Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0083224 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 44/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.009890/2014-43 Representante: CADE Ex-Officio Representado: Unimed Missões/RS – Cooperativa de Assistência à Saúde Ltda. Advogados: Marco Túlio de Rose, Paulo Roberto do Nascimento Martins, Rafael Lima Marques, Cássio Augusto Vione da Rosa, Kássio Santariano Greco, Bernardo Franke Dahinten, Fernando Tedesco Matozo, Regina Bauerfeld, Augusto Franke Dahinten, Thiago Ferrarini Fabian, Vinicius Lima Marques e Cláudio Muradás Stumpf. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de unimilitância. Conduta enquadrável no artigo 36, I, II e IV, e §3º, II, IV e V da Lei 12.529. Mercado de prestação de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde. Preliminares. Pedido de produção de prova testemunhal. Determinação de apresentação de dados cadastrais completos das testemunhas arroladas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11.05.2015, mediante Despacho nº 19 (documento SEI nº 0057761), com vistas a apurar suposta prática de unimilitância no mercado de prestação de serviços médicos por meio de operadoras de planos de saúde, conduta esta passível de enquadramento no art. 36, I, II e IV, e §3º, II, IV e V da Lei 12.529/2011. Em 13.05.2015, a Representada foi notificada do prazo para a apresentação da defesa (documento SEI nº 0059796).

O Aviso de Recebimento foi juntado aos autos no dia 25.05.2015 e, após a concessão do pedido de dilação do prazo feito pelo Representado (documento SEI nº 0075476), a defesa foi protocolada na autarquia no dia 07.07.2015 (documento SEI nº 0080862). II. ANÁLISE II.1 Preliminares Em sua defesa, o Representado alegou, como matéria preliminar, que a conduta investigada no presente Processo já foi apreciada no âmbito da Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.404.7105/RS, julgada improcedente e transitada em julgado. A sentença proferida, portanto, teria formado coisa julgada “erga omnes”, que não poderia ser rediscutida pelo Cade. O argumento, entretanto, não merece prosperar. No âmbito da organização estatal, as instâncias administrativa e judicial não se confundem e nem se prejudicam, convivendo lado a lado. Enquanto o Cade integra a estrutura do Poder Executivo e extrai a sua competência para julgamento do presente processo administrativo do art. 4º da Lei nº 12.529/2011, o Poder Judiciário poderá conhecer de toda e qualquer lesão ou ameaça a direito por força do Princípio da Inafastabilidade previsto no inc. XXXV do art. 5º da CF/88. Assim, ainda que uma determinada lesão à livre concorrência esteja em discussão perante o Poder Judiciário, os órgãos integrantes do Sistema brasileiro de Defesa da Concorrência poderão instaurar processo administrativo, instruí-lo e, presentes evidências e provas da infração, condenar o infrator nas penas da Lei Antitruste.

As decisões judiciais não se confundem com o ato administrativo regulatório concorrencial resultante da decisão emanada pelo Tribunal do Cade. Sobre o tema, o Ministro Relator Herman Benjamin sustentou no REsp 1181643/RS que: “No âmbito da atividade repressiva, neste primeiro período de consolidação da disciplina e da tutela antitruste no Brasil, concentraram-se esforços no 'public enforcement', ou seja, na tutela da concorrência oferecida por entes públicos, preocupados com a eficiência dos agentes econômicos, com a concorrência como instituição e com a proteção do bem-estar social, sempre conforme a Lei 8.884/1994. Foram, portanto, pouco menos de duas décadas destinadas à criação de órgãos especializados no exame da matéria e formação de técnicos com expertise em disciplina bastante específica e com ainda pouca disseminação acadêmica. Esse esforço, bastante louvável, jamais eliminou a possibilidade do 'public enforcement' autônomo e independente – realizado por órgãos do Pode Judiciário, por meio de Ações Civis Públicas amparadas na Le 7.347/1985 e Ações Penais fundadas na Lei 8.137/1990, especialmente em casos de cartéis -, tampouco do “private enforcement”, pelo qual concorrentes podem buscar tutelas cominatórias e indenizações por danos sofridos em decorência de condutas anticompetitivas, nos termos da regra geral do art. 927 do CC: “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

Não haveria qualquer 'bis in idem' entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, porquanto possuidores de escopos distintos e cumuláveis. Eventuais aspectos de coordenação entre demandadas concomitantes seriam dirimidos, p.ex., pela disciplina dos efeitos civis de sentenças penais, quando aplicáveis”. (REsp 1181643/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 20/05/2011) Percebe-se no acórdão acima citado que não há qualquer bis in idem entre ações individuais, civis públicas, penais e processos administrativos, uma vez que possuem escopos diversos e cumuláveis. Uma eventual ação judicial que verse sobre matéria concorrencial, bem como a decisão judicial dela decorrente, não pode ser confundida com a atribuição judicante conferida ao CADE. Em razão da independência de instâncias vigente no Brasil, ainda é possível que uma decisão judicial conclua pela improcedência do pedido, enquanto que a análise do Cade culmine com a imposição de sanções ou restrições, e vice versa[1]. Reforça esse entendimento as divergências entre os pedidos feitos pelo Ministério Público na Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.404.7105/RS e as penalidades que poderiam ser impostas pela autarquia no caso de condenação da Representada por infração à ordem econômica. Os pedidos trazidos pelo parquet limitaram-se à (fls. 31 a 34 do documento SEI nº 0001407): determinação de que a Unimed Missões:

se abstenha de promover qualquer ato que induza ou estimule seus associados, sob qualquer pretexto,a prestarem serviços unicamente a esta cooperativa médica; envie comunicação formal a todos os médicos cooperados, informando-os que a unimilitância é ilegal e que estes podem e devem prestar serviços a outras operadoras de planos de saúde, ou mesmo de forma direta a empresas ou órgãos públicos, sem qualquer possibilidade de punição por parte da empresa; encaminhe cópia de seu balancete dos últimos cinco anos, contendo o valor global de receitas da entidade com a prestação de serviços médicos e especificação das despesas, a todas as operadoras de planos de saúde atuantes no Rio Grande do Sul, a fim de estimular outras empresas a ingressarem neste setor na região; e publique em jornais a decisão judicial a ser eventualmente proferida, a fim de esclarecer a população da violação dos seus direitos e promover maior competitividade no setor médico; condenação da Unimed Missões a indenizar os danos morais causados à coletividade, decorrentes das práticas históricas de unimilitância e dominação do mercado, no valor de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais), devendo tal montante ser destinado ao Fundo Federal de defesa dos Direitos Difusos de que trata o art. 13 da Lei nº 7.346/85, sujeito a atualização e juros. Os pedidos, portanto, tratam de obrigações de fazer e não fazer e da indenização por danos morais coletivos, decorrentes da suposta prática de unimilitância da ré.

O processo administrativo instaurado pelo Cade, por sua vez, tem como objetivo apurar infrações à ordem econômica, previstas no artigo 36 da Lei nº 12.529/2011: “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” (g.f) A condenação por tais práticas pelo Tribunal sujeita o infrator às penas previstas nos artigos 37 e 38 da Lei nº 12.529/2011, entre elas o pagamento de multa e a obrigação de publicação da decisão em página de jornal, entre outros. Nota-se, nesse ponto, que o artigo 36 da Lei Antitruste sequer exige que haja efeitos para a configuração da infração, mas apenas a sua potencialidade, enquanto a indenização pedida pelo Ministério Público, por sua vez, pressupõe justamente a existência de dano. Percebe-se, portanto, que os pedidos da Ação Civil Pública proposta pelo parquet se diferem do objetivo do Processo Administrativo do Cade, que é a investigação e punição das infrações à ordem econômica. Em decorrência, eventual decisão proferida no âmbito do Poder Judiciário não poderia restringir a competência legal da autoridade de defesa da concorrência.

Além disso, deve-se atentar que juiz federal, quando decidiu a causa, afirmou que a análise de conduta que tenha como objeto ou possa ter como efeito o domínio de mercado relevante, conforme o disposto na Lei nº 12.529/2011, deveriam ser realizada pelo órgão competente do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, motivo pelo qual determinou o encaminhamento de cópia integral do feito ao Cade. Nesse sentido, lê-se na sentença proferida na Ação Civil Pública em comento: “Isso porque, malgrado eventual punição a ré UNIMED em razão da potencial prática de 'domínio de mercado relevante' não seja o foco da ação civil pública em testilha, verifico a necessidade de submissão de tais fatos, especialmente no que tange ao possível exercício do domínio de mercado relevante, frente aos ditames da Lei n.° 12.529/2011, a fim de que seja apreciada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC, por meio do órgão competente para tanto. Conforme dispõe o art. 36 do supracitado diploma (grifei):

(...) Os fatos apurados ao longo do presente feito, portanto, podem e devem ser submetidos ao SBDC, estrutura responsável pela prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, cuja base de orientação disciplina o zelo pelos regramentos constitucionais da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, a qual, na espécie, em razão da sua especialização na matéria, possui plenas condições de proteger a coletividade abstratamente defendida na presente ocasião.” (g.f., fls. 1325 e 1326) Do exposto, conclui-se claramente que a Justiça Federal delegou ao Cade a análise dos fatos alegados pelo Ministério Público quanto à sua configuração como infrações à ordem econômica, não podendo a decisão de improcedência do pedido do autor na Ação Civil Pública formar coisa julgada sobre a matéria. Por fim, o artigo 16 da Lei nº 7.347/1985, que embasa a questão prejudicial de mérito levantada pelo Representado, dispõe que: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”. (g.f.) Como pode ser visto acima, a lei previu uma exceção para a formação de coisa julgada erga omnes em Ação Civil Pública.

Conforme ela, no caso de pedido julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação se obtiver uma nova prova. Ao contrário do que foi afirmado pela Unimed Missões em sua defesa, a sentença em comento julga improcedente o pedido de condenação pela prática de “unimilitância velada” justamente pela insuficiência de provas, como pode ser conferido no trecho abaixo: “Ao contrário do defendido pelo MPF ao longo dos autos, não verifiquei demonstrada ao longo do presente feito a indigitada 'velada unimilitância', tampouco qualquer indício mínimo de prova hábil a demonstrar eventual coação hierárquica entre a direção do corpo clínico da ré UNIMED e seus associados no sentido de evitar que estes se filiem a outras empresas de saúde, de modo a impedi-Ias de ingressar no mercado. (...) Inexistindo, por conseguinte, provas convincentes a atestar a velada prática de unimilitância hostilizada (inclusive as atas de assembléia da ré UNIMED, em último registro, acostadas ao evento 17, nada apontam nesse sentido), a improcedência dos pedidos ministeriais veiculados no ponto é medida que se impõe.” (g.f., fls. 1324 e 1325) Percebe-se, portanto, que a suposta prática de unimilitância poderia ser rediscutida mesmo no âmbito da ação civil pública por qualquer legitimado, desde que apresentasse novas provas da conduta.

Esta autarquia, na instrução do Procedimento Preparatório que deu origem ao presente Processo Administrativo, obteve diversas provas sobre a suposta prática. Entre elas, destacam-se aquelas que fundamentaram a Nota Técnica nº 31/2015/CGAA2/SGA1/SG/CADE (documento SEI nº 0057704), quais sejam: o Regimento Interno atualmente vigente da Unimed Missões, que prevê em dois artigos a exigência da atuação exclusiva de seus cooperados (documento SEI nº 0035206); a resposta ao ofício enviada pela Caixa (documento SEI nº 0033292), afirmando que não obteve sucesso em suas tentativas de prospecção de credenciamento de médicos nos municípios atendidos pela Unimed Missões; e a resposta ao ofício enviada pela CASSI (documento SEI nº 0035727), na qual a entidade afirma que, apesar de demonstrarem interesse, os médicos informavam que não poderiam firmar contrato de credenciamento com a CASSI por serem cooperados da Unimed Missões. Nota-se, portanto, que a sentença proferida no âmbito da Ação Civil Pública nº 5006188-77.2012.404.7105/RS não impede o prosseguimento do presente Processo Administrativo em relação à análise da suposta prática de unimilitância pelo Representado, em razão da existência de novas provas. Portanto, tem-se que a sentença proferida na Ação Civil Pública não obsta o prosseguimento do presente Processo Administrativo, em respeito ao instituto da coisa julgada, em razão (i) da independência das instâncias administrativa e cível;

(ii) das diferenças entre os pedidos realizados pelo Ministério Público e o objetivo do Processo Administrativo instaurado pelo Cade; (iii) da delegação do próprio juiz federal ao Cade da análise dos fatos que poderiam configurar infrações de ordem econômica; (iv) da decisão de improcedência dos pedidos vinculados ao reconhecimento da prática de unimilitância ter se baseado na insuficiência de provas; e (v) do surgimento de novas provas a respeito da prática investigada. II.2 Do requerimento de produção de prova testemunhal A Notificação de Instauração de Processo Administrativo prevê que o Representado especifique todas as provas que pretende que sejam produzidas, declinando, no caso de prova testemunhal, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno da autarquia. A defesa apresentada pela Unimed Missões se limitou a requerer a produção de prova testemunhal, com a oitiva das seguintes testemunhas: Renato Velasques, brasileiro, casado, professor de Direito e Administrador, e Luis Claudio Madureira, brasileiro, casado, médico. O Representado, no entanto, não apresentou informações essenciais para que esta Superintência-Geral possa realizar, quando oportuno, a intimação das testemunhas.

Sendo assim, determina-se a intimação da Unimed Missões, na figura de seus advogados, para que seja apresentado, no prazo de 5 (cinco) dias, a qualificação completa das testemunhas arroladas, informando o endereço, registro geral (RG) e telefone, sob pena de indeferimento da solicitação de prova testemunhal. Caso seja do interesse do Representado, pode-se, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que estas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental, e deverá ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias da publicação da decisão do Sr. Superintendente-Geral, sob pena de indeferimento da produção da prova. Importante ressalvar, ainda, que as referidas pessoas físicas arroladas poderão ser ouvidas como “informantes” – nos termos do art. 405 do Código de Processo Civil – caso se verifique, no momento da realização das oitivas, quaisquer das hipóteses de suspeição ou impedimento constantes do referido diploma legal. Posteriormente será dada, ao Representado do presente Processo Administrativo, ciência das datas e dos honorários e dos horários que serão designados oportunamente por esta Superintendência-Geral para a realização das oitivas das pessoas indicadas, para que compareçam às audiências, se assim quiserem. III CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se:

o indeferimento da preliminar que pedia o arquivamento do Processo Administrativo em razão da inexistência de coisa julgada a obstaculizar a continuidade do processo; o deferimento da prova testemunhal, na figura dos senhores Renato Velasques e Luis Claudio Madureira, que oportunamente serão notificados da data que serão ouvidos por esta SG; e a notificação do Representado para que em 5 (cinco) dias apresentar a qualificação completa das testemunhas arroladas na defesa, informando endereço, registro geral (RG) e telefone. Caso seja de interesse do Representado, esse pode, facultativamente, trazer aos autos declarações escritas e assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que essas conhecem acerca do mérito do presente processo administrativo. Advirta-se que nesse caso a prova também terá caráter documental, e deverá ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias da publicação da decisão do Sr. Superintendente-Geral, sob pena de indeferimento da produção de prova. Estas as conclusões. À consideração superior. [1] Parecer nº 213/2013/PFECADE/PGF/AGU no PA nº 08012.002985/2004-12. Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Representada: Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão. O Tribunal do Cade decidiu pela condenação da Representada pela infração à ordem econômica prevista no art. 20, inc. I c/c art. 21, inc. II da Lei nº 8.884/94.