Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000137/2015-73

:: SEI / CADE - 0079541 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.000137/2015-73 Requerentes: GNL Gemini Comercialização e Logistica de Gás Ltda. ("GásLocal") e Companhia de Gás de Minas Gerais ("Gasmig") Advogados: Daniel Costa Caselta, Aurélio Marchini Santos, Lucas Brito, Jéssica de Pinho Affonso Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Ato de concentração. Procedimento ordinário. Compromisso de fornecimento de GNL à Gásmig pela GásLocal. Contrato associativo. Operação aprovada sem restrições. Infração ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. Gun jumping. Alteração das condições concorrenciais. Acordo em Controle de Concentrações Palavras-chave: Gun jumping. Acordo em Controle de Concentrações – ACC. VOTO [Versão pública] I. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de contrato firmado entre a Gasmig, empresa do Grupo Cemig que atua, com exclusividade, na distribuição de gás natural canalizado em todo o território do Estado de Minas Gerais (por concessão do Governo do Estado), e a GásLocal, que é uma joint-venture entre a White Martins Gases Industriais Ltda., do Grupo Praxair Inc., e a Petrobras Gás S., do Sistema Petrobras, que tem como principal atividade a comercialização de gás natural liquefeito ("GNL").

Denominado de “Acordo de Cooperação Comercial”, o referido contrato regula, em linhas gerais, as condições para fornecimento de gás natural GNL pela GásLocal à Gasmig, sendo que o objetivo da Gasmig é suprir a demanda por gás natural do munícipio de Pouso Alegre, no Estado de Minas Gerais, ainda não atendido por gasodutos de distribuição. Nos dizeres da Superintendência-Geral (“SG”): “A operação consiste no que é chamado pelas empresas de projeto estruturante, que tem por objeto a construção de uma rede de dutos, pelos quais será transportado o gás, partindo de um terreno em Pouso Alegre, para os consumidores localizados no parque industrial desse mesmo município. Outro objetivo que é colocado na notificação se refere à abertura de demanda inicial para gás natural por meio desse empreendimento, possibilitando, no futuro, a construção de duto de fornecimento principal de gás, não sendo mais necessário o transporte de gás por meio de caminhões.” (Nota Técnica nº 22/2015) Assim, pode-se sintetizar o acordo nos seguintes termos: A GásLocal se compromete a fornecer gás GNL à Gasmig, que, por sua vez, pretende atender, com o GNL adquirido da GásLocal, a demanda por gás natural no município de Pouso Alegre, no Estado de Minas Gerais, que não é atendido por gasodutos conectados à rede primária de distribuição;

Para viabilizar o fornecimento de GNL pela GásLocal, a Gasmig cede em comodato, de forma gratuita, àquela empresa terreno para a instalação das unidades de armazenagem e regaseificação do GNL e demais instalações necessárias para a prestação dos serviços contratados pela Gasmig; A Gasmig também deverá construir gasoduto local interligando as unidades de regaseificação aos clientes que possam ser atendidos com o modal GNL; e A GásLocal se compromete ainda a transferir seu único cliente atualmente na região, a Usiminas Automotiva, para compor a carteira de clientes da Gasmig. O contrato foi firmado em 13.01.2014, e notificado ao CADE apenas um ano depois, em 09.01.2015, sob a égide da Lei 12.529/2011. Por esta razão, embora não tenha vislumbrado problemas concorrenciais, a SG recomendou o envio dos autos ao Tribunal, diante da existência de indícios de infração ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, em razão de o ato de concentração ter sido consumado antes da aprovação pelo CADE. II. DAS ALEGAÇÕES DAS REQUERENTES As requerentes, preliminarmente, sustentam que a operação não pode ser considerada de notificação obrigatória pelos seguintes motivos:

A operação não se trata de um contrato associativo, pois inexiste qualquer mudança estrutural que possa levar à unificação dos centros decisórios das Requerentes em bases estruturais e duradouras, e nem mesmo a formação de qualquer vínculo entre as empresas envolvidas que possa representar forma de cooperação entre elas em seus mercados de atuação; No momento da celebração do Acordo, não havia clareza suficiente na legislação concorrencial ou na jurisprudência do CADE sobre o que deveria ou não ser tratado como contrato associativo para fins de notificação concorrencial. Portanto, era legítimo na época o entendimento das Requerentes de que o contrato celebrado entre elas não precisaria ser obrigatoriamente comunicado ao CADE; O CADE teria decidido, na análise do AC n° 08012.001015/2004-08, que contratos como o que está em análise não seriam de submissão obrigatória; O contrato ora em análise não preenche os requisitos estipulados pela Resolução n° 10/2014, pois não há compartilhamento de receitas e prejuízos entre as partes e, quando a resolução entrou em vigor, já não havia a obrigação de exclusividade, presente no contrato quando da sua assinatura. Quanto ao mérito, caso a operação seja conhecida, argumentam que a mesma deve ser aprovada, pois: Se trata de uma operação pró-competitiva, e que traz benefícios substanciais ao consumidor, pois permite a construção de via de dutos para os moradores de Pouso Alegre/MG, a qual seria inviável sem sua realização;

Não há sobreposição horizontal entre as atividades das Requerentes; Não há risco de fechamento de mercado para potenciais entrantes no mercado relevante de GNL, pois a Gasmig continuará podendo contratar o fornecimento de gás liquefeito de outras empresas além da GásLocal, e o Acordo se restringe apenas à região de Pouso Alegre, existindo inúmeros outros potenciais consumidores de GNL no Estado de Minas Gerais, tampouco para clientes da GásLocal instalados em outros municípios, que continuarão sendo atendidos por esta empresa; A transferência de apenas um cliente pela GásLocal à Gasmig também não é capaz de alterar as condições de concorrência nos mercados relevantes. Trata-se de apenas uma empresa instalada no município de Pouso Alegre, atualmente atendida pelo modal GNL, mas cuja distribuição passará a ser combinada com dutos locais a serem construídos pela Gasmig - alternativa mais eficiente sob a perspectiva do consumidor. Sendo assim, a Gasmig e a GásLocal defendem que os efeitos da operação sobre a concorrência são unicamente positivos. Logo, caso esta seja conhecida, deve ser aprovada sem restrições. III. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA GERAL Em seu parecer, a Superintendência Geral cuidou de refutar a preliminar de não obrigatoriedade da notificação do presente ato de concentração, uma vez que, no seu entendimento, a situação se enquadra exatamente na previsão da Resolução nº 10/2014, que disciplina a notificação de contratos associativos:

“A Resolução 10/2014 disciplinou a notificação da celebração de contratos associativos, mencionados no inciso IV do artigo 90 da lei 12.529/11. Tal Resolução estabeleceu que são considerados contratos associativos aqueles com duração superior a dois anos, em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem relação de interdependência. Estabeleceu ainda que há cooperação vertical quando uma das partes detiver pelo menos 30% dos mercados relevantes afetados e (i) que o contrato estabeleça compartilhamento de receitas ou prejuízos e/ou (ii) que exista relação de exclusividade.” (...) Assim, deve-se reconhecer que essas associações entre empresas, voltadas para o desenvolvimento de uma atividade econômica com relação de exclusividade, são aptas a alterar as condições de mercado e, nessa medida, podem ser objeto da preocupação antitruste. Mais ainda, note-se que o contrato associativo da presente operação possui feições adicionais que, em tese, implicam ainda maior interação, compartilhamento e coordenação entre as partes:

uso de ativos de um pelo o outro (que é o caso do terreno da Gasmig cedido à GásLocal), acordo para desenvolvimento de infraestrutura e transferência de um cliente (fator de intensa relevância concorrencial)[9].” (Nota Técnica nº 22/2015) Quanto à não obrigatoriedade da notificação em virtude da Resolução só ter entrado em vigor em 04.01.2015, a SG refutou-a pelo simples motivo de que o entendimento da jurisprudência do CADE já era no sentido da necessidade da notificação, sendo que a Resolução nº 10/2014 apenas solidificou tal entendimento: Conforme o entendimento da jurisprudência do CADE[2], anterior mesmo à Resolução 10/2014 e que depois deu origem a ela, consegue-se depreender qual o motivo pelos quais tais contratos associativos são de notificação obrigatória, diferentemente do argumento trazido pelas Requerentes, que aduzem que os contratos associativos não eram, até a normativização da Resolução 10/2014, de notificação obrigatória. Essa questão é apresentada de forma didática no voto da lavra do conselheiro Alessandro Octaviani Luis, emitido em abril de 2014, que diz respeito à notificação obrigatória e suas isenções previstas no parágrafo único do artigo 90: “(...) O parágrafo único do artigo 90 traz duas hipóteses de isenção de notificação obrigatória: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único.

Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes. (...) Deve estar claro, portanto que outros contratos que não seja conseqüência imediata do processo licitatório (ex: cessão de direitos) não gozam da imunidade prevista no parágrafo único, porque tais contratos não são operações decorrentes da licitação pública em si (como é o contrato de concessão), mas operações independentes: não têm por efeito precípuo a introdução de pressão competitiva no mercado, mas a alteração do cenário concorrencial. A cessão implica mudança no elemento subjetivo e, justamente por isso, representa um contrato novo, independente do anterior, com capacidade potencial de alteração da estrutura do mercado. Aliás, um contrato de cessão de direitos representa mudança na titularidade da relação anteriormente estabelecida sem que haja o correspondente processo concorrencial a justificar a isenção de notificação obrigatória pelo CADE. Os contratos que não sejam imediatamente decorrentes de licitação, portanto, devem ser conhecidos e analisados pelo CADE, que avaliará, caso a caso, a potencialidade de afetar o mercado”[3].(...) Esse entendimento é corroborado em outros casos já apreciados pelo Conselho sobre contratos associativos, como se mostram os seguintes julgados, todos antes da mencionada resolução:

-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis: “(...) 111. Importante esclarecer, ainda, que a adoção de uma ‘organização comum’ entre os contratantes varia em intensidade de um modelo contratual para outro, sendo mais rígida na formação de um consórcio (que possui previsão legal na Lei das S.A) ou de uma joint venture (na qual, frequentemente, temos interdependência organizativa entre os participantes, inclusive com centro de receitas e despesas), sendo ainda mais flexível em contrato associativos stricto sensu. 112. De maneira geral, mas não exclusiva ou exaustiva, podemos descrever os caracteres dos tipos contratuais elencados no inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011 como (i) a comunhão de interesses comerciais e (ii) o exercício de empreendimento por meio da (iii) coordenação de atividades empresariais, com o devido (iv) compartilhamento de riscos dessa atividade”.[4] (...) Nota-se que a Resolução n° 10/2014 apenas solidificou o entendimento que já era pacífico neste Conselho, de que contratos como os de fornecimento, por exemplo, com exclusividade, são de notificação obrigatória[8]. Portanto, o argumento de que a presente operação não deve ser conhecida, pois foi realizada antes de tal resolução, não procede.

(Nota Técnica nº 22/2015 - grifos nossos) Indo adiante, a Superintendência descartou também a alegação de que o CADE teria decidido, no âmbito do Ato de Concentração n° 08012.001015/2004-08, que contratos como o que está em análise não seriam de submissão obrigatória: “Conforme já mencionado, as Requerentes alegam que o Cade teria decidido, no âmbito de um ato de concentração anterior, que contratos como o que está em análise não seriam de submissão obrigatória. Isso porque, na análise do AC n° 08012.001015/2004-08, que versou sobre a constituição da GásLocal, o Cade teve acesso a contratos semelhantes e não requereu suas notificações. Cabe ressaltar que o Plenário não se manifestou, na oportunidade do Ato de Concentração mencionado, especificamente sobre o não conhecimento de contratos associativos do tipo que agora se analisa. Não há qualquer decisão do Cade de não conhecimento de contratos de fornecimento de gás semelhantes a este (com cláusula de exclusividade, cessão de ativos e transferência de cliente). Assim, não procede a alegação de que este Conselho já teria decidido sobre não conhecimento desse tipo de contrato. Aliás, o Cade, no âmbito do julgamento do ato de concentração de constituição da GásLocal, de fato analisou os contratos firmados entre a GásLocal e outras empresas, inclusive a Gasmig.

Tão detalhada foi a análise que uma das restrições do voto do Conselheiro Relator foi justamente a alteração de uma cláusula de não concorrência no contrato entre GásLocal e Gasmig. Assim, considerando tal restrição e o já exposto a respeito de contratos associativos, não é justificável o pedido das Requerentes de não conhecimento da presente operação. (Nota Técnica nº 22/2015) Por fim, em relação à não existência da cláusula de exclusividade no contrato, observou-se que esta cláusula foi alterada somente em 23 de dezembro de 2014, após ter tido vigência por quase um ano, ao passo que o contrato já era de notificação obrigatória desde sua celebração. Quanto ao mérito, a Superintendência entendeu que a operação não gera danos ao mercado de gás de Pouso Alegre, independentemente do cenário de mercado relevante considerado, uma vez que possui efeitos positivos ao mercado e aos consumidores. Portanto, embora não tenha vislumbrado problemas concorrenciais, a SG recomendou o envio dos autos ao Tribunal, diante da existência de indícios de infração ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, em razão de o ato de concentração ter sido consumado antes da aprovação pelo CADE. Segundo ela, ficou constatado “que há evidências robustas que as Requerentes concretizaram a operação em análise depois da assinatura do contrato e antes da apreciação dele pelo Cade, incorrendo, assim, em infração prevista no artigo 88 da Lei n° 12.529/2011”. IV.

DO TRÂMITE DO PROCESSO NO GABINETE O processo foi distribuído à minha relatoria em 23.05.2015. Após a distribuição, as requerentes manifestaram-se, pela primeira vez, em reunião no dia 02.06.2015, como atesta a “Lista de Presença” nº 0068190. Nesta ocasião, revelaram seu interesse em celebrar um acordo de controle em concentrações e se comprometeram a encaminhar a proposta o mais rápido possível, motivo pelo qual não apresentaram resposta à impugnação da SG. A minuta foi encaminhada por e-mail duas semanas após a primeira reunião (16.04.2015 - quinta-feira), e o gabinete apresentou suas considerações à proposta de ACC. Acolhidas todas as demandas apresentadas pelo gabinete, foi apresentada a minuta final em 17.06.2015, e, com isso, o processo foi incluído em pauta. V. CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO A Gasmig pertence ao grupo Cemig, e a GásLocal ao Grupo Praxair e Sistema Petrobrás. Todos registraram faturamentos superiores aos limites previstos no art. 88, II e II, nos termos da modificação proposta pela Portaria Ministerial MJ/MF nº 994/2012, no ano anterior à operação. A taxa processual foi devidamente recolhida, como atestam os comprovantes de recolhimento acostados ao documento SEI n° 0007304 dos autos públicos. Preenchidos os requisitos formais, conheço da operação. VI. ANÁLISE DE MÉRITO DA OPERAÇÃO V.I.1.

Da obrigatoriedade da notificação ao CADE Quanto à obrigatoriedade da notificação da operação ao CADE, o primeiro ponto a ser analisado é se o acordo firmado se trata, de fato, de um contrato associativo, nos termos do art. 90, inciso IV da Lei 12.529/11. Conforme já tive oportunidade de me manifestar no julgamento do Ato de Concentração no 08012.002870/2012-38, o que distingue os contratos associativos dos demais contratos não é a existência ou não de cooperação, mas sim o grau e o tipo desta. Enquanto nos contratos comutativos a cooperação é um dever lateral, já que as prestações das partes são naturalmente distintas e contrapostas, nos contratos associativos a cooperação corresponde à própria prestação ou aos deveres principais assumidos pelas partes. Isso acontece porque os contratos comutativos ou de troca partem da premissa de que as necessidades das partes são diferentes. Já nos contratos associativos ou plurilaterais, as necessidades das partes são as mesmas ou muito próximas, motivo pelo qual são reunidas em torno do fim comum que, por sua vez, impõe o paralelismo do comportamento das partes. Vale destacar a lição de Luís de Lima Pinheiro[1]: “Nos contratos de “fim comum”, pelo contrário, as partes comprometem-se na realização de um objetivo comum, de um mesmo resultado prático.

A prossecução do “fim comum” exprime-se num “movimento paralelo de pessoas e bens”, i.e., na realização de contribuições em bens e atividades que concorrem para a realização de um resultado.” Nos contratos associativos, tem-se, portanto, uma cooperação qualificada. Porém, ao lado desta característica, é importante destacar que os contratos associativos também requerem algum tipo de organização comum, ainda que mais flexível do que a encontrada nas joint-ventures. Tais aspectos ficam muito claros na noção de contrato plurilateral, que, de certa forma, é sinônima ou bem próxima à de contrato associativo. Tal teoria, que foi difundida no Brasil por Tullio Ascarelli, parte da premissa de que os contratos plurilaterais, como contratos de comunhão de fim, são distintos dos contratos de permuta: enquanto estes visam a uma distribuição de bens, aqueles visam a disciplinar a utilização dos bens a que se referem[2]. Daí porque, do ponto de vista da função econômica, os contratos plurilaterais seriam essencialmente contratos de organização, o que os diferenciaria essencialmente dos contratos de permuta[3]. Nesse contexto, a sociedade é vista como o contrato plurilateral por excelência, já que apresenta grande nível de organização. Entretanto, o elemento organizativo, em qualquer que seja o grau, seria inerente a todo tipo de contrato plurilateral.

Não é sem razão que Luís de Lima Pinheiro define o contrato associativo em sentido convergente à definição de contrato plurilateral de Ascarelli, considerando-o um contrato de cooperação que envolve igualmente uma organização de pessoas[4]. No mesmo sentido, encontra-se Luís Domingos Silva Morais, segundo o qual os contratos associativos são caracterizados por uma solidariedade de interesses, em que as vantagens de um são as vantagens do outro[5]. Daí concluir o autor que o cerne do contrato associativo é a organização, critério que dividiria os contratos entre os obrigacionais e os de organização[6]. Tais critérios parecem-me os únicos que podem, de modo coerente, identificar os contratos associativos, diferenciando-os dos contratos comutativos de execução continuada. É certo que, em razão da multiplicidade dos arranjos contratuais que se encontram no meio empresarial, nem sempre será fácil fazer a referida distinção. Muitos contratos combinam, de forma relativamente equilibrada, elementos associativos e comutativos, de forma que ficariam em uma espécie de zona fronteiriça entre ambos os contratos. No acordo ora analisado, entretanto, visualizo que o elemento associativo é acentuado, pois nele as partes claramente possuem interesses convergentes em diversos aspectos, visando à realização de um empreendimento em comum.

Percebe-se, por exemplo, que a Gásmig cedeu à GásLocal um terreno para que ela realizasse as instalações das unidades de armazenagem e regaseificação do GNL e também as demais instalações necessárias para a prestação do serviço à Gasmig e, além disso, se comprometeu a construir um gasoduto local interligando a unidade de regaseificação estabelecida no terreno em comodato e os clientes que possam ser atendidos pelo modal GNL. Em contrapartida, a GásLocal comprometeu-se a transferir para a Gasmig o único cliente que possui atualmente na região, a Usiminas Automotiva (Usiparts), para que venha a compor a carteira de clientes da Gasmig. Não obstante, é importante ressaltar ainda a relação de exclusividade estabelecida na versão original do acordo, a qual demonstra a intenção de atuação conjunta e restrita a estas empresas, ao menos no que diz respeito ao local de objeto do contrato (Município de Pouso Alegre/MG). Por isso, muito embora não se vislumbre uma união dos centros decisórios, é evidente que as empresas atuaram com interesses convergentes para a realização de um empreendimento em conjunto e em benefício de ambas, o que evidencia a cooperação e o caráter associativo do negócio. Além disso, esta situação se adequa perfeitamente à Resolução nº 10/2014, editada por este Conselho, que consolidou a sua jurisprudência e estabeleceu critérios objetivos para definir um contrato associativo: Art.

2º Respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei nº 12.529, de 2011, e para fins do disposto nesta lei, consideram-se associativos quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência. § 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade.

Ora, o presente caso apresenta uma evidente cooperação vertical entre as empresas, com o uso de ativos uma pelo outra (por exemplo, o terreno da Gasmig cedido à GásLocal), um acordo para desenvolvimento de infra-estrutura, transferência de um cliente (fator de intensa relevância concorrencial), e o fornecimento de gás pela GásLocal para posterior redistribuição pela Gasmig. Além disso, os requisitos previstos no inciso II do artigo supracitado (participação de 30% ou mais, e relação de exclusividade) estão plenamente atendidos, uma vez que a Gasmig detém o monopólio natural e legal do fornecimento de gás canalizado, e o contrato possuía cláusula de exclusividade no momento em que foi celebrado. Não por acaso, com o advento da referida Resolução, as próprias partes tomaram a precaução de retirar a cláusula de exclusividade de seu contrato e trocá-la por uma cláusula somente de preferência, além de notificar espontaneamente a operação ao CADE, ainda que tardiamente. Sendo assim, não há como argumentar que o instrumento objeto de análise não se trata de um contrato associativo, razão pela qual sua notificação era, de fato, obrigatória.

Quanto às demais preliminares de não obrigatoriedade da notificação - o fato da celebração do contrato ter ocorrido antes da publicação da Resolução nº 10, e o fato de supostamente ter havido a apreciação da legalidade dos contratos de fornecimento já no AC n° 08012.001015/2004-08 - entendo que as requerentes não possuem razão pelos mesmos fundamentos já expostos pela SG. A meu ver, a Resolução nº 10/2014 apenas consolidou entendimento já antes aplicado pelo CADE (o qual, diga-se de passagem, já era claro quanto à necessidade de notificação de contratos de fornecimento com exclusividade). Além disso, o Plenário não se manifestou, na oportunidade do Ato de Concentração mencionado, especificamente sobre o não conhecimento de contratos associativos do tipo que agora se analisa. Isso não significa, a meu ver, que essas circunstâncias não devam ser levadas em conta no momento de fixação de uma penalidade, por exemplo, mas apenas que não são aptas a elidir o dever que as partes tinham de notificar o CADE desde o momento da celebração do negócio, já em janeiro de 2014. V.I.2. Dos problemas concorrenciais da operação – Mercado relevante e possibilidade de exercício de poder de mercado No AC nº 08012.0010152004/08, julgado em 2004, bem como na Averiguação Preliminar no 08012.011881/2007-41, de minha relatoria, este Conselho se debruçou intensamente sobre o mercado relevante do produto gás natural. Neles verificou-se que a distribuição de gás pode ser feita de duas formas básicas:

(i) por meio de dutos locais, de média e baixa pressão, conectados diretamente aos dutos de transporte, ou (ii) a granel, através de veículos como trens, navios e caminhões dotados de tanques onde o gás é armazenado e transportado até a destinação final, sendo que esta distribuição a granel pode utilizar o modal GNC (gás natural comprimido) e o GNL (gás natural liquefeito). Como bem observado pela SG, a distribuição a granel e via dutos são, geralmente, complementares: É importante ressaltar, ainda, que a atividade de distribuição a granel não fere o monopólio legal da distribuição por dutos e não é considerada serviço público. Com efeito, em condições normais de mercado, a distribuição a granel é mais cara que a distribuição por dutos, de modo que a concorrência entre elas se torna pouco provável. Isso porque a distribuição por dutos cria uma conexão direta entre a refinaria ou o terminal de importação e o local de consumo. Desse modo, o gás flui diretamente da origem do sistema dutoviário até a destinação final, sem nenhum custo de liquefação/compressão ou regaseificação/descompressão. Ainda, uma vez instalada a infraestrutura, o custo de transportar gás por meio de duto é acentuadamente menor que o preço de frete e seguros para transporte por veículos. Por fim, o processo de liquefação acarreta maiores perdas de volume de gás que podem contribuir para majorar ainda mais seu custo.

Dessa forma, sempre que houver escala suficiente para realização do investimento inicial de infraestrutura dutoviária, é mais eficiente fazer o transporte por meio de dutos. (grifos nossos) Por estas razões, já se assentou o entendimento neste Conselho de que, em circunstâncias normais de mercado, as distribuidoras de gás natural a granel e as de gás canalizado atuam em nichos diferentes de mercado, pois, em vez de competir entre si, as duas modalidades se complementam: a distribuição a granel é encarregada de realizar o abastecimento onde não há gás canalizado e a demanda não apresente escala mínima viável para justificar a construção de um ramal que ligue a localidade à rede de distribuição canalizada primária. Entretanto, em alguns casos pode ocorrer da concessionária de gás canalizado se associar às distribuidoras de gás a granel, de modo a antecipar a demanda de determinada localidade, como é o caso da operação em análise, na qual não existe escala viável para conectar o município de Pouso Alegre à rede primária da Gasmig.

Como salientou a SG, esse tipo de associação, além de trazer vantagens para a distribuidora de gás canalizado, também traz vantagens para a distribuidora a granel, que necessita de apenas um tanque para atender toda a clientela da microrregião e vê sua demanda aumentada na localidade, passando a atender setores de menor demanda que de outra forma não apresentariam escala para receber gás a granel (residencial, comercial etc.) Desta maneira, como os modais de distribuição possuem atuação majoritariamente complementar – embora não se descarte que em certos casos possa haver concorrência entre eles -, percebe-se no presente caso que a sobreposição entre as empresas é notadamente vertical, e não horizontal, já que a GásLocal passará a fornecer gás para distribuição pela Gasmig: “Nesse sentido, esse tipo de projeto estruturante cria uma etapa adicional na cadeia de produção de gás canalizado. A concessionária estadual de distribuição, neste caso a Gasmig, ao invés de adquirir o gás diretamente da Petrobrás por meio de dutos, adquire, de maneira temporária, o gás de uma distribuidora a granel, neste caso, a GásLocal. O resultado é a relação vertical entre as empresas, em que a GásLocal estaria em um mercado à montante, de fornecimento de gás, e a Gasmig em um mercado à jusante, na distribuição de gás ao cliente final.” (Nota Técnica n° 22/2015) Quanto à possibilidade de exercício de poder de mercado, outros aspectos têm que ser levados em conta.

O primeiro é que o mercado de gás canalizado possui muito mais eficiência que as demais formas de fornecimento de gás, em virtude de que, uma vez inserida a malha dutoviária, seu custo marginal é bastante inferior ao dos outros modais. Sendo assim, a entrada da Gasmig no mercado do Município de Pouso Alegre/MG deve ser vista como uma externalidade positiva, que irá gerar benefícios aos consumidores e à comunidade local, que atualmente só conta com a distribuição de gás a granel, a qual, por essência, só atende clientes pontuais com alta demanda. O segundo é que a integração vertical entre as empresas não acarreta preocupações concorrenciais, tendo em vista que ao entrar no município, sendo a única fornecedora de gás via dutos (por conta do monopólio legal e natural), a Gasmig deixa de ter concorrentes. Além disso, o fechamento do mercado à montante não parece provável, uma vez que outras empresas de gás a granel terão outras oportunidades de venda, tanto para clientes finais em locais onde ainda não há gás canalizado, como também a possibilidade de firmar parcerias em outros projetos estruturantes. Ademais, a cláusula de exclusividade que antes vigia no contrato foi alterada por uma cláusula de preferência, com o seguinte teor:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Portanto, caso a Gasmig não efetive o fornecimento com a GásLocal, nada obsta que outra empresa de fornecimento de gás a granel ofereça oportunidade mais atrativa do que a da GásLocal e que a Gasmig possa negociar com ela. Por fim, quanto a este tema a ABGNC (Associação Brasileira dos Distribuidores de Gás Natural Comprimido) sustentou, em petição avulsa, que a competição no mercado de gás não está se dando em condições normais, por conta do preço subsidiado do gás que a GásLocal recebe da Petrobrás. Desta maneira, segundo ela, haveria uma possível discriminação anticompetitiva no preço do insumo por parte da Petrobras em favor da GásLocal, o que deveria conduzir à reprovação da operação. Entretanto entendo que essa constatação não é suficiente para levar à reprovação do presente ato de concentração, uma vez que a conduta anticompetitiva apontada já está sendo objeto de análise e repressão no Processo Administrativo nº 08012.011881/2007-41. Como a conduta analisada envolve o próprio funcionamento do Consórcio Gemini (firmado entre a Petrobras, a White Martins e a GNL Gemini), e este já está sendo objeto de outro processo administrativo, a meu ver este fato não pode levar automaticamente à reprovação de todas as operações nas quais a GásLocal esteja envolvida, especialmente tendo em vista todas as circunstâncias do caso concreto. De fato, a operação não possui potencial de gerar danos concorrenciais ao mercado.

Muito pelo contrário, esta associação permitirá a expansão do número de clientes atendidos pelo gás, antes limitado a poucos clientes atendidos pela GásLocal ou por empresas de GNC. Com o modal mais eficiente, a tendência é que mais clientes tenham acesso ao insumo. Dessa maneira, perfilando-me ao entendimento da SG, entendo que a operação não gera danos ao mercado de gás de Pouso Alegre, independente do cenário de mercado relevante considerado. VII. INFRAÇÃO AO ART. 88, § 3º, DA LEI 12.529/2011 A operação sob exame foi formalizada por meio de contrato celebrado em 13 de janeiro de 2014, tendo sido notificado tão somente em 09.01.2015, ou seja, praticamente um ano depois da celebração do negócio. As partes alegaram que a notificação não seria obrigatória, tendo em vista que a Resolução nº 10/2014 expedida por este Conselho - que regulamenta as hipóteses de notificação da celebração de contrato associativo - teria sido publicada tão somente em 04.11.2014, entrando em vigor em 04.01.2015. Entretanto tal argumento foi refutado tanto pela SG quanto pelo item VI.1 deste voto, restando claro que a jurisprudência do CADE já apontava a necessidade de notificação deste tipo de operação, ao passo que a Resolução tão somente consolidou este entendimento. Desta maneira, não restam quaisquer dúvidas acerca da necessidade de notificação já em janeiro de 2014.

Além disso, a instrução realizada apontou que entre a assinatura do contrato e a sua posterior apresentação ao CADE foram realizadas ações onde há clara ocorrência do gun jumping. É o que demonstram as seguintes evidências colacionadas pela SG: A realização de ações no terreno em Pouso Alegre desde 15 de janeiro de 2014; A realização de pagamento pela Gasmig a GásLocal com a finalidade de amortizar os investimentos feitos no terreno objeto do comodato celebrado entre as empresas constante no acordo de cooperação; A realização de pagamento pela Gasmig à GásLocal em virtude de abastecimento no tanque que já havia sido construído no terreno; O fornecimento de gás às empresas que firmaram contrato com a Gasmig; A assinatura do contrato sem cláusula de submissão ao CADE. De fato, o comodato do terreno entrou em vigor já na data da assinatura do Acordo de Cooperação, sendo que as próprias requerentes assumiram que as obras foram lá iniciadas já em março de 2014. Além disso, a nota fiscal 34147 datada de 30/09/2014 comprova o pagamento no valor de (ACESSO RESTRITO), tendo sido afirmado pelas próprias requerentes que tal nota diz respeito a um pagamento que teria o intuito de amortizar a dívida referente aos investimentos em infra-estrutura para a instalação do empreendimento no terreno.

Foi colacionada aos autos, ainda, nota fiscal de numeração 32536 datada de 17/07/2014 com comprovante de pagamento no valor de (ACESSO RESTRITO), na qual as requerentes afirmam que tal nota diz respeito a um pagamento que teria o intuito de remunerar o primeiro abastecimento feito no tanque construído no terreno. Ainda, o aditivo realizado no contrato original feito após o advento da Resolução nº 10, no sentido de adicionar cláusula de submissão ao CADE, indica uma tentativa de transformar o contrato já concretizado em um contrato passível de aprovação sem nenhum indício anticompetitivo, o que reforça a prática de gun jumping. Portanto, é indubitável que o contrato ora analisado foi, pelo menos em parte, implementado antes da notificação a este Conselho. Sendo assim, não há dúvidas, de que houve a consumação da operação antes da apreciação de seus efeitos pelo Tribunal do CADE, em afronta ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 e ao art.108, § 2º, do Regimento Interno. VIII. ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÔES – ACC PROPOSTO PELAS REQUERENTES Em 17.06.2015, as requerentes apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) por meio do qual: Reconhecem que certos atos praticados desde a assinatura do Acordo implicaram consumação prematura da operação, em descumprimento ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 (cláusula 2.1);

Comprometem-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), em razão da consumação prematura da operação, cujo valor será pago em uma única parcela, em até 30 (trinta) dias contados da publicação da decisão do Tribunal do CADE (cláusulas 3.1 e 3.2). Note-se que, diferentemente do que em regra ocorre nos ACCs homologados pelo Tribunal, a proposta das requerentes não trata de nenhum remédio voltado a endereçar algum possível efeito anticompetitivo da operação, já que, como descrito anteriormente, inexistem quaisquer preocupações concorrenciais relativas à estrutura de mercado decorrente do negócio realizado entre a Gasmig e a Gáslocal. Pelo contrário, conforme já foi exposto, trata-se de operação que viabiliza a expansão da rede de dutos para transporte de gás, beneficiando diretamente os consumidores do município de Pouso Alegre/MG. Assim, a avaliação da conveniência e oportunidade do acordo, de forma análoga ao que ocorre na celebração de TCCs no âmbito do controle de condutas, deve verificar se a solução negociada representa uma forma de otimização do trabalho da autoridade antitruste e, sobretudo, se as obrigações asseguram o efeito dissuasório da sanção, não gerando um cenário de subpunição que beneficie o infrator de forma indevida. No que se refere à penalidade pecuniária, observa-se que, além de estar em consonância com os limites fixados no art.

88, § 3º, o valor proposto no ACC, é suficiente para inibir as requerentes de reincidirem na prática de gun jumping, além de sinalizar para o mercado e para a sociedade a gravidade do ilícito. Trata-se, a meu ver, de contribuição pecuniária razoável e proporcional diante do grau de reprovabilidade da conduta praticada pelas requerentes, bem como ao valor do contrato que foi firmado entre as partes (alcançando, inclusive, o valor de praticamente 10% do valor do negócio). Além disso, encontra respaldo nos valores aplicados em outras hipóteses de gun jumping já julgados por este Tribunal, notadamente nos Atos de Concentração nº 08700.008289/2013-52[7], 08700.002285/2014-41[8] e 08700.008292/2013-76[9]. Em que pese se tratarem de duas grandes empresas, e o contrato analisado ter operado seus efeitos pelo prazo de alguns meses até que fossem suspensas as atividades, outras circunstâncias justificam a adequação da multa. Em primeiro lugar, verifica-se que o valor do contrato é pequeno, sendo, inclusive, menor do que de diversos casos de gun jumping já analisados por este Conselho. Embora o valor da operação não seja o fator preponderante na fixação da contribuição, é inequívoco que a multa deve guardar uma relação mínima de proporcionalidade em relação ao montante do negócio.

Além disso, a notificação foi feita de maneira espontânea pelas requerentes, e, muito embora a notificação fosse obrigatória desde a celebração do contrato, assim que a Resolução nº 10 foi expedida - deixando claro quais seriam os contratos associativos que devem ser objeto de notificação - as empresas já buscaram adequar o negócio aos parâmetros preconizados por este Conselho, submetendo-o à sua análise logo em seguida, o que sugere que estas atuaram de boa-fé. Ao contrário de alguns precedentes julgados pelo CADE, na hipótese ora analisada a consumação da operação não se limitou à pratica de atos de administração ordinária, mas sim da prática de atos de gestão voltados à realização concreta do negócio, inclusive por meio do uso de ativos de um pelo outro (que é o caso do terreno da Gasmig cedido à GásLocal) e o início das atividades de desenvolvimento de infraestrutura e transferência de um cliente. São essas circunstâncias que inviabilizam a aplicação da multa pecuniária mínima prevista na Lei 12.529/2011, mesmo que no âmbito de um ACC. Entretanto, como as partes tomaram a precaução de determinar a suspensão da execução deste contrato, bem como este possui efeitos anticoncorrenciais reduzidos, entendo que isso deve refletir no valor da multa pecuniária. Com efeito, não foi verificada uma unificação dos centros decisórios das empresas, tampouco o fechamento dos mercados para outros agentes, conforme explicado no item anterior deste voto.

Conforme previsto expressamente no art. 88, § 3º, da Lei 12.559/2011, a depender da gravidade dos atos cabe ao julgador, em certos casos, até mesmo a aplicação da sanção de nulidade. Como já entendido pelo CADE, a referida penalidade é essencial para o bom funcionamento do sistema de notificação prévia, no qual se procura garantir que as condições concorrenciais só sejam alteradas por um ato de concentração após a avaliação pela autoridade antitruste de seus possíveis impactos sobre os mercados afetados. É justamente a impossibilidade de consumação da operação antes da aprovação do CADE que justifica o estabelecimento, na Lei 12.529/2011, de uma série de prazos próprios, que devem ser cumpridos pela autoridade antitruste no controle de estruturas. A previsão visa a impedir que a consumação das operações de notificação obrigatória fique sobrestada indefinidamente em decorrência de eventual demora na análise concorrencial. A pena de nulidade prevista no art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 representa, nesse contexto, corolário lógico do controle preventivo, implementado a partir da entrada em vigor do novo diploma antitruste. Assim, qualquer ato jurídico capaz de alterar, ainda que potencialmente, as condições concorrenciais no mercado deve ser objeto da referida sanção, independentemente da produção de efeitos negativos sobre o mercado.

A aplicação da sanção de nulidade, contudo, tem custos sociais bastante relevantes, não apenas diante da dificuldade de desfazer negócios jurídicos tão complexos, como em razão dos interesses de terceiros de boa-fé envolvidos. No caso sob exame, a solução seria ainda mais delicada, dado que versa sobre um serviço público de caráter essencial, que é o fornecimento de gás natural. Todos esses aspectos mostram que a declaração de nulidade precisa ser submetida ao necessário escrutínio da proporcionalidade. Daí a relevância da solução consensual adotada no ACC, que pode ser vista como um sucedâneo menos gravoso da sanção de nulidade e, exatamente por isso, como uma solução mais adequada e razoável diante das peculiaridades do caso concreto. Com efeito, ao mesmo tempo em que evita os percalços da declaração de nulidade do negócio, a aplicação da multa pecuniária representa um importante instrumento para evitar que as requerentes se locupletem do seu ilícito. Assim, as obrigações assumidas no ACC, notadamente a confissão e a contribuição pecuniária prevista, são suficientes e proporcionais para assegurar o caráter dissuasório pretendido pelas sanções previstas no art. 88, § 3º, por atenderem a todas as particularidades do caso sem afetarem o consumidor. VIII. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço de operação e, quanto ao mérito, voto por sua aprovação sem restrições.

Voto também pela homologação do acordo em controle de concentrações proposto pelas requerentes, que tem por objeto a infração ao art. 88, §3º da Lei 12.529/2011. É o voto. Brasília, 24 de junho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Op.cit., p. 132. [2] Para Tullio Ascarelli (Problemas das sociedades Anonimas e Direito Comparado, Campinas, Bookseller, 2001, pp. 394-397), os contratos plurilaterais são contratos de comunhão de fim, que, ao contrário dos contratos de permuta, que visam a uma distribuição de bens, visam a disciplinar a utilização dos bens a que se referem. Do ponto de vista da função econômica, explica o autor (op.cit., p. 424) que os contratos plurilaterais são essencialmente contratos de organização, o que os diferencia dos contratos de permuta. [3] Tullio Ascarelli, op.cit., p. 424. [4] Op.cit., p. 162. [5] Op.cit., p. 178. [6] Op.cit., p. 182. [7] Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 05.02.2014. [8] Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgado em 14.05.2014. [9] Conselheiro Relator Alessandro Octaviani, julgado em 05.02.2014.