Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005719/2014-65

:: SEI / CADE - 0026684 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65 Requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL – América Latina Logística S.A. Advogados: Ademir Antonio Pereira Junior, Alexandre Ditzel Faraco, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro, Ana Carolina Estevão, Ana Paula Martinez, Barbara Rosenberg, Bruna de Bem Esteves, Carla Osmo, Carolina Siqueira Monteiro de Andrade, Daniel Amin, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcelos, Danilo Tavares da Silva, Davi Ferraz, Fernanda Schmidt, Flávia Costa Gomes Marangoni, Giovani Trindade Castanheira Menicucci, Henrique Coelho, Henrique Motta Pinto, Inaldo Mendonça de Araújo Sampaio Ferraz, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliano Souza Albuquerque Maranhão, Luísa Heráclio Panico, Luiz Antonio Galvão, Marcelo Antônio Cartaxo Queiroga Lopes Filho, Marcelo Antonio Muriel, Marcos Antonio Tadeu Exposto Junior, Maria Cecília Andrade, Maria Isabela Haro Meloncini, Maurilio Monteiro de Abreu, Natália Rebello Moreira, Patrícia Pessoa Valente, Rafael Szmid, Rafaela Pozzi de Cálcena, Sílvia Costa Naschenveng, Tamara Dumoncel Hoff, Tércio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Ubiratan Mattos e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Procedimento Ordinário. Incorporação de ações. Hipótese de gun jumping afastada. Terceiros interessados habilitados no processo.

Mercados relevantes de produção e distribuição de açúcar na Região Centro-Sul; produção e distribuição de combustíveis líquidos de dimensão estadual; serviços logísticos para exportação de açúcar e outros granéis vegetais no percurso via modal ferroviário para exportação via Porto de Santos; e de movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos na área de concessão da ALL, considerando-se os corredores logísticos correspondentes a cada tipo de carga. Sobreposição horizontal em terminais portuários de granéis vegetais no Porto de Santos. Integrações verticais entre transporte ferroviário e (i) produção e distribuição de açúcar, (ii) distribuição de combustíveis, (iii) serviços de logística multimodal de transporte de açúcar e granéis vegetais e (iv) armazenagem e movimentação de granéis vegetais no Porto de Santos. Parecer da Superintendência-Geral pela possibilidade de efeitos anticompetitivos. Impugnação ao Tribunal. Aprovação condicionada à assinatura e cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações. Palavras-chave: ALL. Rumo. Grupo Cosa. Terceiros Interessados. Integração vertical. Condutas discriminatórias. Fechamento de mercado. Impugnação da Superintendência-Geral. Celebração de ACC. VOTO VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I.

REQUERENTES RUMO LOGÍSTICA OPERADORA MULTIMODAL S/A (“Rumo”) é uma empresa brasileira que atua no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, oferecendo soluções integradas para captação de carga, transporte, armazenagem e elevação portuária. A Rumo pertence ao Grupo Cosan, que atua nos setores de infraestrutura, logística, energia e distribuição de gás natural canalizado. Em especial, atua na produção e distribuição de açúcar e etanol para os mercados interno e externo, além da co-geração de energia a partir do bagaço resultante da sobra do processamento da cana, distribuição de combustíveis, logística de açúcar para exportação, produção e distribuição de lubrificantes e distribuição de gás natural canalizado nas regiões metropolitanas de São Paulo e Campinas, além do Vale do Paraíba e da Baixada Santista. AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA S.A. (“ALL”) é uma companhia aberta que, por meio de suas controladas, presta serviços de transporte de cargas através dos modais ferroviário e rodoviário, os quais, por sua vez, combinados entre si, qualificam a Companhia como uma operadora de logística integrada. A ALL faz parte do Grupo ALL, que detém concessões ferroviárias que se estendem pelos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul e fazem também conexão com a malha ferroviária da Argentina, totalizando, em território brasileiro, 12.900 km de extensão.

A área de abrangência das concessões ferroviárias do Grupo ALL corresponde a aproximadamente 80% do PIB, sendo as ferrovias responsáveis pelo serviço a quatro dos principais portos brasileiros, permitindo o escoamento de parcela considerável da produção de várias commodities essenciais para o equilíbrio da balança comercial brasileira. II. OPERAÇÃO O presente ato de concentração consiste na proposta de incorporação de ações da ALL pela Rumo. Depois de obtidas as aprovações da ANTT, da ANTAQ e do CADE para a consumação da incorporação, pretende-se atribuir aos atuais acionistas da ALL, em conjunto, ações representativas de 63,5% do capital da nova companhia, por ocasião do aumento de seu capital decorrente da incorporação, permanecendo os atuais acionistas (COSAN, TPG e GÁVEA) com ações representativas, em conjunto, de 36,5% do capital da nova companhia. Após a operação, a ALL passaria a ser subsidiária integral da Rumo. Dessa forma, com a citada incorporação, a Cosan passará a ter a prerrogativa de indicar a maioria dos membros do Conselho de Administração da Nova companhia.

Os atuais acionistas da Rumo (Cosan, Gávea e TPG) e os acionistas signatários do atual acordo de acionistas da ALL (BNDESPAR, BRZ, PREVI, FUNCEF, Riccardo Arduini, Júlia Dória Antônia Koranyi Arduini e GMI) comprometeram-se a eleger o Conselho de Administração da Nova companhia, com até 17 membros, na primeira eleição após a consumação da incorporação, sendo que 1 membro será necessariamente indicado pelo BNDESPAR; podendo 1 deles ser indicado pela TPG; 1 pela Gávea; 9 pela COSAN; e 6 pelos demais signatários do acordo de acionistas da ALL. A Cosan, portanto, será promovida a maior acionista indireta da ALL e sua participação na nova companhia conferirá poderes para indicar a maioria dos administradores e potencial para preponderar nas deliberações sociais, passando a ser a controladora indireta da ALL. As figuras abaixo ilustram as estruturas acionárias das empresas envolvidas, antes e depois da operação: ANTES DA OPERAÇÃO Figura 1 – Estrutura acionária da ALL Figura 2 – Estrutura acionária da Rumo DEPOIS DA OPERAÇÃO Figura 3 – Estrutura acionária da ALL/Rumo III. REQUISITOS FORMAIS DO PROCESSO III.1. Conhecimento O faturamento no Brasil de uma das Requerentes foi superior a R$ 750 milhões e da outra foi superior a R$ 75 milhões, razão pela qual conheço da operação como um ato de concentração econômica, com base no art. 88, da Lei nº 12.529/2011 e Portaria Interministerial nº 994/2012. III.2.

Recolhimento da taxa processual A taxa processual foi devidamente recolhida, nos termos da Lei nº 9.781/99 e da Resolução nº 38/05, como demonstrado pela cópia do comprovante de pagamento anexado às fls. 33 e 34 dos autos públicos. III.3. Declaração de Complexidade Por meio do Despacho nº 1373, de 03 de novembro de 2014, o presente ato de concentração foi declarado complexo, tendo sido realizada nova instrução complementar, nos termos do art. 56 da Lei nº 12.529/2011, c/c art. 120 do Regimento Interno do CADE (Resolução publicada no Diário Oficial da União de 05 de novembro de 2014). IV. ANÁLISE DA ANTT A Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) manifestou-se quanto à operação por meio da Nota Técnica nº 045/SUREG/2014 (aprovada na 606ª reunião da Diretoria Colegiada, em 30 de outubro de 2014). Recomendou a aprovação da operação, sem prejuízo de sua análise por parte de outros órgãos e da incidência de outras legislações que não aquela que rege diretamente as atividades da agência. A ANTT identificou três relações verticais e uma relação horizontal passíveis de análise. A sobreposição horizontal se daria no mercado de movimentação de armazenagem no Porto de Santos, no qual tanto o Grupo ALL quanto o Grupo Cosan possuem terminais: o Grupo ALL detém participações respectivamente de 10%, 20% e 50% nos terminais TGG, Termag e TXXXIX, sendo que o Termag opera com fertilizantes e os outros dois com granéis;

já o grupo Cosan possui, por meio da Rumo, terminais próprios para movimentação de açúcar. A agência, entretanto, não procedeu à análise dessa relação horizontal por compreender que ela afeta mercados alheios a sua competência setorial, definida no art. 22 da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001. As três integrações verticais identificadas pela agência foram: (i) transporte ferroviário de cargas e logística de distribuição de vegetais sólidos; (ii) transporte ferroviário de cargas e produção e comercialização de açúcar; e (iii) transporte ferroviário de cargas e produção e distribuição de combustíveis. A ANTT definiu os mercados relevantes envolvidos conforme segue: Transporte ferroviário de cargas, restrito à área de concessão da empresa prestadora do serviço (Estados de São Paulo, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul); Serviços de logística para exportação de granéis vegetais pelo Porto de Santos, geograficamente compreendidos na área de influência da malha ferroviária do Grupo ALL; Mercado de exportação de açúcar (excluindo, portanto, a produção destinada ao mercado interno), restrito à Região Centro-Sul do País; e Mercado de distribuição de combustíveis líquidos, seguindo jurisprudência do CADE, que define o mercado como estadual – in casu, Estados de São Paulo, Mato Grosso, Mato Groso do Sul, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.

Quanto à relação vertical entre (i) transporte ferroviário de cargas e o mercado de logística de distribuição de granéis vegetais, a ANTT avaliou que o total de açúcar transportado pelo Grupo Cosan em relação ao total de granéis vegetais transportados na malha da ALL seria desprezível. Não obstante, a agência prosseguiu a análise da integração vertical, frente à possibilidade de expansão das atividades da Cosan nesse mercado. Apesar de concluir que, para granéis vegetais, o modal rodoviário não exerce pressão competitiva significativa sobre o ferroviário, a agência entendeu que a existência de contratos de longo prazo mitigariam as possibilidades de fechamento do mercado de transporte ferroviário. Além disso, ressaltou a agência que o arranjo regulatório setorial possuiria ferramentas que dificultariam condutas de fechamento de mercado. Na análise da relação vertical entre (ii) transporte ferroviário de cargas e produção e comercialização de açúcar, a agência sustentou que a participação da carga de açúcar do Grupo Cosan nas malhas da ALL não é nem desprezível nem elevada. Argumentou, entretanto, que 58% do total exportado na Região Centro-Sul chega ao porto por rodovias, não sendo aqui cabível afirmar que a ferrovia seja uma essential facility, diferentemente do que ocorre no mercado de logística de distribuição de granéis vegetais, para o qual o transporte rodoviário não exerce pressão competitiva relevante.

Por fim, argumentou a agência que, também neste caso, os agentes do mercado de açúcar ficariam resguardados da possibilidade de fechamento do mercado de transporte ferroviário pela existência de contratos de longo prazo e pelo próprio arranjo regulatório do setor. Finalmente, quanto à integração vertical entre (iii) transporte ferroviário e produção e distribuição de combustíveis, a ANTT concluiu que as cargas do Grupo Cosan possuem uma representatividade não elevada, porém não desprezível com relação ao total de transporte de combustíveis líquidos na malha da ALL. Além disso, os arranjos contratuais entre ferrovia e clientes e os arranjos regulatórios do setor mitigariam a possibilidade de fechamento do mercado de transporte ferroviário para concorrentes do Grupo Cosan. Em síntese, a ANTT não afasta a potencialidade de efeitos anticompetitivos decorrentes da operação, porém entende que as ferramentas regulatórias existentes seriam suficientes para coibir eventuais condutas abusivas por parte da Nova companhia.

Entre as ferramentas regulatórias que a ANTT elencou como hábeis para dirimir potenciais conflitos entre usuários e concessionárias ou entre diferentes concessionárias, estão a Resolução nº 3.694/2011 (Regulamento dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Passageiros), a Resolução nº 3.695/2011 (Regulamento das Operações de Direito de Passagem e Tráfego Mútuo do Subsistema Ferroviário Federal) e a Resolução nº 3.696/2011 (que pactua as metas de produção por trecho e metas de segurança para as concessionárias de serviço público de transporte ferroviário de cargas). A Resolução nº 3.696/2011, em seu art. 9º, estabelece que a capacidade ociosa de cada trecho deve ser obrigatoriamente disponibilizada a outras concessionárias, a usuários ou a Operador de Transporte Multimodal – OTM, para contratação de serviço exclusivo. Não é permitido negar o transporte ferroviário aos usuários no caso de haver capacidade ociosa, a menos que o fluxo de transporte gere resultado financeiro. Caso não haja capacidade ociosa, a Resolução nº 3.694/2011 prevê a figura do usuário-investidor que, visando ao transporte de cargas próprias, pode investir na ferrovia para expandir sua capacidade. Já a Resolução nº 3.694/2011 prevê que os usuários possam declarar-se usuários dependentes, estando habilitados a negociar contratos com prazo mínimo de cinco anos e cláusula “take or pay”.

Tais cláusulas preveem que a concessionária disponibilize certa capacidade de carga para o usuário dependente, estando sujeita a multa caso não o faça. O usuário, por sua vez, fica obrigado a remunerar a concessionária por determinada quantidade de carga transportada, mesmo que não venha a demandar a totalidade da capacidade contratada. Ou seja, as cláusulas take or pay representariam uma garantia tanto para a concessionária quanto para os Usuários. Ressalte-se que cabe à ANTT arbitrar todos os conflitos entre concessionárias e usuários, desde que provocada, por força do art. 20, inciso II, “b”, da Lei nº 10.233/2001. A referida Resolução nº 3.694/2011 ainda prevê, em seu art. 51, a possibilidade de concessão de medida cautelar para resguardar os interesses dos usuários do transporte ferroviário de cargas quando houver prova inequívoca de verossimilhança da reclamação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. A Agência ressalta ainda que, no caso das Malhas Sul, Paulista e Oeste, os contratos de concessão determinam uma tarifa-teto, enquanto a Malha Norte tem liberdade tarifária desde que as tarifas assegurem a justa remuneração do capital investido, o melhoramento e expansão dos equipamentos e o equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

Isso impediria, no entender da agência, práticas discriminatórias como compressão das margens dos concorrentes, uma vez que as tarifas-teto devem aproximar-se mais do preço de concorrência perfeita do que dos preços de monopólio. V. TERCEIROS INTERESSADOS Nos termos do Despacho nº 1.008, que acolheu a Nota Técnica nº 244/2014, posteriormente retificado pelo Despacho nº 1.054, publicado no DOU de 02 de setembro de 2014, as seguintes entidades foram admitidas nos autos do presente ato de concentração como terceiros interessados: AGROVIA S.A.; Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais – ABIOVE; Associação Comercial do Paraná – ACP; Associação dos Produtores de Bioenergia do Estado do Paraná – ALCOPAR; Fibria Celulose S.A.; Federação das Indústrias do Estado do Paraná – FIEP; Federação do Comércio do Paraná – Fecomércio; Federação e Organização das Cooperativas do Paraná – Fecoopar; Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Paraná – Faciap; Federação das Empresas de Transporte de Cargas do Estado do Paraná – Fetranspar; Federação da Agricultura do Estado do Paraná – FAEP; Ipiranga Produtos de Petróleo S.A.; Novo Oriente Participações Ltda.; Sindicato das Indústrias Sucroalcooleiras do Estado de Mato Grosso – SINDALCOOL; Sindicado da Indústria de Fabricação de Álcool do Estado do Paraná – SIALPAR; e Sindicato da Indústria do Açúcar no Estado do Paraná – SIAPAR.

Além das entidades formalmente habilitadas como terceiras interessadas, outras empresas também se manifestaram nos autos acerca das implicações concorrenciais da presente Operação: VLI S.A., Eldorado Brasil Celulose S.A. e Copersucar S.A. De forma resumida, analiso abaixo as manifestações de terceiros trazidas aos autos. A empresa Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. manifestou-se às fls. 875/912 dos autos públicos, identificando como problemas concorrenciais a possibilidade do Grupo Cosan explorar posição monopolista garantida pela infraestrutura ferroviária da ALL, afetando negativamente tanto o mercado de serviços ferroviários quanto o de distribuição de combustíveis. Nesse sentido, considerou como vantajosa a posição da ALL no que tange ao mercado de distribuição de combustíveis, que se mostra dependente dos serviços ferroviários. Os integrantes do G7 (Federação das Indústrias do Estado do Paraná – FIEP, Federação do Comércio do Paraná – Fecomércio, Federação e Organização das Cooperativas do Paraná – Fecoopar, Federação das Associações Comerciais e Empresariais do Paraná – Faciap, Federação das Empresas de Transporte de Cargas do Estado do Paraná – Fetranspar e Associação Comercial do Paraná – ACP), às fls. 946/949 dos autos públicos, não apontaram problemas específicos, mas apenas limitações da capacidade das ferrovias do Brasil. A FAEP (Federação da Agricultura do Estado do Paraná), às fls.

1040/1079 dos autos públicos, alegou o possível fechamento de mercado e a elevação dos custos dos rivais a partir das integrações verticais. Além do mais, argumentou que a regulação do setor não impede efeitos anticompetitivos, especialmente no que tange à figura do usuário dependente dos serviços ferroviários. A empresa Agrovia S.A., em petição acostada às fls. 1395/1465 dos autos públicos, alertou que a ALL detém os principais acessos ferroviários aos mais importantes portos do País. Alegou, nesse sentido, que a Operação criará incentivos para a discriminação na logística de transporte e armazenagem, beneficiando os negócios das Requerentes, o que criará dificuldades para o acesso das demais empresas aos terminais portuários. A ABIOVE (Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais) manifestou-se às fls. 1700/1776 dos autos públicos, apontando como possíveis preocupações concorrenciais o fato de que a Operação gerará uma empresa integrada, que deterá todos os ativos essenciais e informações sensíveis de seus concorrentes (que também serão seus clientes), possibilitando a utilização dessas informações para realizar escolhas mais vantajosas para si. A Eldorado Brasil Celulose S.A., apesar de não figurar formalmente como terceira interessada, protocolou petição às fls.

3745/3765 dos autos públicos, evidenciando como possíveis problemas concorrenciais a potencial discriminação de clientes a ALL/Rumo, já que o transporte ferroviário seria um dos modais mais competitivos e tratar-se-ia de essencial facility, o que permitiria à ALL/Rumo renegociar os contratos, cobrando tarifas cada vez mais elevadas. A ALCOPAR (Associação dos Produtores de Bioenergia), SIALPAR (Sindicato da Indústria de Fabricação de Álcool do Estado do Paraná) e SIAPAR (Sindicato da Indústria de Açúcar do Estado do Paraná) protocolaram petição conjunta às fls. 1607/1608 dos autos públicos, apontando como possíveis problemas o fato de que a integração vertical consequente poderá limitar o acesso aos serviços ferroviários em condições equânimes. O SINDALCOOL/MT (Sindicato das Indústrias Sucroalcooleiras do Estado de Mato Grosso) manifestou-se às fls. 2984/2988 dos autos públicos, identificando como consequências anticompetitivas os incentivos que a ALL/Rumo teria de discriminar os concorrentes do Grupo Cosan na produção de açúcar e etanol no acesso aos serviços ferroviários, assim como incentivos para praticar venda casada do transporte ferroviário com serviços de logística, dificultando a contratação direta da ferrovia pelos membros do Sindicato. A empresa Fibria Celulose S.A. apresentou petição às fls. 1630/1650 dos autos públicos e apontou que a Operação pode gerar incentivos para que ALL/Rumo reduza a movimentação de sua carga na ferrovia para o Porto de Santos.

Além disso, a Nova companhia teria a capacidade de arbitrar a carga a ser transportada em detrimento do mercado, pois as Requerentes passariam a controlar terminais portuários, armazéns e ativos ferroviários. A FAEP (Federação da Agricultura do Estado do Paraná), em petição de fls. 1040/1079 dos autos públicos, alegou que a Operação poderia levar à limitação da concorrência, uma vez que a Rumo controlaria a malha ferroviária e poderia fechar o mercado em relação a concorrentes atuais e potenciais. Também aduziu possível ampliação do controle da Rumo sobre o mercado de distribuição de cargas, possibilitando a adoção de estratégias de discriminação de cargas para terminais concorrentes. A APROSOJA (Associação Brasileira dos Produtores de Soja), às fls. 2840/2843 dos autos públicos, apontou o provável interesse do Grupo Cosan em controlar o mercado de produção e exportação de açúcar em detrimento do escoamento e exportação realizado para outros mercados. O Grupo, portanto, exploraria a vantagem logística do modal ferroviário para controlar não somente a produção e exportação de açúcar, mas também a de outros grãos. A Eldorado Brasil Celulose S.A., apesar de não figurar formalmente como terceira interessada, protocolou petição às fls. 3745/3765 dos autos públicos, alegando a potencial discriminação de clientes a ALL/Rumo, já que o transporte ferroviário seria um dos modais mais competitivos e tratar-se-ia de essencial facility.

Desse modo, ALL/Rumo poderia renegociar os contratos, cobrando tarifas cada vez mais elevadas. A empresa VLI S.A. (braço logístico de carga da mineradora Vale), em resposta ao Ofício nº 3101/2014, manifestou suas preocupações às fls. 3232/3262 dos autos públicos, alertando sobre o risco de que a Operação gere incentivos para a discriminação de empresas no acesso competitivo às infraestruturas essenciais do Complexo Portuário de Santos, em razão da existência de integração vertical entre as Requerentes com relação a todos os elos da cadeia relacionada. A Copersucar S.A., em resposta ao Ofício nº 3051/2014 às fls. 2904/2923 dos autos públicos, manifestou preocupação em relação à garantia de condições isonômicas de competição para o acesso de terceiros à malha ferroviária e aos terminais portuários de Santos. Por último, as Terceiras Interessadas e as outras empresas que se manifestaram nos autos sugeriram remédios para a operação. VI. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE No Parecer Técnico nº 420/2014, a Superintendência-Geral deste Conselho (“SG”) delimitou os mercados envolvidos na presente operação, conforme expresso na tabela abaixo. Tabela 1: Relação geral de bens produzidos e/ou comercializados pelas Requerentes Ao analisar os produtos ou serviços ofertados pelas Requerentes, constatou que a operação resulta em sobreposição horizontal com relação à armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e de açúcar.

Ademais, percebeu integrações verticais entre transporte ferroviário e produção e distribuição de logística de açúcar e combustíveis; transporte ferroviário e logística multimodal de açúcar e de combustíveis; e, por fim, reforço da integração vertical já existente entre transporte ferroviário e armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar. Quanto à produção e distribuição de açúcar, segundo informações das Requerentes, a Raízen Energia (joint venture entre Cosan e Shell) age por suas subsidiárias em toda a cadeia produtiva de açúcar, etanol, cana de açúcar e derivados, além da co-geração de energia elétrica, sendo a maior produtora de açúcar no País. Diante disso, a SG considerou o açúcar e o etanol como os produtos de interesse para sua análise. Considerando que outras commodities agrícolas ocupam vagões ferroviários, a Superintendência também levou em consideração tais produtos quanto à utilização da capacidade da ferrovia. Assim sendo, considerou a dimensão geográfica do mercado de açúcar como sendo a Região Centro-Sul. Em relação à produção e distribuição de combustíveis líquidos, a SG considerou que o Grupo Cosan atua nesses mercados por meio de ações da Raízen Energia e da Raízen Combustíveis, enquanto a ALL atua em transporte ferroviário. Foi considerado como mercado relevante o setor de distribuição de combustíveis, de dimensão estadual.

Em se tratando de serviços logísticos para exportação de açúcar e outros granéis vegetais, as Requerentes informaram que a Rumo possui a maior rede de terminais intermodais do Estado de São Paulo para levar açúcar e outras commodities de várias regiões brasileiras até o Porto de Santos. O Grupo ALL não desenvolve atividades para prestação de serviço de logística para exportação de granéis vegetais sólidos de forma separada do transporte ferroviário de cargas. Assim, não haveria sobreposição horizontal. Há, porém, relação vertical entre os serviços logísticos para exportação de açúcar, realizados pela Rumo, e o serviço de transporte ferroviário, feito pela ALL. A SG não considerou o serviço rodoviário como substituto do serviço de logística integrada prestado pela Rumo, uma vez que este agrega diversas facilidades além do transporte por rodovias. Portanto, o mercado de serviços logísticos não seria pulverizado. Assim, optou por não definir com precisão o mercado relevante quanto a esses serviços, mas pautou sua análise pelo potencial concorrencialmente lesivo dessa integração vertical para outros agentes atuantes no segmento de serviços logísticos e que dependeriam do acesso à ferrovia. Quanto à dimensão geográfica, definiu-a como o percurso via modal ferroviário para exportação via Porto de Santos.

Com referência à movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos, a Rumo tem atividade de elevação portuária de açúcar em dois terminais no mencionado Porto, em que armazena e eleva produtos a granel e ensacados. O Grupo ALL possui participação em três terminais, sendo sua participação minoritária em dois deles, nos quais movimenta grãos e fertilizantes. A dimensão geográfica, nesse caso, seria a zona de influência do Porto de Santos. Destarte, a Superintendência-Geral considerou que haverá reforço na relação vertical pré-existente entre o transporte ferroviário de cargas e a movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos. Considerando-se as evidências de que haveria certa especialização nos terminais de açúcar, não haveria concentração horizontal. Além disso, mesmo que esta perspectiva indique certa concentração, a SG atestou que parte relevante do market share detido pelos terminais em estudo não estava disponível ao mercado de forma ampla, já que quase toda a capacidade de um deles (o TGG) é ocupada pelas tradings que o controlam, além de a capacidade ociosa ser ínfima. Também descartou a relevância de uma possível sobreposição entre a Rumo e o terminal TXXXIX, uma vez que os dois terminais não seriam substitutos próximos.

Na análise do mercado de transporte ferroviário de cargas, a SG identificou integração vertical entre este e os outros mercados do Grupo Cosan, não considerando haver substituibilidade entre o modal ferroviário e o rodoviário. Desse modo, fixou o mercado relevante como o transporte ferroviário de cargas, mitigando o argumento de pressão competitiva pelo modal rodoviário. Na dimensão geográfica, definiu a área de concessão da ALL, com atenção às diferenças de perfil das cargas transportadas em cada malha e as especificidades de cada integração vertical. Passando-se à análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, considerou que a ALL possui monopólio com as ferrovias que explora, o que, aliado à baixa substituibilidade entre o modal ferroviário e o rodoviário, reforçaria as conclusões no sentido da capacidade da Nova companhia de fechamento do acesso de rivais aos mercados a jusantes, bem como de adoção de estratégias discriminatórias. Com relação à probabilidade de exercício de poder de mercado, com relação à integração vertical no mercado de açúcar, a SG considerou que o estímulo a fechar o acesso a concorrentes do Grupo Cosan seria diminuído caso existisse capacidade suficiente para transportar o açúcar dos concorrentes.

Porém, tendo em vista tanto a expansão das atividades da Rumo no transporte ferroviário de cargas de terceiros, quanto a possível expansão de transporte de carga da Raízen, concluiu pela existência de fortes indicativos de que a demanda do Grupo Cosan e de outros concorrentes por transporte ferroviário seria maior do que a ofertada pela ALL. Deste modo, ainda que houvesse novos investimentos e solução de problemas logísticos, as principais beneficiadas provavelmente seriam as cargas do Grupo Cosan e da Rumo, e não de seus concorrentes. Com relação à integração vertical do modal ferroviário com os produtores de outros granéis vegetais, a despeito do argumento das Requerentes de que o transporte de grãos possuiria uma margem de lucro maior com relação ao transporte de açúcar, a SG considerou que tal argumento desconsidera a nova realidade de uma empresa integrada. Além disso, destacou a possibilidade de expansão das atividades do grupo controlador da Nova companhia à produção de outros granéis vegetais. Com relação à integração vertical entre transporte ferroviário e distribuição de combustíveis, diante da falta de capacidade ociosa da ferrovia, a Superintendência considerou haver incentivos para a discriminação de concorrentes da Raízen pela nova empresa, além do acesso a informações concorrencialmente sensíveis de rivais que fazem uso do transporte de cargas por ferrovias.

Quanto à integração entre transporte ferroviário e serviços de logística multimodal de transporte de açúcar e outros granéis vegetais, tem-se vigente também o problema da indisponibilidade de capacidade de atendimento pela ferrovia. A SG interpretou como possível a presença de incentivos para que a Nova companhia atue de maneira anticompetitiva, pela discriminação do atendimento a cargas de concorrentes, criação de dificuldades para estabelecimento de novos terminais ao longo da malha da ALL, discriminação de soluções de terminais independentes, venda casada, etc., tendo como resultado o deslocamento da carga de outros operadores logísticos ou de terminais independentes para a Rumo. Com vistas à integração entre transporte ferroviário e armazenagem e movimentação de granéis vegetais no Porto de Santos, a SG a avaliou como pré-existente à operação, porém, com a adição dos terminais de açúcar da Rumo aos três terminais que a ALL já detém. Sua conclusão foi a de não haver estímulo ao fechamento de acesso de produtores de açúcar rivais da Raízen aos serviços de movimentação portuária dos terminais da Rumo em razão do perfil diversificado dos clientes de seus clientes, além de a empresa ter grande capacidade ociosa. Para a SG, há também ausência de incentivos ao fechamento de terminais à carga de terceiros no cenário mais amplo em que se têm como substitutos os terminais dedicados a vários tipos de granéis vegetais pelos mesmos motivos elencados.

Contudo, a Superintendência-Geral vislumbrou a possibilidade de que a operação em pauta leve à priorização de cargas destinadas ao terminal Rumo em prejuízo de outros. Com base nessas análises, a SG afirmou que a operação, ao aumentar a verticalização já presente na ALL, contrasta com os objetivos almejados pelo poder público com as novas concessões ferroviárias. Elencou, portanto, os principais problemas decorrentes da consumação da operação identificados na investigação antitruste: (i) adoção de estratégias de discriminação, que poderiam consistir em práticas cotidianas de difícil monitoramento pelo poder público; (ii) criação de dificuldade ao estabelecimento de players independentes em mercados verticalmente relacionados; (iii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de concorrentes; e (iv) venda casada anticoncorrencial, devendo ser garantido o acesso isonômico aos usuários da ferrovia que desejem atuar de forma independente da Nova companhia nos mais diferentes elos da cadeia produtiva analisada. As Requerentes consideram como barreiras à adoção de eventual ação discriminatória o arcabouço regulatório, a estrutura de governança da Nova companhia e a previsão de expressivos investimentos da Cosan na nova empresa, expandindo a capacidade da ferrovia e aumentando a oferta do serviço de transporte ferroviário. Para a SG, o primeiro, ainda que importante, não afastaria o controle prévio de estruturas;

o segundo seria insuficiente para superar as preocupações apontadas; e o terceiro tratar-se-ia de proposta futura, a longo prazo e incerta quanto ao nível de eficiências que será gerado. Apesar das inúmeras eficiências alegadas pelas Requerentes provenientes da operação, a SG não as considerou como suficientes para justificar a aprovação da operação de forma irrestrita. Assim, considerou como necessária a imposição de remédios concorrenciais, pelo que impugnou a operação, remetendo o presente processo ao Tribunal. VII. CONTRARRAZÕES AO PARECER DA SG PELAS REQUERENTES As Requerentes se manifestaram acerca do Parecer da SG por meio da Petição SEI nº 0009191, de 13 de janeiro de 2015. Preliminarmente, destacaram que o Parecer teria reconhecido que a maioria dos Impugnantes e Terceiros Interessados não pugnaram pela reprovação da operação e que, na análise da Superintendência-Geral, um cenário de ampliação da capacidade da ferrovia mitigaria muito do risco de práticas discriminatórias. No que concerne à relação vertical entre o transporte ferroviário e a comercialização de açúcar, alegou, em síntese, que: (i) a Nova companhia não teria interesse econômico em adotar condutas discriminatórias, uma vez que a prática de tais atos poderia resultar em perda de receitas, o que não contaria com a anuência de todos os sócios;

(ii) há pressão competitiva do modal rodoviário sobre o ferroviário, especialmente no caso do açúcar, afastando assim o incentivo à adoção de práticas discriminatórias; (iii) o preço do açúcar na exportação seria ditado pelo mercado internacional, de tal forma que eventuais exclusões de concorrentes seriam irrelevantes para a determinação do preço final; e que (iv) a produção de açúcar promovida pela Raízen e pela RUMO seria incapaz de ocupar a totalidade da capacidade de transporte atual de granéis da ALL. Acerca da alegada integração vertical entre o transporte ferroviário e a produção/comercialização de combustível, reiterou que: (i) somente em condições muito específicas de alta demanda e regularidade o frete ferroviário se torna mais vantajoso para a transferência; (ii) no universo total de produtos transportados por ferrovias, os combustíveis deteriam pequena participação; (iii) os combustíveis teriam preços competitivos e que o impacto do custo do transporte nos preços finais seria diminuto; (iv) a Raízen representa (Confidencial) no total de combustíveis transportados pela ALL, sendo que a prática discriminatória poderia representar elevado risco de perda de carga para outros modais; (v) não seria economicamente racional à Nova companhia fechar o mercado aos concorrentes, dado que tal conduta implicaria em perda de receitas; (vi) há elevada rivalidade no mercado de distribuição de combustíveis, sendo este liderado com larga vantagem pela BR;

e que (vii) há mecanismos regulatórios aptos a impedir a adoção de práticas discriminatórias. Quanto à relação entre o mercado de transporte ferroviário e a logística multimodal de açúcar, alegou que o Parecer da SG levou em consideração percepção equivocada da real participação da Rumo e da Raízen nos terminais de transbordo ao longo das malhas da ALL, desconsiderando (i) a concorrência perpetuada pelas tradings no mercado de logística para exportação do açúcar, (ii) a inexistência de elevadas barreiras à entrada no mercado de logística, (iii) a ausência de incentivos para que a Nova companhia privilegie o Grupo Cosan na instalação de terminais de transbordo ao longo de sua malha ferroviária, (iv) a existência de obrigações regulatórias que impossibilitam alterações qualitativas nos serviços de transporte ferroviário e (v) que a expansão da capacidade de transporte da ferrovia, (Confidencial), tornaria economicamente irracional a adoção de condutas discriminatórias, colocando em risco, inclusive, a ocupação da ferrovia. Quanto à análise vertical entre o transporte ferroviário e os terminais portuários de Santos, afirmou que há interesse direto da Nova companhia de que todos os terminais portuários operem de maneira eficiente, sendo certo que qualquer medida voltada ao prejuízo da eficiência operacional desses ou da descarga dos vagões resultaria em prejuízo, o qual não seria compensado pela utilização dos terminais portuários integrados verticalmente.

Por fim, alegou que a concretização da operação implicaria importantes sinergias que seriam revertidas em benefícios das Partes, dos acionistas e dos usuários, mas que, ainda assim, com vias de afastar por completo as preocupações expostas no referido Parecer, apresentariam proposta de Acordo em Controle de Concentração. VIII. MANIFESTAÇÕES DOS TERCEIROS INTERESSADOS AO PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL A ABIOVE manifestou-se em face da Nota Técnica no 420/2014 da SG por meio das Petições SEI no 0009069 e no 0015914, afirmando que a nova empresa teria incentivos para a discriminação de clientes e de concorrentes. Além disso, alertou que a ANTT não deteria instrumentos suficientemente eficientes de fiscalização das condutas discriminatórias potencializadas pela Operação. A Associação alegou, também, que a mera exigência de remédios comportamentais não seria capaz de coibir as discriminações eventualmente incentivadas, sugerindo a imposição combinada de remédios estruturais e comportamentais, como a proibição da nova empresa de participar de licitações para arrendamentos e concessões de terminais portuários na área de influência da concessão da ALL. A Agrovia S.A., manifestando-se por meio da Petição SEI no 0009376, destacou a tendência de ser discriminada tanto no acesso à ferrovia quanto no acesso à elevação portuária pela empresa que será produto da Operação.

Além disso, afirmou que a discriminação dar-se-á de forma dinâmica, dificultando o monitoramento e que os mecanismos atuais de resolução de conflitos não seriam eficazes para coibir condutas discriminatórias. A Eldorado Brasil Celulose Ltda., na Petição SEI no 0009085, alertou que a Operação poderá elevar os custos de exportação de commodities, tais como a celulose, repisando que as Requerentes seriam capazes de arbitrar a carga a ser transportada, prejudicando o mercado e o escoamento diário de celulose produzida pela Eldorado. A FAEP (Federação de Agricultura do Estado do Paraná), na Petição SEI nº 0018140, se manifestou no sentido da insuficiência dos remédios apresentados pelas Requerentes, sugerindo a adoção dos seguintes remédios (alternativamente à reprovação da Operação): (i) criação de agentes independentes que passariam a exercer o papel de disciplinadores de mercado em cada malha, (ii) imposição de volume total em setores verticalmente relacionados, (iii) garantia de que os investimentos feitos na ferrovia sejam repassados a todos os Usuários, (iv) regras de transição na migração dos contratos atuais, e (v) limitação à verticalização dos terminais. IX. TRÂMITE NO TRIBUNAL Desde que o processo foi distribuído à minha relatoria, em 08 de dezembro de 2014, foram realizadas 30 reuniões para tratar do caso, que estão resumidas no quadro a seguir: Tabela 2:

Reuniões no Tribunal Data – Local Solicitante Folhas dos autos/SEI 12/12/2014 – Departamento de Estudos Econômicos (DEE) Requerentes (ALL/Rumo) 5133 12/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) - 15/12/2014 – Departamento de Estudos Econômicos Requerentes (ALL/Rumo) 5132 16/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Cosan 5134 17/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Federação de Agricultura do Estado do Paraná – FAEP 5135 17/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Eldorado Brasil Celulose Ltda. 5138 17/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Agrovia S.A. 5139 17/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais – ABIOVE 5140 17/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator ALL - 22/12/2014 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) 5143 12/01/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) - 27/01/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. SEI nº 0017002 27/01/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator VLI S.A. SEI nº 0017001 28/01/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) SEI nº 0017004 02/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Eldorado Brasil Celulose Ltda. SEI nº 0018196 02/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais – ABIOVE SEI nº 0018197 02/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Agrovia S.A.

SEI nº 0018200 02/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Brado Logística SEI nº 0018201 02/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Federação da Agricultura do Estado do Paraná – FAEP SEI nº 0018202 03/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) SEI nº 0018382 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) SEI nº 0021148 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro Márcio de Oliveira Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. SEI nº 0021122 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro Márcio de Oliveira VLI S.A SEI nº 0021124 09/02/2015 – Gabinete Conselheira Ana Frazão VLI S.A SEI nº 0021134 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro Márcio de Oliveira Federação da Agricultura do Estado do Paraná – FAEP SEI nº 0021138 09/02/2015 – Gabinete Conselheira Ana Frazão Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. SEI nº 0021146 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro-Relator Requerentes (ALL/Rumo) SEI nº 0021148 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro Márcio de Oliveira Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais – ABIOVE SEI nº 0021510 09/02/2015 – Gabinete Conselheiro Márcio de Oliveira Agrovia S.A. SEI nº 0021513 10/02/2015 – Presidência do CADE Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. SEI nº 0021518 Assim, com aquelas já realizadas na SG, foram realizadas um total de 47 reuniões ao longo do presente ato de concentração. X.

PRAZO DE APRECIAÇÃO Considerando a notificação da Operação em 21 de julho de 2014, o presente Ato de Concentração está sendo levado a julgamento na 58ª sessão ordinária de julgamento, em 11 de fevereiro de 2015, com tempo de análise de 204 dias. Dessa forma, atesto a conformidade do prazo de apreciação pelo CADE, nos termos do art. 88, § 2º, da Lei nº 12.529/2011. XI. ALEGAÇÃO DE GUN JUMPING As interessadas Agrovia e ABIOVE suscitaram (por meio das petições respectivamente de fls. 1395/1465 e 1700/1772 dos autos públicos) a existência de indícios da ocorrência de consumação prematura da operação, i.e. antes da decisão do CADE no presente ato de concentração, infração tipificada no § 3º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011. Tais alegações se referiam ao “Comitê de Transição” montado pelas Requerentes e a supostas ações prévias de coordenação entre as empresas. O referido Comitê de Transição, segundo o Formulário de Notificação da Operação, é “um time de membros independentes e especialistas originários da RUMO e da ALL, que se desligaram de suas atividades para integrar tal comitê, que serão responsáveis pela elaboração de estudo de eficiências da operação e oportunidades de investimento durante a análise do Ato de Concentração pelo CADE”. As entidades suprarreferidas questionaram a necessidade de sua criação, pela possibilidade de troca de informações concorrencialmente sensíveis em decorrência dos estudos de eficiência relativos à Operação.

Além disso, alegaram que, caso a Operação não fosse concretizada, os funcionários das duas empresas, que fizeram parte do Comitê, teriam tido acesso a inúmeras informações comerciais relevantes. Por último, destacaram que, recentemente, a Superintendência-Geral do CADE teria reconhecido que a criação de um “comitê operacional” seria suficiente à abertura de processo administrativo para averiguação da infração de gun jumping (citam o Parecer da Superintendência-Geral do CADE no Ato de Concentração nº 08700.007899/2013-39, Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. e Total E&P do Brasil Ltda.). Agrovia e a ABIOVE também suscitaram ação coordenada prévia entre ALL e Rumo com base em (i) reportagem do jornal Estado de S. Paulo, de 11 de abril de 2014, que dizia que a RUMO já teria dado início a tratativas com o governo federal para extensão do prazo de concessão da ALL e já estaria preparando a sucessão dos principais executivos que compõe a empresa; e (ii) notícia veiculada pelo jornal Valor Econômico, em 15 de abril de 2014, dizendo que o governo já estaria estudando alternativas relativas à Operação, como a extensão dos contratos de concessão da ALL ou a permissão de aumento do teto tarifário. A SG oficiou as Requerentes em 02 de outubro de 2014, para que se manifestassem sobre as alegações da Agrovia e da ABIOVE (Ofício nº 4.393/2014, às fls. 3962/3963 dos autos públicos). Em resposta (fls.

4032/4046 dos autos públicos), as Requerentes se pronunciaram no sentido da completa regularidade do funcionamento do Comitê de Transição e da ausência de coordenação prévia entre ALL e Rumo. Com relação ao Comitê, alegaram que a solução é amplamente adotada e perfeitamente compatível com a legislação sobre o tema, apontando que a prática de constituição de comitês de transição (“clean teams”) é internacionalmente difundida e aceita, desde que haja um rígido controle sobre as informações a que terão acesso, obstando-se o compartilhamento de informações sensíveis. Nesse sentido, ressaltaram que a prática é inclusive endossada pela autoridade antitruste norte-americana (Federal Trade Commission – FTC). Aliás, essa é a própria essência dos clean teams e comitês de transição, que impedem a efetiva troca de informações concorrencialmente sensíveis entre as partes, não implicando ingerência na gestão de uma sobre a outra. Além disso, a criação do Comitê da ALL/Rumo em particular se mostrou atrelada ao período de análise pelo CADE e teria como função precípua subsidiar a análise do Conselho. Inclusive, sua formação foi notificada ao CADE na reunião prévia para notificação e integralmente documentada no Requerimento Inicial de aprovação. Também não há nenhum indício de que o funcionamento do Comitê não esteja dentro da regularidade, sendo que os próprios emails enviados pelos seus membros trazem a seguinte mensagem:

“quaisquer opiniões ou informação expressadas neste e-mail pertencem ao seu remetente e não podem ser consideras como direcionamento ou aprovação de atos de gestão”. Vale ainda destacar que o Termo de Constituição do Comitê não apenas fixa a confidencialidade dos documentos apresentados (que se estende por um ano caso a operação seja reprovada), como estabelece a responsabilização pessoal dos seus membros em caso de quebra dessa confidencialidade: Figura 4: Trecho do Termo de Constituição do Comitê (Confidencial) Por último, a referência Parecer da SG no Caso Petrobras/Total sobre a instauração de processo administrativo em razão de Comitê Operacional diz respeito a hipótese na qual o comitê criado teria como objetivo a supervisão e o gerenciamento conjunto de um empreendimento comum, e não o mero planejamento da transição. Nesse sentido, o Comitê de Transição do presente caso em nada se assemelha ao Comitê Operacional do referido precedente. Com relação à alegação de ação coordenada prévia entre ALL e Rumo, a resposta das Requerentes afirmou que o simples comparecimento em reuniões nas autoridades públicas responsáveis pela aprovação da Operação (in casu, CADE e ANTT) não poderia caracterizar gun jumping. De fato, a mera realização de reuniões de forma conjunta nos órgãos reguladores responsáveis pela apreciação da operação não poderia ser considerada, a princípio, como consumação prematura da operação para fins de caracterização da infração do art.

88, § 3º, da Lei nº 12.529/2011, e as notícias de jornal juntadas aos autos não trazem nenhuma informação sobre o conteúdo das reuniões que conduza à conclusão contrária. Com relação à informação de que a Rumo já estaria planejando a sucessão dos executivos que iriam atuar na Nova companhia, o simples planejamento – unilateral – por parte da Rumo não indica nenhuma ingerência nas atividades da ALL. E, com relação à informação de que o governo já estaria estudando alternativas à operação, trata-se de fato alheio à atuação das Requerentes. Por todo o exposto, afasto as alegações de gun jumping da Operação em análise. XII. MÉRITO XII.1. MERCADO RELEVANTE As áreas de atuação das Requerentes podem ser sintetizadas no quadro abaixo, tal como demonstrado pela SG: Tabela 3: Relação geral de bens produzidos e/ou comercializados pelas Requerentes XII.1.1. Produção e distribuição de açúcar A Raízen Energia (joint-venture entre Cosan e Shell), por meio de suas subsidiárias, tem atuação em toda a cadeia produtiva de açúcar, etanol, cana de açúcar e derivados, bem como na cogeração de energia elétrica. A empresa é a maior produtora de açúcar no Brasil, com capacidade de produção anual de aproximadamente (Confidencial), representando aproximadamente o percentual de (Confidencial) da Região Centro-Sul. Desse total, mais da metade, cerca de (Confidencial), são destinados à exportação (ano-safra 2011/2012, segundo a Nota Técnica da ANTT nº 45/SUREG/2014).

Como concorrentes nesse mercado, as Requerentes listaram diversas empresas, dentre as quais Biosev, Noble, Odebrecht Agroindustrial, Copersucar, Renuka do Brasil, etc. A ALL não atua nesse mercado, mas atua em transporte ferroviário, de maneira que há relação vertical entre a produção e distribuição de açúcar (Grupo Cosan) e o transporte ferroviário (ALL). Assim, sob a dimensão produto, os mercados relevantes poderiam ser definidos como: (i) cana-de-açúcar; (ii) açúcar; (iii) etanol; (iv) energia elétrica, e (v) subprodutos do açúcar e do etanol. No entanto, acompanho o entendimento da SG, concluindo que a análise não deva prosseguir com relação aos mercados (i), (iv) e (v), pois: A Raízen consome a cana-de-açúcar que cultiva quase que totalmente de forma cativa para a produção de açúcar e álcool, comercializando essa matéria-prima apenas de forma esporádica e excepcional (nesse sentido, v. Nota Técnica da SG no Ato de Concentração nº 08700.008995/2013-02, Requerentes: Raízen Energia S.A. e São Martinho S.A.); A energia elétrica gerada por usinas sucroalcooleiras é também um subproduto, consumido ao longo de seu processo produtivo e dotado de pequena expressividade econômica; Quanto ao mercado de subprodutos do açúcar e do etanol, as Requerentes informaram que se trata de segmento inexpressivo no cenário econômico nacional, além de não constituírem o foco de atuação da empresa.

Portanto, considerando a atuação da Raízen, os produtos de interesse para a presente análise serão o açúcar e o etanol (que será tratado de forma específica mais adiante). Embora haja diferentes tipos de açúcar – e.g., açúcar cristal, açúcar refinado, açúcar mascavo, açúcar VPH (very high polarization), açúcar demerara, entre outros –, a jurisprudência do CADE tem considerado o mercado sem segmentação (v. Ato de Concentração nº 08700.003468/2014-84, Requerentes: Copersucar S.A. e Cargill Agrícola S.A.), em razão da existência de substituibilidade tanto pelo lado da oferta quanto pelo lado da demanda. Os ajustes no processo produtivo variam muito pouco para produção dos diferentes tipos de açúcar. Além disso, é elevada a possibilidade de substituição entre os diversos tipos de açúcar por parte dos demandantes (cite-se decisão do CADE no Ato de Concentração nº 08012.001720/2005-88, Requerentes: Companhia União dos Refinadores Açúcar e Café e Nova América S.A.). Assim, considerando a atuação das Requerentes, acompanho a análise da SG e defino o mercado relevante na dimensão produto como sendo açúcar.

Importante ressaltar que, ainda que o açúcar não se encontre no mesmo mercado que outras commodities agrícolas (tais como soja, milho, arroz, cevada e trigo), diante da referida integração vertical entre a originação das cargas e o transporte ferroviário dessas cargas, entendo que o açúcar concorre diretamente com outros granéis vegetais na utilização da capacidade de transporte da ferrovia. Além disso, como utilizam o mesmo tipo de vagão para o transporte, concorrem também com relação a esse uso, tal como salientado pela ANTT na análise da operação (Nota Técnica nº 045/SUREG/2014). Essas circunstâncias conduzirão a presente análise. Com relação à dimensão geográfica desse mercado, destaco que, em casos anteriores, o CADE já analisou tanto o cenário nacional e Região Centro-Sul (v. Ato de Concentração nº 08012.007154/2010-85), quanto apenas a segunda (v. Ato de Concentração nº 08012.010174/2008-19). Considerando a ausência de sobreposição horizontal no mercado de açúcar entre as Requerentes, entendo que a análise deva se focar na parcela desse mercado mais sensível à integração vertical com relação ao transporte ferroviário: o açúcar para exportação. Sendo assim, a referência à Região Centro-Sul se justifica, pois, segundo dados da União da Indústria de Cana-de-Açúcar – UNICA (disponível em: http://www.unicadata.com.br/listagem.php?idMn=43), essa região é responsável por cerca de 90% do total de açúcar exportado pelo País.

Além disso, a Raízen (Grupo Cosan) escoa sua produção de açúcar unicamente por meio do Porto de Santos e a malha ferroviária da ALL somente exerce influência sobre a produção de açúcar localizada na Região Centro-Sul do Brasil (v. Nota Técnica da ANTT). Portanto, acompanho a análise da SG e defino o mercado relevante em sua dimensão geográfica como a Região Centro-Sul. Não obstante, considerando que toda a produção de açúcar da Raízen (Grupo Cosan) destinada à exportação é escoada pelo Porto de Santos, entende-se que é de especial interesse, para fins de análise da integração vertical, o corredor logístico que liga o interior da região até o porto. Nesse sentido, serão também consideradas outras commodities que concorrem com o açúcar pela utilização de vagões e pela utilização da capacidade da via férrea nesse corredor. XII.1.2. Produção e distribuição de combustíveis líquidos O Grupo Cosan atua (i) no mercado de distribuição de combustíveis, por meio de sua participação de 50% na Raízen Combustíveis, e (ii) no mercado de produção de combustíveis, por meio de sua participação de 50% na Raízen Energia, que produz etanol e outros subprodutos da cana. Como concorrentes do Grupo Cosan no setor de combustíveis, as Requerentes citaram a BR, Ipiranga, ALESAT e outras distribuidoras regionais. A ALL não atua nesse mercado, mas existe relação vertical entre a produção e distribuição de combustíveis (Grupo Cosan) e transporte ferroviário (ALL).

Cumpre destacar que, para os efeitos da análise dessa integração vertical, não se faz necessário distinguir entre os diferentes tipos de combustíveis líquidos – etanol, gasolina e diesel – uma vez que, para o transporte ferroviário, os vagões tanques são utilizados para transporte dos três tipos de combustíveis. Em outros casos, o CADE tampouco diferenciou os diferentes tipos de combustíveis para fins de definição de mercado relevante (v. Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01, Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Shell International Petroleum Company Limited). O fluxo do combustível desde a sua produção até a chegada aos postos revendedores ou aos clientes finais pode ser classificado em três categorias, conforme a tabela abaixo (v. Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01): Tabela 4: Fluxo de Combustível As distribuidoras adquirem os produtos diretamente das refinarias (diesel e gasolina A) e das usinas (álcool); esses produtos são entregues em suas bases, para o posterior acréscimo de aditivos e/ou álcool (na mistura da gasolina C), de acordo com as especificações de cada distribuidora. Os fluxos primários de gasolina e diesel desde as refinarias até as bases primárias são realizados, basicamente, por dutos e cabotagem; o etanol sai das usinas para as bases primárias e secundárias por ferrovias; no fluxo de transferência, são utilizados os modais ferroviário e rodoviário enquanto no fluxo de entregas o modal é 100% rodoviário.

Assim, na prática, as bases primárias devem estar localizadas nas proximidades das refinarias, para que recebam o primeiro fluxo de combustíveis por meio de dutos ou cabotagem. Em seguida, os combustíveis são transportados por meio de caminhões tanque ou ferrovias até as bases secundárias, para serem depois entregues aos pontos de revenda por caminhões-tanque. Assim, acompanho a análise da SG e defino o mercado relevante na dimensão produto como distribuição de combustíveis. No entanto, em decorrência da citada integração vertical entre esse mercado e o transporte ferroviário e por conta da descrição acima, essa discussão não se aplica ao chamado fluxo de entrega, uma vez que este é realizado integralmente por modal rodoviário. Com relação à dimensão geográfica do mercado, as Requerentes defendem uma dimensão estadual, em consonância com precedentes anteriores do CADE. No entanto, diante da referida integração vertical entre as atividades das Requerentes nesse mercado e em transporte ferroviário, importante que tal definição leve em consideração a intersecção entre os mercados geográficos de atuação do Grupo Cosan (Raízen) em distribuição de combustíveis e a malha da ALL, o que será feito quando da análise das integrações verticais decorrentes da presente operação. XII.1.3.

Serviços logísticos para exportação de açúcar e outros granéis vegetais A Rumo efetua a logística de açúcar a granel de produtores situados no interior para o porto de Santos, utilizando a solução rodoviária direta e a solução rodoferroviária. No primeiro caso, usa principalmente frota terceirizada ou contratação de empresa de logística rodoviária. Na solução rodoferroviária, além dos serviços rodoviários, também utiliza terminais de transbordo e armazenagem próprios ou arrendados, ou a prestação de serviços de transbordo por terceiros; a armazenagem e o transbordo junto às regiões produtoras, por meio de seus armazéns de captação; e o transporte multimodal até o Porto de Santos. As Requerentes informam que a Rumo detém a maior rede de terminais intermodais do Estado de São Paulo para a operação de açúcar e commodities agrícolas, oriundos de diversas regiões do Brasil, com destino ao Porto de Santos. A Rumo esclarece que suas atividades nos terminais do interior do Estado de São Paulo abrangem unicamente a movimentação (recepção rodoviária, armazenagem e transbordo) de açúcar. Ainda que os ativos (moegas, esteiras, armazéns, etc.) possam ser operados também para outros produtos a granel de origem vegetal (soja e milho), o único local em que isso ocorre nas dependências da Rumo é no Porto de Santos.

Importante registrar que, na notificação da presente operação, as Requerentes informam que a Rumo foi criada com o intuito de explorar o mercado de serviços de logística ao longo de toda a cadeia de produção e exportação de açúcar, com perspectiva de ampliação de sua atuação para outros granéis vegetais. Além disso, apresentação disponível no site da Cosan (disponível em: http://ri.cosan.com.br/Download.aspx?Arquivo=DGt5wMTh6eEtt2dhL+qZWg) informa que estão em análise, pela Cosan Logística, operações de extensão do modelo de solução logística integrada da Rumo para fertilizantes, líquidos, grãos e celulose. Portanto, ainda que atualmente a Rumo só opere açúcar, não se pode ignorar a possibilidade de utilização dos ativos da empresa também para a prestação de serviços para outros tipos de cargas. Como concorrentes nesse mercado, as Requerentes listam uma grande quantidade de empresas com perfis diversificados, tais como empresas de logística rodoviária, tradings (Bunge, Cargill, ADM, entre outras) e operadores logísticos (Agrovia, VLI, etc.). A ALL apenas realiza o serviço de transporte ferroviário de açúcar para o Porto de Santos, possuindo alguns terminais de armazenagem e transbordo nos quais são desempenhadas atividades marginais relacionadas a serviços de logística para exportação de granéis vegetais sólidos (TAG – Alto Araguaia, MT; TOM – Alto Taquari, MT; Terminal RHALL – retroárea do Porto de Paranaguá, PR; e Rondonópolis).

Não obstante, as Requerentes afirmam que o Grupo ALL não tem suas atividades voltadas para a prestação de serviços de logística para exportação de granéis vegetais sólidos de forma segregada de sua atividade no transporte ferroviário de cargas. Nesse sentido, entendem que não há que se falar em sobreposição horizontal entre as atividades da Rumo e da ALL com relação a esse mercado. Ademais, integram o Grupo ALL as empresas Ritmo, que presta serviços de transporte rodoviário primordialmente de produtos industrializados; Brado, que presta serviços de logística integrada em contêineres; e Vetria (pré-operacional), que prestará serviços de mineração. Observa-se que nenhuma dessas empresas presta serviços logísticos semelhantes ao da Rumo. Portanto, identifica-se relação vertical entre os serviços logísticos para exportação de açúcar (e, potencialmente, outros granéis vegetais) prestados pela Rumo e o serviço de transporte ferroviário prestado pela ALL. Segundo as Requerentes, seus principais concorrentes nesse mercado são as empresas TGG, ADM, Cargill, Caramuru, Bunge, SAG, Cutrale, Louis Dreyfus Commodities, Agrovia e VLI. Com relação à dimensão produto do mercado relevante, as Requerentes informaram que as três principais atividades do mercado de logística de exportação de granéis vegetais consistiriam no controle de estoques, na armazenagem e no transporte.

Por sua vez, as empresas que atuam nesse mercado são especializadas em gerenciar e executar todas ou parte das atividades logísticas, nas várias fases da cadeia de abastecimento de seus clientes, agregando valor aos produtos. Para atuar em logística para exportação de açúcar para o Terminal Portuário de Santos/SP (que é a área geográfica de atuação da Rumo, uma vez que a carga para exportação operada pela empresa sempre tem como destino um terminal da Rumo naquele Porto), os agenciadores de cargas criam soluções que se utilizam de serviços de (i) transporte rodoviário ou ferroviário; (ii) armazenagem em terminais do interior; (iii) transbordo, (iv) armazenagem em terminais portuários e (v) elevação portuária. A figura abaixo ilustra todas as etapas que podem ser compreendidas na cadeia de serviços logísticos para exportação de granéis vegetais: Figura 5: Serviços logísticos para exportação de granéis vegetais Assim, afirmam as Requerentes que o serviço de logística integrada propriamente dito se resumiria a esse agenciamento e independeria da propriedade de ativos ou da prestação de quaisquer desses serviços pelo próprio operador logístico. O operador logístico, porém, também pode deter a propriedade de ativos ou mesmo prestar diretamente algum ou alguns desses serviços. Outra possibilidade é o operador logístico prestar apenas parte desses serviços – ou seja, pode se encarregar apenas do transporte, ou da armazenagem, ou do transbordo, ou alguma combinação daqueles serviços.

Afirmam que, para a prestação do serviço de logística para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, há duas soluções de transporte principais: modal rodoviário e rodoferroviário. Pela solução rodoviária, são empregados pela empresa de logística caminhões – frota própria ou terceirizada – que retiram o produto nas usinas e os levam diretamente a terminais do Porto de Santos. Já pela solução rodoferroviária, são empregados caminhões (frota própria ou terceirizada) para retirada da carga; terminais de armazenagem e transbordo, que podem ser próprios ou arrendados; e o transporte ferroviário até terminais do Porto de Santos. Além dessas soluções de transporte, há a armazenagem e elevação portuária, que também pode ser realizada em terminais próprios ou de terceiros. As Requerentes afirmaram que o mercado de serviços logísticos seria altamente pulverizado. Nesse sentido, argumentam que, como os custos das soluções rodoviária e rodoferroviária são muito próximos para o açúcar, e como a Rumo emprega a solução rodoviária direta, as empresas de “logística rodoviária” seriam concorrentes da Rumo, podendo também ser fornecedores, quando prestadoras do serviço de transporte rodoviário. Haveria, assim, centenas de players nesse mercado. No entanto, observa-se que o serviço prestado pela Rumo agrega diversas facilidades além do mero transporte rodoviário:

a empresa oferta uma gama completa de serviços, que vão desde a captação do açúcar no local de produção, o transporte rodoviário até o porto ou a terminais de transbordo, a armazenagem em terminais de transbordo (próprios ou de terceiros), se encarrega do transporte ferroviário (utilizando a malha ALL) e conta com seu próprio terminal portuário. O serviço de transporte rodoviário, por sua vez, é muito mais restrito, não sendo razoável considerá-lo substituto do serviço de logística integrada prestado pela Rumo. As empresas de transporte rodoviário poderiam ser consideradas, no máximo, substitutas na etapa de transporte rodoviário até terminais de transbordo no interior ou ao Porto, sem, no entanto, agregar qualquer das demais facilitadas ofertadas pela Rumo. Assim, o argumento da pulverização é limitado, e só se aplicaria a parte do fluxo dos serviços logísticos retratados no cenário acima. Com relação às empresas que atuam nesse mercado, foram apontadas a VLI (braço logístico da Vale/FCA) como concorrente direta da Rumo, capaz de ofertar um serviço multimodal de solução logística, integrando serviços de transporte rodoviário, armazenagem e transbordo, e transporte ferroviário. Outros concorrentes seriam operadores logísticos e produtores, como Coruripe (usina de açúcar com atuação nas Regiões Norte e Nordeste, com dois polos que permitem o escoamento de açúcar para o Porto de Santos, segundo o site da empresa:

http://www.usinacoruripe.com.br/index.php/conteudo/logistica) e Agrovia (empresa voltada ao mercado de transporte e elevação de commodities agrícolas nas Regiões Centro Sul e Nordeste por meio de terminais de transbordo de carga para a malha ferroviária estrategicamente posicionados nos polos produtores, segundo o site da empresa: http://www.agroviabrasil.com.br). Tais empresas, apesar de não possuírem terminais no Porto de Santos, possuem e/ou arrendam terminais de transbordo, prestam serviços a terceiros e possuem contratos com a ALL de modo que oferecem tanto soluções de transporte ao porto pelo modal rodoviário como rodoferroviário. Assim, alegam que a oferta de serviços de armazenagem e transbordo também exerceria pressão competitiva sobre os preços da Rumo, ainda que se dê de maneira isolada e não inserida em serviço integrado de logística (do produtor até o porto).

Também destacam o papel das tradings no mercado de serviços logísticos, já que seriam responsáveis pela comercialização de commodities agrícolas no mercado internacional, podendo ser verticalmente integradas (produtoras e beneficiadoras) e/ou agirem como intermediadoras da relação entre o produtor exportador de açúcar – e demais commodities agrícolas – e o importador estrangeiro, adquirindo o açúcar “free on board” (quando o comprador não se responsabiliza pelos custos de transporte e seguro da carga até que esteja embarcada no navio) e revendendo-o ao importador, com a destinação da mercadoria no exterior (o mesmo ocorrendo para soja, milho, etc.). No caso do açúcar, como o modelo é free on board, as usinas produtoras devem contratar ou realizar diretamente seu transporte ao Porto de Santos/SP, enquanto a trading encontra solução para sua armazenagem portuária, elevação e destinação ao comprador. Porém, as tradings também podem oferecer soluções ao exportador para transporte da mercadoria até o porto. E dentre essas soluções pode estar a contratação de uma empresa de logística (a exemplo da Rumo). As Requerentes afirmaram que, no Brasil, boa parte das tradings seriam verticalizadas, atuando, muitas vezes na produção, logística e elevação portuária, principalmente para manejo de suas cargas. Além disso, a maioria dessas empresas controlaria e operaria terminais em Santos, possuindo terminais no interior e contrato de transporte com a ALL.

Assim, entendem que as tradings poderiam ser consideradas, a depender do caso (i) concorrentes da Rumo, uma vez que prestam serviços de logística para usinas com as quais negociam a destinação ao exterior e podem ampliar a prestação desses serviços também para outros produtores; ou (ii) clientes da Rumo, quando contratam a empresa para realização da logística de transporte, seja por parte de suas usinas, seja para oferecê-los a usinas com quem negociam; ou ainda quando contratam a Requerente exclusivamente para o serviço de elevação portuária. Em parecer de setembro de 2014 (anexo à petição de fls. 3868/3869 dos autos públicos), apresentado pela Agrovia, a definição de mercado relevante das Requerentes é contestada. O parecer define os seguintes mercados relevantes para a presente operação: Terminais ferroviários de transbordo e armazenagem de produtos de origem vegetal na Malha Paulista da ALL: o parecer confirma a existência de substituibilidade entre terminais, equipamentos e instalações utilizados para a prestação dos serviços de transporte, transbordo e armazenagem de diferentes produtos de origem vegetal, sendo que a substituibilidade entre terminais ferroviários de transbordo dependeria da distância entre eles; assim, terminais conectados a uma mesma malha poderiam ser alternativos entre si, dependendo da distância entre eles e os pontos de origem das cargas; Transporte ferroviário de cargas de origem vegetal na malha paulista da ALL;

Terminais portuários de transbordo e armazenagem de produtos de origem vegetal no Porto de Santos; Prestação de serviços de assessoria logística: o prestador é responsável pela contratação do transporte de cargas (ferroviário ou rodoviário), dos serviços de armazenagem e transbordo em terminais ferroviários e portuários, e cuida de toda a documentação e procedimentos burocráticos necessários ao deslocamento da carga; os concorrentes nesse mercado dependem da malha ferroviária para realização de suas atividades comerciais, tendo como clientes típicos os exportadores/importadores e as empresas tradings. Como se pode observar, a definição proposta pela Agrovia para os mercados de serviços logísticos separa o mercado de terminais de transbordo no interior do mercado de prestação de serviços de assessoria logística. Conforme a análise da Superintendência-Geral desse Conselho, tal separação não deixa de ser razoável uma vez que (i) de fato são etapas distintas na cadeia dos serviços logísticos e, como reconhecem as próprias Requerentes, os operadores logísticos frequentemente prestam apenas algum dos serviços logísticos; e que (ii) a prestação de serviços de assessoria logística, ou agenciamento de cargas, de fato não se confunde com a detenção de terminais de transbordo no interior, como também reconhecem as próprias Requerentes.

Durante a instrução do presente processo pela SG, foram oficiadas tradings que atuam no mercado de exportação de açúcar e outros granéis vegetais, bem outros prestadores de serviços logísticos e mesmo produtores, tendo-se verificado que, de fato, os serviços prestados e/ou demandados por cada agente variam bastante: algumas tradings afirmaram deter seus próprios terminais de transbordo e terminais portuários, enquanto outras se declararam clientes da Rumo em alguma parte da cadeia de serviços logísticos. A Agrovia, por sua vez, detém terminais de transbordo, mas depende da ferrovia e do terminal portuário da Rumo para escoar a produção de seus clientes. Não obstante, todas as respostas têm um ponto em comum: a necessidade de acesso ao modal ferroviário para realizar suas atividades de modo eficiente. Importante notar que a SG constatou que poucas são as empresas que de fato prestam serviços integrados para cargas de terceiros nos moldes da Rumo. Das empresas listadas como concorrentes, poder-se-ia incluir nesse rol apenas a Agrovia (de maneira limitada, uma vez que não possui terminal portuário próprio e depende do terminal da Rumo) e a VLI. Os demais players citados pelas Requerentes prestam apenas alguma das etapas da logística ou então prestam o serviço de logística com foco em carga própria/carga adquirida dos produtores (tradings).

Nesse sentido, poder-se-ia questionar a conveniência em se segmentar o mercado relevante de acordo com etapas específicas da cadeia de serviços. Assim, acompanho a análise da SG e deixo em aberto uma definição rigorosa da dimensão produto do mercado relevante. Nesse sentido, faço menção às reflexões da i. Conselheira Ana Frazão em sua decisão no Ato de Concentração nº 08700.005447/2013-12 (Requerentes: Kroton Educacional S/A e Anhanguera Educacional Participações S/A) acerca da instrumentalidade da definição de mercado relevante para a análise antitruste: “o mercado relevante é tão somente uma ferramenta analítica útil, mas não imprescindível, às investigações antitruste. As próprias críticas à ideia de mercado relevante demonstram que não se trata de metodologia infalível e absoluta. (...) Assim, longe da idolatria do método relacionado ao mercado relevante, o que importa, para efeitos da análise antitruste, é que sejam analisados de forma consistente todos os efeitos concorrenciais das operações, de forma conjunta e, se for o caso, até mesmo independente do mercado relevante.” Com relação à dimensão geográfica dos serviços logísticos para exportação de açúcar e outros granéis vegetais, a SEAE o definiu como o percurso via modal ferroviário para exportação via Porto de Santos em sua análise no Ato de Concentração nº 08012.002227/2009-17, referente ao contrato de investimento celebrado entre ALL e Rumo.

Naquela ocasião, entendeu-se que, independente de onde sejam captados os produtos, todos terão o mesmo destino, vale dizer, exportação, por meio do Porto de Santos. Considerando que a atuação da Rumo está limitada a cargas oriundas do interior de São Paulo e com destino a Santos, acompanho tal definição. XII.1.4. Movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos A Rumo atua na elevação portuária de açúcar nos terminais TEAÇU-1 e TEAÇU-2, ambos no Porto de Santos, e os serviços prestados envolvem a armazenagem e a elevação de produtos a granel (especialmente açúcar, mas também soja, farelo de soja e milho) e ensacados (açúcar). Segundo as Requerentes, trata-se da maior instalação portuária especializada no embarque de açúcar do mundo. O Grupo ALL possui participação nos seguintes terminais no mesmo Porto: 10% de participação no terminal de grãos TGG, que é controlado pelas empresas Bunge e Amaggi e movimenta grãos. 10% de participação no Terminal TERMAG, controlado pela Fertimport e Bunge e movimenta fertilizantes. 50% no Terminal TXXXIX, controlado pela Caramuru e movimenta grãos. Em razão das participações minoritárias, a ALL não controla os referidos terminais. Ainda assim, a empresa informou que (Confidencial – Acesso Restrito à ALL).

Sendo assim, e considerando a integração vertical existente, entendo que a análise deve avançar sobre esse ponto uma vez que a Operação gera (i) reforço da relação vertical pré-existente entre o transporte ferroviário de cargas e a movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos; e (ii) como se verá, a depender da definição de mercado relevante adotada, sobreposição horizontal entre as atividades da Rumo e da ALL na movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos. O Porto de Santos conta com os seguintes terminais destinados à movimentação e armazenagem portuária de granéis vegetais: ADM: em 2013, movimentou farelo, milho e soja; Caramuru: em 2013, movimentou farelo, milho e soja; T-Grão: em 2013, movimento milho e soja; Rumo: em 2013, movimentou soja e açúcar; Noble /12A: em 2013, milho, soja e açúcar; Copersucar: em 2013, movimentou açúcar; TEG (Cargill): em 2013, movimentou milho e soja; TEAG (Cargill): em 2013, movimentou farelo, soja e açúcar; Cutrale: em 2013, movimentou farelo e soja; TGG: em 2013, movimentou farelo, milho e soja; As Requerentes afirmam que os ativos portuários (armazéns, esteiras, moegas, elevadores de caneca, etc.) são equipamentos que podem ser utilizados para operar açúcar e outras commodities agrícolas como milho e farelo de soja, sendo necessário fazer uma limpeza nos equipamentos para não haver contaminação e manter a integridade do produto embarcado.

A limpeza, segundo as Requerentes, demora em média de dez a quinze dias. Como visto, os terminais da Rumo são dedicados especialmente a açúcar. Porém, as Requerentes informam que a movimentação de granéis diferentes de açúcar no Porto de Santos ocorre durante a entressafra do açúcar e o início da safra de soja. Já os terminais nos quais a ALL possui participação movimentam outros granéis vegetais (TXXXIX e TGG) e fertilizantes (TERMAG). Na jurisprudência do CADE (v. Ato de Concentração nº 08012.002245/2005-67, Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio, Rezende Barbosa S.A. e outro), esse mercado tem sido definido como o de terminais e/ou operadores de serviços portuários de movimentação de granéis sólidos de origem vegetal. Os terminais de granéis sólidos de origem vegetal não estão no mesmo mercado relevante que os terminais de cargas líquidas, outros tipos de cargas sólidas, cargas em geral ou contêineres. Esse entendimento se baseia na constatação de especialização dos terminais e da baixa substituibilidade pelo lado da oferta. Essa definição já nos permite descartar o TERMAG do escopo da presente análise, já que o terminal opera com fertilizantes – o que exclui relação horizontal com o terminal da Rumo – e que a relação vertical entre transporte ferroviário e terminal portuário é pré-existente à operação. Entre os diferentes granéis sólidos de origem vegetal, por outro lado, haveria razoável substituibilidade pelo lado da oferta.

As Requerentes concordam que existe substituibilidade parcial na armazenagem e na movimentação de diferentes granéis sólidos de origem vegetal. Desse modo, uma empresa que opera com açúcar não teria grandes custos para passar a fazer o mesmo com soja ou milho. Tal entendimento se baseia no fato de que “o açúcar, por ser uma carga de granulometria menor e com características higroscópicas, deixa maior quantidade de produto (resíduo) nos armazéns, correias, elevadores e veículos utilizados para sua movimentação. Esse fato exige higienização de tais estruturas, para que possam ser utilizadas para outros granéis agrícolas. Todavia, são operações relativamente simples e de custos moderados, não configurando uma barreira à conversão” (parecer da lavra do professor Paulo Furquim de Azevedo, nos autos do Ato de Concentração nº 08012.001894/2012-70). Portanto, considerando como dimensão produto os terminais e/ou operadores de serviços portuários de movimentação de granéis sólidos de origem vegetal, a operação geraria sobreposição horizontal. Por outro lado, as Requerentes apresentaram dados significativos a sugerir um cenário alternativo. Na safra 2010/2011, o açúcar (granel e ensacado) correspondeu a (Confidencial – Acesso Restrito Rumo) do faturamento da Rumo com terminais portuários; em 2011/2012, (Confidencial – Acesso Restrito Rumo) ; em 2012/2013, (Confidencial – Acesso Restrito Rumo); e em 2013/2014, (Confidencial – Acesso Restrito Rumo).

O market share da empresa no Porto de Santos, em 2013/2014, foi de (Confidencial – Acesso Restrito Rumo) em açúcar granel; (Confidencial – Acesso Restrito Rumo) em açúcar ensacado; e apenas (Confidencial – Acesso Restrito Rumo) em grãos. Portanto, podemos observar uma forte especialização dos terminais da Rumo em açúcar. Os dados referentes às atividades dos terminais nos quais a ALL possui participação também apontam no sentido da especialização em determinado tipo de carga: em 2013, o TGG informou ter movimentado soja, milho e farelo hipro (farelo de soja com alto teor de proteína), mas não açúcar; o TERMAG, como visto, é especializado em fertilizantes, e tampouco movimentou açúcar; e o TXXXIX, por sua vez, movimentou farelo, milho e soja naquele ano, mas não açúcar. A fim de verificar a existência ou não de substituibilidade entre terminais destinados prioritariamente a açúcar e terminais que trabalham com outros granéis sólidos de origem vegetal, a SG oficiou os demais terminais no Porto de Santos. A partir das respostas, foi possível verificar que há, na prática, uma especialização dos terminais dedicados prioritariamente a açúcar, diferenciando-os, em certa medida, dos terminais que operam com outros granéis vegetais como soja e milho: Os dados apresentados pela Copersucar (Resposta ao Ofício CADE nº 4.441/2014) informam que o terminal movimentou (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE);

Os dados apresentados pelo TEAG – Terminal de Exportação de Açúcar do Guarujá Ltda (Resposta ao Ofício CADE nº 4.434/2014) informam que o terminal também movimentou (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE); Os dados apresentados pelo TEG – Terminal Exportador do Guarujá (Resposta ao Ofício CADE nº 4.435/2014) demonstram que tal terminal movimentou (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE); O T-Grão Cargo Terminal de Granéis S.A. (Resposta ao Ofício CADE nº 4.439/2014) movimentou apenas (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE); Somente os dados apresentados pela Noble/T12A (Resposta ao Ofício CADE nº 4.440/2014) indicam especialização menos significativa, mas ainda assim presente: (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). Importante registrar o posicionamento da Terceira Interessada Agrovia, concorrente da Rumo no mercado de serviços logísticos para exportação de granéis de origem vegetal. Segundo a empresa (Resposta ao Ofício CADE nº 4.516/2014), apesar de ser tecnicamente factível que um terminal portuário opere com vários tipos de granéis, na prática é pouco provável que um terminal que tenha vocação na operação de grãos se motive a operar com outro produto, como o açúcar. Segundo a Agrovia, a rejeição de operar com açúcar se dá por diversos motivos, dentre os quais: O açúcar é um produto abrasivo, que faz com que a vida útil dos equipamentos dos terminais portuários seja drasticamente reduzida ou seu custo de manutenção seja superior;

ao contrário, os grãos (soja e milho, em especial), ao serem movimentados, liberam uma pequena quantidade de óleo que ajuda na conservação dos equipamentos; Os grãos (soja e milho), por terem granulometria maior e mais uniforme que o açúcar, rolam com mais facilidade ao serem descarregados (de trens ou caminhões para as moegas), transportados (das moegas para armazéns e dos armazéns para os shiploaders) e carregados (dos shiploaders para os porões dos navios); na prática, a não uniformidade na granulometria de açúcar e sua umidade resulta em uma carga mais agregada – ou seja, o açúcar “empedra” –, sendo que muitas vezes um vagão ou caminhão tem que ser vibrado para que o açúcar nele contido seja capaz de fluir para as moegas de descarregamento, o que resulta em operação mais morosa; O tempo de descarga de grãos é muito menor que o tempo de descarga do açúcar, dado que este último possui características físico-químicas que impedem a livre vazão dos modais (vagões ou caminhões) que os trazem ao destino; um terminal portuário que descarrega aproximadamente 18.000 toneladas de grãos por dia só seria capaz de descarregar aproximadamente 10.500 toneladas de açúcar;

Os navios que transportam grãos carregam em média 65.000 toneladas, enquanto os navios que transportam açúcar carregam em média 40.000 toneladas, o que proporciona um ganho substancial de produtividade no berço de atracação para os terminais que operam grãos, tendo em vista que os procedimentos/tempo de atracação e desatracação são os mesmos para os dois tipos de embarcação. Além disso, a Agrovia ressalta que os terminais portuários existentes em Santos têm ligação direta com tradings que operam grãos. Segundo a empresa, o incremento das safras de verão de soja/milho e safrinha de milho tem ocupado a capacidade de tais terminais ao longo do ano, não deixando espaço para embarque de açúcar de forma regular e rotineira. Diante de todo esse cenário, não haveria incentivos para que terminais de grãos deixassem de trabalhar com grãos para operar com açúcar. Portanto, a instrução revelou importantes elementos no sentido de que o mercado relevante parece ser mais restrito do que aquele que vem sendo adotado pelo CADE. Considerando tais elementos, acompanho a análise da SG e defino o mercado relevante da presente operação, em sua dimensão produto, como o mercado de movimentação e armazenagem portuária de açúcar. Nesse cenário, a Operação geraria apenas integração vertical.

Ainda assim, analisarei as possíveis implicações concorrenciais da sobreposição horizontal que seria gerada caso se considerasse o mercado mais amplo de movimentação e armazenagem portuária de granéis sólidos de origem vegetal (sem distinguir entre açúcar e os demais granéis). Com relação à dimensão geográfica, qualquer que seja o cenário adotado, a SG o definiu como sendo a zona de influência do Porto de Santos, que é o porto em que se situam os terminais das Requerentes. Acompanho tal definição. A sobreposição horizontal resultante da consideração de uma definição mais ampla do mercado relevante seria significativa: Tabela 5: Terminais que movimentaram granéis vegetais sólidos no Porto de Santos (% do total movimentado no Porto) Em conjunto, Rumo, TGG e TXXXIX foram responsáveis, em 2013, por 45,71% dos granéis vegetais sólidos movimentados no Porto de Santos. No entanto, diferentemente dos terminais da Rumo, os terminais TGG e TXXIX são dedicados a grãos, e não açúcar. No caso do TGG, observa-se elevada representatividade dos clientes BUNGE e AMMAGI, que são as controladoras do terminal: as duas empresas representam, conjuntamente, cerca de (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) do faturamento do terminal com soja, (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) do faturamento com farelo de soja e (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) do faturamento com milho.

No caso do TXXXIX, há maior representatividade de outros clientes além da Caramuru (que detém o terminal junto com a ALL): além da própria Caramuru, que representa (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) do faturamento do terminal, há ainda (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). Assim, mesmo que se considere haver concentração, parte relevante do market share detido por esses terminais já não estava disponível ao mercado de uma forma ampla, uma vez que praticamente toda a capacidade do TGG é ocupada pelas tradings que o controlam. Ademais, a capacidade ociosa desse terminal é de apenas (Confidencial – Acesso Restrito à ALL), o que indica que, ainda que capacidade fosse de fato disponibilizada ao mercado, seu impacto seria absolutamente irrelevante. Mesmo considerando a sobreposição entre Rumo e TXXXIX (o que resultaria em uma concentração inferior a 30% do mercado), entende-se que eventuais preocupações concorrenciais relacionadas à concentração de mercado seriam mitigadas pelo fato de que, do ponto de vista da demanda, os dois terminais não são substitutos próximos. Como visto, os terminais destinados a grãos (como o TXXXIX) têm pouco incentivo a passar a operar com açúcar, e os terminais da Rumo (açúcar) operam atualmente com granéis vegetais apenas durante a entressafra do açúcar e o início da safra de soja.

Assim, do ponto de vista do consumidor que não detém terminal próprio e necessita escoar sua carga pelo Porto de Santos, a concentração não elimina substitutos próximos: o consumidor que necessita de um terminal de açúcar continua tendo apenas a opção Rumo, enquanto aquele que necessita de um terminal de grãos não vê sua situação alterada de forma relevante, visto que a Rumo atualmente só opera grãos em situações específicas. Ademais, é relevante recordar que a ALL não controla isoladamente nenhum dos terminais nos quais já detinha participação: é minoritária no TGG e detêm 50% do TXXXIX. Diante desses elementos, vistos em conjunto, entendo desnecessário prosseguir na análise antitruste do ponto de vista da sobreposição horizontal. Não obstante, para fins da análise da integração vertical entre ferrovia e porto, a detenção de parcela relevante dos terminais portuários pelo monopolista no mercado upstream pode sim ter implicações concorrenciais significativas, especialmente para outros terminais não integrados. Sob essa perspectiva, a análise prosseguirá quando do exame das integrações verticais decorrentes da presente operação. XII.1.5. Transporte ferroviário de cargas A ALL é concessionária de transporte ferroviário de cargas, e as malhas atualmente sob sua gestão são: Malha Norte: possui extensão de 512 km e está localizada nos Estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), álcool, contêineres, celulose e derivados de soja. Também atende os mercados de combustíveis e fertilizantes. Malha Oeste: possui uma extensão de 1.945 km e está localizada nos Estados do Mato Grosso do Sul e São Paulo. Atende principalmente os mercados de minério de ferro, celulose, combustíveis e produtos siderúrgicos. Foi o primeiro trecho da RFFSA a ser objeto de contrato de concessão. Malha Paulista: possui uma extensão total de 1.989 km e está localizada no Estado de São Paulo. Atende os mercados de açúcar, combustíveis, celulose, cloreto de potássio, fertilizantes a granel, contêineres, além de carga da Malha Norte, principalmente grãos. É a malha de maior volume transportado. Malha Sul: possui uma extensão de 7.304 km e está localizada nos Estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), açúcar, combustíveis e contêineres. Nela estão contidos os corredores de exportação dos portos de Paranaguá, São Francisco do Sul e Rio Grande além da conexão com a Argentina provendo a integração dos polos industriais de São Paulo e Buenos Aires. A figura abaixo ilustra a abrangência da área de concessão da ALL: Figura 6:

Abrangência da Malha da ALL As Requerentes informaram que, por ter traçado que abrange importantes regiões de operação da agroindústria, as malhas controladas pela ALL desempenham importante papel no transporte de granéis vegetais. Assim, nos anos de 2012 e 2013, o grupo ALL transportou 45.225 milhões e 44.705 milhões de TKU (tonelada quilômetro útil) ao longo de sua malha ferroviária, respectivamente. Desses totais, 78% e 77%, respectivamente, consistiram em commodities agrícolas. A tabela abaixo resume esse quadro: Tabela 6: Participação de Granéis Vegetais Sólidos no total transportado pela ALL (2012 e 2013) Conforme a Resolução ANTT n° 3.694/2011, que aprovou o Regulamento dos Usuários de Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas, a prestação de serviços de transporte consiste em serviço público delegado pelo qual a concessionária recebe dos usuários tarifa para desempenho das atividades relativas ao transporte ferroviário de cargas. Nos termos do art. 3º do Regulamento aprovado pela referida Resolução, a exploração e o desenvolvimento do serviço de transporte ferroviário de cargas, bem como a administração, a operação, o uso e gozo das ferrovias objeto dos contratos de concessão, compreendem as seguintes atividades: licenciamento, condução, abastecimento, carregamento/descarregamento, manobra, manutenção de material rodante e armazenagem.

Sob a ótica do produto, em precedentes anteriores o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”) considerou que o perfil da carga transportada como variável essencial para a análise desse mercado, na medida em que possam ser utilizados modais de transporte substitutos (nesse sentido, v. Parecer da SEAE no Ato de Concentração nº 08012.002917/2000-20). No presente caso, não há sobreposição horizontal em transporte ferroviário, mas integração vertical entre este e outros mercados de atuação do Grupo Cosan. Considerando esse cenário, importa analisar a relação de substituibilidade entre diferentes os modais, especialmente para os mercados de atuação do Grupo Cosan: açúcar, combustíveis, serviços logísticos e de armazenagem e movimentação portuária de açúcar (considerando-se também, para efeitos de análise, o cenário mais amplo de movimentação de granéis sólidos de origem vegetal). As Requerentes defenderam que, no caso de granéis sólidos destinados a exportação (inclusive o açúcar), o modal rodoviário seria substituto viável do modal ferroviário, em função, principalmente, da distância percorrida. Assim, o valor de frete rodoviário pressionaria os preços do frete ferroviário; essa competição tornar-se-ia mais intensa na medida em que se reduzam as distâncias de transporte. No caso do transporte de açúcar, cujo centro de produção é o interior do Estado de São Paulo, as rodovias seriam alternativa eficiente de transporte.

A ANTT, por sua vez, concluiu (no que toca ao transporte de granéis vegetais) que o transporte rodoviário exerceria “limitadíssima pressão competitiva, não podendo ser configurado como um meio de transporte substituto”. Com relação ao açúcar destinado à exportação, grande parte das cargas de fato chega ao Porto de Santos por meio do modal rodoviário: a ANTT, ao citar relatório do setor sucroenergético da União da Indústria de Cana-de-Açúcar (“UNICA”), informa que 64% do açúcar exportado via Porto de Santos foi recebido por caminhão. No entanto, o esforço instrutório da Superintendência-Geral desse Conselho demonstrou que mesmo que o transporte rodoviário possa ser utilizado em substituição ao ferroviário para granéis vegetais destinados a exportação pelo Porto de Santos (e de fato isso ocorre, especialmente em relação ao açúcar), tal substituição ocorre com perda de eficiência. Sendo assim, concluiu que tal substituição ocorreria na maioria das vezes não porque o usuário efetivamente considera mais vantajoso utilizar o modal rodoviário, mas antes em razão de restrição da capacidade da ferrovia no atendimento da sua demanda. A maioria das empresas oficiadas se manifestou nesse sentido:

A empresa Cargill (Resposta ao Ofício CADE nº 3050/2014), trading exportadora de granéis vegetais (principalmente soja, milho e açúcar) informou que a dependência do modal ferroviário não se dá apenas em razão do preço do frete, mas também em razão de ser impossível transferir os volumes transportados pela ferrovia ao modal rodoviário. (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) A Copersucar (Resposta ao Ofício CADE nº 3051/2014) entende que o transporte por rodovia não é economicamente viável, pois a infraestrutura portuária, em especial em Santos, não oferece capacidade suficiente para receber volumes expressivos por meio do modal rodoviário, gerando um excesso de filas e custos elevados de estadia cobrados pelos transportadores. Ademais, o custo da ferrovia é mais competitivo. Segundo a empresa, (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). A Noble (Resposta ao Ofício CADE nº 3018/2014) afirmou que, tanto para açúcar quanto para soja, o modal rodoviário não atende a capacidade do porto e o modal ferroviário equilibra o preço do modal rodoviário. Ademais, a capacidade instalada de descarga rodoviária nos terminais de destino não é suficiente para atender a capacidade de exportação. Portanto, o modal rodoviário exclusivamente não é uma opção para logística competitiva. A empresa afirma que, nos casos em que optou por modal rodoviário, o fez em razão da ineficiência do sistema ferroviário; do descumprimento do contrato de transporte, principalmente no pico da safra;

ou por questões portuárias, a fim de atender a demandas mais urgentes. Segundo a Amaggi (Resposta ao Ofício CADE nº 3048/2014), no caso de soja e milho, via de regra o transporte por ferrovia, em razão do volume, é economicamente mais vantajoso. Porém, em determinados momentos, transporte rodoviário e ferroviário se equivalem, com a ressalva/desvantagem que os terminais portuários priorizam o atendimento do modal ferroviário (em detrimento do rodoviário) diante do volume apresentado. Com relação a farelos, trata-se de produtos com características específicas e os terminais portuários hoje não estão preparados para receber uma grande quantidade de farelos via modal rodoviário. Aduz a empresa que (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). A Bunge (Resposta ao Ofício CADE nº 3026/2014) informou que, no caso de soja, milho e farelo, o modal rodoviário não tem condições de comportar o escoamento e manejo de todo o volume atualmente destinado aos portos. A empresa informa que o transporte rodoviário é utilizado para complementação do volume exportado que é enviado por ferrovia; e que a ferrovia, por otimização técnica e de capacidade, pode nem sequer disponibilizar o transporte em certo trecho, o que força a Bunge a efetuar o transporte por rodovia. No caso de óleo de soja e importação de trigo, por outro lado, o modal rodoviário é uma alternativa viável.

A São Martinho (Resposta ao Ofício CADE nº 3100/2014) afirmou que há viabilidade de transporte de seus produtos – açúcar e etanol – pela via rodoviária. Entretanto, a empresa observou que, (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). No que diz respeito ao açúcar, a empresa ressaltou que o modal rodoviário não deixa de ser mais oneroso que o ferroviário, mas se faz necessário para o suprimento de picos de demanda, particularmente na temporada de safra de outras commodities que competem pela capacidade da ferrovia. (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). A Sucden (Resposta ao Ofício CADE nº 3094/2014) afirma que o transporte de açúcar pelo modal rodoviário é viável e argumenta que sua flexibilidade permite a implementação de ações “just in time” para o atendimento de demandas pontuais. A empresa lembra também que geralmente os fretes ferroviários são mais baratos, porém, há épocas nos quais os fretes rodoviários passam a ser mais competitivos. Não obstante, a empresa afirma já ter necessitado substituir a operação ferroviária pela rodoviária por falta de atendimento. Além dos produtores e tradings listados acima, também a Agrovia – que atua especificamente no segmento de serviços logísticos – informou (Resposta ao Ofício CADE nº 3094/2014) que o transporte rodoviário enfrenta uma série de restrições de trânsito em Santos/SP, o que torna o transporte ferroviário mais eficiente.

Segundo a empresa, para transportar a quantidade de açúcar que um trem de 72 vagões comporta, seriam necessárias 202 carretas; ademais, a opção pelo modal rodoviário resulta em demora na descarga, mão de obra adicional necessária e longas filas que as carretas enfrentam para chegar ao Porto de Santos. Assim, a Agrovia afirma que (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). Não se pode ignorar ainda as declarações da própria Rumo nos autos do processo que analisou a operação de criação da empresa (Ato de Concentração nº 08012.003911/2008-27, Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Rezende Barbosa S.A.). Naquele processo, são fartas as referências à preferência do modal ferroviário em relação ao rodoviário para viabilizar uma operação eficiente, tal como destacado pela análise da SG no presente processo. Portanto, ainda que não se possa deixar de reconhecer a realidade fática de que a maioria do volume exportado de açúcar chega ao porto por modal rodoviário, observa-se das declarações acima que a opção por esse modal muitas vezes decorre da insuficiência da oferta e de problemas na qualidade do atendimento do transporte ferroviário. Tal aspecto será de grande importância na análise da integração vertical mais à frente. Para a definição de mercado relevante, as integrações verticais geradas pela operação são de vital importância para a análise de substituibilidade entre o modal ferroviário e o rodoviário.

Assim, no caso de serviços logísticos, tradings que atuam no mercado de exportação de açúcar e outros granéis vegetais, bem outros prestadores de serviços logísticos e mesmo produtores, indicaram a necessidade de acesso ao modal ferroviário para realizar suas atividades de modo eficiente. Quanto à distribuição de combustíveis nos Estados abrangidos pela malha da ALL, como visto, para os diferentes fluxos de combustíveis são utilizados diferentes modais de transporte (cite-se novamente a decisão do CADE no Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01). Assim, o chamado fluxo de entrega é realizado completamente por modal rodoviário, enquanto na etapa anterior, de transferência, a utilização de ferrovia é relevante. Nesse sentido, v. manifestação da Terceira Interessada Ipiranga de que, na movimentação de transferência entre suas bases primárias e secundárias, é predominante – cerca de (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) do volume total – a utilização do modal ferroviário; bem como resposta ao Ofício CADE nº 4692/2014 da BR: “(...) o modal ferroviário é utilizado basicamente nas operações de transferência de produtos (transporte de bases primárias para bases secundárias) sempre quando a movimentação envolve grandes volumes e longas distâncias, tendo em vista a sua maior capacidade de movimentação, menor custo, menor risco de acidentes e menor impacto ao meio ambiente.

Em alguns casos, onde existe a infraestrutura necessária para carregamento, utilizamos também o modal ferroviário nas atividades de coleta de biocombustíveis nas usinas produtoras.” A ANTT, em sua Nota Técnica, também se posicionou nesse sentido: “Entretanto, a possibilidade de substituição pelo transporte rodoviário sofre aqui restrição adicional, além daquelas já expostas anteriormente. Os combustíveis líquidos são considerados cargas perigosas, o que eleva o nível de restrições de segurança exigidas para o transporte dessas cargas. Assim, a oferta de caminhões para esse transporte encontra-se mais restrita, comparado à oferta de caminhões para cargas gerais.” Conforme manifestações da própria Rumo no ato de concentração de sua criação, o que se busca do ponto de vista de política empresarial é a substituição do modal rodoviário pelo ferroviário. Isso se reflete também no Relatório de Sustentabilidade de 2010 do Grupo Cosan (disponível em: http://cosan.com.br/sites/default/files/cosan/modelo_de_negocios/relatorio_sustentabilidade_2010.pdf), segundo o qual se anuncia o “investimento de R$ 1,3 bilhão para a criação de uma plataforma de transporte de açúcar e seus derivados do interior de São Paulo até o porto de Santos, no litoral paulista. A iniciativa tem por objetivo mudar o modal de escoamento de produtos para exportação, hoje feito quase na totalidade por rodovias, para um modal ferroviário até o porto, para posterior escoamento aquaviário de exportação.

Entre as vantagens econômicas estão: o incremento na competitividade da indústria paulista, a interiorização da economia no Estado e o aquecimento da indústria ferroviária.” (p. 12). Tal visão se manteve no Relatório de 2012-2013. As Requerentes, em parecer destinado a análise de eficiências da operação, informam que a produção agrícola deve crescer a uma taxa média de (Confidencial), continuando a pressionar a infraestrutura de transportes nacional. Esse aumento da produção agrícola, maior que o crescimento do consumo interno, segundo as Requerentes refletirá na expansão das exportações: (Confidencial). Para a exportação de açúcar, a estimativa de crescimento é de (Confidencial). Nesse contexto, os corredores de exportação de grãos e açúcar devem ser pressionados. No caso de açúcar, as Requerentes estimam aumentos de (Confidencial) do volume exportado por Santos e Paranaguá nos próximos 20 anos, respectivamente; (Confidencial). Com esse crescimento da produção agrícola e, consequentemente, das exportações, deve ocorrer uma pressão de demanda por transporte até os portos nos próximos vinte anos. Porém, nas circunstâncias atuais, o setor ferroviário não tem condições de atender novos incrementos na demanda, necessitando de investimentos para ampliação de sua capacidade de transporte. Nesse contexto se inserem as justificativas das Requerentes para a necessidade dos investimentos previstos com a presente operação.

Nesse contexto de expansão de demanda, torna-se ainda mais relevante a questão do acesso ao modal ferroviário. Em conclusão, para a análise da presente operação, afasto o argumento de substituibilidade significativa entre o modal ferroviário e o rodoviário, e defino o mercado relevante, em sua dimensão produto, como o transporte ferroviário de cargas, em consonância com a análise da SG. Com relação à dimensão geográfica do mercado relevante, em geral esse Conselho costuma defini-la como sendo a área de concessão da empresa prestadora do serviço (nesse sentido, v. Atos de Concentração nº 08012.004939/2003-77, nº 08012.000652/2000-54, nº 08012.001157/2000-81 e nº 08012.002917/2000-20). No entanto, conforme ressaltado pela SG, a definição de mercado relevante geográfico deve se pautar pela identificação dos agentes potencialmente afetados pela operação. Assim, do ponto de vista do usuário da ferrovia, uma malha não é substituta da outra, sendo que, naturalmente, o que determina a opção por uma ou outra malha é a origem da carga. Assim, um agente produtor em São Paulo utilizará a malha mais próxima à sua planta, não sendo razoável conceber como substituto viável, por exemplo, embarcar suas cargas em algum ponto no Mato Grosso. Dessa forma, considerar toda a extensão da área de concessão da ALL como mercado relevante geográfico para determinado tipo de carga não parece razoável.

Sendo assim, entendo que tal definição precisa levar em conta o corredor logístico utilizado para o transporte de determinada carga. Logo, acompanho a análise da SG e defino o mercado relevante, em sua dimensão geográfica, como a área de concessão da ALL, considerando-se os corredores logísticos correspondentes a cada tipo de carga. Em conclusão, identifico uma sobreposição horizontal no mercado de armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar (o que não gera preocupações concorrenciais significativas) e integrações verticais entre transporte ferroviário e (i) produção e distribuição de logística de açúcar, (ii) produção e distribuição de logística combustíveis, (iii) logística multimodal de açúcar e combustíveis, bem como o reforço da integração com (iv) armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar. XII.2. ANÁLISE DAS INTEGRAÇÕES VERTICAIS DECORRENTES DA OPERAÇÃO XII.2.1. Integração entre transporte ferroviário e produção e distribuição de açúcar Como visto, a Raízen atua na produção e comercialização de açúcar, e utiliza o modal ferroviário para transportar o produto até o Porto de Santos para exportação. O transporte de açúcar da Raízen é feito por meio da Rumo, que também utiliza a ferrovia para transportar cargas que capta de outros produtores por meio de seus serviços de logística integrada.

Assim, ainda que a Rumo atue no mercado de logística, e não no de produção de açúcar, a não consideração dos volumes de responsabilidade dessa empresa levaria a subestimar a participação atual do grupo Cosan na ocupação da capacidade da ferrovia. Portanto, os volumes de carga captada pela Rumo serão incorporadas na presente análise, seguindo o entendimento da SG. Importante atentar que o grupo Cosan tem suas atividades em açúcar concentradas em um corredor logístico específico (o Corredor Bitola Larga), o que embasa a análise “por corredor” ora adotada. Ainda que o açúcar produzido pela Raízen represente participação de mercado de apenas 12% na região, nos últimos anos, a representatividade do açúcar da Raízen no referido corredor com relação ao total de açúcar transportado pela ferrovia é relevante: Tabela 7: Representatividade do açúcar Raízen no total de açúcar movimentado pela ALL no Corredor Bitola Larga (2010-2013) (Confidencial) Caso considerado o total de açúcar transportado pela Rumo no mesmo corredor – que inclui, além do açúcar Raízen, carga agenciada pela Rumo (apesar de originada por outros produtores) –, esse percentual é ainda mais relevante, chegando a cerca de (Confidencial) do açúcar transportado pela ferrovia no mesmo corredor.

Tais dados enfraquecem o argumento das Requerentes de que a pouca representatividade da carga da Raízen no total da capacidade da ALL seria suficiente para descartar eventuais preocupações relacionadas ao acesso de concorrentes da empresa às ferrovias controladas pela nova companhia. Ao contrário: é evidente que o percentual de açúcar transportado pela Raízen, e mais ainda o transportado pela Rumo (ainda que originado por outros produtores), representa parte relevante do total de açúcar transportado no corredor de atuação das empresas do grupo Cosan. Assim, a presente integração vertical indubitavelmente gera incentivos ao fechamento de mercado para concorrentes do grupo Cosan no mercado de açúcar (açúcar produzido pela Raízen) ou de açúcar captado por meio de serviços logísticos da nova companhia (que agora passa a incluir a Rumo). Na análise da SG, caso existisse capacidade suficiente na ferrovia para atender toda a demanda dos Usuários, tais incentivos poderiam ser mitigados. No entanto, esse não é o cenário atual. Em uma análise por corredor logístico, constata-se que importantes trechos estão com ocupação próxima à capacidade total. Isso é especialmente relevante na região da Baixada Santista, fundamental para o acesso ao Porto de Santos. Nesse sentido, v. figura trazida aos autos pela VLI (Resposta ao Ofício CADE nº 3101/2014) relativa à situação atual de ocupação da malha na região: Figura 7:

Ocupação percentual da malha paulista Portanto, embora parcela das ferrovias que compõem a Malha Paulista operem com menos de 50% de sua capacidade ocupada, trechos estratégicos para o acesso à Baixada Santista operam no limite de sua capacidade, funcionando como gargalo logístico que impede a utilização plena do restante da infraestrutura. Reforçam essa preocupação diversas manifestações recebidas ao longo da instrução do presente caso pela SG, segundo as quais os volumes contratados por diversos usuários atualmente não são integralmente atendidos – inclusive o volume pretendido pela própria Rumo pré-operação. Assim: De acordo com a Copersucar, em resposta ao Ofício CADE nº 3051/2014, nos últimos anos a necessidade de transporte da empresa aumentou, mas parcela significativa de volume contratado não foi atendido pela ALL. Segundo a trading, houve clara degradação da prestação dos serviços de transporte ferroviário pela concessionária nas últimas quatro safras em razão da (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). Segundo a Agrovia (Resposta ao Ofício CADE nº 3093/2014) que, assim como a Rumo, utiliza a ferrovia para transporte de açúcar de terceiros, (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE), o que culminou na Resolução ANTT nº 4300/2014, obrigando a ALL a prestar à Agrovia o serviço de transporte dos volumes mínimos previstos no Contrato de Transporte.

A própria Rumo, na condição de Usuário do serviço de transporte ferroviário da ALL, já se manifestara no sentido de que (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). Além disso, conforme já referido, destacam-se as diversas referências a planos de expansão do escoamento de açúcar por modal ferroviário pelo Grupo Cosan, através da Rumo, que é o braço logístico do grupo e responsável pelo escoamento da produção da Raízen. É razoável considerar que, diante do modelo de negócio da Rumo, as expansões relatadas acima pela empresa visem ampliar o acesso de outros produtores de açúcar além da Raízen. No entanto, não há razão para concluir que, diante das já exaustivamente mencionadas vantagens do modal ferroviário em relação ao rodoviário, o planejado aumento de capacidade não visasse a ampliar também o acesso da própria Raízen (pertencente ao grupo Cosan, que detém 75% do capital da Rumo) ao modal ferroviário – modal mais eficiente. Como visto, há fortes indícios de que a demanda do próprio grupo Cosan por transporte ferroviário de açúcar é superior ao que vem sendo efetivamente atendido pela ALL – assim como ocorre com outros concorrentes consultados pela SG.

Assim, acompanho a análise da SG de que, mesmo em um cenário de novos investimentos e de superação dos gargalos logísticos apontados, não se pode ignorar a hipótese de que eventuais incrementos de capacidade passem a privilegiar desproporcionalmente carga da própria Cosan e carga captada pela Rumo em detrimento de cargas de concorrentes. Portanto, a presente integração vertical aprofunda as preocupações decorrentes da possibilidade de discriminação de concorrentes no acesso à ferrovia. As Requerentes argumentaram que a margem obtida pela ferrovia no transporte de outros granéis seria bem superior à margem obtida com o transporte de açúcar. Assim, também existem incentivos para que a nova companhia deixe de transportar açúcar de terceiros (concorrentes da Raízen, bem como cargas captadas por concorrentes da Rumo) e passem a substituí-lo por outros granéis vegetais (não concorrentes da Raízen). Portanto, passo a analisar o impacto dessa integração vertical para o acesso de produtores de outros granéis vegetais ao modal ferroviário. As Requerentes argumentam que a integração vertical não traria risco para os produtores de outros grãos em razão da baixa representatividade do açúcar no total de granéis vegetais sólidos carregados pela ferrovia: Tabela 8:

Representatividade do açúcar no total de granéis vegetais sólidos movimentado pela ALL no corredor de Bitola Larga (Confidencial – Acesso Restrito à ALL) Além disso, conforme demonstrado pelas Requerentes, o açúcar realmente tem valor de frete significativamente mais baixo do que outros produtos, como milho e soja, e o privilégio do próprio açúcar não seria racional pois prejudicaria os resultados da nova companhia. Também argumentam que o transporte de açúcar seria menos eficiente do que o de grãos, havendo necessidade de se empregar um volume maior de capital naquela do que nesta. A distância da origem de grãos (Rondonópolis/MT) até o porto é muito maior do que as distâncias das origens de açúcar – 1.665 km contra algo entre 200 e 700 km, a depender da origem – o que resultaria em receita maior do ponto de vista do serviço de transporte ferroviário. Por último, argumentaram que, mesmo com as distâncias maiores, o ciclo (tempo de carga, viagem, descarga e volta à origem de um trem) do transporte de grãos é próximo ao de açúcar: (Confidencial – Acesso Restrito à ALL) em razão da maior eficiência operacional de grãos nos processos de carregamento e descarga. Ao conseguir realizar os processos das pontas da operação mais rapidamente, é possível transportar um maior volume de grãos no mesmo espaço de tempo – ou seja, com uma operação mais rápida, há necessidade de menos capital empregado.

Nesse sentido, os argumentos apresentados pelas Requerentes parecem razoavelmente indicar para a ausência de problemas concorrenciais decorrente da integração vertical entre transporte ferroviário e a produção de granéis vegetais além do açúcar. Ainda assim, importante que tais informações sejam contextualizadas: em se tratando de uma firma verticalmente integrada desde a produção até o escoamento no porto, entende-se que a lógica do cálculo de maximização de lucro da firma não considera propriamente cada parte da cadeia de forma isolada, mas o conjunto das etapas da cadeia. Ademais, a obtenção de maiores margens no transporte ferroviário de outros granéis vegetais pode reforçar incentivos a discriminar concorrentes da Cosan no mercado de açúcar. Portanto, não se pode ignorar o fato de que a ferrovia passará a ser controlada por um importante player com atuação em açúcar, além de se tornar completamente integrada em serviços logísticos de agenciamento de carga (atualmente, apenas açúcar) no interior, ferrovia e terminal portuário destinado a exportação de açúcar. Conforme destacado anteriormente, outras commodities agrícolas concorrem com o açúcar pela utilização do vagão do trem e pela utilização da capacidade da ferrovia.

Por essa razão, diversos players que atuam com outras commodities manifestaram nos autos a preocupação de que, diante da presente integração vertical, a nova companhia passe a priorizar o açúcar do grupo Cosan em detrimento de outras cargas, ainda que de maneira eventual e não sistemática. O racional por trás dessa preocupação é a de que, para atender a um crescimento de demanda específico (ainda que temporário) ou em decorrência de uma restrição (momentânea ou crônica) na capacidade de transporte da ferrovia, as cargas do ente verticalizado seriam privilegiadas em detrimento de todos os demais usuários. Em outras palavras, a preocupação concorrencial ora identificada é a possibilidade de adoção de estratégias discriminatórias com relação aos produtos de outros granéis vegetais, ainda que ocasional. Assim, concordo com o cenário analítico apresentado pela SG: na ausência de limitações de capacidade na ferrovia, a Cosan (desde que no futuro não expanda suas atividades para outros granéis vegetais) não possuiria incentivos para fechamento da ferrovia ou discriminação em relação a produtores de granéis vegetais que não açúcar. Contudo, na presença de restrições de capacidade, afigura-se efetivamente plausível que, em algum grau, a Cosan privilegie o transporte de produtos próprios em detrimento de cargas de terceiros. XII.2.2.

Integração entre transporte ferroviário e distribuição de combustíveis Como observou a ANTT em sua análise, o serviço de transporte ferroviário exige das distribuidoras grandes e regulares volumes de carga, de forma que apenas as grandes distribuidoras utilizam o modal ferroviário. Assim, à exceção das usinas de álcool (que estão mais dispersas na Região Centro-Sul), apenas três distribuidoras utilizam o transporte ferroviário: Petrobras (BR), Ipiranga e a própria Cosan, com a seguinte proporção de utilização (estimativa das Requerentes para 2014): (Confidencial – Acesso Restrito à ALL). Assim, em consonância com a análise por corredor logístico adotada pelo SG e seguida aqui, verifica-se que a utilização da malha pela Raízen varia muito de acordo com o corredor analisado: Tabela 9: Representatividade do combustível Raízen no total de combustíveis líquidos movimentados pela ALL, por corredor (Confidencial – Acesso Restrito à ALL) Observa-se que, em todos os corredores (à exceção do Rio Grande), a participação da Raízen no total de combustíveis transportados pela ferrovia é relevante. Na maioria dos casos, esse percentual fica em torno de (Confidencial – Acesso Restrito à ALL), chegando a (Confidencial – Acesso Restrito à ALL) na Métrica Norte. Novamente, aqui a instrução apontou no sentido de escassez de capacidade para atender toda a demanda.

A BR (Resposta ao Ofício CADE nº 4692/2014), por exemplo, apontou a indisponibilidade de material rodante (locomotivas, vagões, etc.), o que faz com que a capacidade disponível ofertada pelas ferrovias seja baixa, não atendendo a demanda efetiva e potencial existente para esse modal logístico. No mesmo sentido, a Ipiranga informou (petição de fls. 875/912 dos autos públicos) que, em 2013, o total de combustível transportado por ferrovia foi de (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE), sendo que a projeção para 2014 é de (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE), o que equivaleria ao carregamento de (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) caminhões com capacidade de 44m3. Tais dados demonstram que o aumento projetado de volume transportado de combustível irá pressionar ainda mais o modal ferroviário no cenário futuro, o que agrava a restrição de capacidade atual. Assim, as preocupações concorrenciais decorrentes dessa integração vertical se relacionam com a possibilidade de (i) adoção de estratégias discriminatórias com relação aos concorrentes da Raízen na produção de combustível, (ii) ao fechamento de mercado para esses concorrentes, e (iii) ao acesso a informações concorrencialmente sensíveis dos concorrentes. XII.2.3.

Integração entre transporte ferroviário e serviços de logística multimodal de transporte de açúcar e outros granéis vegetais Como analisado pela SG, há integração vertical entre as atividades da Rumo em serviços de logística para transporte de açúcar e o transporte ferroviário. É relevante observar que, antes da presente operação, a Cosan detinha 75% da Rumo; após a operação, os atuais acionistas da ALL passam a ter participação na Rumo, e a ALL passará a ser subsidiária integral da Rumo. Portanto, passam a se beneficiar da atuação da Rumo todos os atuais acionistas da ALL, e não apenas a Cosan. A presente análise irá se debruçar sobre a potencialidade de efeitos negativos da integração vertical resultante da operação sobre outros agentes que atuem no segmento de serviços logísticos (sejam esses serviços destinados a cargas próprias ou de terceiros, envolvam eles toda a gama de serviços prestados pela Rumo ou não) e que dependam do acesso à ferrovia. Como visto, as cargas agenciadas pela Rumo, enquanto prestadora de serviços logísticos, têm participação relevante no total do volume transportado pela ALL nos corredores de interesse. Além disso, a análise identificou que, no caso dos granéis vegetais (inclusive açúcar) destinados à exportação pelo Porto de Santos, a capacidade da via férrea é restringida por gargalos logísticos, especialmente no acesso à Baixada Santista.

São ainda fartas nos autos as referências a contratos com baixo percentual de atendimento, além de declarações de usuários no sentido de ter de recorrer ao modal rodoviário – menos eficiente – em razão da indisponibilidade de capacidade de atendimento por parte da ferrovia. Importante ressaltar preocupação específica levantada por concorrentes ao longo da instrução: a eventual criação de dificuldades para estabelecimento de novos concorrentes que desejem atuar no modelo Rumo, ou de clientes que queiram acessar a ferrovia com terminais de armazenagem e transbordo independentes no interior. Tal conduta poderia ocorrer mediante dois expedientes (i) o atendimento diferenciado a cargas oriundas dos terminais ferroviários da Rumo e (ii) a criação de dificuldades para instalações de novos terminais ao longo da ferrovia. A tabela abaixo sintetiza a oferta de terminais de armazenagem e transbordo no interior de SP: Tabela 10: Oferta de Terminais de Armazenagem e Transbordo no Interior de São Paulo Observa-se que, dos 14 terminais listados pelas Requerentes, 9 estão abertos para terceiros e, desses, apenas 3 não são operados pela Rumo. Segundo Parecer de setembro de 2014 trazido aos autos pela Agrovia, os terminais com participação da Rumo corresponderiam a 83% da capacidade instalada dos terminais de transbordo da malha paulista da ALL.

Assim, ao controlar a maioria das “portas de entrada” para a ferrovia, é plausível a possibilidade de adoção de estratégias discriminatórias pela nova companhia. Além disso, também se deve destacar a possibilidade de adoção de estratégia de fechamento a novos entrantes pela criação de dificuldades ao estabelecimento de novos terminais ao longo da malha da ALL. Segundo a Agrovia (Resposta ao Ofício CADE nº 4516/2014), para ingressar no mercado de terminais de transbordo rodoferroviário no interior, os interessados devem cumprir os seguintes requisitos: Adquirir um terreno limítrofe à malha ferroviária que atenda aos seus interesses; Construir um terminal de transbordo rodoferroviário no terreno; e Construir um desvio ferroviário ou “pera ferroviária” que conecte o terminal de transbordo à linha férrea, sendo que tal projeto depende de uma análise técnica e da aprovação da ferrovia, pois deverá observar as normas, especificações e procedimentos da concessionária, levando em consideração o tipo, tamanho e capacidade dos vagões que a concessionária tem em operação em suas vias. Superados os pontos acima, há ainda a necessidade da celebração de um contrato de transporte ferroviário de longo prazo com a concessionária ferroviária. Também a FAEP, por meio de Parecer Econômico de agosto de 2014, demonstra preocupação de que a verticalização viabilize a discriminação de soluções de terminais independentes, de modo a limitar sua expansão.

No mesmo sentido, o SINDALCOOL (Resposta ao Ofício CADE nº 4516) registrou preocupação de que, após a operação, a nova empresa tenha incentivos para praticar venda casada do transporte ferroviário com serviços de logística ao longo de toda a cadeia de produção e transporte ferroviário de tais produtos, impedindo ou dificultando a contratação direta da ferrovia pelos integrantes do Sindalcool. Em conclusão, acompanho a análise exarada pela SG com relação às preocupações concorrenciais decorrentes dessa integração vertical, quais sejam: (i) adoção de estratégias de discriminação, (ii) fechamento do mercado e (iii) venda casada. XII.2.4. Integração entre transporte ferroviário e armazenagem e movimentação de granéis vegetais no Porto de Santos Considerando-se que a ALL detém participação em três terminais no Porto de Santos, sendo dois deles dedicados a granéis vegetais, a integração vertical entre transporte ferroviário e atividades portuárias é pré-existente. Com a presente operação, agrega-se a essa estrutura os terminais da Rumo, dedicados especialmente a açúcar.

Conforme fixado quando da definição do mercado relevante, a despeito da definição mais ampla que vem sendo adotada pelo CADE (sem distinção entre os diferentes tipos de granéis), a presente análise adotou a ótica da especialização dos terminais a partir dos elementos probatórios acerca da atual destinação dada a cada terminal no Porto, sem deixar de considerar a problemática de uma possível sobreposição horizontal se considerada a referida definição mais ampla. Assim, importante analisar a integração vertical entre transporte ferroviário e os terminais da Rumo e aqueles nos quais a ALL detém participação. As preocupações levantadas por terceiros ao longo da instrução consideram duas dimensões principais: (i) a existência de incentivos para fechamento de acesso aos terminais da Rumo para cargas de concorrentes do grupo Cosan; e (ii) a existência de incentivos à discriminação na entrega de cargas a terminais que não os das Requerentes. A Rumo possui dois terminais no Porto de Santos, TEAÇU-1 e TEAÇU-2, nos quais são atendidos clientes do interior do estado de São Paulo, assim como de Goiás, Mato Grosso do Sul e Minas Gerais. Além dos terminais da Rumo, os seguintes terminais movimentaram açúcar no porto de Santos nos últimos anos: Tabela 11: Movimentação de açúcar no Porto de Santos Observa-se que a Rumo é o principal player em movimentação de açúcar no Porto.

Além disso, conforme apurado ao longo da instrução, os demais terminais de açúcar atuam predominantemente com cargas próprias, reservando pouca ou nenhuma capacidade para movimentação de cargas de terceiros. Assim, os terminais da Rumo são, na prática, a única opção para produtores não verticalizados e para outros prestadores de serviços logísticos (como a Agrovia) que não detenham terminais no Porto. Conforme destacado pela SG, a entrada no mercado de terminais portuários sofre com significativas barreiras legais e regulamentares previstas na Lei nº 12.815/2013, no Decreto nº 8.033/2013 e em regulamentos da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”). O Arrendamento do Terminal Portuário – isto é, a cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado – só pode ser outorgado a pessoas jurídicas que demonstrem capacidade para a execução do contrato, por sua conta e risco. A escolha ocorre por meio de licitação e os critérios de julgamento consistem, de forma isolada ou combinada, na maior capacidade de movimentação, na menor tarifa ou no menor tempo de movimentação de carga, entre outros quesitos estabelecidos no edital, tais como: maior valor de investimento, menor contraprestação por parte do poder concedente e melhor proposta técnica.

Portanto, a presente operação representa a integração entre a ferrovia, monopólio da ALL, e o principal terminal portuário de movimentação de açúcar no Porto de Santos, responsável por cerca de 50% do total do produto movimentado naquele Porto. Com isso, dá ensejo à possibilidade de fechamento ao terminal da Rumo para produtores não integrados e para prestadores de serviços logísticos não integrados com a ferrovia. Com relação aos produtores de açúcar rivais da Raízen/Grupo Cosan, acompanho o entendimento da SG de que quaisquer incentivos para eventual conduta de fechamento seria prévia à operação, dado que os terminais já eram de propriedade da Rumo. Além disso, o próprio modelo de negócios da empresa contradiz essa possibilidade, já que foi projetada para a captação de cargas de terceiros, pequenos e médios produtores, principalmente localizados no interior do Estado de São Paulo, para exportação pelo Porto de Santos e, assim, aproximar o interior do porto por meio do uso de armazéns de captação da produção de terceiros, valendo-se do transporte multimodal. Foram, então, criados centros de captação e armazenagem no interior – para receber a produção de granéis vegetais de produtores geograficamente dispersos – estrategicamente ligados a terminais multimodais, de modo a permitir sua interligação com a ferrovia e, assim, um acesso eficiente ao Porto de Santos.

Considerando que a criação da Rumo se deu já de forma integrada com uma grande produtora de açúcar, a Cosan, a operação não parece trazer incentivos novos para esse fechamento e, assim, pode se concluir que os terminais que ora se agregam aos anteriormente detidos pela ALL têm como objetivo atrair cargas de terceiros. De fato, verifica-se, a partir das informações prestadas pelas Requerentes, que os cinco principais clientes dos terminais representaram, na safra 2012/2013, (Confidencial – Acesso Restrito à Rumo) do faturamento do terminal. Portanto, diferentemente dos terminais de açúcar dedicados prioritariamente a cargas próprias das tradings, verifica-se que os terminais Rumo possuem conjunto de clientes muito mais diversificado. Outro fator que aponta para a inexistência de incentivos para recebimento de carga de outros produtores que chega por modal ferroviário ao terminal é a considerável capacidade ociosa atual da Rumo: no ano safra 2012/2013, a empresa movimentou o equivalente a apenas (Confidencial – Acesso Restrito à Rumo) da sua capacidade. Ainda, segundo Relatório de Sustentabilidade 2012-2013 do Grupo Cosan, a empresa está investindo no terminal portuário em Santos com o objetivo de aumentar sua capacidade em aproximadamente 40% (disponível em: http://cosan.com.br/sites/default/files/cosan/modelo_de_negocios/relatorio_sustentabilidade_2012_2013.pdf);

e, segundo termo de referência apresentado pela Rumo à Comissão de Valores Mobiliário (“CVM”), transcrito na Nota Técnica da ANTT, a Rumo está concluindo investimentos nos terminais portuários, os quais suportarão 70% do volume exportado pelos produtores de açúcar da Região Centro-Sul do Brasil. As conclusões sobre a ausência de incentivos de fechamento de terminais das Requerentes a cargas de terceiros não se alteram no cenário mais amplo em que se consideram como substitutos os terminais dedicados a diferentes tipos de granéis vegetais (cenário no qual a participação conjunta das Requerentes superaria 20% do mercado). Ressalte-se que essas conclusões se aplicam tão somente do ponto de vista do suposto incentivo à recusa de cargas de terceiros em terminais das Requerentes, não devendo ser desconsideradas as conclusões alcançadas nas análises de integração vertical entre produção/distribuição de açúcar e ferrovia e entre serviços logísticos e ferrovia. Nesse sentido, cabem as seguintes observações: Naturalmente, o concorrente da Raízen (em açúcar) ou da Rumo (em serviços logísticos) que fosse alvo de eventual conduta discriminatória no acesso à ferrovia teria, por consequência lógica, maiores dificuldades de escoamento de carga pelo Porto, uma vez que teria que se utilizar de modal de transporte menos eficiente.

As empresas (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE) levantaram a preocupação de que, após a operação, a nova companhia limite o descarregamento de caminhões no terminal portuário – ou seja, que a empresa passe a recusar contratos de elevação portuária com empresas que não utilizem o transporte ferroviário (por exemplo, por limitação de capacidade desse modal). Trata-se de preocupação que não deve ser descartada a priori, ainda que deva ser relativizada no sentido de que, do ponto de vista do terminal portuário, a descarga de vagões de fato é mais eficiente do que o recebimento de grande volume de caminhões. Assim, não é possível ignorar que a eventual preferência por cargas que chegam ao porto por modal ferroviário seria passível de justificativas objetivas, não necessariamente derivando de estratégias anticompetitivas. Feitas as ressalvas destacadas acima, os elementos analisados nesta seção indicam que a eventual preocupação concorrencial, se houver, se daria no sentido oposto, ou seja, da priorização do atendimento ferroviário a cargas com destino ao terminal da Rumo (ou aos outros terminais nos quais a ALL tem participação), em detrimento dos terminais detidos por concorrentes. As Requerentes argumentam que suposta estratégia de desvio de carga de outros terminais para o terminal Rumo seria impossível, dado que esse terminal não teria capacidade para absorver tamanho incremento de volume.

Dessa maneira, o sucesso da operação ferroviária da nova companhia também dependeria de investimentos na ampliação de capacidade portuária por outros terminais e em maior eficiência na operação de descarga. Além disso, quem determina o local de desembarque é o cliente. As tradings que controlam os terminais em Santos contratam a ferrovia para desembarque em seus próprios terminais, onde aguardam os navios para embarque e exportação por contratos entre armadores e tradings. Não faz sentido que a carga seja levada para outro terminal onde não há navios para seu embarque. De fato, especialmente a segunda ponderação das Requerentes (de que a escolha do terminal de desembarque é uma decisão do cliente, e não da ferrovia) é um elemento objetivo que não pode ser desconsiderado. Além disso, importante considerar que, segundo as Requerentes, há regras para priorização da ordem de chegada de trens de descarga nos terminais – FIFO (first in first out). Qualquer inversão arbitrária nessa ordem causaria uma série de descompassos no fluxo de trens, com a provável formação de filas e atrasos na descarga de todos os terminais, inclusive aquele que se desejaria privilegiar. Ademais, diversos elementos dificultariam a inversão dessa ordem:

existem, por exemplo, os trens de grade, que tem hora certa para entrar e sair do terminal, além de contratos com cláusulas estabelecendo duração para execução do trecho (transit time), que devem ser respeitados sob pena de imposição de multas pelo não atendimento do transit time. Por outro lado, o acesso ao Porto de Santos por via férrea é controlado pela Portofer Transportes Ferroviários Ltda. (“Portofer”), empresa controlada pela ALL. A figura abaixo ilustra essa afirmação: Figura 8: Acesso à Baixada Santista pelo modal ferroviario Segundo terceiros que se manifestaram nos autos, ao controlar parte relevante da malha ferroviária que acessa a Baixada Santista e, ao mesmo tempo, a Portofer – que controla o acesso ao porto por via férrea –, a ALL teria capacidade de determinar a ordem de prioridade dos trens que chegarão ao Porto. O respeito à ordem de prioridade, segundo relatado, não seria facilmente observável pelos usuários. Assim, estratégias de discriminação de terminais concorrentes poderiam ser adotadas de maneira a tornar difícil sua detecção, diante do atual cenário de assimetria informacional. A preocupação com a possibilidade de priorização dos terminais da nova companhia foi externada em Parecer Econômico apresentado pela FAEP (anexa à petição de fls.

1040/1079 dos autos públicos) e por outras empresas oficiadas pela Superintendência, como a Bunge (Resposta ao Ofício CADE nº 3026/2014), a Cargill (Resposta ao Ofício CADE nº 3050/2014), o TEAG (Resposta ao Ofício CADE nº 4434/2014), entre outras. Tal argumento foi rebatido pelas Requerentes pelo fato de que, conforme se observa na figura acima, ainda que a Portofer (Grupo ALL) controle o acesso ao Porto de Santas pela ferrovia, o trecho imediatamente anterior é controlado pela MRS, empresa que também detém concessões de malhas ferroviárias e que concorre com a ALL na prestação do serviço de transporte ferroviário. Assim, o poder da ALL sobre a chegada ao Porto restaria mitigado, sendo que estratégias discriminatórias poderiam, quando direcionadas a essa empresa, resultar em represálias extremamente custosas à Rumo/ALL. Ainda assim, diante da característica de monopólio das ferrovias exploradas pela ALL, a capacidade de adoção de estratégias que coloquem rivais no mercado verticalmente relacionados em posição de franca desvantagem é inequívoca, sendo que, no caso da integração entre a ferrovia e o Porto de Santos, tal capacidade é ainda mais evidente.

Essa possibilidade se agrava sobremaneira se considerados os frequentes relatos dos gargalos logísticos existentes na região da Baixada Santista, os quais, apesar de anteriores à operação, não podem deixar de ser considerados na presente análise, dado que em um cenário de infraestrutura insuficiente, os incentivos a atendimento não-isonômico de usuários são consideravelmente alterados. Portanto, o aumento da capacidade do sistema ferroviário que serve o Porto de Santos só seria possível mediante a realização de investimentos de enorme monta, envolvendo clientes, concessionárias e operadores, que não seriam realizados antes que estivesse equacionada a questão de que o Porto e suas vias de acesso encontram-se em área urbana densamente ocupada. Nesse cenário, não se pode descartar a possibilidade de que a nova companhia, ao atuar de maneira totalmente verticalizada e ampliar sua presença em terminais, adote a conduta de priorizar o atendimento de determinados clientes em prejuízo de outros – ou seja, privilegiar cargas destinadas ao terminal Rumo em detrimento de outros. A dificuldade de monitoramento desse tipo de conduta é evidente, não apenas pelo usuário, mas também pela autoridade antitruste, em razão da considerável assimetria de informação envolvida.

Portanto, concluo que as principais preocupações concorrenciais relativas a essa relação vertical são também relativas à possibilidade de discriminação e/ou fechamento de mercado, sendo que eventual conduta abusiva por parte da nova companhia seria de difícil identificação e reprimenda em razão da assimetria informacional na prestação do serviço. XI.3. CONDUTAS ANTICOMPETITIVAS – JUÍZO DE POSSIBILIDADE E PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Como se pode perceber a partir da análise empreendida, os problemas de ordem concorrencial que decorrem de relações verticais normalmente derivam de duas circunstâncias provocadas por esse tipo de interação: (i) assimetria informacional entre o ente verticalizado e o mercado; e (ii) criação de interesse empresarial comum entre agentes que atuam em mercados diferentes, mas verticalmente integrados. Essa segunda circunstância cria uma estrutura de estímulo à adoção de condutas discriminatórias e de fechamento do mercado pelo agente verticalizado. A primeira circunstância, por sua vez, não apenas facilita a adoção dessas condutas, como ainda dificulta a detecção de tais condutas pelo mercado e pelo poder público.

Assim, os dois problemas a serem enfrentados na presente decisão são a assimetria de informação e os estímulos a tratamento discriminatório e exclusionário provocado pelas integrações verticais entre (i) transporte ferroviário e produção e distribuição açúcar, (ii) transporte ferroviário e distribuição de combustíveis, (iii) transporte ferroviário e serviços de logística multimodal de transporte de açúcar e outros granéis vegetais e (iv) transporte ferroviário e armazenagem e movimentação de granéis vegetais no Porto de Santos. A partir da instrução empreendida pela Superintendência-Geral e pelas manifestações de usuários e concorrentes da ferrovias acostada nos autos, foi possível construir um quadro que ilustre como os problemas concorrenciais detectados pela análise antitruste se mostrariam no caso concreto em decorrência das integrações verticais apontadas. Conforme a análise desenvolvida, verificou-se que a nova companhia, além de ser controlada por um importante player que utiliza a ferrovia para transporte de carga própria, passará a deter o controle de toda a cadeia logística de exportação de granéis vegetais pelo Porto de Santos. Nesse contexto, a empresa teria evidente capacidade de adotar condutas que coloquem em desvantagem rivais atuantes nas mais diversas etapas dessa cadeia. Ao mesmo tempo, não se pode descartar a presença de incentivos para a adoção de tais comportamentos.

A operação, portanto, ao aprofundar a verticalização que já caracterizava a ALL, vai de encontro ao novo modelo desverticalizado proposto pelo poder público para as novas concessões ferroviárias. Ainda que os princípios de livre acesso e tratamento isonômico de usuários sejam igualmente aplicáveis também no contexto das atuais concessões, é inegável que uma estrutura totalmente verticalizada envolve incentivos distintos, suscitando preocupações com condutas exclusionárias e dificultando sobremaneira o monitoramento da atuação desse player. Diante da constatação da existência de capacidade e incentivos para adoção de estratégias anticompetitivas por parte do novo player, passa-se a uma análise das diversas possíveis condutas levantadas por terceiros ao longo da instrução, e que afetaria o mercado em uma perspectiva imediata caso a operação fosse aprovada de maneira irrestrita. XI.3.1. Estratégias de discriminação Ao longo da instrução, foram levantadas diversas preocupações de terceiros com possíveis condutas de discriminação. Uma das mais evidentes seria a discriminação de concorrentes do Grupo Cosan, especialmente nos mercados de açúcar e de combustível. Nesse sentido, poderiam ser adotadas estratégias discriminatórias que não necessariamente resultariam em perdas para a nova companhia (ou seja, perda de volumes transportados na ferrovia), por meio principalmente de tratamento diferenciado entre usuários da Companhia em dois momentos distintos:

no momento da contratação e no da prestação do serviço. Quanto à contratação, o risco criado pela operação é que a nova companhia negocie condições mais favoráveis às empresas de seu próprio grupo econômico em detrimento tanto dos players que concorrem com ela nos mais diversos mercados afetados pela operação, quanto dos usuários em geral. Em um cenário de restrição de capacidade de carga da ferrovia e de gargalos logísticos narrado acima, a nova companhia terá fortes incentivos a garantir a contratação de sua carga antes das demais e a condições melhores, gerando um tratamento abusivo decorrente da posição dominante adquirida com a operação. Com relação à possibilidade de discriminação na parte operacional, de prestação do serviço, a lógica é a mesma: a ALL/Rumo terá incentivos tanto para privilegiar sua própria carga em um cenário de oferta de serviço insuficiente quanto para desfavorecer a carga de concorrentes para fortalecer sua posição de mercado. Nesse sentido, as possíveis condutas a serem adotadas seriam o tratamento preferencial de vagões próprios, a alteração na programação de carregamento nos terminais de origem/transbordo, o descumprimento de transit time, cortes de programação, entre outros. Com relação a isso, as Requerentes aduzem que as operações diárias podem sofrer contratempos de diferentes ordens, por culpa dos clientes (exemplos: o produto pode não ser disponibilizado no volume programado para carregamento;

os equipamentos de carregamento ou descarga não funcionam de forma adequada, atrasando a operação, etc.) ou por culpa da ferrovia (exemplos: não são disponibilizados vagões para carregamento no tempo ajustado; atrasos no trânsito em função de acidentes ou outros fatores; fluxo de entrega de vagões para descarga é diversa da programada, etc.). Argumentam que não haveria incentivos para discriminação na parte operacional em razão da suposta ausência de efeitos significativos em termos de desvantagens competitivas aos concorrentes, e que em caso de atendimento deficiente, a ferrovia estaria sujeita a multas contratuais. Sobre esse ponto, cumpre destacar que existem nos autos diversas referências a descumprimentos contratuais reconhecidos pela ANTT, como a noticiada em reportagem da Revista Ferroviária de Outubro/Novembro de 2013 (juntada aos autos em anexo ao pedido de habilitação de terceiro interessado da ABIOVE), com a informação de que “[n]os últimos dois meses, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) publicou três portarias determinando que a América Latina Logística (ALL) Malha Paulista restabeleça serviços de transporte ferroviário de carga entre o interior de São Paulo e o Porto de Santos (...) em prol da Rumo, empresa do grupo Cosan; da Copersucar; e da Agrovia”. A reportagem também informa que as três portarias estabeleceram multas e medidas judiciais, caso as determinações não fossem cumpridas.

Além disso, também estão presentes nos autos referência a multas contestadas pela concessionária. Nesse sentido, destaco a reportagem “ALL, recordista de multas”, veiculada na Revista Ferroviária (disponível em: http://www.revistaferroviaria.com.br/index.asp?InCdEditoria=1&InCdMateria=19364) e na qual se informa que a ALL foi a recordista de multas aplicadas pela ANTT no ano de 2012, tendo recebido cerca de 90% do total de multas aplicadas. A própria ANTT, no entanto, reconheceu que boa parte das multas não é efetivamente aplicada. As Requerentes afirmaram que os supostos episódios de não atendimento a contratos ou dificuldades de embarque ou transporte de cargas atribuídos à ALL, mesmo se tiverem ocorrido, seriam anteriores à operação, não guardando nexo causal com ela. Com relação a isso, entendo que tais informações, apesar de referentes a fatos prévios à operação, são importantes elementos de análise antitruste, demonstrando que a concessionária de fato teria a capacidade de empreender estratégias desse tipo e que, diante da atual restrição de capacidade para o atendimento da demanda, não se pode descartar que as integrações verticais decorrentes da operação representam um incremento nos incentivos para que tais estratégias ocorram.

Esse contexto não pode ser simplesmente ignorado sob o argumento de que eventuais descumprimentos contratuais são anteriores à operação, desconsiderando-se completamente a falta de razão objetiva para se supor que tais práticas deixem de ocorrer; pelo contrário, o aumento da verticalização da nova companhia é mais um fator a se somar às demais razões que levam ao atendimento deficiente de determinados clientes. Outra questão apontada por inúmeros terceiros consultados na instrução do processo – por exemplo, (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE), entre outros – como sendo concorrencialmente sensível é a possibilidade de discriminação nas chamadas “tarifas acessórias” de carregamento, descarregamento, manobra e armazenagem que, diferentemente da tarifa teto, não são reguladas pela ANTT, sendo livremente definidas pela concessionária. A própria Agência reconheceu, em sua Nota Técnica, que se trata de matéria sensível, mas que escaparia à sua competência. Essa indefinição, segundo a FAEP, abriria espaço para abusos e discriminações, tornando inócua a regulação via teto tarifário do serviço principal. Outra possibilidade é a discriminação de outros prestadores de serviços logísticos concorrentes da Rumo.

Nesse sentido, segundo a Agrovia, mesmo que outras empresas diminuam seus preços para conseguir concorrer com a nova companhia, por serem dependentes dos serviços prestados por ela em algum nível, poderiam ser prejudicadas em outros aspectos, tais como atrasos e diminuição na qualidade do serviço. Segundo a empresa, a perda de qualidade implicaria em custos significativos para o importador ou exportador que contrata tais serviços (como, por exemplo, atrasos na entrega, “demurrage” – multa contratual – e outros). Assim, caso a nova companhia discrimine seus concorrentes no mercado de serviços de logística multimodal de transporte de açúcar e outros granéis vegetais, prestando atendimento de menor qualidade, tal decréscimo seria necessariamente repassado aos serviços prestados por esses concorrentes para seus respectivos clientes. Finalmente, não se pode descartar a possibilidade de discriminação de terminais portuários concorrentes dos terminais da Rumo/ALL. Em conclusão, o cerne das preocupações referentes à discriminação de concorrentes e demais usuários refere-se à possibilidade de um tratamento não isonômico desses agentes em comparação com as empresas do grupo econômico do ente verticalizado (i.e., “partes relacionadas” com o Grupo Cosan e nova companhia).

Observa-se que diversas das possíveis condutas de discriminação suscitadas por terceiros consistiriam em práticas cotidianas relacionadas à parte operacional do serviço de transporte ferroviário, na prestação desse serviço (atrasos, redução de qualidade, etc.), o que seria de difícil monitoramento por parte do poder público em razão da assimetria de informação criada pela verticalização dos mercados envolvidos. XI.3.2. Estratégias de fechamento de mercado Outra possível consequência concorrencial da operação apontada pelos terceiros e diagnosticada pela SG é a possibilidade de adoção de estratégias de fechamento de mercado, principalmente pela criação de dificuldades ao estabelecimento de players independentes nos mercados verticalmente relacionados. Como visto anteriormente, o acesso de novos terminais ferroviários no interior depende da anuência da ferrovia. Diante desse fato, como alertou a FAEP, o controle da malha pela Rumo, que tem foco exatamente nesse mercado, pode permitir seu fechamento para outros concorrentes atuais e potenciais. Além disso, cabe registrar a preocupação levantada pela VLI de que a nova companhia tenha incentivos para dificultar o acesso ao Porto para outras ferrovias que atendam outras regiões que não a da malha da ALL, mas que precisem de acesso à malha da requerente para acessar o complexo portuário.

Nesse sentido estaria, por exemplo, a FCA, que não se sobrepõe à malha da ALL, mas atende a clientes de açúcar que também escoam o produto pelo Porto de Santos. Nesse contexto, o conceito de “fechamento de mercado”, em uma análise antitruste mais acurada, não pode ser visto como necessariamente a saída de concorrentes do mercado afetado. Basta que esses concorrentes fiquem em posição tal que sua capacidade de concorrer se torne menos efetiva, diminuindo-se os níveis de concorrência, para se constatar um efeito exclusionário, o que geraria impactos significativos às várias cadeias produtivas afetadas pela operação. A quase totalidade dos argumentos das Requerentes é no sentido da ausência de incentivos para “fechar”. Porém, há várias práticas menos evidentes, relativas a questões operacionais do cotidiano, que poderiam ser usadas para se alcançar tal objetivo. Em conclusão, o cerne das preocupações apontadas com relação à possibilidade de adoção de estratégias exclusionárias e de fechamento de mercado giram em torno da falta de uma garantia de acesso a serviços essenciais que passarão a ser controlados por um ente verticalizado, assim como a adoção de tratamento não-isonômico. Por último, tais estratégias ganham reforço e plausibilidade diante da dificuldade de detecção de tais estratégias por conta da assimetria de informação que passará a dominar o mercado e o poder público. XI.3.3.

Acesso a informações concorrencialmente sensíveis de concorrentes Alguns terceiros, como (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE), levantaram a preocupação com a possibilidade de que o Grupo Cosan passe a obter informações privilegiadas de concorrentes que dependam do transporte ferroviário de cargas. Assim, poderia, por exemplo, obter informações concorrencialmente sensíveis sobre o volume de transporte dos concorrentes, preços praticados e estrutura de custos. Também a Agrovia levantou preocupações a esse respeito. Aqui, novamente, a assimetria informacional opera a favor do ente verticalizado e contra o mercado, como decorrência direta da relação vertical estabelecida em razão da operação. XI.3.4. Venda casada A prática de venda casada possui perfil dual, podendo se manifestar tanto como um exercício abusivo de aumento arbitrário dos lucros sobre todos os usuários, como também como um mecanismo de exclusão do mercado voltado especificamente às empresas que concorram com o ente verticalizado em algum dos seus mercados de atuação. No presente caso, a integração vertical em diversos elos da cadeia eleva o risco de vinculação dos serviços de transporte ferroviário e elevação portuária ou outros serviços logísticos, impedindo ou mesmo dificultando a contratação direta da ferrovia por clientes independentes, tais como (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE).

Nesse sentido, possíveis estratégias de venda casada incluiriam, por exemplo, favorecer o acesso à ferrovia a clientes que também contratem serviços logísticos da Rumo (e não de seus concorrentes); vincular o acesso ao terminal portuário da Rumo à contratação do serviço de transporte ferroviário; ou mesmo vincular a contratação integrada de todos os serviços logísticos fornecidos pela nova companhia (logística, transporte ferroviário e terminal portuário). A eventual vinculação de contratação conjunta dos serviços por um player monopolista em ativo essencial não replicável pelos demais concorrentes (a ferrovia) poderia trazer impactos negativos extremamente preocupantes para os concorrentes não verticalizados que dependem desse ativo para atuar de forma eficiente, rivalizando com o ente verticalizado nos mercados nos quais concorrem. O cerne dessa preocupação pode ser definido como a possibilidade de tratamento não-isonômico, como forma de materialização da junção de interesses comerciais em mercados diferentes mas verticalmente relacionados que será ocasionada pela operação em análise. Tal questão se refletiria em uma questão de falta de acesso dos concorrentes da nova companhia em diferentes elos produtivos, viabilizada pela imposição aos usuários em geral de contratação de todos os serviços necessários com o ente verticalizado.

Além disso, a falta de acesso à informação com relação aos termos de negociação individual de cada cliente daria azo à adoção de tais condutas anticompetitivas. Diante do quadro de possibilidade e probabilidade na adoção de condutas anticompetitivas, passo a analisar os fatores que possivelmente mitigariam uma atuação abusiva por parte da Nova companhia. XI.4. ANÁLISE DAS EFICIÊNCIAS DECORRENTES DA OPERAÇÃO Nos termos do § 6º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, atos de concentração que impliquem na eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, só serão aprovados se: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. Nesse sentido, a jurisprudência do CADE entende que, para serem aceitas como fator mitigador dos impactos concorrenciais identificados em sede de controle de estruturas, as eficiências (i) devem ser específicas da operação, não sendo passíveis de aquisição de outra forma com menor impacto à concorrência; (ii) devem ser passíveis de serem alcançadas em um período inferior a 2 anos; (iii) não podem ser especulativas ou compostas de mero ganho pecuniário;

e (iv) devem ser repassadas aos consumidores em determinado grau. Com relação à Operação sub examine, as Requerentes afirmaram que (Confidencial). (Confidencial) Quanto ao compartilhamento das alegadas eficiências com os consumidores, as Requerentes entendem que o primeiro benefício seria o aumento da concorrência nos mercados produtores que se utilizam da ferrovia, com potencial de redução de preços e aumento da competitividade do país na exportação de produtos agrícolas. Além disso, as Requerentes vislumbram uma tendência de redução de preços do serviço ferroviário. (Confidencial) Como, por regulação setorial, não pode haver discriminação de preços do serviço ferroviário, a redução dos preços do serviço deverá ser generalizada – argumento que, pelas razões já expostas neste voto, deve ser considerado com bastante cautela. Portanto, concluem as Requerentes que, com o plano de investimentos proposto, a nova companhia aumentará a capacidade e a eficiência operacional de modo a (Confidencial). Esses benefícios em termos de diminuição de custos serão compartilhados com consumidores em termos de redução de preços do frete ferroviário, como decorrência natural da necessidade de ampliação da área de influência da malha e atração de mais cargas para a ferrovia.

(Confidencial) Assim, como se percebe, os argumentos de eficiência apresentados pelas Requerentes se resumem a um plano de investimento para expandir a capacidade de carga da ferrovia e, assim, atender à demanda dos usuários de maneira satisfatória, estando tal investimento atrelado a algumas características específicas do Grupo Cosan. Tal aumento de capacidade resultaria na expansão dos mercados que dependem do serviço de transporte ferroviário, estimulando tanto o crescimento desses mercados, como um ganho de competitividade interna em cada um deles. Além disso, caso tais investimentos na ferrovia sejam concretizados, as eficiências geradas seriam repassadas diretamente aos usuários por meio de um incremento na oferta do serviço, tendencialmente acompanhado por uma diminuição no preço a ser cobrado. Diante da análise desenvolvida ao longo desse voto, parece evidente a necessidade de tal expansão como forma inclusive de se mitigar os incentivos a discriminação e fechamento de mercado. Por outro lado, planos de investimento são, por natureza, futuros e incertos, dificilmente se refletindo como um compromisso de resultado. Especialmente em se tratando de investimentos em infraestrutura, a perspectiva de retorno normalmente é dilatada ao longo do tempo, tornando ainda mais incertos os possíveis efeitos positivos que decorreriam de eventual expansão, o que mitiga a questão da tempestividade dos efeitos positivos de tais eficiências.

Os próprios termos do plano de investimento apresentado pelas Requerentes demonstram essa incerteza, ao apontarem todos os fatores a influenciar os planos de investimento para a nova companhia, às fls. 40 dos autos de acesso restrito à Rumo: (Confidencial – Acesso Restrito à Rumo). Além disso, a implementação desse plano ainda depende da (Confidencial). Portanto, concluo que a presente operação tem o potencial de gerar efeitos positivos em decorrência das eficiências geradas pelo plano de investimento apresentado pelo grupo comprador, o que não apenas mitigaria os efeitos negativos relacionados às integrações verticais registradas, como ainda teria o potencial de aumentar a competitividade em vários dos mercados envolvidos com a operação. Ainda assim, por se tratar de projeto futuro, de implementação incerta e de resultados absolutamente imprevisíveis, entendo que as eficiências apresentadas pelas Requerentes não são suficientes para elidir as preocupações concorrenciais identificadas pela presente análise. Necessário, pois, que se avance na análise de outros fatores que poderiam mitigar tais preocupações. XI.5. ATUAÇÃO DA REGULAÇÃO Em face do caráter estratégico do setor ferroviário, principalmente em razão de sua relação com uma diversidade de outros setores que dele dependem e particularmente devido às características de monopólio natural da infraestrutura ferroviária em dada região geográfica, o setor é fortemente regulado no Brasil e em outros países.

No Brasil, as ferrovias são monopólios legais da União e, no contexto do Programa Nacional de Desestatização (“PND”), a maioria das ferrovias do país foi concedida a empresas privadas sob um modelo contratual por meio do qual tais empresas detinham a infraestrutura ferroviária e o monopólio sobre os serviços de transporte em suas ferrovias, caracterizando um modelo verticalizado. A desestatização do setor veio acompanhada da criação da Agência Nacional dos Transportes Terrestres, cujas competências regulatórias foram assim resumidas pelas Requerentes: “(i) Exercer o poder normativo sobre a exploração de vias e terminais; garantir isonomia no seu acesso e uso; manter itinerários; fomentar a competição; garantir a movimentação de pessoas e bens; definir regime tarifário e harmonizar interesses dos usuários e das empresas, arbitrando conflitos (art. 20, II, ‘a’ e ‘b’ e art. 24, IV da Lei 10.233/01; itens 9.2, VII e cláusula décima-primeira, IV dos Contratos de Concessão da Malha Paulista, Malha Sul e Malha Oeste e, no caso de conflitos entre usuários dependentes e a concessionária sobre a definição da tarifa, Cláusula 7ª, §4º, dos Contratos de Concessão da Malha Paulista, Malha Sul e Malha Oeste). (ii) Fiscalizar a política tarifária dos serviços de transporte ferroviário de passageiros e cargas e de exploração da infraestrutura ferroviária, como parte da competência para disciplinar a sua forma de prestação (art. 22, I e II c/c art.

24, II, VII da Lei 10.233/01 e 4.2, cláusula sétima, §1º, itens 8.1, 8.2 e 9.2, V dos Contratos de Concessão das Malhas Sul, Oeste e Paulista). Nos processos de outorga, definir normas e procedimentos para a exploração de infraestrutura e de prestação de serviços de transporte, respeitando os limites máximos tarifários e as condições de reajustamento e revisão previstos nos contratos celebrados com o Poder Concedente (art. 28, I e II, ‘b’ da Lei 10.233/01). (iii) Coordenar a atuação dos concessionários, assegurando neutralidade com relação aos interesses dos usuários, orientando e disciplinando o tráfego mútuo e o direito de passagem de trens e arbitrando as questões não resolvidas pelas partes. Para tanto, compete à agência reguladora estimular a formação de associações dos usuários no âmbito das concessões ferroviárias, para a defesa de interesses relativos aos serviços prestados (art. 25, V e parágrafo único da Lei 10.233/01 e itens 9.1, XXII e 9.2, IX dos Contratos de Concessão das Malhas Paulista, Sul e Oeste, bem como, cláusula segunda, XIII do contrato de concessão da Malha Norte). (iv) Autorizar a execução de projetos e fiscalizar a realização de investimentos no âmbito das outorgas (cláusula primeira, parágrafo terceiro do contrato de concessão da Malha Norte; cláusula primeira, §3º do contrato de concessão da Malha Paulista; cláusula décima, I dos Contratos de Concessão das Malhas Sul, Paulista e Oeste).

O exercício desta competência pode vir a gerar a determinação de realização de obras (e.g., Resolução ANTT nº 2.695/2008). (v) Regular os procedimentos e as condições para cessão a terceiros de capacidade de tráfego disponível na infraestrutura ferroviária explorada por concessionários (art. 25, VIII da Lei 10.233/01). (vi) Prever cláusulas essenciais dos contratos, indicando os direitos, garantias e obrigações do concessionário e dos usuários, e o regime tarifário, incluído reajuste, revisão e descontos (art. 35, VII, VIII, X e §1º, ‘a’ da Lei 10.233/01). (vii) Fiscalizar e aplicar penalidades às concessionárias no caso de descumprimento do contrato de concessão ou das leis e normas aplicáveis (art. 24, VIII da Lei 10.233/01e item 9.2, I e II e cláusula décima-terceira dos Contratos de Concessão das Malhas Sul, Oeste e Paulista). (viii) Modificar os Contratos de Concessão, o que abrange a possibilidade de eventual alteração do prazo da concessão para recomposição do equilíbrio econômico do contrato de concessão (art. 24, IV, V, e art. 25, I a III, da Lei 10.233/2001).” Como se pode perceber, o arcabouço regulatório voltado aos serviços ferroviários dispõe de uma serie de instrumentos à disposição da ANTT para prevenir, fiscalizar e reprimir práticas discriminatórias.

Nesse sentido, destacaram as Requerentes que, além dos dispositivos da Lei nº 10.233/01 e do Decreto nº 1.832/96 a respeito dos deveres de contínua disponibilidade do serviço em bases não discriminatórias e dos preceitos impeditivos de caracterização de competição imperfeita ou de infração à ordem econômica – que constrangem o concessionário a atender todos os usuários de modo isonômico –, a própria ANTT atua na formulação e na aplicação de regulamentos específicos para impedir ameaças de discriminação. Entre esses regulamentos específicos, destaca-se o Regulamento dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas – REDUF (Resolução ANTT nº 3694/2011), que disciplina, a figura do usuário dependente, isto é, aquele que “considere que a fruição do serviço [ferroviário] é indispensável à viabilidade de seu negócio”. Assim, por meio de declaração unilateral (prevista na Resolução ANTT nº 3696/2011), o usuário indica sua demanda de movimentação para os próximos cinco anos e se inicia um período de negociação com a concessionária. Caso a negociação entre as partes seja frutífera, a concessionária se investe no dever de colocar à disposição do usuário dependente serviços adequados e suficientes para atender sua demanda, não podendo interromper a prestação do serviço ou reduzir a quantidade acordada, salvo com anuência prévia da ANTT, comunicada por escrito a ambas as partes.

No entanto, caso a negociação não logre êxito no prazo de 180 dias, a ANTT deve arbitrar diretamente as questões não resolvidas entre as partes, podendo, inclusive, estipular a tarifa e imputar o volume a ser transportado pela concessionária. Também há que se destacar o instituto da medida cautelar, também disciplinado pela Resolução ANTT nº 3694/2011, segundo o qual a ANTT pode, de ofício ou por reclamação de qualquer interessado, determinar, em até cinco dias da ciência do fato, (i) a cessação de prática lesiva ao direito do usuário, (ii) o restabelecimento da prestação de serviço de transporte, (iii) a alocação de outros meios para garantir que a carga chegue ao destino contratado em caso de dano iminente ao usuário e (iv) a reposição ou o ressarcimento de carga perdida durante o transporte. A ANTT, na nota técnica por meio da qual aprovou sem restrições a presente operação, também ressaltou aspectos do marco regulatório que constituem ferramentas importantes no sentido de coibir eventual conduta de fechamento de mercado pelas Requerentes. As principais dificuldades identificadas pela agência como possíveis efeitos da operação, bem como as respectivas soluções regulatórias, estão sintetizadas abaixo: Elevação de preços de transporte para concorrentes no mercado downstream: a agência ressalta que a regulação de tarifa teto impediria a cobrança de preços abusivos com efeito de fechamento de acesso.

Além disso, eventuais conflitos quanto a preços ou questões operacionais podem ser arbitrados pela ANTT. A agência informou ainda que encontra-se em fase de implantação o Sistema de Custos Operacionais Ferroviários – SICOF, que permitirá acompanhamento dos valores das margens de contribuição em cada fluxo do transporte de cargas, possibilitando a identificação de ocorrência de discriminação de usuários; Discriminação de acesso à malha ferroviária por usuários concorrentes: a concessionária deve apresentar anualmente à agência a Declaração de Rede informando a capacidade ociosa de trechos ferroviários; havendo capacidade ociosa, ela deve ser disponibilizada a outras concessionárias (direito de passagem), a usuários ou a Operador de Transporte Multimodal para contração de serviço exclusivo – ou seja, a concessionária não poderia negar o transporte ferroviário a usuários, a não ser que o fluxo de transporte gere resultado financeiro negativo. No caso de falta de capacidade ociosa, existe também a figura do usuário investidor que, para garantir o transporte de sua carga, investe em aumento de capacidade da ferrovia. O REDUF estabelece também a declaração de usuário dependente da ferrovia para que seja atendido o transporte essencial ao negócio. Outra possibilidade é a realização do transporte ferroviário por meios próprios, utilizando o material rodante adquirido pelo próprio usuário.

Por fim, um Operador Ferroviário Independente já pode prestar o serviço de transporte ferroviário de cargas e pode ser aplicado na prática, mesmo nas concessionárias verticais – observa-se que, apesar de previsto na regulação, o modelo de OFI ainda não foi testado na prática (e também depende da existência de capacidade ociosa na malha); Redução da qualidade do serviço para concorrentes e disponibilização de poucos vagões a concorrentes: o REDUF estabelece requisitos para a prestação do serviço público de transporte com qualidade; Redução da oferta de serviço para concorrentes, privilegiando cargas próprias: o REDUF prevê que a ANTT arbitre a demanda por transporte pelos usuários dependentes acima da capacidade instalada, além de determinar que o fluxo requerido por esse usuário seja cumprido, só podendo ser diminuído com anuência prévia da ANTT; Obtenção de informações privilegiadas de concorrentes: a Lei das S.A. enuncia que os administradores não podem atuar em defesa dos interesses dos acionistas, mas somente da companhia; o código penal prevê crime de violação do segredo profissional; a legislação já prevê punições a eventual troca de informações sensíveis sobre concorrentes. Não renovação dos contratos de transporte vigentes: os contratos de concessão dispõem que os contratos de transporte vigentes devem ser cumpridos até o fim da concessão.

Ademais, o REDUF enuncia que a renovação desses contratos é derivada da negociação entre ferrovia e usuário com a devida arbitragem da ANTT, caso requerida. Aumento das tarifas acessórias: a regulação de tarifas acessórias está fora do âmbito das competências legais da ANTT. Não obstante, na agenda regulatória da agência existe o projeto “Regras para operações acessórias”, que verificará a viabilidade e a conveniência de expedir norma regulamentando as operações acessórias e a transparência de seus preços. Apesar do vasto arcabouço normativo invocado pela ANTT como instrumentos hábeis a coibir quaisquer condutas anticompetitivas pela nova companhia, os usuários que se manifestaram nos autos apresentaram quadro bem diferente acerca da eficácia desses mecanismos em reprimir possíveis condutas discriminatórias e exclusionárias. A Agrovia, em petição de fls. 4921/4937 dos autos públicos, informou que: As soluções que dependem de existência de capacidade ociosa apresentam limitações: “a capacidade ociosa é calculada e informada pela própria concessionária, e a ANTT tem dificuldades de fiscalizar estas informações, especialmente na hipótese de uma concessionária como a ALL, que possui diversos problemas e tantas intercorrências as quais prejudicam a eficiência da ferrovia e podem distorcer os números relativos à capacidade ociosa”.

Assim, “apesar da existência de todo esse arcabouço regulatório, o que se verifica na prática é que hoje não existe qualquer operação ferroviária baseada na utilização da capacidade ociosa”; A despeito da regulamentação, a ALL teria descumprido contratos sistematicamente, o que indicaria que as regras regulatórias impostas pela ANTT não são plenamente cumpridas. Isso poderia ser observado na própria disputa que hoje existe entre ALL e Rumo por descumprimento contratual; Mesmo tendo sido reconhecida como usuária dependente, enfrenta dificuldades recorrentes no seu fluxo de transporte entre Santa Adélia/SP e o Porto de Santos, desde que iniciou suas operações em 2010. A empresa destaca que mesmo se tratando de contrato de longo prazo, com cláusula take-or-pay, a ALL não o tem cumprido; Apesar do poder de aplicar multas às concessionárias, a ANTT não possui mecanismos para fazer com que a ALL cumpra fisicamente os contratos assinados; A frequente judicialização das decisões da ANTT por parte da ALL torna inócuas as decisões da agência, sendo que o provimento judicial ocorre muito tempo depois do descumprimento do contrato ter afetado negativamente os agentes econômicos dependentes da ferrovia. A FAEP, em petição de fls. 4566/4575 dos autos públicos, argumentou que: As tarifas-teto são dissociadas dos custos de prestação de serviços, tanto que a própria ANTT promoveu extensa revisão tarifária, que acabou bloqueada judicialmente pela ALL.

A dissociação entre o custo do serviço e o atual teto tarifário se refletiria no fato de a ALL praticar de forma reiterada tarifa abaixo do limite máximo; A regulação tarifária não afasta a possibilidade de discriminação em função da qualidade e disponibilidade do serviço; Os mecanismos de usuário dependente, usuário investidor e de realização do transporte ferroviário por meios próprios são insuficientes, pois (i) sob o aspecto procedimental, os prazos previstos nas normas para solução de conflitos são longos e impróprios do ponto de vista processual; e (ii) sob o ponto de vista material, faltam à agência dados e informações para detectar e avaliar discriminações e abusos nos valores cobrados de usuários que utilizam os mesmos terminais e regiões. Não há dúvidas de que o arcabouço regulatório é de fundamental importância para garantir o tratamento isonômico dos usuários pelo agente regulador, bem como para reprimir condutas de discriminação. A ANTT dispõe de ampla regulamentação no sentido de delimitar claramente os limites em que se deve dar a atuação da concessionária, contando inclusive com mecanismos de sanção caso o regulado atue de forma contrária aos preceitos regulatórios. No entanto, tal atuação, ainda que fundamental, não afasta o papel preventivo do controle de estruturas realizado pela autoridade de defesa da concorrência.

A função precípua do controle prévio é precisamente evitar a formação de estruturas de mercado que favoreçam a adoção de condutas anticompetitivas. Nesse sentido, o controle prévio de atos de concentração e a repressão a comportamentos anticoncorrenciais – que, neste caso, pode ser exercida por mecanismos da própria agência e também pelo controle de condutas do CADE – são complementares, e não excludentes. Portanto, não se pode prescindir do controle de estruturas sob o argumento da possibilidade de repressão a posteriori de eventuais condutas ilícitas, especialmente no caso de operações em que estão presentes diversos elementos que apontam no sentido da presença de incentivos para adoção de condutas discriminatórias, bem como da pronunciada dificuldade de apuração e monitoramento dessas condutas. A repressão de infrações busca controlar o comportamento do regulado, mas não altera os incentivos que regem a sua atuação; nesse contexto, se a ameaça de punição não é crível, o regulado tende a desviar-se das regras e a agir de acordo com seus incentivos que, frequentemente, não estão alinhados com os do regulador. Ademais, a existência de um modelo de controle prévio de atos de concentração, assim como um novo modelo regulatório no sentido da desverticalização das ferroviais, partem do conhecimento reiterado de que um mero controle ex post não é suficiente para eliminar condutas potencialmente nocivas.

No presente caso, um desses controles já não existirá, em razão da verticalização. Tampouco podem ser ignoradas as manifestações de usuários que indicam que os mecanismos regulatórios de repressão a abusos muitas vezes são incapazes de fornecer respostas tempestivas a hipóteses de abuso e desvios, e de dar conta de situações cotidianas de tratamento não-isonômico que poderiam ser agravadas sobremaneira caso a presente operação seja aprovada incondicionalmente. Ainda que o regulador tenha atuação diligente, tais dificuldades são inerentes à própria atividade repressiva e à natureza de informação assimétrica da relação regulador/regulado. A própria ANTT já se apercebeu dessa necessidade, tendo trabalhado no sentido de melhorar seus mecanismos de monitoramento (por exemplo, com a implantação do SICOF), de ampliar o controle sobre hipóteses de discriminação e fechamento (como, por exemplo, a discussão acerca da possibilidade de regulação das tarifas acessórias) e, principalmente, de implementar um novo modelo – desverticalizado – para as futuras concessões no intuito de tornar o mercado mais competitivo. No entanto, tais mecanismos ainda não estão em vigor. Importante ainda ressaltar que não se questiona aqui o direito constitucional da ALL de invocar a tutela judicial quando discordar das decisões do regulador.

No entanto, tal fato é elemento de análise antitruste acerca da efetividade da regulação a que se submete, comprovando o alto custo associado ao controle repressivo – inclusive em termos de tempo – e o prejuízo para o usuário com frequência se materializa antes que a disputa tenha decisão definitiva. Como se observou anteriormente, a operação tende a gerar, a longo prazo, um saldo líquido positivo em razão das eficiências que decorrerão da eventual implementação do plano de investimentos anunciados. Ainda assim, o atual cenário é caracterizado por (i) restrição na capacidade da ferrovia, (ii) gargalos logísticos significativos, (iii) histórico de inadimplemento contratual da ALL, que se reflete num elevado número de multas aplicadas pela ANTT, mas que resultam em (iv) impugnações judiciais constantes por parte da ALL, por meio das quais se retarda o efeito punitivo da regulação, beirando a ineficácia. Assim, considero que o controle repressivo representado pela regulação não é suficiente para mitigar as preocupações concorrenciais enquanto as referidas eficiências não são concretizadas, ainda mais diante de um panorama de incerteza com relação à sua implementação e à sua efetividade. Por último, importante ainda ressaltar que o setor ferroviário tem passado por revisão de marco regulatório em inúmeros países, no sentido da desverticalização, com especial destaque para o exemplo da União Europeia.

Desde 2001, os países europeus vêm adotando uma série de revisões regulatórias, cristalizadas em quatro pacotes de regulação ferroviária, sendo que o quarto e último pacote ainda carece de implementação (nesse sentido, v. PILSBURY & MEANEY. Are Horizontal Mergers and Vertical Integration a Problem? OCDE, 2009. Disponível em: http://www.internationaltransportforum.org/jtrc/discussionpapers/DP200904.pdf). Um dos objetivos dos pacotes regulatórios foi implantar um modelo de “open access” para operadores ferroviários, inicialmente focando nos mercados de carga e posteriormente no de passageiros. No modelo europeu, os administradores da infraestrutura são distintos dos operadores ferroviários (v. Directiva 2007/58/EC). O Brasil tem buscado recentemente incorporar o princípio da desverticalização a suas concessões ferroviárias e, no âmbito do Programa de Investimento em Logística do Governo Federal, lançado em 15 de agosto de 2012, foi previsto um novo modelo de contrato e governança para o setor ferroviário no qual será vedada a prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas pela detentora do direito de exploração da infraestrutura ferroviária. Assim, os chamados Operadores Ferroviários Independentes – OFIs, cujo regulamento foi aprovado recentemente pela ANTT (Resolução ANTT nº 4.348, de 05 de junho de 2014), serão responsáveis pelo efetivo serviço de transporte ferroviário, remunerando a empresa que explora a infraestrutura pelo uso da ferrovia.

Há aí a compreensão de que o monopólio natural se verifica apenas na exploração da infraestrutura, e que os serviços de transporte podem – e devem – estar submetidos a ambientes competitivos. A lógica aqui é a de separação dos serviços prestados. Nota-se, portanto, que o movimento dos reguladores brasileiros e também dos europeus é focado na gradual desverticalização do setor. Ainda assim, a atual legislação não veda a verticalização, e a ANTT aprovou a presente operação de forma irrestrita, permitindo o aprofundamento da verticalização no setor. XI.6. ESTRUTURA DE GOVERNANÇA DA NOVA COMPANHIA As Requerentes argumentaram que a estrutura de governança a ser adotada pela Nova companhia servirá de barreira à adoção de condutas abusivas com relação aos demais usuários da companhia. Assim, a Cosan firmou com o BNDESPAR, atual acionista da ALL, compromisso por meio do qual busca regular conflitos de interesse entre empresas do Grupo Cosan e seus acionistas em relação à atuação da Nova companhia com o estabelecimento de poderes de veto ao acionista minoritário.

Além disso, a minuta de Estatuto Social aprovada pelos acionistas (acordo de acionistas com o BNDESPAR) prevê a criação de um “Comitê de Assessoramento”, de caráter estatutário e permanente, que avaliará as transações envolvendo a nova companhia e partes relacionadas a ela ou ao Grupo Cosan no intuito de assegurar que as decisões de gestão sobre essas transações sejam conduzidas no interesse da companhia, sem a adoção de práticas discriminatórias. Tal Comitê será composto por 3 a 5 membros independentes do Conselho de Administração da Nova companhia, dos quais um será indicado pelo BNDESPAR. Qualquer manifestação negativa por parte do Comitê de Assessoramento com relação à determinada operação ou transação condiciona sua aprovação ao voto afirmativo de no mínimo 90% dos membros do Conselho de Administração. Nos termos do acordo de acionistas, o Comitê funcionará da seguinte forma: (Confidencial) A lógica do argumento é a seguinte:

considerando que os problemas concorrenciais decorrem das integrações verticais identificadas, e especialmente do fato de o controlador da nova companhia (Cosan) ser usuário da ferrovia no mercado downstream e concorrer com outros usuários nos mercados upstream envolvidos na operação, qualquer eventual estratégia discriminatória ou de fechamento com relação a concorrentes ou mesmo o favorecimento de empresas do Grupo Cosan em detrimento dos demais usuários representaria um sacrifício dos interesses dos demais acionistas da nova companhia, resultando em perdas financeiras para os minoritários. No entanto, várias limitações fazem questionar a real suficiência do Comitê para mitigar preocupações relacionadas a possíveis práticas discriminatórias: Poderiam ser adotadas estratégias discriminatórias que não necessariamente resultariam em perdas para a nova companhia (ou seja, perda de volumes transportados na ferrovia), o que afasta o conflito de interesses com os acionistas minoritários. A plausibilidade desse raciocínio decorre da necessidade dos usuários com relação ao transporte ferroviário, e do próprio status de infraestrutura essencial da ferrovia. Tais estratégias se manifestariam principalmente pelo tratamento diferenciado entre Usuários da companhia em dois momentos distintos: o momento da contratação e o da prestação do serviço.

O comitê se limita a avaliar transações com partes relacionadas, não havendo previsão de análise das transações com concorrentes de partes relacionadas pelo órgão. Isso limita a capacidade do comitê de detectar condições desfavoráveis impostas a concorrentes do grupo Cosan; O comitê não tem poder de decisão, dado que seus pareceres são meramente opinativos; Não há previsão de prazos para as decisões do comitê; A atuação do comitê se destina a verificar se existe favorecimento ao grupo Cosan no momento da contratação; no entanto, não há previsão de atuação para evitar discriminação na qualidade de atendimento (operação cotidiana); Ainda que a Cosan indique não possa indicar a maioria dos membros do comitê, o arranjo não alcançaria a atuação da empresa, por exemplo, em níveis de diretoria ou na operação cotidiana. Assim, não há como assegurar que a mera avaliação de contratos com partes relacionadas seja suficiente para assegurar a ausência de discriminação na operação da nova companhia, uma das principais preocupações suscitadas pelos terceiros interessados que se manifestaram nos autos; O comitê tampouco endereça as preocupações relacionadas à possibilidade de venda casada, à criação de dificuldade ao estabelecimento de players independentes em mercados verticalmente relacionados e ao acesso do grupo Cosan a informações privilegiadas de concorrentes. Portanto, o arranjo proposto é insuficiente para mitigar as preocupações concorrenciais ora identificadas. XI.9.

CONCLUSÃO SOBRE O IMPACTO CONCORRENCIAL DA OPERAÇÃO Conforme amplamente ilustrado na jurisprudência nacional e internacional, os problemas associados a integrações verticais normalmente se relacionam com a estrutura de informação concentrada resultante da integração. Neste caso, dois agentes que atuam em diferentes elos de uma cadeia passam a desfrutar de uma estrutura de compartilhamento que gera uma assimetria entre as informações detidas por esses agentes e aquelas detidas pelos demais agentes do mercado. Além disso, os problemas relacionados a integrações verticais também derivam da convergência de interesses entre agentes que atuam em mercados diferentes, mas inter-relacionados, o que gera uma situação de desigualdade com relação aos demais agentes que atuam em um ou em outro mercado. É bem verdade que as integrações verticais são também identificadas como causa de ganhos de eficiência substanciais. Eis o entendimento dos membros da Escola de Chicago, que criticam fortemente a ideia de que integrações verticais teriam como único efeito o market forclosure (fechamento do mercado). No Brasil, o que se tem buscado em termos de política antitruste é avaliar os efeitos líquidos da verticalização em cada caso concreto.

Conforme resumiu o então Conselheiro Roberto Pfeiffer em seu voto no Ato de Concentração nº 08012.005205/1999-68, “diversos instrumentos e pontos de vista compõem a análise de arranjos verticais por parte dos órgãos antitruste, sendo a conjugação deles a melhor forma de avaliar os impactos positivos e negativos de uma verticalização, para então concluir o seu resultado líquido”. No presente caso, como visto, as integrações verticais identificadas pela análise possuem potencialidade lesiva para gerar os seguintes efeitos: (i) adoção de estratégias de descriminação na prestação do serviço, (ii) fechamento de mercado, (iii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de concorrentes e (iv) prática de venda casada anticoncorrencial. As eficiências são apontadas pela literatura internacional e pela jurisprudência como mitigadoras dos efeitos concorrenciais nocivos decorrentes de integrações verticais. Com relação à jurisprudência desse Conselho, as eficiências contam como saldo positivo às Requerentes do presente processo na análise dos efeitos líquidos da operação em análise. No entanto, essas mesmas eficiências, conforme já relatado, relacionam-se a um cenário futuro de investimentos já concretizados e bem sucedidos, com aumento de capacidade da ferrovia e de oferta do serviço.

Portanto, embora seja certo que a presente operação é positiva no sentido de potencialmente viabilizar necessários investimentos na ferrovia, conclui-se que as eficiências alegadas, neste momento e sem garantias relacionadas, não são suficientes para afastar as preocupações concorrenciais decorrentes da operação tal como apresentada. Diante de tal panorama, concluo pela impossibilidade de aprovação do presente ato de concentração tal como apresentado. XI.10. IMPOSIÇÃO DE REMÉDIOS ANTITRUSTE – UMA ANÁLISE DE ADEQUAÇÃO A atuação da autoridade antitruste deve estar atenta às diferenças entre um cenário de verticalização e um cenário de sobreposição horizontal. Segundo a reflexão trazida pela i. Conselheira Ana Frazão no julgamento do Ato de Concentração nº 08700.005447/2013-12 (Requerentes: Kroton Educacional S/A e Anhanguera Educacional Participações S/A), “remédios estruturais alteram a organização das empresas, suprimindo ou reduzindo os incentivos para eventuais condutas anticompetitivas”.

Remédios comportamentais, por sua vez, seriam indicados nas situações nas quais, diante de “consideráveis eficiências decorrentes da operação, a melhor solução é aprová-la, impondo restrições à conduta da empresa, de forma a evitar práticas anticompetitivas.” Sendo assim, é importante um juízo de proporcionalidade e adequação na aplicação de “vacinas” e remédios pela autoridade concorrencial, tendo sempre como parâmetro de análise a eficácia do instrumento para a defesa da concorrência irrestrita. Da jurisprudência internacional, no Caso Adeslas/Global Consulting/Lince, extrai-se o entendimento da ponderação realizada pela autoridade de defesa da concorrência da Espanha ao impor restrições nas quais a verticalização resultante da operação fosse compensada ou desse ensejo a ganhos de eficiências e de benefícios aos consumidores. O caso tratava da aquisição, por Adeslas S.A. e Global S.A., do controle conjunto de Lince S.A., o que geraria integração vertical entre os mercados de planos de saúde privados e prestação de serviços de saúde na cidade de Ciudad Real. Para dirimir as preocupações concorrenciais apontadas, a autoridade antitruste adotou as seguintes medidas: (i) proibição de exclusividade na relação com outros hospitais e médicos, (ii) garantia de acesso em termos não discriminatórios a clientes de outros planos de saúde e (iii) obrigação temporária de atender a qualquer plano que demande seus serviços.

A mesma lógica foi aplicada em decisões da autoridade antitruste da Coreia do Sul. No caso referente à fusão de Hyundai Motors com Hyundai Autonet, as preocupações concorrenciais decorriam da integração vertical entre a fabricação de carros e a fabricação de autopeças eletrônicas, com a possibilidade de fechamento de mercado diante do fato de que a maior consumidora de autopeças eletrônicas da Coreia (Hyundai) estaria integrada com a maior produtora de autopeças eletrônicas do país (Autonet). A operação, no entanto, dava-se no seguinte contexto: a compra da Autonet atendia a um consórcio firmado entre Hyundai e Siemens para o desenvolvimento tecnológico no setor de autopeças eletrônicas. Assim, a autoridade de concorrência daquele país entendeu que o desinvestimento – ainda que parcial – dos ativos da Autonet comprometeria os ganhos de eficiência intentados com a operação. Nesse sentido, entendeu pela aplicação das seguintes medidas: adoção de um programa de negociação justa, com orientações sobre condutas discriminatórias contra concorrentes, e a obrigação de informar a autoridade sobre todas as negociações com concorrentes da Autonet por três anos. O CADE também vem realizando tais ponderações em situações nas quais a verticalização resultante da operação traz ganhos de eficiência e de bem-estar para o consumidor. Nesse sentido, v. a decisão conjunta dos Atos de Concentração nº 08012.005789/2008-23 e nº 53500.012477/2008 (Requerentes: Telemar Norte Leste S.A. – Oi;

Brasil Telecom S.A. – BrT e outras), referente à aquisição indireta de controle do Grupo Brasil Telecom pelo Grupo Oi. Naquele caso, foi identificada relação vertical entre os mercados de varejo e atacado no setor de telecomunicações. No entanto, além dos ganhos de eficiência para o consumidor, a operação já previa uma série de mecanismos que mitigariam as preocupações concorrenciais, tais como a criação de uma gerência comercial, responsável por garantir a oferta a outros players; adoção de processos de celeridade no atendimento aos usuários; criação de um sistema de controle de fila e sequenciamento de pedidos, permitindo identificar as solicitações internas e de outras áreas da prestadora ofertante; e criação de um sistema de divulgação e publicidade das ofertas de atacado, já com prazos, preços e condições comerciais relacionadas. Além disso, também já existiam diretrizes regulatórias lançadas pela ANATEL, relativas ao Plano Nacional de Banda Larga. Assim, a atuação do CADE naquele caso foi a de buscar uma “solução negociada, (...) criando regras de procedimentalização destes mecanismos acima mencionados, os aprimorando”, por meio do monitoramento da conduta das requerentes nos seguintes pontos: pedidos de fornecimento, prazos, prazos médios de atendimento dos serviços no atacado, recusas de atendimento, entre outras. Em mercados regulados, há que se observar com mais profundidade as medidas tomadas, já que a regulação alberga outros valores que não só a concorrência.

Além disso, as medidas da autoridade de concorrência devem permitir certa mobilidade, para que o compasso regulação/concorrência não tenha mais zonas de confronto do que convergência. A autoridade de concorrência do Reino Unido, no Caso Macquaries/Arqiva, levou em consideração o fato de o mercado de transmissão televisa submeter-se a regulação. A operação se referia à fusão entre Arqiva (subsidiária da Macquaries’ Broadcast Transmission Company) e a National Grid Wireless, o que criaria um monopólio no setor de serviços de transmissão terrestre para rádios e estações de televisão no Reino Unido. Apesar das significativas preocupações concorrenciais geradas, a autoridade antitruste entendeu que a operação resultaria em ganhos líquidos de eficiência à sociedade, especialmente pelos efeitos positivos que geraria para a implementação do programa de sinal digital para televisão. Além disso, o novo player criado com a operação estaria submetido à regulação setorial. Logo, concluiu pela aplicação de remédios que protegessem os atuais consumidores contra condutas discriminatórias e que garantissem o atendimento a novos consumidores (garantia de acesso), com o devido repasse desse ganho de eficiência a todos eles.

Ressalto aqui as observações do ex-Conselheiro do CADE Ricardo Cueva de que há, entre a defesa da concorrência e a regulação, “uma inegável relação de complementaridade, na qual cada uma das instituições atua exatamente nos limites que suas respectivas legislações lhes impõem.” (Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17; Representante: SDE; Representadas: Santos Brasil S/A – TECON Terminal de Contêineres e outros). Assim, a autoridade de defesa da concorrência teria, pois, um papel de adotar mecanismos que instituam isonomia, transparência e garantia de acesso nos mercados envolvidos, e que criem uma estrutura de desestímulo a comportamentos abusivos por parte das Requerentes. Além disso, o cenário pós-operação não pode demandar vigilância constante da autoridade concorrencial – hipótese também irreal diante dos recursos escassos de que dispõe a Administração. O CADE é uma autoridade de atacado e não de varejo! Os mecanismos adotados, nesse sentido, também devem estimular o acompanhamento dos reguladores, controle pelo próprio mercado, pelos concorrentes e usuários em geral da ferrovia. Portanto, concluo que a melhor opção para o presente caso é a aplicação de mecanismos que, a um só tempo, resguardem as eficiências resultantes da eventual (e aparentemente necessária) implementação do plano de investimentos anunciado e, simultaneamente, criem uma estrutura de desestímulo a condutas anticompetitivas pela nova companhia.

Sendo assim, as medidas adotadas deverão se estruturar a partir de três lógicas complementares: transparência, garantia de acesso e isonomia. XI.11. O ACORDO NEGOCIADO COM AS REQUERENTES Diante de toda a análise desenvolvida ao longo desse voto e, considerando as informações trazidas aos autos por esforço instrutório da Superintendência-Geral desse Conselho e pelas contribuições de terceiros interessados, foi elaborado um Acordo em Controle de Concentrações que endereçasse todos os problemas concorrenciais criados, sem se inviabilizar o plano de investimentos anunciado pelo comprador – aliás, incentivando-o. Assim, o referido Acordo foi elaborado tendo-se em mente tanto a perspectiva futura de expansão da capacidade da ferrovia e, consequentemente, da oferta do serviço de transporte ferroviário, como também – e principalmente – o cenário atual, de restrição na capacidade da ferrovia, sobrecarga em corredores logísticos essenciais, gargalos logísticos, inadimplemento contratual e baixa efetividade do controle repressivo da regulação. Nesse sentido, o argumento de eficiência foi levado em consideração tão somente na criação de mecanismos que incentivem sua efetivação, mas não como fundamento para uma atuação menos vigorosa por parte desse Conselho.

Assim, os remédios negociados com as Requerentes consideram o pior cenário possível num momento pós-operação, no qual os investimentos anunciados não sejam concretizados e nem haja superioridade logística por parte da nova companhia – o que, a rigor, representaria a completa ausência de eficiências decorrentes da operação. Além disso, importante ressaltar que a estrutura de regulação a que se submete a nova companhia e as competências da ANTT e da ANTAQ também foram levadas em consideração na elaboração desse Acordo. Os mecanismos adotados também levaram em consideração as mudanças que se anunciam na atuação da ANTT (como, por exemplo, a possibilidade de passar a controlar também as tarifas laterais ou a implantação do Sistema de Custos Operacionais Ferroviários), de maneira a fornecer mecanismos de reforço a essa atuação, sem contrariar a lógica da regulação. Nesse sentido, entendo que a atuação do CADE e a da ANTT estarão plenamente alinhadas com a implementação do referido Acordo. Por um lado, as limitações legais da regulação, bem como circunstâncias que escapam ao seu controle (como, por exemplo, a possibilidade de impugnação judicial de suas decisões pela concessionária, ou a assimetria de informação que dificulta seu papel repressivo, etc.) foram também internalizadas e devidamente endereçadas pelas obrigações dispostas no Acordo.

Por último, importante ressaltar que as questões concorrenciais contidas nas informações trazidas aos autos pelos Terceiros Interessados – enquanto usuários e concorrentes da nova companhia – foram todas consideradas na elaboração do Acordo. Inclusive, a grande quantidade de informações trazidas e o intenso contraditório que se estabeleceu na fase instrutória desse processo conferem firmeza e segurança a essa decisão, com a certeza de que todas as principais questões e todos os principais cenários foram considerados na tomada de decisão da autoridade de defesa da concorrência. XI.11.1. Aspectos principiológicos do Acordo Inicialmente, importante notar que os problemas concorrenciais identificados pela presente análise se referem essencialmente à estrutura de verticalização que resultará da operação. Tais problemas derivam, em última análise, do fato de que a nova companhia será controlada pela Cosan, que é usuária relevante dos serviços prestados no mercado downstream e, concomitantemente, concorrente com os mercados atendidos por esse serviço no elo upstream da cadeia. Nesse sentido, qualquer Acordo que visasse à manutenção da livre concorrência nos mercados envolvidos não poderia prescindir da atuação do Grupo Cosan, razão pela qual as pessoas jurídicas Cosan Logística S.A. (“Cosan Logística”) e Cosan Limited (“Cosan”) foram incluídas no Acordo na condição de “Compromissárias”, juntamente com as Requerentes (Rumo e ALL).

Conforme afirmado anteriormente, o Acordo será pautado por uma lógica de isonomia, no intuito de se afastar os incentivos à adoção de condutas discriminatórias ou de fechamento pela nova companhia. Tal cominação deve alcançar, por consequência, todos os serviços a serem prestados pelo ente verticalizado, quais sejam, (i) serviços de transporte ferroviário, (ii) serviço de transbordo, (iii) serviço de armazenagem e (iv) serviço de elevação portuária. Especificamente com relação à lógica de garantia de acesso do Acordo, e como forma de se coibir o fechamento de mercado, as Compromissárias se comprometem a oferecer contratos de longo prazo aos Usuários, como fator de mitigação dessa preocupação concorrencial. Em consonância com as preocupações trazidas aos autos pelos Terceiros Interessados, essa racionalidade de tratamento isonômico deve alcançar todos os momentos nos quais poderiam ocorrer discriminações ou estratégias de fechamento de mercado, ou seja, a oferta, a contratação e a operação cotidiana de todas as atividades que impliquem integração vertical de mercados atingidos pela operação. Também com relação ao princípio de isonomia que deverá reger a atuação da nova companhia, foram incluídos como “Concorrentes” todos os players que atuem nos mercados nos quais o ente verticalizado deverá se submeter à concorrência: produção de açúcar, produção e distribuição de combustível e prestação de serviços logísticos.

Ainda com relação à problemática dos concorrentes, tendo como pano de fundo as integrações verticais supracitadas, o parâmetro de isonomia deve se pautar pelo tratamento dispensado aos membros do Grupo Cosan e da nova companhia (“Partes Relacionadas”), que serão adotados como critério de comparação para seus concorrentes. Com relação ao problema do acesso a informações concorrencialmente sensíveis desses concorrentes, a Nova companhia deverá adotar uma estrutura que impossibilite o repasse de informações sensíveis desses concorrentes a Partes Relacionadas e a quaisquer funcionários e diretores de Parte Relacionada. Passo a discorrer sobre cada um dos mecanismos adotados no cumprimento desses princípios. XI.11.2. Mecanismo de desestimulo à discriminação – Critérios de Precificação Conforme visto, a regulação da ANTT se circunscreve atualmente a fixar uma tarifa-teto a ser cobrada pela concessionária pelo serviço de transporte ferroviário. No entanto, o estabelecimento desse teto não é garantia de isonomia na contratação com os usuários, uma vez que resta à companhia uma margem de manobra para a aplicação de tarifas diferentes a usuários que contratam rigorosamente o mesmo serviço. Além disso, a regulação não cobre as chamadas “tarifas laterais”, referentes ao preço cobrado por serviços secundários prestados pela concessionária.

Segundo muitos dos terceiros que se manifestaram ao longo do processo, é aí que o ente verticalizado poderia eventualmente adotar estratégias discriminatórias, cobrando diferentes tarifas laterais de cada usuário, sem desrespeitar a tarifa-teto estabelecida pela ANTT – ou seja, permanecendo dentro da legalidade do ponto de vista regulatório. A própria agência estuda expandir sua regulação nesse sentido, por considerar como um ponto sensível aos níveis de atendimento aos usuários. No entanto, a presente análise, que se dá em sede de controle prévio de estruturas, não pode desconsiderar o cenário atual de ausência de controle sobre esse ponto. Segundo o Parecer da agência, está em fase de implementação o Sistema de Custos Operacionais Ferroviários – SICOF, que permitirá acompanhamento dos valores das margens de contribuição em cada fluxo do transporte de cargas, possibilitando a identificação de ocorrência de discriminação de usuários. No entanto, esse sistema não incluiria as margens referentes às tarifas laterais. Portanto, indo ao encontro da regulação, o Acordo negociado com as Requerentes estabelece a obrigação de observar parâmetros objetivos para a precificação dos serviços prestados aos Concorrentes. Tais parâmetros objetivos serão representados por um conjunto de variáveis que guardarão uma relação fixa e pré-ordenada entre si.

Ou seja, as Compromissárias fixarão desde o presente momento as variáveis que influenciarão a precificação de seus serviços e, principalmente, o “peso” de cada uma dessas variáveis nessa precificação, sendo representadas em uma Fórmula. Uma vez que as variáveis a compor o preço estarão plenamente fixadas, bem como sua influência na formação desse preço, será possível decompor qualquer preço praticado, permitindo a identificação objetiva das particularidades de cada Usuário que justificariam um tratamento diferenciado, bem como a quantificação e qualificação dessas particularidades de forma a se aferir a razoabilidade dessa diferenciação. Assim, qualquer tratamento discriminatório restará inevitavelmente evidenciado. A liberdade tarifária da nova companhia se manterá intacta, dado que a referida Fórmula não pretende fixar um preço específico a ser cobrado, nem o valor que cada variável deverá assumir em todas as situações futuras. Respeitadas as limitações regulatórias, a nova companhia terá liberdade na fixação do valor atribuído a cada variável ao longo do tempo. No entanto, o mesmo valor deverá incidir sobre a precificação tanto de Partes Relacionadas, quanto de Concorrentes. Dessa forma, dois preços praticados em um mesmo momento deverão respeitar os mesmos critérios de precificação, sendo que os parâmetros objetivos fixados na referida Fórmula servirão a essa comparação, de modo a garantir o tratamento isonômico entre Partes Relacionadas e Concorrentes.

Cumpre esclarecer que tal mecanismo de precificação objetiva não institui uma fórmula de precificação ex ante, no sentido de se exigir a fixação do preço a ser cobrado pelos serviços prestados pela nova companhia em qualquer momento e em qualquer situação. Diante do elevado número de variáveis envolvidas na precificação desse tipo de serviço, bem como da instabilidade dessas variáveis ao longo do tempo, a criação de uma fórmula nesse sentido seria extremamente difícil, se não impossível. Além disso, engessaria a atuação da empresa, uma vez que a mesma teria que estimar, de uma só vez e no presente momento, o valor atribuído a cada uma das variáveis a serem aplicadas na precificação do serviço de transporte ferroviário para as próximas décadas. Nesse sentido, o estabelecimento de uma tal fórmula provavelmente também seria indesejável, dado que restringiria a atuação da empresa inclusive com relação àquilo que é do maior interesse dos Usuários: a possibilidade de preços menores em razão do aumento de capacidade da ferrovia em decorrência de investimentos, do aumento de eficiência logística, ou até mesmo a possibilidade de descontos como consequência de situação econômica futura diversa. Pelo fato de as tarifas laterais não estarem abrangidas atualmente pela regulação da ANTT, e da possibilidade de serem usadas em estratégias de discriminação, também elas deverão se submeter aos referidos parâmetros objetivos de precificação.

Assim, os parâmetros objetivos de precificação apresentados pelas Requerentes para reger a precificação de todos os seus serviços está representada abaixo: PARÂMETROS OBJETIVOS DE COMPARAÇÃO DE TARIFAS em que: X é definido por custo de capital e depreciação dos ativos (e.g., vagão tipo, vias permanentes, locomotivas), custo fixo de equipagem (e.g., salários e encargos dos maquinistas), custo de deslocamento de funcionários no trecho (e.g., troca da condução no meio do trecho) e pela escassez ou ociosidade dos equipamentos necessários. Y é definido pelo consumo de combustível, tipo de trem (tamanho do trem), valor de direito de passagem em outras ferrovias, manutenção de locomotivas, manutenção de rodeiro de vagões e proporção entre peso do trem vazio e carga útil do produto. X e Y são parâmetros isonômicos de precificação dos serviços prestados aos Usuários. Z é definido pela distância do trecho para manobra, carga e descarga, pela quantidade de manobras das locomotivas nos terminais de carga e descarga, pelo deslocamento de equipagem para execução das manobras e pela disponibilidade adicional de capacidade de carga e descarga em relação aos compromissos do contrato comercial. K é definido pelo seguro de carga, custo de limpeza de vagões e impostos federais, estaduais e municipais a serem pagos.

W é definido pela regularidade de fluxo, pelas garantias de carga e take or pay acordada com o cliente, pelo risco da operação e pelo risco de contingência para atendimento do cliente. IC (investimentos de clientes) é definido pelo desconto referente à existência de investimentos feitos pelo cliente na malha ferroviária (via permanente), em material rodante ou outros relacionados à eficiência da operação ferroviária. O desconto deverá ser fixado no próprio contrato de investimento e não poderá ser maior do que o equivalente ao capital investido pelo usuário. As contas de investimento deverão ser atualizadas todas pelo mesmo indexador. ILP (Incentivos para Contratos de Longo Prazo) é definido pelo desconto referente a prazos mais longos nos contratos, devendo ser fixado já no momento da contratação. XI.11.3.

Mecanismo de desestimulo à venda casada – Separação dos contratos Outra preocupação concorrencial apontada pelos terceiros e constatada pela SG é a possibilidade de adoção de estratégia comercial que vincule os serviços verticalmente relacionados que serão prestados pela nova companhia, conduta anticompetitiva de perfil dual, podendo tanto representar (i) conduta abusiva sobre todos os usuários em decorrência do poder angariado com a operação, como forma de aumentar a participação da companhia nos mercados verticalmente integrados, quanto (ii) fechamento de mercado com relação a Concorrentes, sendo que tais players dependem da utilização de alguns dos serviços prestados pela companhia em algum dos elos da cadeia, mas concorrem com ela em outro(s) elo(s). Nesse sentido, o Acordo prevê a completa separação dos contratos de prestação de cada um desses serviços, com a garantia de a contratação de transporte ferroviário, de forma isolada ou conjunta a outros serviços, sempre por preços compatíveis com o tipo de contratação. Dessa forma, impossibilita-se o fechamento de mercado a concorrentes do Grupo Cosan nos mercados em questão. Por outro lado, a possibilidade de adoção de estratégias discriminatórias fica muito diminuída pela cominação de que a escolha pelo tipo de contratação (isolada ou conjunta) ficará a critério do Usuário, não podendo haver precificação de um pacote de serviços logísticos em valor inferior ao preço de um serviço isolado que esteja nele incluído.

Considerando que, em razão da anterior cominação de adoção de parâmetros objetivos de precificação, cada um dos serviços a serem contratados deverão se submeter aos referidos parâmetros objetivos de precificação, a separação dos contratos impedirá a conjugação desses contratos em um arranjo que, ao fim e ao cabo, confira situação mais vantajosa a um usuário ou desvantajosa a outro. Essa garantia é reforçada pelo estabelecimento de que eventuais descontos a serem oferecidos deverão ser fixados previamente, no momento da contratação, e devem obedecer a parâmetros isonômicos e objetivos. Assim, impossibilita-se que também os descontos sejam usados como ferramenta para implementação de estratégias de discriminação ou de fechamento. XI.11.4. Mecanismo de desestímulo ao fechamento de mercado – Garantia de investimentos de terceiros Como visto, a regulação da ANTT prevê, por meio da Resolução ANTT nº 3694/2011, a possibilidade de que os próprios Usuários invistam em ativos ferroviários, na aquisição de material rodante e/ou na realização de obras em programas ou projetos de expansão ou recuperação da malha ferroviária existente, podendo demandar concessão de acesso ou obras por parte da concessionária. No entanto, uma vez que cabe à própria concessionária responder esses pedidos de investimento, considerando-os como viáveis ou não, alguns terceiros se manifestaram no sentido da possibilidade de discriminação na realização desses investimentos.

Além disso, aduziram que os prazos a que se submeteria a companhia são muito longos e impróprios, sendo o controle preventivo da ANTT incapaz de desestimular tais práticas. Assim sendo, cabe ao presente Acordo criar mecanismos que desestimulem a adoção de condutas discriminatórias com relação à figura do usuário-investidor. Nesse sentido, a atuação do CADE deve ser tanto no sentido de criar transparência na aplicação dessa regulação, como também exigir um tratamento isonômico, de forma a atuar diretamente nas estruturas que estimulam o comportamento anticompetitivo. Assim, a transparência na atuação da nova companhia será garantida pela obrigação de, quando considerar determinado projeto de investimento como sendo inviável, apresentar ao CADE e ao Usuário uma justificativa para tanto. Além disso, deverá apresentar registros pormenorizados de todos os pedidos de realização de investimentos realizados pelos Usuários e, conforme for, seu status de execução ou motivo para a negativa. Com isso, cria-se transparência com relação à atuação da Companhia, corrigindo em parte a assimetria informacional que caracteriza estruturalmente sua atuação. Por outro lado, o mecanismo de estímulo ao tratamento isonômico se dará pela necessidade de que, em razão da compensação financeira que o usuário-investidor pode negociar, todos os eventuais descontos a serem dados sejam fixados contratualmente e sigam parâmetros isonômicos.

Para concretizar essa obrigação, o Acordo prevê a criação de uma conta-investimento para cada investidor, com o estabelecimento de critérios claros para o desconto em serviços logísticos e isonomia na atualização de saldo, utilizando-se o mesmo indexador para todas as contas. Por último, considerando a necessidade de acesso a terminais de transbordo no interior – considerados pelos Terceiros Interessados como “portas de entrada” da ferrovia –, entendo que tal questão está devidamente endereçada com a possibilidade de investimentos por parte de quaisquer usuários ou players dos mercados integrados. XI.11.5. Mecanismo de transparência à prestação do serviço – Painel de Apuração do Atendimento Como foi possível observar, um dos grandes problemas associados às integrações verticais é a assimetria de informação criada entre o ente verticalizado e o mercado. Tal assimetria serve de reforço à adoção de estratégias discriminatórias e exclusionárias, especialmente por tornar mais difícil a detecção de tais práticas. Tal raciocínio se aplica de forma ainda mais sensível à regulação do setor, cujo controle repressivo tem como dificuldade justamente o monitoramento da conduta da concessionária. Não sem razão, portanto, a própria ANTT está implementando o Sistema de Custos Operacionais Ferroviários – SICOF, que permitirá acompanhamento dos valores das margens de contribuição em cada fluxo do transporte de cargas, possibilitando a identificação de ocorrência de discriminação de usuários.

No entanto, tal sistema não abrangerá questões que excedem o valor da tarifa. Nesse tocante, devem ter especial destaque os níveis de atendimento de cada usuário no dia a dia das operações, situações nas quais podem se materializar com mais frequência condutas abusivas. Com isso em mente, o presente Acordo adotou a implementação de um Painel de Apuração de Atendimento do Serviço para verificação do nível de atendimento do serviço de transporte ferroviário de Concorrentes no sítio eletrônico oficial da nova companhia. O referido Painel trará as seguintes informações: Informações completas do serviço prestado ao Usuário, de acesso restrito a cada um dos Usuários; Média de atendimento dos demais Usuários do referido setor, acompanhado do desvio padrão da referida performance; e Média de atendimento de Parte Relacionada concernente à atividade do Usuário, acompanhado do desvio padrão da referida performance; Caberá à nova companhia, ainda, atribuir a responsabilidade sobre volumes eventualmente não atendidos (i) ao usuário, em caso de indisponibilidade do produto no volume programado para carregamento ou do funcionamento inadequado dos equipamentos de carregamento ou descarga, entre outras hipóteses; ou (ii) à ferrovia, em caso de indisponibilidade de vagões para carregamento no tempo ajustado ou de alterações no fluxo de entrega de vagões para descarga, entre outras hipóteses.

A verificação do nível de atendimento do serviço de transporte resultará na elaboração de relatórios trimestrais consolidados que ficarão disponíveis a cada Usuário (em até 15 dias contados do término do período analisado), com a indicação do nível de atendimento ao volume programado daquele Usuário em comparação ao nível de atendimento médio da Companhia ao mercado e da Companhia com relação à Parte Relacionada concernente à atividade do Usuário. Novamente, o intuito desse mecanismo é criar um incentivo ao tratamento isonômico entre Partes Relacionadas e Concorrentes. Como observado anteriormente, a ALL já não possui atualmente um bom nível de atendimento aos usuários em geral em razão de problemas logísticos da empresa e de restrição na capacidade da ferrovia. Como o presente Acordo leva em consideração o cenário atual, não seria factível exigir uma obrigação de resultado de atendimento de todos os usuários, dado que vários elementos nos autos demonstram a incapacidade física de tal atendimento. Portanto, uma vez que o problema concorrencial identificado é a criação de incentivos ao tratamento diferenciado a Concorrentes, o que se busca aqui é instituir um mecanismo que neutralize tal incentivo, criando transparência na atuação da empresa. Importante destacar que as informações disponibilizadas no Painel deverão ter um lastro que comprove sua veracidade, sendo analisadas por auditor independente anualmente.

A responsabilidade sobre a veracidade e funcionamento do Painel recairá sobre o Supervisor, figura a ser detalhada mais à frente. XI.11.6. Mecanismo de desestímulo a condutas abusivas e de estímulo ao investimento em expansão da ferrovia – Limitação ao Uso de Ativos Logísticos por Partes Relacionadas Como visto nas seções anteriores, muitos dos problemas decorrentes das integrações verticais se devem a (ou são agravados em razão da) limitação atual de capacidade de carga da ferrovia, especialmente em razão de gargalos logísticos localizados na Baixada Santista. Com isso, a verticalização resultante da operação ora em análise cria uma estrutura de incentivos à discriminação com relação a Concorrentes do Grupo Cosan e da nova companhia, bem como aos demais Usuários, sendo factível se presumir que, tanto no cenário atual de restrição na oferta do serviço, como em uma perspectiva hipotética de diminuição da capacidade da ferrovia (ainda que ocasional), seria possível e provável que a companhia desse preferência ao atendimento da carga de Partes Relacionadas em detrimento dos demais usuários da ferrovia. Assim, o presente Acordo prevê a adoção de limitação ao uso de ativos logísticos por Partes Relacionadas, mantendo-se os níveis atuais de utilização em cada mercado de atuação do ente verticalizado.

Portanto, no mercado de açúcar, com base na documentação apresentada pelas Requerentes, o volume anual de açúcar produzido por Parte Relacionada e transportado pela nova companhia pelo corredor Rondonópolis-Santos não superará o percentual de (Confidencial) do volume total anual de granéis vegetais e de (Confidencial) do volume total anual de açúcar transportado nesse corredor. Com relação ao volume anual de combustíveis distribuído por Parte Relacionada e transportado pela Nova companhia, também com base na documentação apresentada pelas Requerentes, não superará: (i) (Confidencial) do volume total anual de combustíveis transportado a partir de referido Polo; (ii) (Confidencial) do volume total anual de combustíveis transportado a partir de referido Polo; e (iii) (Confidencial) do volume total anual de combustíveis transportado a partir de referido Polo. Também fica estabelecido que, em caso de ociosidade, o volume resultante deverá ser oferecido inicialmente aos demais usuários e, apenas em caso de não habilitação de ninguém, poderá ser utilizada por Partes Relacionadas. Tal obrigação decorre da preocupação de que os percentuais de utilização não sejam respeitados sob o argumento de capacidade ociosa na via. Assim, o Acordo prevê duas hipóteses de ociosidade. A primeira relaciona-se com o volume total contratado em comparação com a capacidade total da ferrovia.

Essa diferença deverá ser informada todo ano aos usuários, no mês de janeiro, para que possam negociar a contratação desse valor. Por outro lado, existe também a ociosidade decorrente dos próprios usuários, que podem não usar todo o volume contratado. Nessas situações, a companhia deverá dar publicidade ao volume não utilizado no sítio eletrônico da companhia, disponibilizando-o aos demais usuários por um período razoável. Apenas se ninguém se habilitar é que tal capacidade poderá ser destinada ao atendimento de Partes Relacionadas. Note-se que restou resguardada a possibilidade de utilização de capacidade ociosa por Partes Relacionadas à nova companhia. No entanto, os mecanismos adotados pelo Acordo garantirão a transparência nessa utilização, o que permitirá o controle da atuação da nova companhia pelos próprios usuários, concorrentes ou não. Além disso, as Partes Relacionadas entram “no final da fila” para a utilização dessa capacidade ociosa, que deverá sempre ser oferecida primeiro aos demais usuários, de forma estritamente pública e documentada. Outra questão endereçada pelo Acordo é a garantia de que os concorrentes da Rumo tenham acesso aos seus terminais no Porto de Santos, para se evitar o efeito de fechamento de mercado.

Afinal, conforme relatado por alguns dos Terceiros Interessados, de nada adiantaria garantir o acesso a outras empresas ao longo da ferrovia sem a garantia de que o volume carregado será elevado e embarcado no navio de destino quando chegar ao Porto. Nesse sentido, cominou-se a obrigação de que a Nova companhia garantirá a concorrentes a participação percentual mínima de (Confidencial) no volume total anual de açúcar elevado nos terminais da nova companhia no Porto de Santos (T-16 e T-19), com a garantia de que a utilização de eventual capacidade ociosa nesses terminais pela Companhia não poderá comprometer tal garantia fixada. Nesse sentido, retomo a sugestão de proibição de participar de futuras licitações de terminais no Porto de Santos trazida aos autos por Terceiros Interessados, fazendo menção à decisão do CADE no julgamento conjunto dos Atos de Concentração nº 08012.005789/2008-23 e nº 53500.012477/2008, referentes a mercado regulado pela ANATEL. Naquela ocasião, o Conselho entendeu que tal proibição, prévia e de eficácia futura, não seria cabível para mercados regulados, por interferir no poder/dever do agente regulador em pensar e planejar os incentivos concorrenciais para o setor.

No entender do então Conselheiro-Relator Vinicius Marques de Carvalho, diante da regulação exercida pela ANATEL no mercado de telefonia, “talvez uma recomendação genérica de advocacia da concorrência seja mais apropriada no sentido de se observar a concorrência interplataformas nos leilões.” Entendo que tal raciocínio é plenamente cabível no presente caso. Por último, importante destacar que o investimento em expansão anunciado como uma das eficiências resultantes da operação pelas Requerentes parece não ser apenas desejável do ponto de vista concorrencial, e sim necessário, dado que um agravamento do atual quadro de restrição na oferta do serviço de transporte ferroviário comprometeria ainda mais os atuais níveis de atendimento e a perspectiva de expansão dos mercados que dependem da ferrovia. Assim, poderia se observar um enfraquecimento dos níveis de concorrência também nesses mercados, em uma reação em cadeia. Portanto, ao estabelecer percentuais máximos de utilização, a presente restrição ao uso de ativos logísticos por Partes Relacionadas criará um incentivo para que a própria companhia, se quiser expandir sua utilização da ferrovia e, assim, expandir sua atuação nos mercados verticalmente relacionados, deverá efetivamente investir na expansão da ferrovia.

Como o seu percentual de utilização deverá ser sempre o mesmo, para que tal percentual represente efetivamente um volume carregado maior, ela deverá expandir a capacidade total da ferrovia, o que gerará um ganho de bem estar para todos os Usuários. Em razão da garantia de investimentos de terceiros na ferrovia, importante esclarecer que os investimentos efetuados pela nova companhia na ferrovia se submeterão aos percentuais máximos de utilização retrorreferidos. No entanto, os investimentos feitos por Parte Relacionada se submeterão a uma lógica de investimento privado, não se submetendo a esse percentual. Com relação à possibilidade de que a Companhia realoque os recursos que investiria como ALL/Rumo para alguma Parte Relacionada, como forma de se apropriar dos benefícios da expansão, ressalto que a Lei nº 6.404/67 (Lei das S.A.) prevê tal hipótese como abuso do poder de controle, tipificada em seu art. 117. XI.11.7. Mecanismo de desestímulo interno à adoção de condutas discriminatórias/exclusionárias – Governança corporativa Como explanado anteriormente, as Requerentes alegaram algumas características de governança da nova companhia como elemento que mitigaria as preocupações concorrenciais apontadas.

A lógica seria a de que, considerando que tais preocupações decorreriam das integrações verticais identificadas, e especialmente do fato de o controlador da nova companhia (Cosan) ser usuário da ferrovia no mercado downstream e concorrer com outros usuários nos mercados upstream envolvidos na operação, qualquer eventual estratégia discriminatória ou de fechamento com relação a concorrentes ou mesmo o favorecimento de empresas do Grupo Cosan em detrimento dos demais usuários representaria um sacrifício dos interesses dos demais acionistas da nova companhia, resultando em perdas financeiras. Como se viu, tal argumento foi afastado pela possibilidade de que tais estratégias não necessariamente resultariam em perdas para a companhia (ou seja, perda de volumes transportados na ferrovia), o que afasta o conflito de interesses com os acionistas minoritários. A plausibilidade desse raciocínio decorre justamente da necessidade dos usuários com relação ao transporte ferroviário, e do próprio status de infraestrutura essencial da ferrovia. Tais estratégias se manifestariam principalmente pelo tratamento diferenciado entre usuários da companhia em dois momentos distintos: o momento da contratação e o da prestação do serviço, o que não necessariamente diminuiria os rendimentos da empresa. O instrumento contratual de formalização da operação ora em exame estabelecia a criação de dois comitês responsáveis por garantir níveis de governança mais rigorosos:

(i) o Comitê de Auditoria, que será formado por membros independentes (preferencialmente com experiência em compliance), nos termos da Instrução nº 509/2011 da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”); e (ii) o Comitê de Partes Relacionadas (“CPR”), cuja maioria será composta por Conselheiros independentes. Com relação ao Comitê de Partes Relacionadas, também não o considerei como suficiente a aplacar as preocupações levantadas em sua configuração atual, dentre outras razões pelo fato de que trataria apenas de contratações com Partes Relacionadas, sem garantia de rever o tratamento dispensado aos concorrentes do ente verticalizado, o fato de não abarcar os indicadores de qualidade do atendimento, bem como a falta de prazos claros que assegurem a celeridade de sua atuação. Por essas razões, foram elaborados novos mecanismos de inibição interna a comportamentos abusivos pela nova companhia, como se verá. Como garantia de uma atuação eficaz, se expandiu a área de atuação do CPR, que deverá garantir o tratamento isonômico e não-discriminatório no que toca à contratação, precificação e prestação do serviço, bem como garantir o nível de atendimento do Painel.

Assim, deverá assegurar a celebração de contratos com concorrentes do Grupo Cosan – aí incluída a atuação na prestação de serviços logísticos da nova companhia –, (i) recomendando a aprovação de transações ao Conselho de Administração, ou (ii) encaminhando ao Conselho de Administração parecer desfavorável à celebração de transações em que entender haver tratamento discriminatório de Concorrentes, incluindo (mas não se limitando) a preços, à luz dos critérios objetivos de precificação descritos anteriormente. Cumpre esclarecer que essa obrigação será extensível a outros mercados, se houver expansão da atuação da nova companhia ou de Partes Relacionadas para outros mercados, em consonância com as informações constantes nos autos no que toca aos planos de expansão da Rumo. Para resolver a questão da celeridade, foram estipulados prazos para atuação dos órgãos da companhia no que toca às funções do Comitê: a Diretoria deverá apresentar todas as propostas de transação com Partes Relacionadas e com Concorrentes ao CPR, que emitirá parecer sobre tais propostas, dirigido ao Conselho de Administração, em até 10 dias úteis; por sua vez, o Conselho de Administração deliberará sobre o parecer do CPR também em até 10 dias úteis.

Em caso de manifestação desfavorável pelo CPR, a transação somente será aprovada por manifestação favorável de 90% dos membros do Conselho de Administração, em deliberação que ocorrerá sem a presença de Conselheiros que sejam, simultaneamente, Conselheiros ou Diretores de Partes Relacionadas. A decisão do Conselho de Administração vinculará a Diretoria da companhia e suas controladas. Por último, seguindo a lógica de transparência que deverá reger o cumprimento do Acordo, os pareceres do CPR e a ata da reunião do Conselho de Administração que sobre estes deliberar deverão ser arquivados em livro próprio na sede da nova companhia, devendo ser disponibilizadas as conclusões no sítio eletrônico oficial da empresa em até 10 dias da decisão do Conselho de Administração. Como garantia de que a atuação dos membros do CPR será isenta e independente, foi exigido que o padrão de independência adotado estivesse de acordo com os padrões mais rigorosos do Regulamento de Listagem do Novo Mercado, conhecido por seus altos padrões de governança. Além disso, todos os membros do CPR prestarão compromisso junto ao CADE de exercer seu munus de forma a preservar os aspectos concorrenciais protegidos pelo presente Acordo. Além disso, tanto os membros do CPR quanto os membros do Conselho de Administração responderão pessoal e solidariamente perante o CADE pelo descumprimento do presente Acordo no que toca sua atuação, sem prejuízo da responsabilidade das Requerentes do presente ato de concentração.

Para endereçar a questão da qualidade no atendimento, ponto sensível apontado tanto pela SG quanto pelos Terceiros Interessados, será criado o cargo de Supervisor, agente que será responsável por assegurar a isonomia na prestação dos serviços pela nova companhia. Além disso, o Supervisor também será responsável pela fidedignidade das informações operacionais da nova companhia, incluindo as que constarão no Painel de Apuração do Atendimento, referido anteriormente, e pela fiscalização da prestação dos serviços para identificar hipóteses de fechamento de mercado ou discriminação entre usuários. Tanto a eleição quanto a destituição do Supervisor será votada apenas por Conselheiros independentes do Conselho de Administração, também segundo os padrões mais rigorosos de independência definidos no Regulamento de Listagem do Novo Mercado. Ainda nesse sentido, o Supervisor deverá prestar compromisso junto ao CADE em até 5 dias de sua eleição, pelo qual declara ciência deste Acordo e se compromete a cumpri-lo integralmente, o que deverá ser feito sempre que trocar o ocupante do cargo.

O Supervisor deverá enviar ao Comitê de Auditoria e ao Conselho de Administração relatórios trimestrais comparativos do nível de atendimento dos serviços prestados para Concorrentes de Partes Relacionadas, no que diz respeito ao transporte de açúcar, combustíveis e prestação de serviços logísticos, com o objetivo de apurar índices de atendimento a volumes programados dentro dos contratos vigentes, com base no Painel de Apuração do Atendimento referido anteriormente. Importante ressaltar que essa obrigação também será extensível a outros mercados além de açúcar, combustíveis e serviços logísticos, se houver expansão da atuação da nova companhia ou de Partes Relacionadas para a produção ou comercialização de quaisquer serviços que se utilizem dos serviços de transporte ofertados pela empresa. Eventuais novos operadores de serviços logísticos interessados em se habilitar para fins dessa obrigação deverão apresentar requerimento ao Supervisor para tanto. A nova companhia deverá encaminhar este requerimento ao CADE em até quinze dias úteis, acompanhado das considerações que entender pertinentes, para que a autoridade se manifeste formalmente sobre a habilitação. O CADE considerará, em sua manifestação pela habilitação, as atividades do grupo econômico do prestador, a abrangência geográfica dos serviços ofertados, e a representatividade do prestador, de seu grupo econômico ou de seu maior cliente, em relação ao total de cargas transportadas pela nova companhia.

A figura do Supervisor também servirá de órgão de representação dos usuários dentro da Companhia. Assim, será responsável por receber as reclamações de Usuários dos serviços prestados e deverá respondê-las em até 15 dias úteis. Para isso, será mantido um número telefônico gratuito e um endereço eletrônico próprio para receber dúvidas e reclamações. Tais meios de comunicação entre usuários e o Supervisor serão geridos por terceiros e divulgados em todos os contratos operacionais e no endereço eletrônico da nova companhia. Por último, para atender a exigência de transparência nessa atuação, a existência e o objeto das reclamações deverão ser disponibilizados no sítio eletrônico oficial da companhia em até 10 dias de seu recebimento, respeitada a confidencialidade da relação contratual em conflito. Caso o Supervisor, no desenvolvimento de suas atribuições, (i) detecte potencial discrepância entre os índices de atendimento de algum concorrente ou usuário, de um lado, e de Partes Relacionadas, de outro, ou (ii) receba reclamação fundamentada sobre discrepâncias entre os índices de atendimento aos volumes programados que não estejam adequadamente justificadas nos termos do ACC, deverá encaminhar relatório ao Conselho de Administração e à Diretoria tratando de hipótese de fechamento de mercado ou risco de tratamento discriminatório e não-isonômico a Concorrente. Tal relatório será objeto de deliberação pelo Comitê de Partes Relacionadas.

Os relatórios produzidos pelo Supervisor serão arquivados na sede da nova companhia pelo prazo de 5 (cinco) anos, devendo ser disponibilizadas versões públicas das conclusões objetivas dos relatórios no sítio eletrônico oficial da companhia em até 10 (dez) dias úteis de seu envio ao Conselho de Administração ou à Diretoria. Por último, também será criado um canal de comunicação direta entre os usuários e o Conselho de Administração, no intuito de facilitar a comunicação de eventuais condutas abusivas por parte do Supervisor. Assim, as reclamações recebidas serão relatadas ao Conselho de Administração na reunião subsequente ao seu recebimento por um Conselheiro escolhido dentre os Conselheiros independentes para relatar tais reclamações, em votação restrita a esses Conselheiros, adotando-se os padrões mais rígidos de independência segundo o Regulamento de Listagem do Novo Mercado. XI.11.8. Mecanismo de desestímulo externo à adoção de condutas discriminatórias/exclusionárias – Solução Arbitral Uma vez viabilizada a ação fiscalizatória dos usuários por meio dos mecanismos de transparência instituídos por este Acordo, cabe fornecer-lhes mais um mecanismo de contestação da atuação da nova companhia e dos órgãos responsáveis pelo tratamento isonômico e não-discriminatório.

Nesse sentido, caso algum Usuário se sinta discriminado na contratação ou na prestação de quaisquer serviços por ALL/Rumo, este poderá reportar formalmente ao Supervisor, indicando os fatos que lhe fazem supor a discriminação, e deverá receber uma resposta fundamentada em até 15 dias úteis sobre qualquer alegada prática discriminatória. No entanto, caso o usuário não se contente com a resposta, a companhia se submeterá a todos os pedidos de arbitragem propostos por usuários do serviço de transporte ferroviário, como uma alternativa a mais de ação dos usuários além da hipótese de arbitragem pela ANTT já prevista na regulação. A decisão do Tribunal Arbitral será de constatação se a contratação e prestação do serviço de transporte ferroviário ocorreu de forma discriminatória, considerando-se a contratação e a prestação dos serviços com Partes Relacionadas. Como garantia de celeridade, o processo arbitral não poderá ter duração maior do que 6 meses, sendo que os custos e despesas relacionados à arbitragem serão arcados pela nova companhia caso a decisão arbitral ateste discriminação. Todas as decisões arbitrais serão comunicadas ao CADE em relatórios de auditoria anuais. XI.11.9.

Mecanismo de desestímulo ao compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis – vedação ao interlocking directorates Uma das preocupações apontadas pela análise da SG e pelos Terceiros Interessados é a possibilidade de repasse de informações comercialmente relevantes dos concorrentes a Partes Relacionadas que concorrem com eles nos mercados verticalmente relacionados. Nesse sentido, como forma de se inibir estruturalmente tal repasse, o Acordo prevê a vedação a que as mesmas pessoas ocupem cargos de diretoria na nova companhia e, concomitantemente, em Partes Relacionadas ou em empresas do Grupo Cosan. Com relação aos membros do Conselho de Administração, considerando que apenas conselheiros independentes – nos termos da Regulação de Listagem do Novo Mercado – participarão das atividades relacionadas à análise dos níveis de atendimento e aos critérios de contratação de concorrentes, não entendo como necessária que essa proibição se estenda a eles. Nesse sentido, uma estrutura de inibição do compartilhamento de informações concorrenciais já estará assegurada pela própria delimitação das funções que tais membros exercerão. XI.11.10.

Mecanismo de estímulo ao cumprimento das obrigações estabelecidas – cominação de penalidades Como forma de se assegurar que a nova companhia cumprirá as obrigações ora estabelecidas, bem como regulamentar como se dará esse cumprimento, foram estabelecidos padrões de penalidades a serem aplicadas caso se observe o descumprimento de cada uma das obrigações. Caso o CADE, com base em relatórios da auditoria, manifestações regulatórias, informações contidas em processos judiciais ou administrativos, ou quaisquer outros meios de informação, constate a adoção de estratégias discriminatórias ou de fechamento de mercado por parte da nova companhia, aplicará as seguintes sanções, sem prejuízo da abertura de processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica e das demais cominações legais: Até 4% do volume anual total, nos termos do contrato celebrado com Concorrente: advertência; Entre 5% e 10% do volume anual total de atividades, nos termos do contrato celebrado com Concorrente: multa de R$ 5.000.000.000,00 (cinco milhões de reais) em caso de 5%, incrementada em 10% nesse valor por elevação de ponto percentual; Mais de 10% do volume anual total, nos termos do contrato celebrado com Concorrente: sem prejuízo do incremento proporcional da multa descrita no item b, proibição do transporte de cargas de partes Relacionadas até redução a percentual inferior a 5% atestado por Auditoria Independente.

Como forma de se garantir uma atuação isenta do Supervisor, este responderá pessoalmente pelas hipóteses de descumprimento dos termos do Acordo no que toca sua atuação, sujeitando-se a multa em valor não inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) nem superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme auto de infração lavrado nos termos do art. 163 do Regimento Interno do CADE. No mesmo sentido, os membros do Comitê de Partes Relacionadas e os membros do Conselho de Administração, sem prejuízo da responsabilidade das Requerentes, responderão solidariamente perante o CADE em caso de descumprimento dos termos desse Acordo no que toca sua atuação, sujeitando-se a multa em valor não inferior a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) nem superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme auto de infração lavrado nos termos do art. 163 do Regimento Interno do CADE. Com relação às hipóteses de descumprimento ou de atrasos na publicização das informações referentes à sua atuação, à nova companhia serão aplicadas multas diárias no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por cada ocorrência. O Acordo vigorará por 7 anos a partir da publicação de sua homologação no Diário Oficial da União. XI.11.11.

Conclusão sobre os mecanismos estabelecidos no Acordo Assim, concluo que o presente Acordo endereça todas as questões concorrenciais levantadas pela presente análise, identificadas pela Superintendência-Geral desse Conselho e apontadas pelo Terceiros Interessados, de maneira a resguardar a livre concorrência em um cenário pós-operação. Importante destacar que a realização de um Acordo em Controle de Concentrações não é um fim em si mesmo, devendo sempre alcançar os objetivos da lei na defesa da concorrência irrestrita. Nesse sentido, a própria Lei nº 12.529/2011 prevê a revisão da aprovação condicionada, de ofício ou mediante provocação da Superintendência-Geral, se a decisão for baseada em informações falsas ou enganosas, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados. Portanto, o presente Acordo não deve ser tomado como mais um instrumento normativo de eficácia questionável no horizonte de atuação das Requerentes. A preocupação do Conselho não é com o cumprimento “na medida do possível” do Acordo, nem “no que for cabível”, e sim com a eficácia completa do Acordo em alcançar os objetivos estabelecidos.

Entendo que a adoção de quaisquer atos ou fatos que interfiram ou mesmo inviabilizem a efetividade do Acordo representam (i) hipóteses de descumprimento substancial dos termos ora fixados ou, ainda, (ii) fatos novos a demonstrar a inadequação do presente Acordo em atingir o objetivo de manutenção dos níveis de concorrência do mercado, o que ensejará sua revisão. Nesse sentido já se manifestou este Tribunal no julgamento da Averiguação Preliminar nº 08012.011881/2007-41 (Representante: COMGAS; Representadas: Consórcio Gemini, GNL Gemini e outras), ocasião na qual se entendeu que a impugnação judicial da decisão pelas requerentes, com a consequente decisão liminar de suspensão de parte da decisão do CADE, resultou em não cumprimento e inocuidade da decisão, cabendo ao Conselho proferir nova decisão em sede de controle de estruturas. No presente caso, importante ressaltar que a requerente ALL possui um histórico de impugnação de decisões e de multas aplicadas pela agência reguladora, induzindo a ineficácia do controle repressivo da regulação. Logo, entendo que a não observância do conjunto substancial dos termos dessa decisão representará descumprimento das obrigações estabelecidas.

No mesmo sentido, o mal funcionamento do Painel de Apuração do Atendimento ou dos órgãos de supervisão e controle responsáveis pelo tratamento isonômico e pela garantia de acesso aos mercados verticalmente integrados, dentre outras possibilidades, também poderão ensejar a revisão do presente ato de concentração. Sem prejuízo da presente decisão, entendo pela necessidade de que a ANTT, em consonância com sua decisão de aprovação da operação de verticalização ora analisada, garanta a eficácia no controle e repressão a condutas anticompetitivas. Entendo que, no que toca à atuação da agência atualmente, há muita normatividade e pouca efetividade. Muitas das medidas ora encaminhadas se devem à constatação de que as competências e normas da agência reguladora não disciplinam de forma satisfatória os interesses econômicos e sociais envolvidos. No mesmo sentido, e diante de futura nova rodada de licitações nos terminais do Porto de Santos, concluo pela necessidade de que a ANTAQ leve em consideração cenários de verticalização como o ora analisado e tenha atuação robusta no sentido de garantir o acesso de players que concorram com os detentores dos terminais nos mercados integrados, bem como o tratamento isonômico e não discriminatório a esses agentes. Nesse sentido, insisto na necessidade de que as agências reguladoras dos mercados afetados pela operação confiram efetividade a todo o arcabouço normativo dos setores envolvidos.

Ademais, esta Autarquia não se furtará de observar os desvios de conduta perpetrados por agentes econômicos. O seu primeiro crivo será verificar se a demanda tem pertinência, ou se não se busca o instrumento público para obtenção de benefício privado. Mas, conforme já explicitado pelo ex-Conselheiro do CADE Ricardo Cueva, por ocasião do julgamento do PA nº 08012.007443/1999-17, “[c]erto é que ao CADE não é dado o poder de revisão dos dispositivos emanados pelo poder regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito à regulação técnica e econômica de determinado setor. Não é o CADE um ‘revisor’ de políticas públicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados básicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos órgãos reguladores. Entretanto, deparando-se com situações que possam configurar infração à ordem econômica, é dever das autoridades antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei nº 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente.” XIII. CONCLUSÃO Por todo o exposto, concluo pela aprovação do presente ato de concentração, condicionada à assinatura e cumprimento do Acordo em Controle de Concentração em anexo (Processo SEI nº 08700.000871/2015-32).

Além disso, determino o envio de cópia da presente decisão e do referido Acordo à Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e para a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, para ciência e tomada de providências. É o voto. Brasília, 11 de fevereiro de 2015. GILVANDRO VASCONCELOS C. DE ARAUJO Conselheiro-Relator