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:: SEI / CADE - 0055662 - Voto :: Embargos no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90 Embargantes: Consladel Construtora e Laços Detetores e Eletrônica Ltda. e Ilumi-Tech Construtora Civil e Iluminação Ltda. Advogados: Adalberto dos Santos Junior, Adriano Rodrigues de Souza Celestino, Alexandre Luiz Zamboti, Aline Cristina Braghini, Caroline Moura Maffra, Emerson Henrique Moreira, Jahir Estácio de Sá Filho, Jorge Marques Moura, Karinny Correa Pessôa, Labib Faour Auad, Otávio Tenório de Assis, Pedro Gomes Miranda e Moreira, Rogério de Menezes Corigliano e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo para apuração de infrações da ordem econômica. Cartel em licitações. Condenação. Alegadas contradição, obscuridade e omissão nos critérios de dosimetria, na existência de indícios de infração econômica e na aplicação da taxa SELIC. Conhecimento. Inexistência de contradição/omissão/obscuridade. Embargos rejeitados. Palavras-chave: Embargos de declaração. Cartel em licitações. Dosimetria. SELIC. Conhecimento. Ausência de contradição/omissão/obscuridade. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos em face de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 62ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 08 de abril de 2015, por meio da qual se condenou as Representadas do referido processo administrativo por infração ao art. 20, inc. I a IV, e art. 21, inc.

I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, por formação de cartel em duas licitações na modalidade pregão presencial realizadas pela Prefeitura Municipal de Jahu/SP. A Consladel Construtora e Laços Detetores e Eletrônica Ltda. (Petição SEI nº 0049580, de 17 de abril de 2015) alegou (i) que a condenação das Representadas se baseou unicamente em indícios, (ii) contradição na base de cálculo da multa, (iii) omissão na análise das provas testemunhais dos autos, (iv) omissão e contradição na dosimetria da pena e (v) inconstitucionalidade na utilização da taxa SELIC para correção do faturamento para aplicação da alíquota. A Ilumi-Tech Construtora Civil e Iluminação Ltda. (Petição SEI nº 0049720, de 17 de abril de 2015), por sua vez, alegou omissão e contradição na individualização das condutas e na aplicação dos critérios de dosimetria pela decisão embargada. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o art. 218 do Regimento Interno do CADE e art. 535 do Código de Processo Civil, embargos de declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias após a publicação da decisão, contado em dobro em caso de procuradores diferentes. Considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 10 de abril de 2015, verifica-se que as petições foram apresentadas tempestivamente. Além disso, encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO Passo a analisar os argumentos apresentados pelas Embargantes.

III.1 Alegação de condenação baseada unicamente em indícios As Embargantes alegam que a existência de “meros indícios” não seria suficiente para embasar a condenação por formação de cartel das representadas. No entanto, tal argumento não encontra respaldo na decisão embargada, uma vez que a condenação se baseou em provas contundentes de colusão entre as empresas, quais sejam, (i) identidades e semelhanças nas Cotações de Preços e Propostas Comerciais apresentadas no Pregão Presencial nº 07/2010, (ii) identidades e semelhanças nas Cotações de Preços e Propostas Comerciais apresentadas no Pregão Presencial nº 50/2010 e (iii) identidades e semelhanças entre Propostas Comerciais e Habilitações apresentadas por empresas diferentes, em licitações diferentes. Por último, o juízo de probabilidade da conduta foi reforçado a partir da constatação de (iv) relações pessoais entre sócios, diretores e representantes das empresas que participaram das licitações. Tal como demonstrado pela decisão do Tribunal, o conjunto probatório reunido nos autos demonstrou que as Representadas apresentaram cotações de preços e propostas comerciais com os mesmos erros de digitação e estilo de formatação, sendo que tais erros não estavam presentes no modelo disponibilizado pela Prefeitura. Além disso, constatou-se que empresas concorrentes apresentaram propostas comerciais com o mesmíssimo estilo em diferentes licitações, demonstrando que o conluio não se deu de forma pontual em um e outro certame.

III.2 Omissão quanto à análise das declarações da prova testemunhal A Consladel alegou ausência de detalhada análise da prova testemunhal resultante da oitiva da testemunha Sra. Silvia Regina Melgis Gobi (então Diretora de Projetos do Departamento Técnico da Prefeitura de Jahu), afirmando que tal testemunho teria comprovado que a Prefeitura teria fornecido planilhas orçamentárias às Representadas em meio digital, o que justificaria as semelhanças das cotações e propostas. Tal argumento, no entanto, foi expressamente afastado pela decisão embargada: Quanto ao testemunho da Sra. Sílvia Regina Melges Gobi, ressalto que a ex-diretora não trouxe informações peremptórias, mas apenas suposições. Afirmou que, em algumas ocasiões, o departamento técnico enviou planilha de custos em mídia digital às empresas interessadas em participar da licitação, e que seria possível haver um desencontro entre a planilha elaborada pelo departamento técnico e aquela elaborada pelo departamento de contratações. Não há nenhuma referência, portanto, ao caso em análise. Por fim, as Representadas CONSLADEL, ENSIN, FACONSTRU e ORBSTAR sustentaram que, como as semelhanças entre as propostas decorreram da utilização de planilha supostamente enviada pela Prefeitura, simplesmente alteraram o campo de valor, sem fazer nenhuma alteração (estilística ou de conteúdo) na dita planilha.

Tal argumento também deve ser afastado uma vez que, a partir da mera leitura das planilhas, observamos diferenças estilísticas entre a planilha modelo da Prefeitura e as planilhas das empresas, além de encontrarmos diferenças entre as próprias planilhas das empresas (...). Portanto, não há omissão a ser sanada. III.3 Alegação de omissão na individualização das penas e de contradição nas bases de cálculo e nos critérios de dosimetria As Embargantes alegaram omissão da decisão na dosimetria da pena de forma individualizada, desconsiderando-se a participação de cada uma das Representadas na infração, bem como suas particularidades. Essa questão já foi enfrentada no voto do presente processo, referindo-se à própria conduta em análise, qual seja, a formação de um cartel em licitações: Nesse sentido, é intrínseco à racionalidade de um cartel em licitações que nem todos os participantes serão vencedores dos certames de uma só vez. Assim, o fato de nem todos participarem de todos os certames, longe de servir como ausência de prova, normalmente significa que a estratégia do cartel está em funcionamento, seguindo-se uma ordem de vencedores pré-estabelecida pelo grupo. Ainda assim, o papel dos demais integrante é crucial para que se crie uma aparência competitiva e uma falsa percepção dos valores de mercado pela Administração e, assim, se consiga fixar um sobrepreço na contratação.

Sendo assim, a individualização das penas demandou uma análise conjunta dos critérios legais de dosimetria atinentes à conduta infracional: Importante ressaltar, ainda, que todas as Representadas foram condenadas por participação em uma conduta colusiva que teve por objeto falsear a livre concorrência, a partir da adoção de uma estratégia comercial una entre concorrentes no que diz respeito às citadas licitações. Portanto, imperativo que se analise de forma conjunta os critérios instituídos nos incisos I a VI do referido art. 45, sob pena de se conferir tratamento desigual a iguais, em violação à isonomia: i. Gravidade da infração: cartel é a infração concorrencial que mais gera efeitos lesivos ao mercado, sendo a sua repressão uma prioridade para autoridades da concorrência ao redor do mundo. Influenciar a adoção de conduta cartelizada, do mesmo modo, fere gravemente a ordem concorrencial, pois abre espaço para a deterioração das estruturas de mercado e desestimula o aparecimento de entrantes. Implementar acordo anticompetitivo para falsear o caráter competitivo de licitações, portanto, deve ser considerada infração grave. Dessa forma, entendo que as penalidades devem ser fixadas em patamares elevados. ii. Boa-fé do infrator: não há indícios de boa-fé por parte dos condenados. A consciência do ilícito está implícita nos acordos, praticados de forma secreta.

No caso concreto, não há como depreender boa-fé a partir da apresentação de cotações e propostas claramente preparadas em conjunto com o objetivo de falsear o aspecto competitivo dos certames. iii. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os agentes praticantes que adentram em acordos anticompetitivos investem recursos e tempo na sua criação e manutenção devido ao seu alto potencial lucrativo. No caso de cartéis em licitações, a vantagem decorre diretamente da contratação com a Administração Pública a preços inflados e de acordo com a ordem de vencedores pré-ordenada pelo próprio cartel, sendo os demais integrantes recompensados com uma vitória futura ou com subcontratações. O presente caso não foge à regra. iv. Consumação ou não da infração: as provas apontadas nos autos demonstram que os Representados consumaram a infração nos Pregões Presenciais nº 07/2010 e nº 50/2010. O bem jurídico tutelado pela norma é a proteção à ordem concorrencial, sendo desnecessária a comprovação de danos efetivos ao Erário para que se consume a infração antitruste. v. O grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia, aos consumidores, ou a terceiros: o presente cartel prejudicou a livre concorrência em certames licitatórios conduzidos pelo Município de Jahu/SP. Diante dos efeitos altamente danosos de cartéis, registrados fartamente na doutrina e na jurisprudência, entendo que o grau de lesão da presente conduta é bastante elevado. vi.

Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: No presente caso, os vencedores dos dois certames contrataram com a Prefeitura de Jahu após pequeno desconto em cima do preço original estimado pelo órgão licitante a partir das cotações dos próprios integrantes do cartel. Por outro lado, as particularidades de cada Representada foram analisadas quando dos critérios de dosimetria referentes à pessoa do condenado: Quanto aos critérios trazidos nos incisos VII e VIII do art. 45, relacionados às particularidades de cada um dos condenados, atesto que não foi detectada Reincidência por parte de nenhum deles, e que a Situação Econômica do Infrator será analisada quando da aferição in concretu das penas de multa a serem aplicadas a cada um dos condenados. Sendo assim, inexistem omissões ou contradições a serem sanadas com relação a esse ponto. E, com isso, também se afasta o argumento apresentado pela embargante Consladel em defesa da Ensin Empresa Nacional de Sinalização e Eletrificação Ltda., segundo o qual também haveria contradição na dosimetria da Ensin uma vez que a empresa apenas participou do Pregão Presencial nº 50/2010. III.4. Contradição na utilização da base de cálculo do faturamento A Consladel ainda trouxe alegação genérica de “contradição entre o faturamento base de cálculo da multa e a atividade relacionada à infração”.

No entanto, o cálculo da multa levou em consideração o ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração – ou seja, o objeto das licitações –, nos termos do art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011, tal como se depreende do anexo de acesso restrito à empresa. Nesse sentido, afasto a alegação de contradição. III.5. Inconstitucionalidade da correção pela Taxa SELIC Por último, a Embargante Consladel sustentou a inconstitucionalidade da utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para correção do faturamento a ser usado como base de cálculo da multa aplicada à empresa, pois afrontaria decisão do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 457 e nº 4425. No entanto, tal como já enfrentado por esse Tribunal por ocasião do julgamento dos embargos de declaração nos embargos de declaração no processo administrativo nº 08012.011027/2006-02 (Cartel de Cargas Aéreas), de relatoria da Conselheira Ana Frazão, a decisão do STF não afeta a aplicação da taxa SELIC pelo CADE, pois as referidas ações de inconstitucionalidade trataram apenas do índice para a correção do pagamento de precatórios/RPV, rejeitando a utilização da taxa da poupança como parâmetro de correção por violar o direito de propriedade do contribuinte. Assim, por se tratar de discussão completamente diversa do presente processo, não é possível acolher o argumento da embargante.

Além disso, tal como já me manifestei por ocasião do julgamento dos embargos de declaração no processo administrativo nº 08012.006969/2000-75 (Cartel dos Hospitais de Brasília), a base legal para a utilização da taxa SELIC é o art. 11 da Lei nº 9.021/95, segundo o qual, para o cálculo das multas aplicadas por infração contra a ordem econômica, deve ser considerado “o faturamento da empresa no exercício anterior ao da instauração do Processo Administrativo, corrigido segundo os critérios de atualização dos tributos federais pagos em atraso”. No mesmo sentido, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, no bojo do Mandado de Segurança nº 2009.34.00.028359-0, definiu que o índice de correção monetária a ser aplicado às sanções pecuniárias impostas pelo CADE deve ser a taxa SELIC. Sendo assim, afasto o argumento de inconstitucionalidade da embargante. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração. É o voto. Brasília, 06 de maio de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator