pesquisadas permitem, de algum modo e dentro de certos

limites, que os administradores sejam protegidos de riscos financeiros decorrentes de processos

administrativos e judiciais em virtude do exercício de suas funções.

39. O principal objetivo de permitir que os administradores sejam protegidos é impedir que os riscos

inerentes ao exercício dos cargos em companhias afastem desse mercado os bons profissionais. Em

outras palavras, os mecanismos de proteção dos administradores têm como objetivo evitar uma seleção

adversa nesse mercado. E eu acredito que essa é uma preocupação que a CVM deve ter – ser mais

restritivo do que é necessário e razoável pode ter o famigerado resultado do remédio que mata o doente.

40. Finalmente, também tentei demonstrar que a CVM, de um lado, deu indicações claras, tanto no

voto do Diretor Otavio Yazbek quanto no formulário de referência, de que alguns contratos de indenidade

são legítimos e, de outro, não estabeleceu os critérios mínimos ou os limites para que tais arranjos sejam

considerados ilegítimos.

41. Assim, acredito que é papel da CVM promover uma reflexão sobre quais parâmetros são

desejáveis para concessão de indenização a administradores, debater esses parâmetros com o mercado,

avaliar os prós e os contras de adotá-los e talvez, por meio de um parecer de orientação ou instrumento

similar, esclarecer quando a CVM entende que administradores e controladores estão em

descumprimento dos seus deveres fiduciários ao concederem indenizações para administradores

penalizados em processos administrativos ou responsabilizados a pagar algo em processos judiciais que

tenham decorrido de atos inerentes às funções que exercem na companhia.

42. Como já reiterado em diversas oportunidades pelo Colegiado, os deveres fiduciários constituem

comandos abstratos que devem ser analisados e especificados diante de cada caso concreto20. Assim,

não é a falta de uma descrição específica da conduta que impede uma condenação neste caso. Mas,

tendo em vista as indicações que a CVM já deu no sentido de que há contratos de indenidade legítimos,

as práticas do mercado nacional e internacional a respeito da matéria e as restrições que outras

jurisdições costumam impor aos mecanismos de proteção de administradores vis a vis as características

desse caso concreto, a condenação neste caso é desafiadora. Aliás, até que parâmetros mais claros sobre

em que condições indenizações, contratos de indenidade e seguros são contrários à ordem pública sejam

estabelecidos, condenações em processos sancionadores como o presente serão sempre um desafio,

tendo em vista os princípios jurídicos que norteiam tais processos.

43. Feita essa ressalva, acredito que, neste processo específico, uma condenação encontra vários

obstáculos, dentre os quais:

i) a lei não proíbe ou limita que companhias e administradores celebrem contratos de indenidade;

ii) a possibilidade de indenização estava prevista, ainda que genericamente, em contrato específico e

no estatuto da Companhia;

iii) o ato questionado no Primeiro Processo é a não divulgação de um fato relevante – o Conselho de

Administração do Banestes havia constituído uma comissão para propor medidas que viabilizassem

a capitalização do Banco por meio da emissão de ações; à época, a administração entendeu que a

constituição desse comitê não era relevante, a SEP discordou e, por isso, nasceu o Primeiro Processo

- o julgamento sobre se um fato é relevante o suficiente para afetar a decisão de investimento dos

acionistas é uma atribuição típica dos administradores, completamente dentro do âmbito de

competência desses profissionais; eles o fazem todos os dias diante dos mais diversos

acontecimentos, sendo essa uma decisão inerente à posição que ocupam; no meu entender,

portanto, o ato que gerou o Primeiro Processo é um ato típico de gestão;

iv) não existia indício de fraude, desvio de recursos ou má-fé por parte dos administradores, nem me

parece que os administradores pudessem se beneficiar de qualquer maneira da não divulgação da

constituição de um comitê para propor medidas de capitalização do Banco; e

v) a indenização foi expressa e especificamente aprovada pelos administradores que não faziam parte

do Primeiro Processo e, mais importante, pelos acionistas em Assembleia Geral Extraordinária.

44. Dito isto, acredito que no caso sob análise, na ausência de qualquer limite claro a respeito dos

arranjos de indenidade e de previsões estatutárias e contratuais que razoavelmente interpretadas

imputavam ao Banestes a obrigação de fazer seus administradores indenes por prejuízos decorrentes de

atos de gestão, os administradores e os controladores do Banestes não violaram seus deveres fiduciários

ou abusaram de seus poderes ao aprovarem a concessão do ressarcimento e o Aditamento ao Contrato

de Indenidade.

45. Pelas razões acima, voto pela absolvição de todos os acusados.

46. Resta ainda um ponto que merece atenção. Conforme apontado no Relatório, em abril de 2013,

a 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória julgou em primeira instância uma ação popular em face

dos acusados no Primeiro Processo. A sentença declarou a nulidade da reunião do Conselho de

Administração que concedeu a indenização e condenou os administradores beneficiados a restituir ao

patrimônio do Banestes o valor de R$200.000,00 cada um. A decisão considerou que a concessão de

indenização aos administradores representaria ato lesivo ao patrimônio público, uma vez que o Banestes

é uma sociedade de economia mista.

47. A decisão tomada no procedimento judicial em curso não prejudica em nada a análise feita no

presente processo e o oposto também é verdadeiro. Isto porque o que se analisa lá não é o cumprimento

das Leis nº 6.385 e 6.404, de 1976, ou dispositivos das normas da CVM. A análise feita no processo judicial

é sobre o uso do erário público, matéria sobre a qual a CVM não tem competência para opinar. Assim, a

indenização pode ser legítima nos termos da Lei nº 6.404, de 1976, como eu acredito que é, mas, de

alguma forma, ferir leis pertinentes à atuação de companhias estatais.

Rio de Janeiro, 29 de julho de 2014.

Luciana Dias

DIRETORA

-----------------------1

O Sr. J.T.O. embora tenha sido beneficiado pelo ressarcimento, não fazia mais parte da administração da

Companhia à época das aprovações do ressarcimento e, por isso, não foi acusado.

2

O artigo 73 do Estatuto Social: “ARTIGO 73 – O Banco promoverá a garantia do exercício funcional inerente

aos cargos de Conselheiro de Administração e Diretor, bem como tutelará o desenvolvimento regular dos atos de

gestão praticados por esses administradores.

Parágrafo Primeiro – Entende-se como ato regular de gestão aqueles praticados pelo Administrador no exercício

de suas funções, que não tenham decorrido de má-fé, culpa grave, dolo ou simulação e que não constituam ato

fraudulento, ilícito ou contrário ao presente Estatuto Social. [...]” (grifou-se)

3

As cláusula 2.1 e 4.3 do Contrato de Indenidade antes do Aditamento previam:

“2.1 – O BANESTES S.A. se compromete aviar todos os meios legais necessários no sentido de manter indene o

Administrador, bem como ressarci-lo, nos seguintes casos: (...)

b) ressarcir ao Administrador, ou a quem este indicar, valor correspondente à multa que porventura lhe seja

imputada em razão de ato regular de gestão praticado;

c) ressarcir ao Administrador, ou a quem este indicar, valor correspondente à indenização e honorários de

sucumbência que eventualmente lhe sejam imputados, por decisão judicial ou arbitral transitada em julgado, em

razão de ato regular de gestão praticado;

d) ressarcir ao Administrador, pelo período de seu afastamento, a remuneração que ele percebia em razão do

Cargo, caso o Administrador venha a ser afastado do mesmo e tenha seus bens indisponibilizados por decisão

judicial ou administrativa, em razão de ato regular de gestão praticado durante o exercício do Cargo;

(...)

4. O administrador se obriga a:

(...)

4.3 – Firmar acordo com terceiros, nos termos sugeridos pelo BANESTES S.A., caso este entenda por uma

solução consensual em qualquer demanda; (...)” (grifos nossos)

4

Pedido de Reconsideração PAS n° RJ2009/8316, Dir. Otavio Yazbek, julgado em 19.1.2011.

5

Cf. “E aqui aproveito para destacar que não creio que se possa afirmar, de forma genérica, que a celebração de

contratos de indenidade é, por si só, contrária ao ordenamento jurídico – embora em determinados casos ela

possa ser. Parece-me evidente, porém, que a situação que ela cria é muito mais delicada do que aquela criada

pelos seguros de responsabilidade, seja em razão da forma pela qual a companhia passa a responder por

determinados atos; seja porque a decisão é tomada internamente; seja, ainda, por causa da estrutura de

estímulos que um arranjo como este tende a embutir”, Pedido de Reconsideração PAS n° RJ2009/8316, Dir.

Otavio Yazbek, julgado em 19.1.2011.

6

Em muito essas legislações nasceram por conta de precedentes oscilantes das cortes americanas, em especial

nas décadas de 40 e 50, que ora rejeitavam arranjos que estipulassem a indenização dos administradores por

considerar que tal pagamento não seria no melhor interesse da empresa, ora aceitavam considerado tal prática

em linha com as melhores políticas públicas, uma vez que estimularia o aprimoramento da gestão de companhias

abertas ao permitir que profissionais assumam riscos inerentes às atividades empresariais. Cf. In re E.C. Warner

Co., 232 Minn. 207, 45 N.W.2d 388 (Suprema Corte de Minnesota, 1950); Solimine v. Hollander, 129 N.J. Eq.

264, 19 A.2d 344 (Corte de Chancelaria de Nova Jersey, 1941). Há decisões recentes, já sob a égide de

legislações sobre indenizações a administradores, que reconhecem ao menos dois importantes méritos nesses

arranjos indenizatórios que é permitir que administradores resistam a processos que não tenham mérito,

impedindo que a companhia arque com eventuais despesas decorrentes desses processos, além de permitir que

companhias atraiam profissionais competentes. Ver Marc S. Hermelin v. K-V Pharmaceutical Company, Civil

action No. 6936-VCG (Court of Chancelaria – State of Delaware) “[d]elaware law furthers important public policy

goals of encouraging corporate officials to resist unmeritorious claims and allowing corporations to attract

qualified officers and directors by agreeing to indemnify them against losses and expenses they incur personally

as a result of their service. Prohibiting the indemnification of unsuccessful “bad actors” also relieves stockholders

of the costs of faithless behavior and provides corporate officials with an appropriate incentive to avoid such acts

to begin with.”

7

Nos Estados Unidos, a regulação dos contratos de indenidade é feita por cada um dos estados. Apesar de suas

peculiaridades, é possível encontrar algumas características comuns à maioria das leis estaduais. Para fins deste

voto, utilizou-se a lei de Delaware, amplamente utilizada pelas empresas americanas. Cf. Delaware General

Corporation Law, § 145.

8

A legislação canadense aqui referida é o Canada Business Corporation Act, “124. (1) A corporation may

indemnify a director or officer of the corporation, a former director or officer of the corporation or another

individual who acts or acted at the corporation’s request as a director or officer, or an individual acting in a

similar capacity, of another entity, against all costs, charges and expenses, including an amount paid to settle an

action or satisfy a judgment, reasonably incurred by the individual in respect of any civil, criminal, administrative,

investigative or other proceeding in which the individual is involved because of that association with the

corporation or other entity. (…)

(3) A corporation may not indemnify an individual under subsection (1) unless the individual (a) acted honestly

and in good faith with a view to the best interests of the corporation, or, as the case may be, to the best interests

of the other entity for which the individual acted as director or officer or in a similar capacity at the corporation’s

request; and (b) in the case of a criminal or administrative action or proceeding that is enforced by a monetary

penalty, the individual had reasonable grounds for believing that the individual’s conduct was lawful.”

9

Cf. Delaware General Corporation Law, § 145 (a): “A corporation shall have power to indemnify any person who

was or is a party or is threatened to be made a party to any threatened, pending or completed action, suit or

proceeding, whether civil, criminal, administrative or investigative (other than an action by or in the right of the

corporation) by reason of the fact that the person is or was a director, officer, employee or agent of the

corporation, or is or was serving at the request of the corporation as a director, officer, employee or agent of

another corporation, partnership, joint venture, trust or other enterprise, against expenses (including attorneys'

fees), judgments, fines and amounts paid in settlement actually and reasonably incurred by the person in

connection with such action, suit or proceeding if the person acted in good faith and in a manner the person

reasonably believed to be in or not opposed to the best interests of the corporation, and, with respect to any

criminal action or proceeding, had no reasonable cause to believe the person's conduct was unlawful. The

termination of any action, suit or proceeding by judgment, order, settlement, conviction, or upon a plea of nolo

contendere or its equivalent, shall not, of itself, create a presumption that the person did not act in good faith and

in a manner which the person reasonably believed to be in or not opposed to the best interests of the

corporation, and, with respect to any criminal action or proceeding, had reasonable cause to believe that the

person's conduct was unlawful.”

10

Cf. Delaware General Corporation Law, § 145(d): “Any indemnification under subsections (a) and (b) of this

section (unless ordered by a court) shall be made by the corporation only as authorized in the specific case upon

a determination that indemnification of the present or former director, officer, employee or agent is proper in the

circumstances because the person has met the applicable standard of conduct set forth in subsections (a) and (b)

of this section. Such determination shall be made, with respect to a person who is a director or officer of the

corporation at the time of such determination: (1) By a majority vote of the directors who are not parties to such

action, suit or proceeding, even though less than a quorum; or (2) By a committee of such directors designated

by majority vote of such directors, even though less than a quorum; or (3) If there are no such directors, or if

such directors so direct, by independent legal counsel in a written opinion; or (4) By the stockholders.”

11

O Securities Act of 1933 corresponde à primeira lei federal aprovada pelo Congresso dos Estados Unidos para

regular o mercado de valores mobiliários nesse país. Essa lei estabelece regras relacionadas ao registro de

valores mobiliários perante a SEC, à divulgação de informações no âmbito de ofertas públicas e à

responsabilidade do emissor, de seus administradores, sócios, auditores e avaliadores e dos intermediários pelas

informações prestadas no âmbito do pedido de registro da oferta pública de valores mobiliários. O Securities Act

of 1933 pode ser consultado em: https://www.sec.gov/about/laws/sa33.pdf.

Com base no entendimento da SEC e na análise do conteúdo do Securities Act of 1933, verifica-se que

indenizações por violação a regras não compreendidas por essa lei não seriam consideradas como contrárias ao

interesse público. Como exemplo, não estariam contempladas no entendimento da SEC as regras relativas à

divulgação de informações periódicas ou aquelas relativas ao descumprimento da legislação societária, dentre

outras.

12

Code of Federal Regulation § 229.510 (Item 510): “Disclosure of Commission position on indemnification for

Securities Act liabilities. In addition to the disclosure prescribed by Item 702 of Regulation S-K (§ 229.702), if the

undertaking required by paragraph (h) of Item 512 of Regulation S-K (§ 229.512) is not required to be included in

the registration statement because acceleration of the effective date of the registration statement is not being

requested, and if waivers have not been obtained comparable to those specified in paragraph (h), a brief

description of the indemnification provisions relating to directors, officers and controlling persons of the

registrant against liability arising under the Securities Act (including any provision of the underwriting

agreement which relates to indemnification of the underwriter or its controlling persons by the registrant against

such liabilities where a director, officer or controlling person of the registrant is such an underwriter or

controlling person thereof or a member of any firm which is such an underwriter) shall be included in the

prospectus, together with a statement in substantially the following form: Insofar as indemnification for liabilities

arising under the Securities Act of 1933 may be permitted to directors, officers or persons controlling the

registrant pursuant to the foregoing provisions, the registrant has been informed that in the opinion of the

Securities and Exchange Commission such indemnification is against public policy as expressed in the Act and is

therefore unenforceable.”

13

Muitas das decisões que confirmam a tese da SEC fazem referência a “ill-gotten gains”, ou em tradução livre,

ganhos indevidos.

14

Embora exista na doutrina americana uma grande discussão sobre quais despesas são seguráveis e quais não

podem ser objeto de seguro.

15

Em todos esses países de tradição de direito civil o administrador teria, ao menos em tese, o direito de ser

indenizado por despesas contraídas no interesse da companhia, tendo em vista os princípios que regulam a

responsabilidade entre mandante e mandatário (principal e agente).

16

“A company may indemnify a director against liability to third parties so long as his action does not constitute

a breach of his duties to the company at the same time, as well as against liability incurred in any civil or criminal

proceedings where judgement is given in his favour” Ver: Baums,Theodor. Personal Liabilities of Company

Directors in German Law disponível em: http://www.jura.uni-frankfurt.de/43029388/paper35.pdf. Vale citar

também: “In Germany, as in other civil law countries, indemnification of directors is not explicitly addressed by

company law and has traditionally been an exceptional practice. Still, a stock corporation can likely indemnify a

director for liability to third parties so long as the director has not breached duties owed to the company. Thus,

indemnification should be available in many securities law cases.” Cheffins, Brian R. and Black, Bernard S.,

Outside Director Liability Across Countries (July 1, 2006). as published in Texas Law Review, Vol. 84, pp. 13851480, 2006; ECGI - Law Working Paper No. 71/2006; Stanford Law and Economics Olin Working Paper No. 266;

Univ of Texas Law and Economics Research Paper No. 31. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=438321

or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.438321.

17

“The only requirement is that the indemnification needs to be in the “interest” of the corporation, including

financial and reputational interests. Otherwise the directors and officers who order or consent with an

indemnification may violate the criminal law of embezzlement.” Disponível em

http://www.zurichna.com/internet/zna/sitecollectiondocuments/en/products/directorsandofficers/dando-corporateindemnification-a-reference-guide-by-country.pdf.

18

“There are no provisions under French corporate law governing D&O insurance or indemnification for

adverse judgments, settlements, or legal expenses. (…) While indemnification is not expressly regulated by

French corporate legislation, the received wisdom in France is that a company can indemnify its directors unless

the liability is criminal in nature or arises from duties owed to the company itself.437 Similarly, despite lack of

explicit statutory authorization, D&O insurance is available that covers most civil sanctions, except those

involving fraud or intentional misbehavior.” em Cheffins, Brian R. and Black, Bernard S., citado acima.

19

Vale citar estudo da Consultoria Zurick intitulado D&O Corporate Indemnification: A Reference Guide by

Country: “With regard to the indemnification of a director for his/her liability to a third party or for a criminal or

administrative penalty or fine, such compensation is considered to be a conflict of interest transaction between

the director and the company. Such an arrangement must be approved by the board of directors meeting, in a company with a board of directors, or the shareholders meeting, in a company without a board of directors.” Disponível em http://www.zurichna.com/internet/zna/sitecollectiondocuments/en/products/directorsandofficers/dando-corporateindemnification-a-reference-guide-by-country.pdf. 20 A meu ver, o maior exemplo dessa constatação foi consignado no Parecer de Orientação nº 35, de 2008, no qual se indicou que “[a] Lei nº 6.404, de 1976, estabeleceu os deveres fiduciários dos administradores de forma abstrata, fixando padrões gerais de conduta que precisam ser especificados diante de situações concretas”. Manifestação de voto da Diretora Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2011/2595 realizada no dia 29 de julho de 2014. Senhor Presidente, eu acompanho o voto da Relatora. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes DIRETORA Manifestação de voto do Presidente da CVM, Leonardo P. Gomes Pereira, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2011/2595 realizada no dia 29 de julho de 2014. Eu também acompanho o voto da Relatora e proclamo o resultado do julgamento, em que o Colegiado desta Comissão, por unanimidade de votos, decidiu absolver todos os acusados das imputações feitas, nos termos do voto da Diretora-relatora. Encerro a Sessão, informando que a CVM interporá recurso de ofício das decisões absolutórias ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Leonardo P. Gomes Pereira PRESIDENTE