Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0057704 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 31/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.009890/2014-43 Representante: CADE Ex-Officio Representado: Unimed Missões/RS - Cooperativa de Assistência à Saúde Ltda. Advogados: Marco Túlio de Rose, Paulo Roberto do Nascimento Martins, Rafael Lima Marques, Cássio Augusto Vione da Rosa, Kássio Santariano Greco, Bernardo Franke Dahinten, Fernando Tedesco Matozo, Regina Bauerfeld, Augusto Franke Dahinten, Thiago Ferrarini Fabian, Vinicius Lima Marques e Cláudio Muradás Stumpf. EMENTA: Instauração de Processo Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos artigos 13, V, e 69 da Lei 12.529/11 c/c artigo 135 do Regimento Interno do CADE. Denúncia de unimilitância. Conduta enquadrável no artigo 36, I, II e IV, e §3º, II, IV e V da Lei 12.529. Mercado de prestação de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde. I. RELATÓRIO I.1 Denúncia Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em face da Unimed Missões, originado com base no ofício enviado ao CADE pela 1ª Vara Federal de Santo Ângelo sobre a Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.4.04.7105 (fls. 01 e 02), em 09.04.2014. A referida Ação Civil Pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal em face da Unimed Missões – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda., em 24.10.2012, com base em uma denúncia feita por um empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT.

Na denúncia, enviada por e-mail em 19.04.2010, foi relatada a dificuldade em se estabelecer convênios diretos com médicos na cidade de Santo Ângelo e em outras regiões para o atendimento dos funcionários da entidade, em razão da exigência de exclusividade por parte da Unimed. I.2 Inquérito Civil e Ação Civil Pública Após o recebimento da denúncia, o Ministério Público encaminhou, em 16.06.2010, ofício questionando a Unimed Missões a respeito da existência de exclusividade. Em sua resposta, a cooperativa informou que não exigiria exclusividade por parte de seus cooperados, mas que os próprios cooperados teriam decidido estabelecer regras societárias que não permitiriam ao médico cooperado vincular-se a outra empresa concorrente da cooperativa (fl. 87). Com base na denúncia e na resposta da Unimed Missões, o Ministério Público Federal instaurou, em 29.07.2010, o Inquérito Civil Público nº 1.29.010.000124/2010-82, com o objetivo de apurar a denúncia supracitada. Na instrução do referido Inquérito, foram solicitadas, em duas ocasiões, a cópia da ata de Assembleia Geral na qual teria sido tomada a decisão mencionada pela Unimed Missões de não permitir que o médico cooperado vincule-se a outra entidade (fls. 120 e 142). A cooperativa, entretanto, apresentou outras atas, em que não constava a deliberação pela atuação exclusiva (fls. 121 a 137 e 143 a 159). O Ministério Público solicitou novas informações à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT (fls.

161 e 162), que, em sua resposta, prestou os seguintes esclarecimentos: “ainda não estamos conseguindo efetuar convênios com médicos através do convênio Correios Saúde, motivo dos mesmos serem cooperados da UNIMED. A informação que temos recebido é de que precisam fortalecer a cooperativa, não utilizando mais o termo unimilitância. Informamos também que a ECT firmou convênio para assistência médica de seus funcionários com a CABERGS (Caixa de Assistência do Banrisul) e alguns médicos que também são credenciados da UNIMED estão se negando a atender os funcionários dos Correios através deste novo convênio, informando que receberam mensagem via celular da UNIMED para não prestarem o serviço.” (fl. 163) Oficiada em 28.10.2010 (fl. 164), a Unimed Missões afirmou que desde julho de 2009 não teria mais o poder estatutário para exigir que o cooperado não concorra com a cooperativa, o que não impediria que os médicos “por decisão de foro íntimo, não atendam e exerçam proselitismo não compulsório para que seus colegas não se credenciem a concorrentes destas entidades”. A cooperativa afirmou, ainda, que “na região missioneira (...) os cooperados desta Unimed vem se negando a enfraquecer sua forma de negociação coletiva, aderindo a atendimento que lhe paga remuneração vil” (fls. 166 a 170). Diante dos fatos apurados, o Ministério Público ajuizou a Ação Civil Pública em face da Unimed Missões, requerendo[1]:

a determinação de que a Unimed Missões (a) se abstivesse de promover qualquer ato que induzisse ou estimulasse seus associados a prestarem serviços unicamente para essa cooperativa; (b) enviasse comunicação formal a todos os médicos cooperados, informando-os que a unimilitância é ilegal e que esses podem e devem prestar serviços a outras operadoras de planos de saúde, ou de forma direta a empresas e órgãos públicos; (c) encaminhasse cópia do seu balancete dos últimos cinco anos a todas as operadoras de planos de saúde atuantes no Rio Grande do Sul, a fim de estimular outras empresas a ingressarem neste setor na região; e (d) publicasse em jornais a decisão judicial a ser eventualmente proferida; a condenação da Unimed Missões a indenizar os danos morais causados à coletividade, decorrentes das práticas históricas de unimilitância e dominação do mercado médico. Em 09.07.2014, foi proferida sentença que decidiu pela improcedência do pedido do Ministério Público, por entender que não havia provas de unimilitância e de coação hierárquica entre a direção do corpo clínico da Unimed e seus associados no sentido de evitar que estes se filiem a outras empresas de saúde, de modo a impedi-las de ingressar no mercado. Por fim, em razão da especialização da matéria, decidiu pelo encaminhamento de cópia integral do feito para o Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

I.3 Instrução Em 05.12.2014, o CADE enviou à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS ofício nº 5486/2014 (documento SEI nº 0006968) solicitando a estrutura do mercado de planos de saúde nos municípios em que a Unimed Missões atua, quais sejam: (i) Bossoroca; (ii) Caibaté; (iii) Cerro Largo; (iv) Dezesseis de Novembro; (v) Entre-Ijuís; (vi) Eugênio de Castro; (vii) Garruchos; (viii) Giruá; (ix) Guarani das Missões; (x) Itacurubi; (xi) Mato Queimado; (xii) Pirapó; (xiii) Porto Xavier; (xiv) Rolador; (xv) Roque Gonzales; (xvi) Salvador das Missões; (xvii) Santo Ângelo; (xviii) Santo Ângelo das Missões; (xix) São Borja; (xx) São Luiz Gonzaga; (xxi) São Miguel das Missões; (xxii) São Nicolau; (xxiii) São Pedro do Butiá; (xxiv) Senador Salgado Filho; (xxv) Sete de Setembro; (xxvi) Ubiretama; e (xxvii) Vitória das Missões. Em 23.02.2015, o CADE enviou ofício nº 982/2015/CADE à Unimed Missões, por meio do qual solicitou os seguintes documentos da cooperativa: (i) o Estatuto Social vigente; (ii) o Regimento Interno vigente; e (iii) as Atas de Assembleias Gerais promovidas pela Unimed Missões nos anos de 2011 a 2015 (documento SEI nº 0006968). Em seguida, foram oficiadas as operadoras de planos de saúde: (i) Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil – CASSI; (ii) Postal Saúde Caixa de Assistência e Saúde dos Empregados dos Correios; (iii) Caixa de Assistência dos Empregados do Banco do Estado do Rio Grande do Sul – CABERGS; (iv) Saúde Caixa;

(v) GEAP – Autogestão em Saúde; (vi) Bradesco Saúde S.A.; (vii) Fundação Copel de Previdência e Assistência Social; (viii) Sul América Companhia de Seguro Saúde S.A.; (ix) Notredame Seguradora S/A; (x) Amil Assistência Médica Internacional S.A.; e (x) Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda - ASSEFAZ[2]. Em tais ofícios, foi questionado se a entidade oficiada: enfrenta ou já enfrentou dificuldades para o credenciamento de médicos cooperados da Unimed Missões; tem conhecimento de alguma exigência por parte da Unimed Missões de que os médicos cooperados não atuem para outras administradoras de planos de saúde concorrentes; tem conhecimento do oferecimento de benefícios por parte da Unimed Missões para os médicos cooperados que optem por atuar exclusividade para essa cooperativa. Em 05.03.2015, a Amil protocolou resposta (documento SEI nº 0032086) informando que enfrenta dificuldades para o credenciamento de médicos cooperados da Unimed Missões por conta da prática de unimilitância, e que não tem acesso aos médicos, pois mesmo fazendo contato através de cartas, ou através das secretárias, os mesmos não retornam o contato da operadora. A Caixa apresentou resposta ao Ofício em 06.03.2015 (documento SEI nº 0033292), por meio do qual informou que: não obteve sucesso nas tentativas de prospecção de credenciamento direto de médicos, mas também não recebeu nenhuma negativa formal que pudesse ser utilizada como meio de prova;

atualmente possui rede credenciada direta nos municípios atendidos pela Unimed Missões somente em especialidades não médicas, como odontologia, fonoaudiologia, fisioterapia, laboratório e psicologia; e mantém a Unimed Missões credenciada, mas as negociações atingem os maiores valores pagos entre todas as Unimed no Estado do Rio Grande do Sul. A ASSEFAZ (documento SEI nº 0034551) esclareceu que enfrenta dificuldades para o credenciamento de médicos cooperados da Unimed Missões por conta do desinteresse dos profissionais no município de Santo Ângelo. Conforme a Fundação, os médicos alegam ausência de horário em agenda para garantir a assistência. Para resolver a questão, a ASSEFAZ afirmou que realizou o credenciamento direto com os médicos que tiveram interesse e, para garantir as demais assistências, foi firmado contrato com a Unimed Missões. Em 13.03.2015, a Unimed apresentou ao CADE o seu Estatuto Social e o seu Regimento Interno (documento SEI nº 0035206). Na mesma data, a CASSI prestou as seguintes informações (documento SEI nº 0035727): a CASSI manteve contrato de credenciamento direto com a Unimed Missões no período de 26.06.1995 a 23.03.2006, data em que a cooperativa rompeu unilateralmente o contrato; mesmo enquanto o referido contrato estava em vigor, havia constantes paralisações e ameaças de descredenciamento do atendimento dos médicos cooperados;

desde o encerramento do contrato, nos municípios em que a Unimed Missões atua, a CASSI realiza várias tentativas de prospecção de profissionais para efetivação de credenciamentos, porém não houve êxito na maioria dos casos; nas visitas dos representantes da CASSI aos consultórios, muitos médicos demonstravam interesse no credenciamento direto com a CASSI, mas informavam que, por serem cooperados da Unimed Missões, não poderiam firmar contrato de credenciamento; e as dificuldades para credenciamento direto de profissionais e consultórios médicos por parte da CASSI continuam ocorrendo no 27 municípios onde a Unimed Missões atua. Por fim, a CASSI apresentou (i) a petição inicial de uma ação que ajuizou contra a Unimed Missões em 2004, (ii) um ofício do Ministério Público a respeito da atuação da Unimed Missões e a resposta enviada pela CASSI, (iii) um termo de audiência realizada em 02.04.2003 pelo Ministério Público, e (iv) uma denúncia encaminhada à ANS sobre a exigência de unimilitância por parte da Unimed Missões. A CABERGS apresentou resposta ao Ofício em 16.03.2015 (documento SEI nº 0035743), por meio da qual prestou as seguintes informações: até 2002, a oficiada tinha problemas para a realização de credenciamentos de médicos na região de Santo Ângelo.

A partir desse ano, entretanto, a CABERGS passou a obter êxito nas tentativas de credenciamento, por conta da realização de convênio com a Associação Hospital de Caridade Santo Ângelo, que se comprometera a auxiliar a CABERGS nesse sentido; e quando a CABERGS possuía dificuldades de credenciamentos na região de Santo Ângelo, as “informações de mercado” afirmavam que tal situação era decorrente da exigência de unimilitância da Unimed Missões. A CABERGS, entretanto, nunca obteve comprovação material nesse sentido. Em 13.03.2015, a Sul América protocolou resposta ao Ofício (documento SEI nº 0037377), afirmando que (acesso restrito). Por fim, em 23.03.2015, a Unimed Missões apresentou as atas das Assembleias Gerais Ordinárias e Extraordinárias realizadas pela cooperativa nos anos de 2011 a 2015 (documento SEI nº 0039113), solicitadas no Ofício nº 982/2015/CADE. É o relatório. II. ANÁLISE Inicialmente, cumpre averiguar se os fatos suscitados, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

A denúncia que motivou a instauração da Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.4.04.7105 e, em conseqüência, a do presente Procedimento Preparatório, trata da suposta prática de unimilitância pela Unimed Missões, na qual a cooperativa proibiria que seus médicos cooperados realizassem credenciamentos com operadoras de planos de saúde concorrentes. O CADE já analisou inúmeros processos a respeito da exigência de unimilitância por parte das cooperativas, tendo sido pacificado o entendimento de que a prática, quando associada ao poder de mercado que porventura a cooperativa detenha, tem o condão de prejudicar fortemente a concorrência, impedindo a livre negociação dos cooperados com outras entidades, criando barreiras à entrada no mercado por meio do fechamento do acesso a um insumo indispensável à prestação de um serviço[3]. Portanto, apesar de não ser considerada um ilícito per se, a unimilitância, quando praticada por cooperativa médica que tenha poder de mercado, é caracterizada como uma conduta ilegal à luz do art. 36, I, II e IV e §3º, IV e V[4]. Nesse sentido, o ex-conselheiro Paulo Furquim, no PA nº 08012.000629/2006-26, afirmou que: “este Conselho possui jurisprudência sólida sobre casos semelhantes a este. É entendimento pacífico que a prática da chamada unimilitância, por planos de saúde detentores de poder de mercado, configura infração à ordem econômica, já que obstrui o acesso de planos de saúde concorrente aos médicos, recurso essencial a esta atividade.

Isso impede a entrada de novos ofertantes e enfraquece os que já atuam no mercado relevante em questão(...)” Logo, com o objetivo de auferir se a Unimed Missões possui poder de mercado, serão determinados a seguir os mercados relevantes em que a cooperativa atua e quais os seus market shares em cada um deles. A jurisprudência do CADE[5], quando analisa operações que suscitam preocupações concorrenciais de ordem horizontal, tende a definir os mercados de planos de saúde de forma segmentada, separando quanto ao tipo de contratação (individual e coletivo) e quanto aos produtos (médico-hospitalar e odontológico), sendo as autogestoras excluídas da definição de mercado relevante por não concorrerem com os demais planos coletivos ofertados por outras modalidades de OPS (são destinados a um público fechado, geralmente funcionários da empresa que patrocina tais planos). Contudo, como no presente caso todos os planos de saúde médico-hospitalares são potenciais contratantes dos serviços prestados pelos médicos cooperados, incluindo aqueles comercializados por autogestões, os mercados serão examinados de maneira agregada[6], ou seja, como Planos de Saúde em Geral (abrangendo planos de saúde individuais/familiares e coletivos)[7]. Para a definição do mercado relevante do ponto de vista geográfico, deve-se levar em consideração a área em que as OPS ofertam seus serviços, por meio de sua rede credenciada, bem como até onde os consumidores são capazes de se deslocar para demandá-los.

Portanto, para a presente análise, considera-se como mercado relevante cada município em que a Representada atua, quais sejam: (i) Bossoroca; (ii) Caibaté; (iii) Cerro Largo; (iv) Dezesseis de Novembro; (v) Entre-Ijuís; (vi) Eugênio de Castro; (vii) Garruchos; (viii) Giruá; (ix) Guarani das Missões; (x) Itacurubi; (xi) Mato Queimado; (xii) Pirapó; (xiii) Porto Xavier; (xiv) Rolador; (xv) Roque Gonzales; (xvi) Salvador das Missões; (xvii) Santo Ângelo; (xviii) Santo Ângelo das Missões; (xix) São Borja; (xx) São Luiz Gonzaga; (xxi) São Miguel das Missões; (xxii) São Nicolau; (xxiii) São Pedro do Butiá; (xxiv) Senador Salgado Filho; (xxv) Sete de Setembro; (xxvi) Ubiretama; e (xxvii) Vitória das Missões. Com base nas informações apresentadas pela ANS, foi possível identificar a participação da Unimed Missões em cada mercado, como pode ser visto no quadro abaixo: Tabela 1 – Participações de mercado – Unimed Missões Pelo exposto, pode-se dizer que a Unimed Missões possui posição dominante em praticamente todos os municípios onde atua, excetuando-se apenas Itacurubi e São Borja. Em mais da metade dos municípios, inclusive, a cooperativa mantém uma participação bastante significativa no mercado, como em Vitória das Missões e Entre-Ijuís, ou até o monopólio dele, como em Ubiterama e Rolador, sendo presumível sua capacidade de exercer poder de mercado. Sendo assim, passa-se à análise dos indícios da conduta objeto de análise.

II.1 Dos indícios Na instrução deste Procedimento Preparatório, foi verificado que o antigo Estatuto Social da Unimed Missões, que entrou em vigor em março de 2000 e perdurou até meados de 2009, possuía uma cláusula exigindo que seus cooperados não pratiquem qualquer ato que colida contra os objetivos da Unimed, conforme transcrito abaixo: “ARTIGO 15 – Além de outros motivos de direito, a Diretoria é obrigada a eliminar o associado que: a) Venha a exercer qualquer atividade considerada prejudicial à cooperativa ou que colida com seus objetivos;” (fl. 452, documento SEI nº 0001413) Além do disposto no Estatuto, existem claros indícios nas informações prestadas pelas OPS concorrentes de que a unimilitância era de fato praticada e exigida dos médicos associados da Unimed Missões, como pode ser constatado no relato da CABERGS: “Até 2002, a CABERGS tinha problemas para a realização de credenciamento de médicos na região de Santo Ângelo – RS.

À época, embora jamais a CABERGS tenha obtido qualquer comprovação, os comentários gerais de mercado indicavam que a dificuldade de credenciamento de médicos na região de Santo Ângelo – RS ocorria por conta da exigência de unimilitância pela UNIMED Missões aos seus médicos cooperados.” (documento SEI nº 0035743)” A CABERGS também apresentou uma carta enviada em 30.08.2005 pela Unimed Missões aos seus associados da cidade de Santo Ângelo, onde se afirma que, em decorrência de uma deliberação realizada na Assembleia Geral Extraordinária de 12.12.2004[8], somente a cooperativa seria credenciada a discutir convênio assistencial com a CASSI. Abaixo, transcreve-se o conteúdo da referida carta: “Senhores Cooperados: Com referência aos contratos da CASSI com alguns médicos cooperados no sentido do credenciamento direto, lembramos que permanece sem qualquer alteração a decisão da Assembléia Geral Extraordinária do dia 12 de dezembro de 2004, ata que foi assinada por 115 cooperados. 1. Em decorrência disto, declaram os presentes em Assembléia seu desinteresse em qualquer credenciamento individual e entendem que a negociação coletiva é um direito e um dever do cooperado, dado que livremente deliberada em Assembléia. 2. Repudiam, em decorrência, a tentativa da caixa de Assistência em afirmar que a Cooperativa está utilizando cláusulas estatutárias aplicáveis a entidades concorrentes, quando não se trata, em absoluto desta situação. 3.

Expressa, seu entendimento que o médico cooperado que descumprir esta deliberação terá seu comportamento social e ético visto como discordante do conjunto de seus colegas médicos, em face da deliberação em Assembléia, não em virtude de aplicação de cláusula estatutária estranha à negociação com a Caixa de Assistência. 4. Mantém sua firma deliberação no sentido de que somente a Cooperativa é credenciada a discutir convênio assistencial com aquela entidade, sendo esta determinação imperativa, tanto para a Diretoria da Cooperativa, como para o conjunto de sócios. 5. Consideram, finalmente, que a intenção da Caixa de Assistência procura cercear o direito que qualquer trabalhador, de qualquer atividade, tem de negociar coletivamente os assuntos de seu interesse, contanto que o faça por sindicatos ou cooperativas credenciados para tanto.” (documento SEI nº 0035727) A vedação estatutária de atuação em entidades concorrentes da cooperativa permaneceu em vigor até 2009, quando a ANS editou a Resolução Normativa nº 175/2008, que estabeleceu que: “2. Em se tratando de pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade cooperativa, seu ato constitutivo deverá conter a seguinte cláusula:

Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.” Em decorrência da nova norma, a Unimed se viu obrigada a alterar o seu Estatuto Social, na Assembleia de 31.07.2009, que suprimiu o artigo 15, “a” e passou a contar com a seguinte cláusula: “ARTIGO 4º - A UNIMED baseia-se nos valores de ajuda mútua, responsabilidade, democracia, deliberação coletiva, igualdade e solidariedade, enfatizando: (...) b) o COMBATE às formas discriminatórias de intermediação do trabalho médico, mediante deliberações coletivas, pela gradual eliminação de intermediação econômica antiética, na prestação de serviços do médico ao paciente, limitando-se esta atuação ao fato de que, como operadora de planos de saúde, não poderá exigir, do cooperado, que preste serviços exclusivamente através da Cooperativa como operadora.” (documento SEI nº 0035206) Note-se que, apesar da mudança, a Unimed Missões não acrescentou em seu Estatuto a cláusula exigida pela Resolução Normativa nº 175/2008 da ANS.

Esta, nos exatos termos da RN, só viria a ser incluída ao Estatuto na Assembleia Geral Extraordinária de 22.12.2014[9] (documento SEI nº 0039113). A Resolução Normativa da ANS e a mudança em seu Estatuto, entretanto, parecem não ter impedido a cooperativa de perpetuar a prática histórica de exigência de unimilitância por parte de seus associados. O próprio Regimento Interno da cooperativa mantém regras nesse sentido, por meio dos Artigos 5º e 17º, não tendo sido alterados até o presente momento (documento SEI nº 0035206): “ARTIGO 5º - Não será admitido, como cooperado, o médico que exerça atividade profissional em entidade de assistência médica de natureza “Mercantilista”, salvo se, comprovadamente, tenha deixado de integrar o corpo clínico da mesma, inclusive em função administrativa e/ou participações sociais, por 60 (sessenta) meses, em casos de médicos ex-cooperado e, em 6 (seis) meses, para médicos que nunca tenham integrado o sistema cooperativo. PARÁGRAFO ÚNICO – De igual forma, o médico ex-cooperado que tenha requerido sua exclusão do Sistema cooperativo e permanecido com consultório na área de ação da Singular, para ser readmitido nos quadros da UNIMED MISSÕES, deverá cumprir o prazo de 60 (sessenta) meses contados da data em que postular oficialmente o seu retorno, preenchendo todos os demais requisitos exigidos para admissão, nos termos do artigo anterior.

(...) ARTIGO 17º - Na obediência de determinações legais e estatutárias, é vedado ao médico cooperado desempenhar atividades conflitantes junto a entidades privadas prestadoras de serviços da saúde de qualquer natureza que faça concorrência à Unimed, ainda que na qualidade de credenciado. PARÁGRAFO 1º - O médico cooperado que transgredir este artigo será advertido pela Diretoria, tendo o prazo máximo de 10 (dez) dias para optar entre UNIMED e a entidade concorrente, a partir da data da notificação devidamente protocolada. PARÁGRAFO 2º - Se, decorrido este prazo, não houver manifestação do advertido, ou se este optar pela concorrente, a Diretoria excluirá o cooperado do quadro social, tendo o mesmo o direito a recurso com efeito suspensivo, a ser apreciado na primeira Assembleia Geral extraordinária, convocada para tal fim, desde que interposto o recurso no prazo de 10 (dez) dias após a notificação.” (grifo nosso) Em tais dispositivos, percebe-se que a Unimed Missões não só continua exigindo a atuação exclusiva de seus cooperados como também impõe uma penalidade significativa para aqueles que não cumprirem com tal fidelidade, com o afastamento compulsório durante o período de no mínimo cinco anos, em um claro desrespeito à norma regulatória e aos diversos antecedentes do CADE que reiteradamente vêm condenando a prática de unimilitância por parte de cooperativas médicas, em especial aos participantes do Sistema Unimed.

Questionada pelo Ministério Público a respeito da exigência de exclusividade, em 16.06.2010, a cooperativa informou que: “não exige exclusividade de atendimento por parte de seus cooperados. São os próprios cooperados que decidiram, em Assembleia Geral, por estabelecer regras societárias a serem cumpridas por quem pretenda livremente fazer parte da cooperativa, dentre elas a que não permite ao médico cooperado, enquanto pertencente à cooperativa, vincular-se a outra empresa ou serviço não público em concorrência com a própria cooperativa.” (fl. 87, documento SEI nº 0001407) Nota-se que na resposta ao Ministério Público a cooperativa assumiu a existência de regras societárias que exigem que o médico cooperado não se vincule a outras cooperativas, e que tais regras devem ser cumpridas por aqueles que pretendam ser parte da cooperativa. Em outros termos, isso significa dizer que, apesar de contraditórias ao disposto no Estatuto Social, as cláusulas do Regimento Interno que exigiam a unimilitância continuaram a ser impostas aos médicos mesmo após as alterações de 2009. A Unimed parece, contudo, tentar transferir a responsabilidade pela decisão aos seus cooperados, como se fosse possível a existência de uma personalidade jurídica autônoma e com capacidade de decisão independente de seus membros. Trata-se de uma falácia.

A tentativa de revestir essas regras de legalidade por terem sido criadas pelos próprios cooperados esbarra no fato de que a personalidade da cooperativa é apenas uma ficção jurídica, incapaz de poder decisório próprio. Toda e qualquer decisão tomada a respeito da atuação da cooperativa parte, em sua origem, de cooperados em Assembleia-Geral[10]-[11]. Os reflexos da conduta da cooperativa podem ser percebidos nos relatos de dificuldades para credenciamento de médicos recebidos enviados pelas operadoras concorrentes na instrução do presente Procedimento Preparatório: “Não obtivemos sucesso em nossas tentativas de prospecção de credenciamento direto de médicos, sem que tenhamos recebido nenhuma negativa formal para que possamos utilizar como meio de prova. Atualmente temos rede credenciada direta somente em especialidades não médicas como odontologia, fonoaudiologia, fisioterapia, laboratório e psicologia, em todos os municípios atendidos pela Unimed Missões (Cerro Largo, Giruá, Santo Ângelo, São Borja e São Luiz Gonzaga)” (CAIXA, documento SEI nº 0033292)” “A CASSI manteve contrato de credenciamento direto com a Unimed Missões no período de 26/06/1995 até 23/03/2006, data em que a mesma rompeu unilateralmente o contrato.

(..) Desde o encerramento do contrato, nos municípios de abrangência da referida Unimed, a CASSI realiza várias tentativas de prospecção de profissionais para efetivação de credenciamentos para atendimento dos seus usuários, porém não houve êxito na maioria dos casos até então. Diversas ações foram efetivadas, como visitas aos consultórios dos médicos, em diversas vezes visitas conjuntas com outras operadoras de planos de saúde, inclusão de anúncios e reportagens em jornais da região. (...) Nas visitas dos nossos representantes nos consultórios, muitos médicos demonstravam interesse no credenciamento direto com a CASSI; porém, informavam que por serem cooperados da Unimed Missões, não poderiam firmar contrato de credenciamento.” (CASSI, documento SEI nº 0035727) A Amil também indicou dificuldade no credenciamento de médicos na região decorrente de prática de unimilitância pela cooperativa (documento SEI nº 0032086). Portanto, a conduta da Unimed Missões não se limita a uma questão formal de presença de cláusulas de exclusividade em documentos societários da cooperativa, mas se materializa na exigência, no mundo dos fatos, de tal exclusividade de seus cooperados, e conseqüente bloqueio do acesso de concorrentes aos profissionais médicos no mercado de saúde suplementar.

Ante o exposto, diante da existência (i) de clara posição dominante da Unimed Missões, (ii) de cláusulas no Regimento Interno que proíbem a atuação do médico cooperado por outras operadoras de planos de saúde, (iii) assunção, pela própria Unimed Missões, da existência de tais cláusulas em seus normativos internos; e (iv) de relatos de OPS de que a unimilitância é de fato praticada nas regiões em que a cooperativa atua, esta SG entende haver indícios suficientes para a abertura de um Processo Administrativo. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nos termos dos artigos 13, V, e 69, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 135 do Regimento Interno do CADE. Sugere-se, ainda, a notificação da Representada, nos termos do artigo 70 do referido diploma legal, para que apresente defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, a Representada deverá especificar e justificar as provas que pretende ser produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do artigo 155 do Regimento Interno do CADE. Caso a Representada tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do CADE, conforme previsto no artigo 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 155, §2º do Regimento Interno do CADE. [1] O Ministério Público também inquiriu a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) determinando que a ANS:

(a) alterasse sua interpretação com relação a fatos similares, ou seja, quando não houvesse “cláusula de exclusividade” no estatuto social da operadora de planos de saúde/cooperativa médica mas esta prática ficasse demonstrada através de indícios/provas e/ou domínio evidente de mercado, principalmente em situações futuras envolvendo a Unimed Missões; (b) procedesse à fiscalização do cumprimento das medidas eventualmente determinadas à Unimed Missões e exigisse da cooperativa atitudes concretas para evitar a unimilitância e conseqüente limitação ilegal do mercado médico em sua região de atuação. [2] Ofícios nº 984/2015/CADE (documento SEI nº 0025561), nº 987/2015/CADE (documento SEI nº 0025602), nº 990/2015/CADE (documento SEI nº 0025633, nº 992/2015/CADE (documento SEI nº 0025652), nº 993/2015/CADE (documento SEI nº 0025676), nº 995/2015/CADE (documento SEI nº 0025695), nº 996/2015/CADE (documento SEI nº 0025702), nº 998/2015/CADE (documento SEI nº 0025708), nº 1002/2015/CADE (documento SEI nº 0025723), nº 1005/2015/CADE (documento SEI nº 0025734), e nº 1011/2015/CADE (documento SEI nº 0025764). [3] Neste sentido: Processo Administrativo nº 08012.001792/2007-97, Processo Administrativo nº 08012.000629/2006-26, Processo Administrativo nº 08012.003118/2005-85 e Processo Administrativo nº 08012.010712/2005-22. [4] Art. 20, I, II e IV c/c art. 21, IV e V da Lei nº 8.884/94.

[5] Documento de Trabalho SEAE/MF nº 46 e ACs nº 08012.008853/2008-28, 08012.002248/2009-24, 08012.009679/2007-50, 08700.008540/2013-89, entre outros. [6] Isso se deve ao fato de que, sob o ponto de vista da demanda, do consumidor, planos de saúde coletivos e individuais possuem características distintas que justificam essa segmentação. Contudo, na relação entre planos de saúde e médicos, as contratações são feitas não por produto, mas por agente econômico. Assim, sob o ponto de vista vertical, quando se procura examinar o risco de fechamento de mercado, todos os planos de saúde, independente da modalidade, são contratantes potenciais de serviços médicos, assim como qualquer médico oferece seus serviços aos planos de saúde de maneira agregada. [7] Nesse sentido: PA nº 08012.006271/2009-98 e PA nº 08012.010576/2009-02. [8] Embora tal carta não possa ser utilizada como indício, já que estaria prescrita sua utilização como instrumento probatório, esta SG optou por apresentar o conteúdo para contextualizar a evolução histórica dos acontecimentos envolvendo a Unimed Missões. [9] Na referida AGE, Ata 003/2014, foi aprovada a inclusão das alíneas “h” e “i” ao Art. 16, dispondo que: “ARTIGO 16 – O cooperado tem o direito: (...) h) Fica assegurado ao cooperado o direito de manter relacionamento com demais operadoras de planos de saúde, observado, em relação a esta regra, o disposto na alínea subseqüente;

i) Nenhum dispositivo deste Estatuto deverá ser interpretado no sentido de impedir os profissionais cooperados de se credenciarem ou referenciarem a outras operadoras de planos de saúde ou seguradoras especializadas em saúde, que atuam regularmente no mercado de saúde suplementar, bem como deverá ser considerado nulo de pleno direito qualquer dispositivo estatutário que possua cláusula de exclusividade ou de restrição à atividade profissional.” [10] Art. 38, Lei nº 5764/1971: “Art. 38 - A Assembléia Geral dos associados é o órgão supremo da sociedade, dentro dos limites legais e estatutários, tendo poderes para decidir os negócios relativos ao objeto da sociedade e tomar as resoluções convenientes ao desenvolvimento e defesa desta, e suas deliberações vinculam a todos, ainda que ausentes ou discordantes.” [11] Apesar de os administradores da cooperative poderem tomar algumas decisões sem prévia consulta às Assembleias-Gerais, deve-se lembrar que eles foram eleitos para o cargo por meio de deiberação naquele órgão.