Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0079247 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 11/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Nº 08700.004631/2015-15 Representante: Cade ex officio Representados: Autoliv do Brasil Ltda., Takata Brasil S.A., Airton Evangelista, Aparecida Emidia de Souza (Cida Vandyke), Arnaldo Goes Coronel, Fábio Henrique Issa, Fernando Furlan, Gerson Eduardo Donola, Jackson Fabio Priante, Marcelo Toshio Teramoto (Toshio Teramoto), Mauro Grossi, Patrícia do Nascimento Coimbra, Richard Schwabe Júnior, Shigeru Otake e Shuji Nagase. AUTOS PÚBLICOS EMENTA: Procedimento Administrativo. [ACESSO RESTRITO]. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de módulos de Airbag (do motorista e do passageiro), cintos de segurança e volantes de direção. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. I. RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Administrativo [ACESSO RESTRITO] prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de módulos de Airbag[1] (DAB[2] e PAB[3]), cintos de segurança[4] e volantes de direção[5] (coletivamente denominados “produtos”), [ACESSO RESTRITO] As condutas anticompetitivas [ACESSO RESTRITO] A prática anticompetitiva em análise afetou produtos fornecidos para montadoras de automóveis situadas no território nacional consistentes em:

módulos de airbag, incluindo o airbag do motorista (Driver Airbag – DAB) e do passageiro (Passenger Airbag – PAB): é um dispositivo de segurança passiva automotiva que tem como objetivo principal amortecer o impacto causado ao motorista e demais ocupantes do veículo em uma situação de acidente de trânsito; cintos de segurança: é um dispositivo de segurança passiva automotiva que tem como objetivo principal reter o corpo do motorista e demais ocupantes do veículo em uma situação de acidente de trânsito; e volantes de direção: é um componente que permite a interface entre o condutor e a direção de um automóvel ou outro veículo. Consiste em um aro circular a ser manipulado pelo condutor, cujo movimento de rotação é convertido em movimentos solidários com as rodas, permitindo desta forma a dirigibilidade do veículo. Existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordos de fixação de preços e condições comerciais uniformes, (ii) alocação de clientes e divisão de mercados entre concorrentes; e (iii) compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, implementadas por meio da troca de e-mails, contatos telefônicos, reuniões presenciais realizadas na sede das empresas, além de restaurantes e bares onde os executivos se encontravam e trocavam informações concorrencialmente sensíveis. As discussões entre os concorrentes tratariam dos seguintes temas:

Quanto aos (i) acordos de fixação de preços e condições comerciais, a conduta foi viabilizada principalmente por meio de (i.1.) acordo de não concorrência para manutenção dos market shares; (i.2.) combinação de preços em resposta a pedidos de cotação; e (i.3.) resistência das empresas em relação às pesquisas de mercado (“Market Test”)[6] propostas pelas montadoras de automóveis OEM (Original Equipment Manufacturer – Fabricante de Equipamentos Originais), com o intuito de evitar a diminuição de preços em respostas aos pedidos de cotação para peças de modelos já em produção e que já tinham uma das empresas participantes da conduta como fornecedora. Com essa prática as empresas buscavam conjuntamente a manutenção dos seus respectivos clientes que já estavam em etapa de fornecimento efetivo, impedindo a estratégia da montadora de tentar diminuir preços dos produtos que já estavam sendo fornecidos ou trocar de fornecedor. Com a coordenação, a empresa que já estivesse fornecendo determinado produto a uma montadora garantia não só a manutenção de seu fornecimento, mas também a permanência dos preços (ou mesmo um possível aumento); Quanto à (ii) divisão de mercado e alocação de clientes, as empresas tentaram alocar entre si pedidos feitos por determinadas montadoras de automóveis OEMs;

e Quanto às (iii) trocas de informações comercialmente sensíveis, a conduta foi viabilizada por meio de (iii.1.) troca de informações sobre preços para que as empresas pudessem elidir a intenção das montadoras de buscar preços menores por meio de fomento de concorrência entre os seus fornecedores; (iii.2.) troca de informações com relação a reajustes que as empresas conseguiam com as montadoras, para que as concorrentes pleiteassem também um reajuste no preço semelhante, em paralelo; e, (iii.3.) troca de informações comerciais sobre produção e, em alguns casos, de faturamento. Todos esses artifícios eram usados pelas empresas envolvidas no conluio para manutenção ou majoração artificial dos preços dos produtos ora sob investigação. A coordenação frustrava a intenção das montadoras em diminuir seus custos e, por fim, tinha capacidade de influenciar no valor do veículo ao consumidor final. [ACESSO RESTRITO] os contatos anticompetitivos entre os concorrentes teriam ocorrido desde, possivelmente, 2002 até, pelo menos, 2011. [ACESSO RESTRITO] as condutas anticompetitivas ocorriam, sobretudo, entre executivos de alto escalão das empresas e unicamente no âmbito do mercado nacional.

Assim, mesmo quando as cotações ocorriam em atendimento a um pedido que abrangesse várias unidades das empresas no mundo, os preços decididos e informados nestas cotações resultavam unicamente de entendimentos entre executivos brasileiros e com relação ao atendimento do mercado brasileiro, sem a interferência de executivos estrangeiros, mesmo que, e em alguns casos, estes possam ter recebido alguma informação de executivos estrangeiros que lhes permitissem inferir uma conduta. As pessoas jurídicas e físicas participantes da suposta conduta anticompetitiva são descritas na Seção IV ("Da Recomendação De Abertura De Processo Administrativo") abaixo. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Aspectos Gerais do Combate a Cartéis Cartel é um acordo explícito ou implícito entre concorrentes para, principalmente, fixação de preços ou quotas de produção, divisão de clientes e de mercados de atuação. O objetivo é, por meio da ação coordenada entre concorrentes, eliminar a concorrência, com o consequente aumento de preços e redução de bem-estar para o consumidor. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência. Com efeito, dentre as condutas anticompetitivas, o cartel é a mais grave lesão à concorrência.

Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), os cartéis: “(...) causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta. Como resultado, alguns adquirentes decidem não comprar o produto ao preço determinado pelo cartel ou compram-no em menor quantidade. Assim, os adquirentes pagam mais por aquela quantidade que realmente compram, o que possibilita, mesmo sem que saibam, a transferência de riquezas aos operadores do cartel. Além disso, os cartéis geram desperdício e ineficiência. Eles protegem seus membros da completa exposição às forças de mercado, reduzindo a pressão pelo controle de gastos e para inovação, o que acarreta a perda de competitividade de uma economia nacional[7]”. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos.

Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[8]. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela International Competition Network (ICN)[9], as empresas participantes de cartéis em geral utilizam-se das seguintes estratégias: Fixação de Preços. Um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc. Restrição de oferta. Um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado. Divisão de mercados. Esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios. Cartéis em licitações.

Nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta ou de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Por sua vez, as estratégias utilizadas pelos integrantes do cartel, especialmente no âmbito de contratações privadas ou públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso concomitante de estratégias comuns permite que tais agentes definam os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos e clientes, áreas geográficas, faturamento, dentre outros critérios, e para a distribuição dos lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Nesse contexto, grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões.

Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11), empresas participantes de um cartel[10] estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa[11]. Além de reprimidos administrativamente pelo Cade, no Brasil cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa[12]. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde[13].

Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado[14], e também a ações civis públicas[15] de autoria do Ministério Público e outros legitimados[16]. Cientes da ilicitude da conduta que estão cometendo e das repercussões administrativas, criminais e civis a que estão sujeitos, os membros de um cartel costumam ocultar as evidências de seus atos, o que torna a reunião de provas e indícios da conduta tarefa hercúlea. Reuniões, contatos, trocas de informações sobre preços e clientes, entre outros, são geralmente realizados com extrema discrição e sigilo, muitas vezes com a utilização de códigos e siglas, de forma a não deixar transparecer qualquer ilicitude. Cartéis são, sem dúvida, umas das condutas mais difíceis de ser investigada. Por essa razão, técnicas de detecção e apuração mais sofisticadas tem cada vez mais se tornado ferramentas fundamentais para uma investigação de cartel bem sucedida. É o caso do chamado “Acordo de Leniência”. Esse instrumento, utilizado por autoridades de defesa da concorrência em diversos países, permite à Administração Pública identificar condutas que, de outra maneira, continuariam às escuras, ao mesmo tempo em que garante a realização de uma investigação mais eficiente e efetiva[17]. No Brasil, o Programa de Leniência encontra previsão nos artigos 86 e 87 da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11)[18].

Sua premissa básica é a de que os beneficiários do acordo, em troca de imunidade total ou parcial em relação às penas administrativas e criminais aplicáveis, confessem e colaborem com as investigações, trazendo informações e documentos que permitam à autoridade identificar os demais co-autores e comprovar a infração noticiada ou sob investigação. Ao garantir a imunidade a um dos participantes de um cartel, a Administração não apenas gera um fator de desestabilização nos cartéis existentes, como detecta condutas e pune infratores que de outra forma não teria condições de fazer. Utilizado em conjunto com outras medidas à disposição da autoridade de defesa da concorrência – tais como operações de busca e apreensão, inspeções, celebração de termo de compromisso de cessação, requisição de informações, dentre outros –, o Programa de Leniência potencializa-se como um dos instrumentos mais eficazes para detectar, investigar e coibir condutas anticompetitivas com potencial lesivo à concorrência e ao bem-estar social[19]. Constitui, assim, um importante pilar da política de combate a cartéis. [ACESSO RESTRITO] . A partir do acima exposto, passa-se à análise dos robustos indícios apurados no presente caso, contra os Representados, que justificam a instauração de Processo Administrativo, com fundamento no art. 69 da Lei nº 12.529/2011. II.2.

Da conduta investigada Conforme acima mencionado, trata-se de Procedimento Administrativo [ACESSO RESTRITO] fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de módulos de Airbag (do motorista e do passageiro), cintos de segurança e volantes de direção. [ACESSO RESTRITO] III. DO MERCADO RELEVANTE Descrição detalhada a respeito do mercado afetado pela conduta [ACESSO RESTRITO] transcrito acima. Em que pese isso, sabe-se que em casos de cartel, a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, sendo desnecessário o exame dos efeitos, já que a lesividade à ordem econômica é evidente, presumindo-se a potencialidade de produção de efeitos prejudiciais à concorrência. Nesse contexto, a análise de mercado relevante funciona tão somente como mecanismo para averiguar se é adequado, prático e razoável isolar ou fragmentar a área da atividade econômica em que a lei incidirá[20], sendo a própria definição do mercado dispensada em face do caráter obviamente anticompetitivo da conduta, que é ilícita por objeto, e não por seus efeitos[21]. Nesse sentido, conforme jurisprudência pacificada do CADE, em casos de cartéis a própria atuação dos Representados contribui para delimitar o setor da economia afetado pela conduta.

Em outras palavras, o comportamento dos investigados – ao coordenarem suas ações por meio de uma organização durável e institucionalizada, combinando preços, dividindo o mercado e definindo previamente os vencedores em processos de compras públicos (cartel de licitações) ou privados, dividindo mercados e clientes e fixando e uniformizando preços e condições comerciais entre si – indica claramente à autoridade antitruste qual é o mercado relevante, com um grau de certeza ainda maior do que o possibilitado pela análise exclusiva de indícios econômicos. Assim, a tarefa de identificar o escopo do acordo – em termos de sua abrangência geográfica e do produto[22] – se confunde com a de definir o mercado relevante afetado pela conduta. IV. DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO Diante de todo o exposto, entende-se estar demonstrada a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica praticadas pelos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Abaixo é apresentada a relação de pessoas jurídicas, contra as quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo, juntamente com uma indicação de elementos probatórios exemplificativos que a justificam: Pessoas Jurídicas participantes da conduta [ACESSO RESTRITO], a Autoliv do Brasil Ltda. (“Autoliv”) praticou condutas anticompetitivas [ACESSO RESTRITO].

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], a Takata Brasil S.A. (“Takata”) praticou condutas anticompetitivas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Pessoas Físicas participantes da conduta [ACESSO RESTRITO], o Sr. Airton Evangelista [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], a Sra. Aparecida Emidia de Souza (Cida Vandyke) [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Arnaldo Coronel [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Fábio Henrique Issa [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Fernando Furlan [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Gerson Eduardo Donola [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Jackson Fábio Priante [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr.

Marcelo Toshio Teramoto (Toshio Teramoto) [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Mauro Grossi [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], a Sra. Patrícia do Nascimento Coimbra [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Richard Schwabe Jr. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Shigeru Otake [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], o Sr. Shuji Nagase [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] V. CONCLUSÃO Diante do exposto, e ante a existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados:

Autoliv do Brasil Ltda., Takata Brasil S.A., Airton Evangelista, Aparecida Emidia de Souza (Cida Vandyke), Arnaldo Goes Coronel, Fábio Henrique Issa, Fernando Furlan, Gerson Eduardo Donola, Jackson Fabio Priante, Marcelo Toshio Teramoto (Toshio Teramoto), Mauro Grossi, Patrícia do Nascimento Coimbra, Richard Schwabe Júnior, Shigeru Otake e Shuji Nagase, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, a notificação dos Representados, nos termos do art. 70 do referido diploma legal, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. Estas as conclusões. Encaminhe-se à Sra. Chefe de Gabinete. De acordo. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.

DIOGO THOMSON DE ANDRADE Superintendente Geral-Adjunto [1] Airbag é um dispositivo de segurança passiva automotiva que tem como objetivo principal amortecer o impacto causado ao motorista e demais ocupantes do veículo em uma situação de acidente de trânsito. [2] DAB (Driver Airbag) – Airbag do motorista. [3] PAB (Passenger Airbag) – Airbag do passageiro. [4] Cinto de Segurança é um dispositivo de segurança passiva automotiva que tem como objetivo principal reter o corpo do motorista e demais ocupantes do veículo em uma situação de acidente de trânsito. [5] Volante de Direção é um componente que permite a interface entre o condutor e a direção de um automóvel ou outro veículo. Consiste em um aro circular a ser manipulado pelo condutor, cujo movimento de rotação é convertido em movimentos solidários com as rodas, permitindo desta forma a dirigibilidade do veículo. [6] Market Test ou Teste de Mercado é a denominação comumente dada às pesquisas de mercado feitas pelas montadoras abrangendo determinado produto com o objetivo de verificar se o preço que a montadora atualmente paga está condizente ao praticado pelos outros fornecedores. Neste tipo de procedimento é a montadora quem define quando ocorrerá e quem irá participar dessa pesquisa de preços e apenas ela tem acesso aos preços de todos os participantes da pesquisa.

[7] Tradução livre de “Hard Core Cartels”, preparado pelo Fórum Conjunto de Comércio e Concorrência da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE): http://webdominio1.oecd.org/commet/ech/tradecomp.nsf, 2003, p.2. [8] Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [9] International Competition Network. Defining Hard Core Cartel Conduct. Effective Institutions. Effective Penalties. 2005. Disponível em http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc346.pdf. Tradução livre de: “Conduct falling within the four categories can take many forms. Price fixing is any agreement among competitors to raise, fix, or otherwise maintain the price for a product or service. Price fixing can include agreements to establish a minimum price, to eliminate discounts, or to adopt a standard formula for calculating prices, etc. Output restrictions can involve agreements on production volumes, sales volumes, or percentages of market growth.

Market allocation or division schemes are agreements in which competitors divide markets among themselves – competing firms allocate specific customers or types of customers, products or territories. In a bid-rigging conspiracy, competitors may agree to rotate winning bids, may divide bids, or one bidder may agree to submit an artificially high or “comp” or “cover” bid in return for a subcontract or payoff. In other words, competitors agree to restrict or eliminate competition for some piece of defined business, whether it is a sale, a contract, or a project”. [10] Lei nº 12.529/11: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; [11] Lei nº 12.529/11: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);

III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. § 1o Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro. § 2o No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente: I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;

II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual, municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco) anos; III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que: a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração estiver relacionada ao uso desse direito; b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos; V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco) anos; e VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica. [12] Lei nº 8.137/90: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. [13] Lei nº 8.137/90: Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde. [14] Lei nº 12.529/11: Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de ação. [15] Lei nº 7.347/85: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - por infração da ordem econômica; [16] Lei nº 7.347/85: Art.

5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. [17] Os benefícios da adoção de um programa de leniência são estudados e celebrados por diversas autoridades ao redor do mundo. O instrumento é indicado como uma ferramenta importante para se obter um plano de combate a cartéis efetivo, na medida em que: i) desencoraja a participação de empresas em cartel; ii) estimula a desistência de participação em cartéis pré-estabelecidos; iii) aumenta a probabilidade de detecção de um cartel e iv) aumenta a possibilidade de sanção pela Administração Pública. Nesse sentido, ver: International Competition Network. Anti-cartel enforcement manual. 2009. Disponível em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc341.pdf. Conforme devidamente ressaltado pela OCDE em seu relatório para combate de cartéis Hard-Core (2002, p.

7), o principal desafio para uma política de combate a cartéis é justamente a sua detecção e é justamente este ponto que traduz a importância do programa de leniência. De fato, um programa de leniência devidamente estruturado e utilizado por uma autoridade de defesa da concorrência produz naturalmente uma instabilidade por si só nos cartéis em execução, bem como diminui a vantagem de adesão ou constituição de uma nova conduta coordenada anticoncorrencial, pois fragiliza a relação de confiança entre os partícipes e incentiva a comunicação à Autoridade Pública da existência da conduta anticompetitiva. [18] Lei nº 12.529/11: Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. § 1o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação;

II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física por ocasião da propositura do acordo; e IV - a empresa confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. § 2o Com relação às pessoas físicas, elas poderão celebrar acordos de leniência desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do § 1o deste artigo. § 3o O acordo de leniência firmado com o Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo. § 4o Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado o cumprimento do acordo: I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse conhecimento prévio da infração noticiada; ou II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas aplicáveis, observado o disposto no art.

45 desta Lei, devendo ainda considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência. § 5o Na hipótese do inciso II do § 4o deste artigo, a pena sobre a qual incidirá o fator redutor não será superior à menor das penas aplicadas aos demais coautores da infração, relativamente aos percentuais fixados para a aplicação das multas de que trata o inciso I do art. 37 desta Lei. § 6o Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas. § 7o A empresa ou pessoa física que não obtiver, no curso de inquérito ou processo administrativo, habilitação para a celebração do acordo de que trata este artigo, poderá celebrar com a Superintendência-Geral, até a remessa do processo para julgamento, acordo de leniência relacionado a uma outra infração, da qual o Cade não tenha qualquer conhecimento prévio. § 8o Na hipótese do § 7o deste artigo, o infrator se beneficiará da redução de 1/3 (um terço) da pena que lhe for aplicável naquele processo, sem prejuízo da obtenção dos benefícios de que trata o inciso I do § 4o deste artigo em relação à nova infração denunciada. § 9o Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este artigo, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo. § 10.

Não importará em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de acordo de leniência rejeitada, da qual não se fará qualquer divulgação. § 11. A aplicação do disposto neste artigo observará as normas a serem editadas pelo Tribunal. § 12. Em caso de descumprimento do acordo de leniência, o beneficiário ficará impedido de celebrar novo acordo de leniência pelo prazo de 3 (três) anos, contado da data de seu julgamento. Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo. [19] Neste sentido, ver: “O Programa de Leniência não é um fim em si mesmo, mas um importante mecanismo para dissuadir condutas uniformes lesivas à concorrência, este sim um fim da política de defesa da concorrência.

O mesmo se aplica à eliminação de ‘obstáculos à persecução administrativa e criminal de cartéis’, mandados de busca e apreensão, métodos estatísticos para detecção de cartéis e o próprio TCC que, como visto, é parte do programa de combate a cartéis” (Voto do relator, Req. nº 08700.004992/2007-43, Relator Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo, julgado em 17/12/2008) [20] Processos Administrativos nº 08012.007602/2003-11 (Representante: Sintáxi-Sindicato dos Taxistas de Porto Alegre; Representados: Táxi Sul-Acessórios para Táxis Ltda e outros) e 08012.008024/1998-49. (Representante: SDE ex-officio; Representada: TBA Informática Ltda, Microsoft Informática Ltda.). Como afirmado no voto do conselheiro relator neste último caso: “Há casos em que a própria definição do mercado é dispensada diante de conduta ou comportamento empresarial obviamente deletério à livre concorrência e à livre iniciativa. A análise do mercado relevante, portanto, funciona tão-somente como um mecanismo para averiguar se é adequado separar uma área de atividade econômica onde a aplicação das leis antitruste incidirá.” [21] A jurisprudência do E. Cade já se encontra pacificada nesse sentido, conforme se depreende da leitura de trechos de julgados recentes:

“Em suma, conforme a Lei nº 8.884/94 e precedentes do CADE, nos casos em que houver a atuação de um cartel clássico, será exigida apenas a prova da existência da conduta para a configuração da infração, presumindo-se a potencialidade de que sejam produzidos efeitos prejudiciais à concorrência.” (Processo Administrativo Nº 08012.004702/2004-77, Rel. Cons. Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, j. 09.05.2012.) e “(...) em processos em que restar comprovado que concorrentes realizaram um conluio organizado com o único objetivo de elevar preços em detrimento do consumidor, é desnecessária a análise de elementos como o mercado relevante afetado, a participação de mercado detida pelos agentes investigados e a existência ou não de barreiras à entrada, já que a potencialidade lesiva da conduta sobre a ordem concorrencial – que constitui o critério central no direito brasileiro para a configuração da infração à ordem econômica – decorre diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços.” (Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12. Rel. Cons. Ana Frazão, j. 06.03.2013.) [22] A dimensão do produto se refere a características do produto ou serviço comercializado, em particular os fatores que determinam, da ótica do consumidor, o grau de substituibilidade existente entre os diferentes serviços e produtos.

Por sua vez, na delimitação sob o aspecto geográfico, o mercado relevante é o espaço geográfico ou área em que a prática sob análise produz (ou pode produzir) efeitos.