Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

:: SEI / CADE - 0088691 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.011668/2007-30 Embargantes: Auto Posto 10 de Dezembro Ltda., Auto Posto Brasília de Londrina Ltda.-MR, Auto Posto Paiaguás Ltda. e Edson Fernandes Gimenes, Claudir Osmir Bolognesi, Posto Novo Oriente e C.O. Bolognesi & Bolognesi; Jonatas Cerqueira Leite Filho. Advogados: Davi Antunes Pavan, Marcelo Maschio Cardozo Chaga, José Luiz Nunes da Silva, Marcela Berlinck Pereira, Michella Roberta Mendes Souza, Péricles José Menezes Deliberador, Davi Antunes Pavan, Marcelo Maschio Cardozo Chaga, Péricles Jose Menezes Deliberador e outros. Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Embargos de declaração contra acórdão que reconheceu a prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis na cidade de Londrina/Paraná. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade no julgamento. Embargos de declaração conhecidos, com exceção dos segundos interpostos pelo Auto Posto 10 de Dezembro Ltda, e, no mérito, negado provimento aos recursos. VOTO I. DAS RAZÕES DOS EMBARGOS Trata-se de embargos de declaração opostos por Auto Posto 10 de Dezembro Ltda (que interpôs dois embargos, fls. 1626/1627 e fls. 1674/1685), Auto Posto Brasília de Londrina Ltda (fls. 1640/1643), Auto Posto Paiaguás Ltda e Edson Fernandes Gimenes (fls. 1656/1662), Claudir Osmir Bolognesi, Posto Novo oriente e C.O. Bolognesi e Bolognesi (fls. 1664/1667) e Jonatas Cerqueira Leite Filho (fls. 1.668/1673) em face do acórdão de fls.

1559/1610 que os condenou, na qualidade de representados no processo administrativo, ao pagamento da pena de multa em razão da prática das infrações contra a ordem econômica previstas no artigo 20, inciso 1, c/c artigo 21, incisos 1 e II, ambos da Lei n° 8.884/94. Foi também interposto pedido de reapreciação pelo Auto Posto Brasília de Londrina Ltda (fls. 1.712/1.716), ainda com seus embargos pendentes de julgamento, acompanhado, além disso, de posterior aditivo ao pedido de reapreciação (fls. 1719/1721). Em seus embargos, o Auto Posto 10 De Dezembro Ltda. alega que: A decisão foi omissa em não analisar a ocorrência da prescrição, tanto a da pretensão punitiva quanto a intercorrente, uma vez que o processo administrativo demorou a ser instaurado e ficou pendente de julgamento por mais de três anos; A decisão foi contraditória a respeito do valor aplicado de multa, uma vez que o montante não obedeceu aos requisitos estabelecidos no artigo 27 da Lei 8.884/94, principalmente ao seu inciso II; A decisão foi contraditória, porque o embargante foi absolvido na ação criminal que deu origem à investigação administrativa. O recorrente Auto Posto Brasília de Londrina Ltda – ME, por sua vez, sustentou em seus embargos, bem como em seu pedido de reapreciação posteriormente interposto, que: A decisão foi contraditória ao declarar como sócio-proprietário da embargante o Sr.

Sérgio Goes de Oliveira, uma vez que não há no feito qualquer prova documental, testemunhal e de interceptação telefônica que ratifique categoricamente que este tenha sido um dia o "administrador de fato" e/ou de direito da representada; A condenação, caso seja mantida, deve ser revista para patamares adequados à realidade patrimonial e econômica da representada, com o fim de não inviabilizar a sua situação empresarial; O processo administrativo é nulo em relação à representada, por falta de intimação postal. Já o Posto Paiaguás Ltda e Edson Fernandes Gimenes alegaram em suas razões que: O voto foi omisso, pois nele não houve apreciação de vários requerimentos efetuados no curso do processo e antes do julgamento, como o requerimento de oitiva da testemunhal do Dr. Miguel Jorge Sogaiar, bem como do adiamento do julgamento, o que acarretaria a nulidade do julgamento, por cerceamento do direito de defesa e não observância do devido processo legal. Quanto aos embargos interpostos por Claudir Osmir Bolognesi, Posto Novo Oriente e C.O. Bolognesi e Bolognesi, foi alegado, em síntese que: A decisão foi contraditória, por condenar os representados com base em provas colhidas na investigação policial, sendo que foram absolvidos na ação criminal; A decisão foi omissa quanto à nulidade das interceptações telefônicas, tendo em vista que foram realizadas por juízo incompetente e não foram ratificadas pelo juízo que o sucedeu.

Por fim, os embargos opostos por Jonatas Cerqueira Leite Filho e Auto Posto 10 de Dezembro afirmam que: A decisão foi contraditória, por condenar os representados com base em provas colhidas na investigação policial, sendo que estes foram absolvidos na ação criminal; A decisão foi omissa quanto à nulidade das interceptações telefônicas, tendo em vista que foram realizada por juízo incompetente e não foram ratificadas pelo juízo que o sucedeu; A decisão foi contraditória, uma vez que o embargante era o administrador do posto de gasolina Dez de Dezembro, mas os preços revendidos não se enquadram na conduta de alinhamento de preços. II. AUSÊNCIA DE QUÓRUM E SUSPENSÃO DOS PRAZOS PROCESSUAIS Antes de proceder à análise dos embargos, destaco que os prazos processuais do caso sob exame estavam suspensos, em razão da inexistência de quorum. Com efeito, desde o dia 15.08.2014 até o dia 09.07.2015, apenas três Conselheiros – Ana Frazão, Márcio de Oliveira Júnior e Gilvandro Araújo – e o Presidente da autarquia, Vinícius Marques de Carvalho, integravam o Tribunal do CADE. Assim, ante o impedimento dos dois últimos, não havia quorum para a inclusão do processo ora analisado em pauta, o que só ocorreu a partir da recomposição do Plenário, na 68ª SOJ, com o início do exercício do mandato pelo Conselheiro Alexandre Macedo. Durante esse período, houve a suspensão do prazo processual, nos termos do art. 3º, §5, do Regimento Interno do CADE. III.

CONHECIMENTO A publicação da certidão de julgamento no DOU é datada de 31 outubro de 2013, havendo prazo em dobro para oposição dos embargos de declaração, tendo em vista o litisconsórcio e a representação das partes por procuradores distintos. Assim, o prazo para interposição de embargos de declaração findou-se em 11 de novembro de 2013. Como todos os embargos foram protocolados até esta data, entendo que eles são tempestivos. Vislumbro, entretanto, que o embargante Auto Posto 10 de Dezembro Ltda. opôs 2 (dois) embargos de declaração (fls. 1626/1627 e fls. 1668/1673), firmados por procuradores distintos. Como os embargos de fls. 1626/1627 foram protocolados primeiramente, de modo a ensejar a preclusão consumativa do recurso, tenho por prejudicado o exame dos segundos embargos de declaração no que se refere ao Auto Posto 10, recebendo-o, contudo, quanto ao embargante Jonatas Cerqueira Leite Filho (fls. 1668/1673). Quanto ao pedido de reapreciação interposto pelo Auto Posto Brasília de Londrina Ltda, entendo que o recurso não se insere nas hipóteses de cabimento previstas no art. 222 do Regimento Interno, por não se referir a fato ou documento novo. Além disso, o "aditivo ao pedido de reapreciação" protocolado em 14 de novembro de 2013, também não é cabível, ante a existência de preclusão consumativa.

Entretanto, pelo fato deste veicular argumento referente à eventual nulidade do procedimento, que poderia inclusive ser conhecida de ofício, entendo por bem analisar esta arguição. Desta maneira, com exceção dos segundos embargos interpostos pelo Auto Posto 10 de Dezembro e do pedido de reapreciação do Auto Posto Brasília de Londrina Ltda, os demais recursos serão conhecidos, na medida em que foram preenchidos os seus requisitos de admissibilidade. IV. DO MÉRITO Os embargos de declaração têm por objetivo integrar o acórdão e não reformá-lo. O efeito devolutivo desse recurso está restrito à “obscuridade, contradição e omissão” e eventual reforma do julgado só pode ocorrer com fundamento na análise de uma dessas questões. Não restando evidenciada a ocorrência de omissão, obscuridade ou contradição no julgado embargado, não há que se falar em acolhimento de embargos que buscam tão somente revolver o entendimento firmado pelo Tribunal Administrativo em tomo da caracterização ou não da conduta como anticoncorrencial. Assim, considerando a natureza integrativa dos embargos e a sua impropriedade para exclusiva revisão do mérito da decisão, passa-se à análise das alegações das embargantes. IV.1. Prescrição O embargante Auto Posto 10 de Dezembro alegou que a decisão foi omissa em não analisar a ocorrência da prescrição no presente caso. Entretanto, em consonância com o parecer da ProCade a respeito do tema (fls.

1.749), entendo que não há a menor razão para se falar de prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez que os fatos apurados remontam ao ano de 2007, ao passo que o processo administrativo foi instaurado em 2010, circunstância hábil a afastar a ocorrência da prescrição quinquenal. Afasta-se, ainda, a alegação de prescrição intercorrente, na medida em que o processo não esteve paralisado, independentemente de despacho, por período superior a 3 (três) anos. Com efeito, as diligências e pareceres realizados ao longo do andamento processual, como o da Secretaria de Direito Econômico, da Procuradoria Federal bem como do Ministério Público Federal, atuam no sentido de interromper o transcurso do prazo prescricional, também sob a modalidade intercorrente, conforme resulta do artigo 2°, inciso II, da Lei n° 9.783/99, atualmente disciplinados pelo artigo 46, § 1º, da Lei n° 12.529/2011: FATO DATA Publicação da Nota Técnica de Instauração 09/02/2010 Notificação N° 195 – Fls. 952 12/04/2010 Nota Técnica saneadora da SDE – Fls. 1.085 a 1.115 24/06/2010 Oficio instrutório nº 5615, 5617, 5618, 5619, 5620, 5621, 5622, 5623 (...) 5637 do SDE – Fls. 1.134 a 1.187 19/08/2010 Termos de audiência – Fls. 1.273 20/01/2010 Nota Técnica emitida pela SDE – Fls. 1.277 03/11/2010 Nota Técnica final emitida pela SDE – Fls. 1.411 a 1.457 11/05/2011 Despacho do Gabinete do Conselheiro Elvino de Carvalho Mendonça 24/05/2013 Realização do Julgamento 25/09/2013 IV.2. Da inobservância do art.

27 da Lei 8.884/94 quanto ao valor da multa O embargante Auto Posto 10 De Dezembro Ltda. alegou, ainda, que a decisão é contraditória a respeito do valor aplicado de multa, uma vez que esta não obedeceu aos requisitos estabelecidos no artigo 27 da Lei 8.884/94, principalmente em seu inciso II. Entretanto, a pretensão da embargante é a rediscussão do mérito da decisão. Não há nenhuma contradição, já que a decisão embargada dedicou item específico (“IV.3. Da individualização da conduta”) para individualizar a atuação dos administradores dos postos e o fez de forma coerente e adequada, aplicando alíquotas distintas para aqueles que compunham o núcleo central do cartel e para aqueles que tão somente aderiram ao conluio. É este, também, o entendimento da Procade: “O voto condutor do acórdão contém fundamentação adequada e suficiente no que se refere à dosimetria das multas impostas, tendo sido justificados os critérios que nortearam a aplicação das multas no caso em apreço. A reapreciação do valor das multas, sem a existência de qualquer omissão na fundamentação do julgado, conduziria, inegavelmente, ao reexame do mérito da questão posta, concernente aos critérios que fundamentaram a liquidação da pena pecuniária.” (fls. 1745/1.746) Desta forma, rejeito a alegação de qualquer vício quanto à dosimetria da pena e ao valor da multa. IV.3.

Da ausência de condenação na esfera criminal Diversos embargantes arguiram que o fato de terem sido absolvidos na esfera penal levaria, necessariamente, ao arquivamento do presente feito. Contudo, conforme já me manifestei em diversos outros julgados, o fato de ter os representados terem sido absolvidos na justiça criminal não impede que se dê continuidade ao processo administrativo em análise. Como se sabe, vigora no direito brasileiro a independência de esferas, de forma que a sentença penal só impedirá o prosseguimento do processo administrativo quando se fundamentar na ausência de autoria ou materialidade do crime. No caso em apreço, observa-se que a absolvição se deu em razão da insuficiência de provas, sobretudo em relação à existência de dolo na conduta dos representados, requisito dispensável na análise antitruste. Nos dizeres da ProCade (fls. 1.745/1.746): “Nesse sentido, a insurgência relacionada à ausência de condenação na esfera criminal, à proporcionalidade do valor da pena de multa imposta e à ausência de provas para a condenação administrativa não merece guarida no caso em apreço. (...) Ademais, é pacífico na doutrina e na jurisprudência que a resolução das questões nas esferas cível e criminal não obsta a atuação da autoridade antitruste para examinar a questão no âmbito administrativo.

É que o arquivamento de investigação ou processo penal voltado a apurar a possível prática de ilícito penal não impede a caracterização desses mesmos fatos como infração contra a ordem econômica. No caso, o juízo criminal não chegou a reconhecer a inexistência do fato, tampouco a ausência de autoria, que pudesse interferir na apreciação fática da questão pela autoridade administrativa. Há de se ressaltar, quanto ao tema, que as tipificações nas searas penal e administrativa apresentam contornos próprios. A intervenção penal requer elementos mais precisos na definição da conduta típica. Essa circunstância pode ser aferida, por exemplo, no que diz respeito ao elemento subjetivo do tipo: no âmbito penal, exige-se o dolo para a tipificação da conduta, ao passo que a infração administrativa, no âmbito concorrencial, independe de culpa, conforme estatuído pelo artigo 20 da Lei n° 8.884/94. Outro exemplo que pode ser destacado diz respeito à produção de efeitos anticoncorrenciais, na medida em que, como visto anteriormente, a caracterização do ilícito administrativo se perfaz apenas com a aptidão da conduta para produzi-los.” (grifos nossos) Portanto, inexistindo expresso afastamento do fato ou da autoria pela jurisdição penal, pode-se concluir que as instâncias guardam sua independência quanto à análise da prática do ilícito, razão pela qual inexiste a contradição apontada. IV.4.

Incompetência do juízo que deferiu a interceptação telefônica Alguns embargantes alegam que as interceptações telefônicas obtidas pela operação policial e base da decisão recorrida foram produzidas por juízo incompetente (Vara de Inquéritos Policiais de Curitiba), sendo posteriormente encaminhados os autos ao juízo competente da 3° Vara Criminal da Comarca de Londrina, onde não foram ratificadas. Por esta razão, estariam ceifadas de vício que acarreta a sua nulidade e conseqüente impossibilidade de utilização. Entretanto, o tema já foi expressamente tratado na decisão embargada, conforme se vê no seu item “III.4.Da nulidade das interceptações telefônicas e da impossibilidade de empréstimo de provas ao processo administrativo”, na qual ficou esclarecido que a questão já foi resolvida pelo próprio STJ, que afastou a ilicitude das interceptações telefônicas e determinou o prosseguimento da ação penal do presente caso, bem como demonstrou a possibilidade de empréstimo das provas produzidas no âmbito da ação penal. Desta maneira, não havendo qualquer omissão, contradição ou obscuridade quanto a este ponto, entendo por bem rejeitá-lo. IV.5. Contradição quanto à condição de Sérgio Goes de Oliveira como administrador O embargante Auto Posto Brasília de Londrina Ltda – ME alega que a decisão foi contraditória ao declarar como sócio-proprietário do embargante o Sr.

Sérgio Goes de Oliveira, uma vez que não há no feito qualquer prova documental, testemunhal e de interceptação telefônica que ratifique categoricamente que este tenha sido um dia o "administrador de fato" e/ou direito da representada. Entretanto, não é o que se depreende das provas dos autos, tampouco da decisão proferida. Com efeito, o voto recorrido foi claro ao individualizar a conduta do Sr. Sérgio, conforme se extrai do seguinte trecho: “Em depoimento prestado a Polícia Civil (fls. 80 – apartado confidencial), o representado Sérgio Góes de Oliveira confessou que, por pressão do núcleo do cartel, participou momentaneamente do conluio para “dar fim a guerra de preços” que havia no mercado de revenda de combustíveis na região de Londrina. Segundo os termos do depoimento, “num primeiro momento [Sérgio Goes de Oliveira] concordou com tal imposição, porém, passado um tempo que não se recorda, o interrogado não concordando com tal imposição, resolveu colocar o seu próprio preço, ou seja, mais barato do que o preço da concorrência". Além do depoimento do próprio representado, constam ainda das interceptações telefônicas, diálogos entre Sérgio e demais integrantes do conluio para saber a qual preço deveria revender seu combustível, a exemplo trecho do diálogo entre Sérgio e Jonatas datado de 04.07.2007 (fls. 134-135 – apartado confidencial): Jonatas: nós vamos tentar em um e vinte e seis a um e vinte e sete, e você dá uma mão também, aí se cola Sergio: tá bom então Jonatas:

se colá ce dá uma mão Sergio: falou então, não acredito...mas tudo bem né? Jonatas: então tá bom (...) amanhã nois tamo aí na área Observa-se, portanto, que Sergio Goes de Oliveira, ainda que momentaneamente, participou do alinhamento de preços entre concorrentes, o que, por si, já é suficiente para caracterizar infração à ordem econômica.” (Fl. 1.589) Portanto, muito embora o Sr. Sérgio não conste formalmente como administrador do posto, foi ele quem determinou a conduta de alinhamento de preços, apresentando-se, assim, como o administrador de fato de empresa. Essa foi também a opinião da Procade: “Ademais, os fatos alegados, que dizem respeito à circunstância de Sergio Goes de Oliveira nunca ter figurado como representante legal da pessoa jurídica, em nada invalida as conclusões do julgamento do CADE. Com efeito, entendeu o Tribunal Administrativo que o referido gestor atuou como administrador de fato da empresa, o que não se coaduna com o rol de administradores que figuraram na formalização do ato constitutivo correspondente.” (fl. 1757) Portanto, não procede a alegação do embargante. Alternativamente, o Auto Posto Brasília de Londrina requer que, caso seja mantida a condenação, seja ela revista para patamares adequados à sua realidade patrimonial e econômica, com o fim de não inviabilizar a situação empresarial da representada. Neste ponto, verifico que foi imposta multa de 700.000 UFIRs ao Auto Posto Londrina, e, ao Sr.

Sérgio, de 13% da multa total imposta às empresas por ele administradas (salientando que o Sr. Sério era administrador não apenas do Auto Posto Londrina, mas ainda do Auto Posto Exposição Ltda e da Etiel Comércio de Combustíveis Ltda., também condenados no presente processo). Para se chegar a este patamar, saliento que a situação do representado Sérgio Góes de Oliveira como mero aderente do conluio foi expressamente levada em conta para a fixação do percentual de 13%, uma vez que aos organizadores do ilícito foi aplicado o percentual de 15%, conforme o seguinte trecho do voto por mim proferido: “Tendo isso em vista e considerando, conforme já analisado, (i) a elevada gravidade do ilícito, (ii) a má-fé dos representados, (iii) a inequívoca consumação da infração, (iv) a lesão à livre concorrência como demonstrado no item IV.2.a., (v) a situação econômica dos representados enquanto administradores deempresas de pequeno porte e(vi) a participação ocasional do conluio como mero aderentes, fixo para os representados Djalma Eugênio Guarda Júnior, Édson Fernandes Gimenes e Sérgio Góes de Oliveira[1] multa de 13% (treze por cento) das multas aplicadas à empresas em que são administradores,nos termos do art. 37, inc. II e do art. 45 da Lei 12.529/2011.

Quanto aos representados Djalma Eugênio Guarda, Itauby Netto José Ramalho Guarda, Claudir Osmir Bolognesi, Jônatas Cerqueira Leite e Mauro César Guarda, por restar comprovado aos autos a elevada influência que exerciam sobre os demais representados, bem como o papel central que detinham na fixação do preço e na fiscalização do cumprimento da política do cartel – como demonstrado no item IV.3.a., fixo a multa em 15% (quinze por cento) do valor da multa aplicada às empresas em que são administradores.” (fl. 1.601) Desta maneira, não vislumbro qualquer vício na decisão, nem documento novo que ensejaria a alteração da multa anteriormente aplicada. Com efeito, a individualização da conduta de cada um dos representados foi realizada na decisão embargada, bem como a análise dos requisitos do art. 45 da Lei 12.529/11. IV.6. Nulidade do julgamento por falta de intimação do Auto Posto Brasília de Londrina Ltda – ME O Auto Posto Brasília de Londrina Ltda. alega, ainda, que a representada nunca foi devidamente intimada na forma da lei para se manifestar no processo administrativo, uma vez que os Avisos de Recebimento (ARs) foram enviados para endereços de sua antiga proprietária e pessoas que não eram mais administradoras do posto.

Sendo assim, por nunca ter sido devidamente intimada no seu endereço postal e nem por edital para responder ao processo administrativo, alegou a nulidade do julgamento.Sendo assim, por nunca ter sido devidamente intimada no seu endereço postal e nem por edital para responder ao processo administrativo, alegou a nulidade do julgamento. Embora a referida alegação não tenha sido suscitada em sede de embargos de declaração, mas tão somente em "aditivo de pedido de reapreciação", como ressaltei na seção "Conhecimento", entendo por bem analisar a alegação tão somente por se tratar de matéria de nulidade, que poderia ser reconhecida de ofício. A Procade, entretanto, refutou completamente tais alegações, pelos seguintes motivos: “Primeiramente porque os Avisos de Recebimento de fis. 302 e 311, recebidos por cônjuge do administrador de fato da pessoa jurídica, atuam no sentido de demonstrar que a pessoa jurídica representada tomou ciência da existência do processo administrativo para fins de apresentação de defesa. Nesse ponto, a ciência inequívoca da instauração do processo administrativo por quem atua como administrador de fato da pessoa jurídica caracteriza a notificação como válida, até porque não se pode exigir, especialmente quando se está a tratar de empreendimentos empresariais, que a correspondência seja sempre recebida por quem figura no contrato social como formal proprietário da pessoa jurídica.

A teoria da aparência legitima a validade da citação realizada a pessoa que se identifica como representante da pessoa jurídica. Nesse ponto, cumpre destacar os seguintes julgados proferidos pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria: PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - CITAÇÃO - PESSOA JURÍDICA - TEORIA DA APARÊNCIA - HONORÁRIOS EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1.- Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, é válida a citação realizada na pessoa de quem, na sede do estabelecimento comercial, a receba sem qualquer ressalva a respeito da falta de poderes para tanto. Precedentes. 2.- A orientação deste Tribunal é pacífica em afirmar que são exigíveis os honorários em fase de cumprimento de sentença, quando o devedor, intimado, não efetua, espontaneamente, o pagamento da dívida no prazo de 15 dias, previsto no art. 475-J do CPC, obrigando o credor à prática de atos de natureza executiva. Precedentes. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 315.669/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 01/08/2013) - grifei. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CITAÇÃO REALIZADA NA PESSOA DE FUNCIONÁRIO DA EMPRESA. TEORIA DA APARÊNCIA. VALIDADE. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓPJO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. IMPROVIMENTO. 1.- Com base na teoria da aparência, é válida a citação realizada na pessoa que se identifica como funcionário da empresa, sem ressalvas, não sendo necessário que receba a citação o seu representante legal autorizado. In casu, saliente-se ademais que a funcionária, a quem foi entregue o comunicado citatório, trabalha na área jurídica da empresa, o que afasta qualquer alegação d ignorância acerca da conhecimento sobre a relevância e a natur de aludido ato. Precedentes. / 2.O conteúdo normativo dos artigos tidos por violado não foi objeto de debate no Acórdão recorrido, incidindo as súmulas 82 e 356/STF. 3.- Em âmbito de recurso especial não há campo para se revisar entendimento assentado em provas, conforme está sedimentado no enunciado 7 da Súmula desta Corte. 4.- O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 5.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 47.065/MG, Rel. Ministro SJDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 03/05/2013) - grifei. Em complementação, vale ressaltar que, ressalvado o equívoco referente à notificação do Posto Exposição de Umuarama (fis. 912/914), devidamente elucidada pela SDE/MJ em nota técnica posterior (fls. 1088/1089), os avisos de recebimento de fls. 276, 277 e 295 também atuam no sentido de caracterizar a adequada notificação do representado para apresentação de defesa.

Ainda que assim não fosse, cumpre registrar que caberia à parte requerer a declaração de nulidade na primeira oportunidade que tivesse para falar nos autos, nos termos do que dispõe o artigo 245 do CPC. Não o fez. Primeiramente, opôs embargos de declaração, manifestando, de forma evidente, ciência dos termos do acórdão proferido (fis. • 1689/1692). Em seguida, apresentou pedido de reapreciação (fis. 1712/1716). Apenas em sua terceira manifestação arguiu, de forma extemporânea, a nulidade da notificação. O CPC, ao determinar que a nulidade seja argüida na primeira oportunidade, o faz tendo por finalidade justamente evitar que a parte use este defeito ao seu alvedrio, anulando o processo quando bem lhe interessar, como quando perceber, por exemplo, a escassez de seus argumentos de mérito. A jurisprudência pátria caminha no sentido de reconhecer a nulidade, nos casos de alegada irregularidade na intimação, apenas quando for arguida na primeira oportunidade que a parte tiver para falar nos autos: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N° 418/STJ. NULIDADE DA INTIMAÇÃO. ART. 245 DO CPC. PRECEDENTES. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento de que eventual vício existente na regularidade da intimação deve ser alegado e provado no devido tempo, ou seja, nas instâncias ordinárias ou na primeira oportunidade que a parte tiver acesso aos autos (art. 245 do Código de Processo Civil). 2. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDc1 no Ag 855.447/PR, Rei. Ministro RICARDO VILLAS BOAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012) - grifei. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VÍCIO NA INTIMAÇÃO. NECESSÁRIA A ALEGAÇÃO DA NULIDADE NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. ART. 245 DO CPC. 1. A cominação de nulidade do ato processual impugnado somente se justifica quando, praticado sem os requisitos legalmente impostos, possa gerar prejuízos ao exercício do direito de defesa, dificultando, ou até mesmo impedindo, que haja ciência da intimação pela parte ou por seu advogado. 2. Nesse passo, a nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 do CPC), o que não ocorreu no presente feito. Peculiaridade do caso concreto. Precedentes 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1201123/BA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMAO, QUARTA o em 17/04/2012, DJe 23/04/2012) CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. CEF. FALTA DE CITAÇÃO DE' TODOS OS EXECUTADOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM MOMENTO NÃO OPORTUNO. ART. 245 do CPC. JUROS MORATÓRIOS. EXCESSO NA EXECUÇÃO. FALTA DE RESTRIÇÃO LEGAL À ESTIPULAÇÃO DE TAXA DE JUROS EM CONTRATOS CELEBRADOS COM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. MINORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 20, § 4°, CPC. APELAÇÃOA QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. 1.

O pedido de nulidade do processo devido a falta de citação de todos os executados deve ser afastado, visto que é uma inovação processual que não foi levantada pela Apelante no momento oportuno. A nulidade não foi alegada pela Apelante na primeira oportunidade que teve de falar nos autos (art. 245 do CPC). 2. Não existem nos autos elementos que comprovem a cobrança indevida ou valor incorreto. Descabida, pois, a alegação de excesso na execução, pois não apresentou a Apelante nenhum cálculo ou prova que demonstrasse a sua veracidade. 3. Não há restrição legal à estipulação de taxa de juros superior a 12% ao ano, em contratos celebrados com instituições financeiras. Assim, o valor executado não pode ser considerado excessivo, pois está de acordo com o contrato formado entre a Apelante e a CEF. Acórdão da 2a Seção do STJ no Recurso Especial 1.061.530-RS (2008/01199924), relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado segundo o rito do art. 543- C, do CPC. 4. A fixação da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa (R$ 97.311,68) é excessivo. Em realidade, a minoração da quantia para 5% (cinco por cento) afigura-me razoável e compatível com o conteúdo econômico da demanda, tal como defendido pela recorrente. 5. Apelação a que se dá parcial provimento. (AC 200138000300820, JUIZ FEDERAL MARCIO BARBOSA MAIA, TRF1 - 4a TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 DATA:07/06/2013 PAGINA:

1399.) Com base nessas considerações, esta Procuradoria Federal manifesta-se pelo indeferimento dos pedidos de nulidade formulados.” (Fl. 1.752) Quanto ao tema, entendo corretas as conclusões da ProCade, uma vez que o representado teve inequívoca ciência da instauração do procedimento administrativo. De fato, é notório que atos como a citação e intimações têm como única finalidade dar ciência às partes do procedimento e do seu desenrolar. Caso esta seja alcançada por outros meios, supera-se o formalismo que, sob esta situação jurídica, apresenta a única finalidade da procrastinação do feito. Desta forma, a meu ver, formalidades como as alegadas não têm o condão de invalidar o procedimento, que, a todo momento, observou o contraditório e o devido processo legal. Ora, tendo a citação sido feita a quem atua como administrador de fato, é evidente a ciência do representado, como bem leciona a jurisprudência do STJ colacionada pela Procade. Além disto, tão clara é a ausência de prejuízo que a representada sequer questionou tal fato anteriormente durante os vários anos em que o feito tramitou, tampouco nas manifestações realizadas por ela ao longo do processo. Com efeito, nem mesmo nos embargos declaratórios interpostos contra a decisão, nem mesmo no pedido de reapreciação tal questionamento foi suscitado. A questão foi levantada tão somente em peça denominada pela parte de “aditivo ao pedido de reapreciação” (fls. 1.828), atingido pela preclusão consumativa.

Assim, em tese, tal pedido não deveria ser nem mesmo apreciado. Conforme a jurisprudência igualmente trazida pela ProCade, o ordenamento jurídico veda esse tipo de comportamento, evitando, assim, o comportamento desleal. Não é possível compactuar com a chamada nulidade guardada, em que falha processual sirva como uma "carta na manga", para utilização eventual e oportuna pela parte, apenas caso seja do seu interesse. Por isso, há previsão para que a parte alegue a nulidade dos atos na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. E, muito embora possa entender-se que determinados vícios podem ser alegados a qualquer momento, definitivamente este aqui tratado não levaria à nulidade de todo o procedimento realizado, pois não foi comprovada qualquer espécie de prejuízo ao representado. Desta maneira, muito embora entenda que esta matéria sequer deveria ser analisada, por ter sido feita pelo meio processual inadequado, e de maneira extemporânea, o faço aqui apenas para afastar qualquer alegação de nulidade. Sendo assim, rejeito a alegação de vício na citação e consequente nulidade do procedimento, passando ao próximo ponto suscitado nos embargos. IV.7.

Da omissão quanto aos requerimentos efetuados no curso do processo Os embargantes Posto Paiaguás Ltda e Edson Fernandes Gimenes alegaram em seus embargos que a decisão teria sido omissa, pois nela não houve apreciação de vários requerimentos efetuados no curso do processo e antes do julgamento, como o de oitiva testemunhal do Dr. Miguel Jorge Sogaiar, bem como do adiamento do julgamento. Tais fatos, segundo eles, acarretam a nulidade do julgamento, por cerceamento do direito de defesa e da não observância do devido processo legal. Todavia, quanto ao primeiro vício alegado (omissão quanto ao requerimento de oitiva de testemunha), entendo que a sua não realização se deveu tão somente à inércia dos embargantes, que não se manifestaram quando intimados para tanto. É o que ficou demonstrado no parecer da ProCade: “No que diz respeito à produção da prova testemunhal, a atenta análise dos autos revela que, diante do oficio de fls. 1220, por meio do qual a testemunha Miguel Jorge Sogaiar, Promotor de Justiça em Londrina/PR, relata a impossibilidade de deslocamento até Brasília para a prestação de seu depoimento, a SDE/MJ, por meio da nota técnica de fis. 1277/1282, indeferiu o pedido de oitiva da referida testemunha por carta precátória (fis. 1212/1215) e determinou a intimação dos embargantes para que, no prazo de 5 (cinco) dias, apresentassem questionamentos escritos a serem endereçados às testemunhas arroladas no processo.

Intimadas para tal finalidade, por meio de publicação do despacho da SDE/MJ no DOU de 10/11/2010 (fls. 1284), os embargantes quedaram-se inertes, razão pela qual, em seguida, a fase instrutória do feito, foi encerrada (fls. 1287/1291). Assim, vê-se, em primeiro lugar, que não houve omissão quanto à apreciação do pedido de oitiva da testemunha em questão que pudesse implicar em nulidade por cerceamento de defesa. Ademais, cumpre observar que a questão foi adequadamente dirimida, no momento processual adequado, pela autoridade competente para decidir a respeito, não havendo que se falar, em razão disso, em omissão do Tribunal Administrativo quanto ao enfrentamento da questão.” (Fls. 1.751/1.752 – grifos nossos) Desta maneira não há qualquer razão para acolher alegação deste vício, uma vez que a desídia, neste caso, é imputável aos próprios representados. Quanto ao segundo ponto, os embargantes alegaram omissão quanto ao pedido de adiamento do julgamento realizado. Sobre o tema a ProCade também se manifestou: “É importante registrar que a jurisprudência do STJ tem rechaçado a arguição de nulidade fundada em motivo idêntico ao alegado pelos embargantes, conforme resulta da análise do seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO ACERCA DE PEDIDO DE ADIAMENTO. CONFIGURAÇÃO. OUTRAS OMISSÕES. NÃOOCORRÊNCIA. (PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. iNTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LICITUDE. ÓRGÃO JULGADOR COM FORMAÇÃO MAJORITÁRIA DE JUÍZES CONVOCADOS. NULIDADE. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ENQUADRAMENTO, NA INICIAL, DAS CONDUTAS NOS ARTS. 90,10 E 11 DA LEI N. 8.429/92 (LIA). PREJUíZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO ART. 11 DA LIA.. INDISPONIBILIDADE DE BENS E SEQUESTRO. DEFERIMENTO NOS AUTOS DA AÇÃO PRINCIPAL, A TÍTULO LIMINAR. POSSIBILIDADE.) 1. Nos aclaratórios, sustenta a parte embargante que não houve apreciação do pedido de adiamento para fins de sustentação oral. Além disso, sustenta que a divergência jurisprudencial não foi analisada, caracterizando omissão. 2. Inicialmente, conquanto não tenha havido manifestação acerca do pedido de adiamento formulado, impossível concedê- lo por ausência de motivo razoável para tanto. Publicada a pauta com antecedência, é ônus do patrono da parte se esmerar para a elaboração de sua sustentação oral - notadamente quando o escritório contratado é o mesmo responsável pela interposição do especial (ou seja, já possuindo contato com a causa). 3. Não há se falar, portanto, em necessidade de anulação do julgamento anterior para que novo seja realizado. 4.

No mais, todos os argumentos da parte recorrente-embargante foram objeto de análise e julgamento por esta Corte Superior, seja com base na alínea "a", seja com base na alínea "c" do permissj4 constitucional, muito embora não tenha havido explicitação eta da alegação de dissídio jurisprudencial no relatório. 5. A alegada omissão, no ponto, constitui tentativa a ate embargante de provocar rejulgamento a causa sem a presença de um dos vícios apontados no art. 535 do CPC. 6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos sem feito modificativos, apenas para consignar o indeferimento do adiamento do feito para fins de sustentação oral por falta de motivo razoável. (EDc1 no REsp 1 163499/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010) No caso concreto, vale destacar que a petição dos embargos de declaração revela que o causídico constituído pelos embargantes compõe escritório que congrega outros profissionais, de modo que a existência de o audiência trabalhista na mesma data parece não constituir motivo suficientemente hábil para a ausência do profissional na sessão de julgamento do presente processo.” (Fls. 1.750/1.751) Além das observações feitas pela Procuradoria, cumpre ressaltar que o julgamento do feito estava previsto para o dia 23.10.2013, e as partes, bem com seus representantes, foram intimados uma semana antes.

Entretanto, apenas um dia antes da sua realização os embargantes requereram o seu adiamento Nestes casos, conforme assentado na jurisprudência do STJ, publicada a pauta com antecedência, é ônus do patrono da parte se esmerar para a elaboração de sua sustentação oral, ainda mais quando pertence a escritório composto por diversos outros profissionais, constando, inclusive, o nome de outros dois advogados na peça de embargos interposta. Desta maneira, não há qualquer razão para acolher as alegações de nulidade do julgamento. IV.8. Da contradição na condenação do Posto Dez de Dezembro e Jonatas Cerqueira Leite Filho Por fim, os embargos opostos por Jonatas Cerqueira Leite Filho e Auto Posto 10 de Dezembro (recebidos apenas quanto ao embargante Jonatas Cerqueira, conforme exposto no item II deste voto) afirmam que a condenação do posto e seu administrador teria sido contraditória, uma vez que o embargante era o administrador do posto de gasolina Dez de Dezembro, mas os preços revendidos não se enquadram na conduta de alinhamento de preços. Conforme já exposto, este tipo de discussão é, a meu ver, evidente tentativa de rediscutir o mérito da decisão, que abordou fundamentada e especificamente a atuação de Jonatas no já comprovado cartel: “Conforme já visto, o nome de Jonatas Cerqueira foi inúmeras vezes mencionado como integrante do conluio. Prova inequívoca disso é o depoimento prestado pelo próprio representado à Polícia Civil (fls.

84-85) que, ao ser questionado se fazia visitas a postos de combustíveis para que aderissem ao conluio, declarou que “visitou alguns postos de Londrina e Cambé, acompanhado de Claudir Osmir Bolognese e mais dois donos de postos que no momento não recorda o nome, e efetivamente foram feitos contatos para alinhamento de preços”. Além de outros indícios já mencionados, consta ainda dos autos diálogo interceptado em 04.07.2007 entre Jonatas e Sérgio Goes, em que o primeiro pedia ao também representado Sérgio Góes que “arrumasse” o preço de um de seus postos de combustíveis (fls. 134-135 – apartado confidencial). No mesmo diálogo, Jonatas declarou também que iria, no dia seguinte, ao município de Cambé para ajustar os preços. O diálogo com o representado Sergio Goes é prova da incumbência própria de Jonatas enquanto membro do núcleo de organização do cartel, a qual, segundo o também representado Djalma Guarda, era conversar e estabelecer ligações entre Emílio e Sérgio (fls 52 – apartado confidencial). Vê-se, portanto, que, pela participação ativa na organização do alinhamento de preços, entendo que o representado não apenas participou do conluio, como também compunha o núcleo central do cartel.” Por estas razões, rejeito os embargos interpostos também quanto a este ponto. V.

CONCLUSÃO Pelo exposto, conheço dos embargos interpostos, com exceção do segundo interposto pelo embargante Auto Posto 10 de Dezembro Ltda e do pedido de reapreciação do Auto Posto Brasília de Londrina Ltda e, no mérito, nego provimento aos recursos. É o voto. Brasília, 29 de julho de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira-Relatora [1] O representado Sergio Goes de Oliveira já foi condenado no âmbito do PA nº 08012.001003/2000-41. No entanto, esta condenação não deve ser considerada para fins de reincidência, uma vez que os fatos analisados no presente caso são anteriores ao julgamento do referido PA.