Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

:: SEI / CADE - 0106163 - Voto :: Processo Administrativo 08012.002540/2002-71 Representante: Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo - SINAMGE Representados: Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos Assistenciais de Saúde – CIER - Saúde;Associação dos Hospitais do Estado de Goiás -AHEG;Associação Médica de Goiás - AMG; Cooperativa Médica do Estado de Goiás - COMEGO; Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás - COOPANEST; Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás - FEHOESG; Sindicato dos Médicos no Estado de Goiás - SIMEGO; Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás - STNDHOESG; Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás - SINDILABS; Sindicato das Clinicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás - SINDTMAGEM; Sociedade Brasileira de Patologia - Seção Goiás - SBP-GO; Associação Brasileira de Bancos de Sangue - ABBS; Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás - AHPACEG; Goiânia Clínica; Sociedade Brasileira de Citopatologia - SBC-GO e Sociedade Goiana de Patologia Clínica – SGPC Advogados: Henrique Luiz Éboli, Henrique Luiz Éboli Júnior, Valdivino Weslei de Jesus, Marun A.

D Kabalan, Jonathan Augusto Sousa e Silva, Dinamara Gonçalves Cavalcante Canedo Ramos, Waldomiro Alves da Costa Júnior, João Bosco Luz de Morais, Rafaela Pereira Morais, João Vicente Pereira Morais, Tenório César da Fonseca e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior VOTO EMENTA: Processo Administrativo. Influência de conduta concertada. Hospitais e entidades de classe. Implantação de tabela de uniformização de preços integral nos serviços hospitalares. Mercados relevantes de prestação de serviços médicos no estado de Goiás. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação da CIER-Saúde e pelo arquivamento em relação às demais Representadas. Condenação da CIER-Saúde e pelo arquivamento em relação às demais Representadas, nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, V e X, ambos da Lei 8.884/94. Palavras-chave: influência de conduta uniforme, tabela, medicina diagnóstica, entidade de classe, hospitais, Goiás. 1. Da Representação 1.1. Dos Representados 2. Da Instauração de Processo Administrativo 3. Dos Pareceres 4. Das Preliminares 4.1. Da Suposta Ilegitimidade da AHPACEG 4.2. Da Suposta Inaplicabilidade da Legislação Antitruste a Entidades de Classe 4.3. Da Suposta Falta de Interesse de Agir 4.4. Da Suposta Inépcia da Representação e da Suposta Irregularidade da Representação do SINAMGE 4.5. Da Suposta Existência de Bis in Idem 5. Do Mérito 5.1. Da Prejudicial de Mérito: Da Suposta Ocorrência de Prescrição 5.2.

Das Condutas Objeto do Presente Processo Administrativo 5.3. Do Poder de Mercado 5.4. Das Tabelas Médicas no CADE 5.4.1. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico 5.5. Das Evidências Reunidas nos Autos 6. Das Conclusões 7. Da Individualização das Condutas e das Penalidades 7.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 7.1.1. Gravidade da Infração 7.1.2. Boa-fé do Infrator 7.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator 7.1.4. Consumação ou Não da Infração 7.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros 7.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado 7.1.7. Situação Econômica do Infrator 7.1.8. Reincidência 8.

Do Dispositivo 1.Da Representação Em 19/04/2002, o Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo – SINAMGE enviou à extinta SDE denúncia em desfavor do Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos de Saúde – CIER-Saúde e de seus associados Associação dos Hospitais do Estado de Goiás – AHEG, Associação Médica de Goiás – AMG, Cooperativa Médica do Estado do Goiás – COMEGO, Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPANEST/GO, Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – FEHOESG, Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás – SIMEGO, Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – SINDHOESG, Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás – SINDILABS, Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás – SINDIMAGEM, Sociedade Brasileira de Patologia – Secção Goiás – SBP/GO, Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG, Goiânia Clínica, Sociedade Brasileira de Citopatologia – SBC/GO e Sociedade Goiana de Patologia Clínica – SGPC.

Na mesma oportunidade, o Representante requereu concessão de medida preventiva para determinar (i) que os Representados se abstivessem de emitir, divulgar e/ou utilizar as tabelas de preços e os contratos-padrão referidos na Representação, (ii) que os Representados promovessem a mais ampla e completa divulgação do teor da medida concedida e (iii) que os Representados fossem condenados ao pagamento de multa diária em caso de descumprimento da medida preventiva (fls. 03/15). Tal medida foi indeferida pela extinta SDE em 10/10/2006 (fls. 122/128). Em síntese, a denúncia apontou o seguinte: O CIER-Saúde elaboraria “minutas-padrão” de contratos de prestação de serviço e “normas regulamentares” e “tabelas de preços de diárias e taxas”, que seriam impostas mediante coerção; Os contratos conteriam cláusulas de remuneração vinculadas à Lista de Procedimentos Médicos da Associação Médica Brasileira – LPM/AMB ou à Lista de Serviços Hospitalares dos Hospitais do Estado de Goiás ou à Lista Referencial de Honorários de Procedimentos Anestésicos COOPANEST/SAEGO – LRHPA; Eventuais alterações contratuais deveriam ser submetidas à Associação Médica de Goiás e ao Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás; Os contratos-padrão regulamentariam de modo uniforme a contratação de serviços de saúde no Estado de Goiás, inclusive com imposição de tabelas de preços pelas entidades que integram o CIER-Saúde. 1.1.

Dos Representados Em 09/06/2010, foi instaurado Processo Administrativo em face dos Representados para apurar possíveis condutas infringentes à ordem econômica passíveis de enquadramento no art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos II, IV, V, VI e X, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, a extinta Secretaria de Direito Econômico decidiu juntar a Averiguação Preliminar 08012.006276/2001-63 e arquivar a Averiguação Preliminar 08012.002540/2002-71, com o traslado de documentos que entendeu necessários (fls. 833/865). A investigação iniciada na extinta Secretaria de Direito Econômico visou apurar dois pontos principais: (i) imposição da utilização de tabelas de remuneração, designadamente, da LPM/AMB, da Lista de Serviços Hospitalares do Estado de Goiás, da Lista Referencial de Honorários de Procedimentos e, atualmente, a CBHPM e (ii) limitação de acesso a prestadores de assistência à saúde no Estado de Goiás. Nesse contexto, eis os Representados que estão no polo passivo do presente Processo Administrativo: Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, inscrito no CNPJ sob o nº 03.450.359/0001-59, com sede à Rua Capitão Souza Franco, 310, Curitiba/PR; Associação dos Hospitais do Estado de Goiás – AHEG, inscrito no CNPJ sob o nº 01.408.624/0001-05, com sede à Alameda Botafogo, 101, Centro, Goiânia/GO;

Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG, inscrita no CNPJ sob o nº 05.909.289/0001-80, com sede à Rua 95, 99, Setor Sul, Goiânia/GO; Associação Médica de Goiás – AMG, inscrita no CNPJ sob o nº 01.615.186/0001-56, com sede à Avenida Mutirão 2653, Setor Marista, Goiânia/GO; Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos de Saúde – CIER-Saúde, inscrita no CNPJ sob o nº , com sede à Alameda Botafogo, 101, Centro, Goiânia/GO; Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPANEST/GO, inscrita no CNPJ sob o nº 01.411.347/0001-90, com sede à Rua 14, 200, Jardim Goiás, Goiânia/GO; Cooperativa Médica do Estado do Goiás – COMEGO, inscrito no CNPJ sob o nº 24.835.258/0001-76, com sede à Avenida República do Líbano, esquina com Rua 05, 2417, sala 505, Ed. Palladium Center, Setor Oeste, Goiânia/GO; Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – FEHOESG, com sede à Alameda Botafogo, 101, Centro, Goiânia/GO; Goiânia Clínica – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda., inscrita no CNPJ sob o nº 01.102.288/0001-78, com sede à Rua 102, 48, Setor Sul, Goiânia/GO; Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás – SINDIMAGEM, inscrito no CNPJ sob o nº 02.177.940/0001-86, com sede à Rua 4, 515, sala 1717, Ed.

Parthenon Center, Centro, Goiânia/GO; Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – SINDHOESG, inscrita no CNPJ sob o nº 00.015.677/0001-01, com sede à Alameda Botafogo 101, Centro, Goiânia/GO; Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás – SINDILABS, inscrito no CNPJ sob o nº 02.646.185/0001-31, com sede à Avenida Goiás, 609, sala 702, Ed. Sandoval Azevedo, Centro, Goiânia/GO; Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás – SIMEGO, inscrita no CNPJ sob o nº 02.879.260/0001-04, com sede à Avenida Anhanguera, 5674, Ed. Palácio do Comércio, 14º andar, salas 1402/1410, Setor Central, Goiânia/GO; Sociedade Brasileira de Patologia – Secção Goiás – SBP/GO, inscrita no CNPJ sob o nº 00.186.943/0001-50, com sede à Avenida Mutirão, 2653, Setor Marista, Goiânia/GO; Sociedade Brasileira de Citopatologia, inscrita no CNPJ sob o nº 27.823.962/0001-05, com sede à Rua Siqueira Campos, 43, Copacabana, Rio de Janeiro/RJ; Sociedade Goiana de Patologia Clínica – SGPC, inscrita no CNPJ sob o nº 01.347.427/0001-23, com sede à Avenida Mutirão, 2653, Setor Marista, Goiânia/GO. 2.Da Instauração de Processo Administrativo Os Representados foram regularmente notificados da instauração do presente Processo Administrativo, conforme quadro-síntese abaixo: Representada Notificação da Instauração às fls. Localização do AR Acerca da Notificação às fls. Defesa às fls.

Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS 1415 1431 2823/2833 Associação dos Hospitais do Estado de Goiás – AHEG 1407 1671 2206/2233 Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG 1416 1436 2557/2561 Associação Médica de Goiás – AMG 1405 1673 1676/1694 Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos de Saúde – CIER-Saúde 1406 1674 2027/2045 Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPANEST/GO 1409 1430 2617/2639 Cooperativa Médica do Estado do Goiás – COMEGO 1408 1432 1727/1747 Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – FEHOESG 1410 - 2601/2615 Goiânia Clínica – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.

1417 1437 2410/2431 Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás – SINDIMAGEM 1414 1435 2601/2615 Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – SINDHOESG 1412 1672 2410/2431 Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás – SINDILABS 1413 1434 2601/2615 Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás – SIMEGO 1411 1433 1676/1694 Sociedade Brasileira de Patologia – Secção Goiás – SBP/GO 1419 1439 1631/1636 Sociedade Brasileira de Citopatologia – SBC/GO 1418 1438 - Sociedade Goiana de Patologia Clínica – SGPC 1420 1440 2362/2368 3.Dos Pareceres Em 13/08/2013, a Superintendência-Geral opinou pela condenação da CIER-Saúde pela prática de infrações contra a ordem econômica tipificadas no art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, recomendou o arquivamento em relação aos demais Representados por insuficiência de indícios (fls. 2959/2983). Em 10/01/2014, a ProCade opinou pela condenação da CIER-Saúde pela prática de infrações contra a ordem econômica tipificadas no art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, recomendou o arquivamento em relação aos demais Representados por insuficiência de indícios (fls. 2989/3002).

Em 19/02/2014, o Ministério Público Federal opinou pela condenação da CIER-Saúde pela prática de infrações contra a ordem econômica tipificadas no art. 20, incisos I, II e IV e no art. 21, incisos II e X, ambos da Lei 8.884/94. Na mesma oportunidade, recomendou o arquivamento em relação aos demais Representados por insuficiência de indícios (fls. 3004/3021). 4.Das Preliminares 4.1. Da Suposta Ilegitimidade da AHPACEG A Representada AHPACEG alegou que a ela não poderiam ser imputadas as infrações dos presentes autos, uma vez que os fatos em tela remontam a agosto de 2002, ao passo que a associação foi constituída em 16/09/2003 (fl. 2558). Apesar de ter sido suscitada como preliminar, tal discussão remete ao mérito da análise do presente Processo, uma vez que é preciso avaliar a existência de evidências em desfavor da Representada, o que interfere no exame da materialidade da prática supostamente anticompetitiva. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 4.2. Da Suposta Inaplicabilidade da Legislação Antitruste a Entidades de Classe Os Representados Associação Médica de Goiás e Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás alegaram que deveriam ser excluídos do polo passivo do presente processo, uma vez que a legislação antitruste seria aplicável apenas a empresas comerciais e entes assemelhados que participam da economia da sociedade brasileira e objetivam a percepção de lucros.

Logo, tendo em vista que a natureza jurídica dos Representados seria a de associação civil sem fins lucrativos, a Lei 8.884/94 não seria a eles aplicável (fls. 1676/1678). A mesma preliminar foi aduzida pelas Representadas COMEGO (fls. 1727/1730), CIER-Saúde (fls. 2027/2029), AHEG (fls. 2213/2214), SINDHOESG (fls. 2295/2297), SGPC (fls. 2362/2364), SINDILABS (fl. 2381), Goiânia Clínica (fls. 2410/2413), COOPANEST/GO (fls. 2617/2620). O CADE tem reiteradamente decidido que entidades de classe são sim submetidas à persecução antitruste, uma vez que o art. 23, inciso III, da Lei 8.884 dispõe que: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas. (...) III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente. Pela letra da lei, observe-se que o fato de exercer ou não atividade empresarial não é determinante para a aplicação da legislação em referência, uma vez que a própria lei prevê hipótese de incidência, independentemente de personalidade jurídica ou exercício dessa atividade.

Outrossim, a jurisprudência do CADE registra diversas condenações de entidades de classe que têm sido utilizadas como facilitadoras de cartel ou como uma espécie de escudo para que seus filiados não sejam alcançados por eventual infração anticompetitiva. Aliás, o mais citado mencionado precedente do CADE – cartel das britas – foi fomentado exatamente por uma entidade de classe que não exercia atividade empresarial, mas que foi recorrentemente utilizada pelos filiados para a realização de cartel. Nesse sentido, rememoro as considerações proferidas no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75: “Eu acho que essa reiteração e essa continuidade de vários processos, isso já demonstra que a pena não está sendo talvez tão importante a ponto de inviabilizar que essa prática continue. Então, há necessidade de incremento. Eu preciso destacar, também nessa seara, aqui abro um rápido parênteses, eu recebi os representantes da Unidas, que se mostraram muito dispostos a tentar fazer alguma composição no CADE, porque há outros processos administrativos, o que é mais grave, cerca de uns 14, que envolve a Unidas no polo passivo, de tentar fazer alguma composição para mitigar os impactos concorrenciais. Eles tiveram essa reunião dizendo, olha, a gente se predispõe a fazer algum acordo, em moldes do que já foi feito aqui inclusive com Unimeds, com associações de anestesiologistas, que possam minimizar as preocupações do Conselho.

Então isso, embora estejamos condenando e aplicando a pena, isso não significa que a gente inviabilize um debate que eles obviamente enderecem os debates concorrenciais e, com isso, a gente possa fazer suspensão de casos futuros que tramitem ainda nesse Conselho. (...) E trago um ponto adicional, uma preocupação que eu acho que tem sido constante nesse Conselho. Nesse ponto, eu concordo com o que foi dito aqui na tribuna que não há como a gente não ter uma preocupação agora em relação aos operadores. Porque nós estamos aqui condenando a Unidas, mas os operadores não tiveram no polo passivo do processo. E isso é algo que é objeto de preocupação por esse Conselho. Isso obviamente que não comunica e não traz qualquer problema para o julgamento até porque existe uma individualização de penas e que não haveria, em qualquer hipótese, um litisconsórcio necessário aqui. Agora, eu acho que isso eu traria como sugestão aqui para encaminhamento para a Superintendência-Geral, de uma avaliação, seja nesse caso com eventual abertura de um processo em relação às operadoras, que não eu acho que a Unidas, ela possa ter esse grau de representatividade ou legitimidade de exaurir em relação às operadoras a sua responsabilidade. E fazer uma avaliação não só para esse caso como para outros casos concretos que possam aparecer no futuro. E digo mais. Eu acho que esse é também um cenário que precisa ser observado pela Unidas numa eventual proposta de acordo.

E que as operadoras também estão dentro do escrutínio do CADE e não estariam sim imunes a uma eventual sanção por prática de conduta anticompetitiva. Esses são os elementos que trago no presente voto para apreciação do Conselho”. (considerações orais do Conselheiro Gilvandro Araújo no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). ---------------------------------------------------------------------------------------- “Eu concordo com o Conselheiro Gilvandro em relação à multa imposta aos hospitais. Eu acho que há provas de descredenciamento coletivo, que é uma forma que os hospitais têm para impor preços uniformes às operadoras de planos de saúde. E concordo também com o aumento da multa imposta à Unidas, com o novo patamar que foi imposto pelo Conselheiro Gilvandro. Acho que já é a sétima ou oitava ou nona vez que nós condenamos a Unidas pela mesma conduta, o que mostra a reincidência de uma conduta bastante grave. E, além disso, acho que nós precisamos questionar o próprio papel da Unidas, até como foi dito aqui da tribuna. Ela teria tão somente a função de isolar as operadoras de plano de saúde da conduta de cartel? Acho que é uma pergunta que nós temos que responder. Então, em outras palavras, ao continuar a conduta da Unidas, acho que o Tribunal deverá avaliar qual a função dessa associação” (considerações orais do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75).

---------------------------------------------------------------------------------------- “Reitero aqui essa preocupação do Conselheiro Gilvandro. Eu acho que realmente deve haver uma recomendação para que a SG nesse caso avalie eventuais providências que ainda possam ser tomadas em relação às operadoras de planos de saúde e fica também a recomendação para outros casos, assim como temos feito em relação à questão das pessoas naturais. Ou seja, por mais que esse argumento de eficiência seja importante, por mais que os nossos recursos sejam escassos, mas numa situação como essa, ou vamos priorizar as entidades de classe, poderia ser até uma opção que em tese se justificaria por um critério de eficiência, ou, se não vamos priorizar apenas as entidades de classe, como aconteceu no caso dos hospitais, então vamos colocar todos os agentes econômicos. Até porque, aí nesse ponto, o argumento levantado da tribuna, a meu ver, parece irrespondível. Dizer simplesmente que as operadoras não vão constar do polo passivo porque ali há um grau maior de institucionalização da liderança é exatamente um aceno para o mercado de que esse deve ser o comportamento. Então, ou seja, em casos como esse, vamos nos organizar de forma institucionalizada porque ficaremos protegidos e acobertados pela entidade de classe, o que obviamente é uma distorção completa e não pode persistir” (considerações orais da Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75).

Por um lado, é preciso frisar que a existência de lei regulamentadora da atividade profissional não afasta a possibilidade de eventual intervenção antitruste, com a finalidade de corrigir distorções que provoquem – efetiva ou potencialmente – lesões ao ambiente competitivo. É por essa razão que a Lei 8.884/94 – e também a Lei 12.529/11 – não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. Não existe, por outro lado, qualquer dispositivo constitucional ou legal que isente expressamente o exercício da medicina dos ditames atinentes à livre concorrência e tampouco aos preceitos que a tutelam. A atuação das entidades representativas de profissionais deve observar os pilares constitucionais, entre os quais está a proteção da livre concorrência (art. 170 da Constituição Federal). As atividades desses agentes, portanto, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco se circunscrevem a medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. Ante o exposto, rejeito a preliminar. 4.3. Da Suposta Falta de Interesse de Agir O Representado SINDILABS alegou que não haveria interesse de agir, uma vez que o Representante teria trazido apenas um contrato firmado com filiado ao SINDILABS a título de “contrato-padrão” do CIER-Saúde (fl. 2382). A mesma preliminar foi aduzida pelo SINDIMAGEM e pela FEHOESG (fl. 2608).

Apesar de ter sido suscitada como preliminar, tal discussão remete ao mérito da análise do presente Processo, uma vez que é preciso avaliar a existência de evidências em desfavor da Representada, o que interfere no exame da materialidade da prática supostamente anticompetitiva. Por isso, examinarei tal assertiva no tópico atinente ao mérito da conduta. 4.4. Da Suposta Inépcia da Representação e da Suposta Irregularidade da Representação do SINAMGE Os Representados SINDIMAGEM e FEHOESG entendeu que a representação processual do SINAMGE estaria irregular, uma vez que não teria sido apresentado instrumento de mandato juntamente com a inicial. Nesse sentido, a Representação do SINAMGE não seria válida. Além disso, o SINAMGE não teria instruído a inicial com a ata da assembleia que a autorizou a apresentar a denúncia contra os Representados (fls. 2606/2607). O Representado SINDILABS alegou que a Representante não trouxe todos os documentos que entendeu pertinentes à lide acostados à inicial. A juntada posterior dos contratos estaria preclusa (fl. 2382/2384). A mesma preliminar foi aduzida pelo SINDIMAGEM e pela FEHOESG (fl. 2609). A representação constitui apenas um propulsor do processo administrativo, isto é, ela constitui o elemento que dá início às investigações.

Por isso mesmo é que ela não precisa conter todos os aspectos relevantes para a condenação do representado, mas apenas os fatos sobre os quais a autoridade administrativa deve se debruçar para examinar a existência – efetiva ou potencial – de infração que atente contra a ordem econômica. É por isso que a representação e demais manifestações da autoridade instrutória precedentes ao parecer final não constituem – e nem podem constituir – pré-julgamento dos fatos, uma vez que são necessários uma robusta produção de provas e o exercício de contraditório e ampla defesa para que os fatos denunciados sejam esclarecidos. Além disso, flagrar e punir um cartel é uma tarefa árdua às autoridades antitruste em defesa da população e da concorrência como um todo. Como os participantes têm plena consciência de que estão cometendo infrações administrativas e penais, praticam todos os atos relacionados ao ilícito (como reuniões, contatos, troca de informações sobre preços e clientes) com extrema discrição e sigilo. Em uma expressão: ninguém organiza um cartel visando a deixar seus rastros. Por isso, a participação de toda a sociedade é crucial para a repressão desse tipo de ilícito. Ainda nesse sentido, destaco alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça: “É idônea a denúncia que narra crime de autoria coletiva, sem a particularização das condutas dos agentes, mas que permite o exercício da ampla defesa”.

(excerto de ementa no HC 111.215/SP, STJ, Relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 06/02/2009, DJe 13/04/2009) e (excerto de ementa no RHC 16.244/PR, Relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 01/07/2008, DJe 18/08/2008). --------------------------------------------------------------------------------- “Em faltando à Acusação Pública, no ensejo do oferecimento da denúncia, elementos bastantes ao rigoroso atendimento do seu estatuto legal, como por vezes ocorre nos casos de concurso de agentes, é válida a imputação do fato-crime sem a particularização das condutas dos agentes, co-autores e partícipes, até porque a lei processual penal admite que as suas omissões possam ser supridas a todo tempo antes da sentença final (Código de Processo Penal, artigo 569)”. (excerto de ementa no RHC 18.257/PE, STJ, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ 29/10/2007). --------------------------------------------------------------------------------- “Não há que se falar em inépcia da denúncia por falta de rigor em detalhar as condutas individuais dos envolvidos, pois, admite a jurisprudência, nos chamados crimes coletivos ou societários, com suficiente a mera descrição genérica, calcada, todavia, em fatos, com remessa da eventual pormenorização para a instrução criminal”. (excerto de ementa no HC 6.077/AM, STJ, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, julgado em 06/10/1997, DJ 20/10/1997).

A certeza da condenação só é possível após a regular instauração de Processo Administrativo pela autoridade instrutória e a apreciação colegiada dos fatos supostamente anticompetitivos que violariam a legislação de defesa da concorrência. Somente após essa apreciação é que o CADE fornecerá a certeza dos fatos imputados aos Representados, sob pena de pré-julgamento do feito. Se a autoridade incorresse no vício de pré-julgamento dos fatos, certamente inviabilizaria a ampla defesa do Representado, uma vez que a reunião de provas na instrução ficaria viesada e contrariaria o princípio basilar da presunção de inocência. No mais, a legislação autoriza o início da apuração apenas com base em indícios, o que não significa necessariamente que a parte será condenada: afinal, o Representado poderá apresentar outros indícios e/ou provas que refutem os fatos investigados e, com isso, obter o arquivamento das acusações. Por isso, não faz sentido que a representação contenha todos os elementos indispensáveis à formação do processo administrativo. Logo, rejeito a preliminar. 4.5. Da Suposta Existência de Bis in Idem A Representada ABBS alegou que sua conduta já estaria sendo analisada em outro feito que tramita junto ao SBDC, qual seja, o Processo Administrativo 08012.012032/2007-13. Isso porque ambos os processos tratariam dos mesmos fatos, ocorridos no mesmo Estado, na mesma cidade e no mesmo lapso temporal, razão pela qual o presente processo deveria ser arquivado por bis in idem (fls.

2824/2825). Tendo em vista que aquele Processo Administrativo também abarca o Cier-Saúde, analiso essa preliminar para ambos os Representados. O bis in idem seria configurado se houvesse cumulação de sanções pela mesma prática ilícita. Portanto, o primeiro requisito é que haja exatamente a mesma ilicitude investigada e, em seguida, condenação em ambos os casos. De pronto, afasto a primeira identidade, tendo em vista que ambos os processos tratam de objetos distintos, conforme apresento no quadro abaixo: Processo Administrativo 08012.012032/2007-13 Processo Administrativo 08012.002540/2002-71 Objeto Cartelização de bancos de sangue (i) imposição da utilização de tabelas de remuneração, designadamente, da LPM/AMB, da Lista de Serviços Hospitalares do Estado de Goiás, da Lista Referencial de Honorários de Procedimentos e, atualmente, a CBHPM e (ii) limitação de acesso a prestadores de assistência à saúde Localidade Município de Goiânia/GO e região metropolitana, incluindo ainda o município de Anápolis Estado de Goiás Desde já, afasto a identidade de ambos os processos. Além disso, no que se refere à cumulação de sanções, ela só poderá ser apreciada após julgado o mérito de ambos os processos. Outrossim, entendo oportuno transcrever manifestação da ProCADE nos presentes autos:

“Dessa forma, pode-se concluir que, em ambos os casos, às representadas é imputada a prática de promover negociações uniformes em torno dos preços pelos serviços médicos prestados a operadoras de planos de saúde. Tais circunstâncias , associadas ao fato de existirem representados comuns em ambos os feitos, e as investigações versarem sobre práticas que envolvem a imposição de preços pela prestação de serviços de saúde no Estado de Goiás, revelam a existência de um liame comum entre as relações jurídicas existentes em ambos os feitos, a recomendar, no entender desta Procuradoria Federal, a reunião dos processos para fins de julgamento conjunto, nos termos determinados pelo Despacho nº 16/2014 da Conselheira Ana Frazão (fls. 3055/3056). Nesse ponto, não se pode perder de vista que a reunião dos feitos tem o condão de viabilizar a análise conjunta das imputações e propiciar o exame mais amplo do contexto concorrencial no qual elas se inserem. Não há que se falar, entretanto, em ocorrência de litispendência, ainda que parcial, entre os feitos, na medida em que os fatos apurados em ambos os feitos não se afiguram idênticos. A identidade de imputação acarreta a configuração de litispendência, instituto processual que não se confunde com a conexão.

Nesse ponto, o reconhecimento da existência de relações jurídicas conexas não se confunde com a identidade de fato ou de relação jurídica investigada, situação que ensejaria o reconhecimento da litispendência parcial (ABBS e Cier-Saúde) entre os feitos. Da mesma maneira, não há que se falar em caracterização de “bis in idem” ou mesmo com a necessidade de julgamento uniforme para todas as partes representadas. Isso porque a conexão entre fatos ou relações jurídicas não implica a caracterização de participação uniforme de cada representado na prática das condutas anticoncorrenciais investigadas, tal como entendeu, inclusive, a Superintendência-Geral em relação à participação da ABBS nos fatos apurados em cada processo. De fato, a conexão propicia ao Tribunal Administrativo a análise dos fatos a partir do exame contextualizado das condutas investigadas e das provas existentes em ambos os processos administrativos. Não tem o efeito de gerar litispendência – que pressupõe a identidade entre os fatos – tampouco o arquivamento conjunto dos feitos para o mesmo representado” (SEI 0041573). Ante o exposto, afasto a alegação de ocorrência de bis in idem em relação à ABBS e à Cier-Saúde. 5.Do Mérito 5.1. Da Prejudicial de Mérito: Da Suposta Ocorrência de Prescrição Antes de adentrar o mérito propriamente dito, é importante destacar a prejudicial de prescrição suscitada pelos Representados.

Os Representados Associação Médica de Goiás e Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás alegaram que o presente feito foi composto de três representações distintas, as quais foram apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Goiás (17/04/2002), pelo CIEFAS (01/08/2002) e pelo SINAMGE (05/04/2002). Nesse sentido, tendo em vista que o respectivo Processo Administrativo foi instaurado apenas em 08/06/2010, “as três representações permaneceram por mais de 3 (três) anos sem receber impulso processual através de despacho, designação de audiências, atos de investigação ou de emissão de decisão. O despacho de determinação de instauração do PA se deu em 08 de Junho do ano em curso, ou seja, passados 9 (nove) anos da representação inicial” (fl. 1679). A mesma prejudicial foi aduzida pelas Representadas COMEGO (fls. 1730/1734), CIER-Saúde (fls. 2029/2032), AHEG (fls. 2206/2213), SINDHOESG (fls. 2288/2295), SGPC (fls. 2364/2367), SINDILABS (fls. 2378/2380), Goiânia Clínica (fls. 2413/2417), AHPACEG (fls. 2559/2561), FEHOESG (fls. 2604/2606), SINDIMAGEM (fls. 2604/2606) e COOPANEST/GO (fls. 2620/2624). No que toca a eventual prescrição intercorrente, lembro que a Lei 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição para o exercício da ação punitiva pela Administração Pública Federal, introduziu a hipótese de prescrição durante a tramitação do feito, também conhecida como “prescrição intercorrente”. Assim, dispõe o §1º do artigo 1º da citada Lei, in verbis:

Art.1o - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1o- Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o - Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Art. 2º Interrompe-se a prescrição: I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. A prescrição intercorrente caracteriza-se pela inércia do Poder Público no impulso do processo por mais de três anos, fato que geraria a paralisação do processo. Verifico que, no presente processo não houve interrupção na tramitação processual por período superior a três anos, conforme explicitado pela Superintendência-Geral na tabela transcrita a seguir: Averiguação Preliminar 08012.006276/2001-63 Data do Ato Processual Descrição do Ato Processual 10/10/2001 Procedimento Administrativo protocolizado junto à SDE (fl.

867) 19/04/2002 Instauração de Averiguação Preliminar (fl. 954) 14/04/2005 Ofício da SDE encaminhado à Procuradoria da República no Estado de Goiás que questiona reunião promovida pela citada procuradoria com representantes da UNIDAS, FENASEG e Cier-Saúde a respeito do não atendimento de usuários de planos de saúde no Estado de Goiás (fls. 1131/1132) 28/09/2007 Ofício da SDE à Associação Médica Brasileira que solicita informações a respeito de relatórios e estudos sobre a Classificação Brasileira de Honorários Médicos – CBHPM (cita a presente Averiguação Preliminar) (fls. 1171/1173) 27/06/2008 Ofício da SDE à Cooperativa Médica do Estado de Goiás – COMEGO que questiona sobre a atuação do Cier-Saúde em relação à cooperativa (fls. 1219/1222) 09/06/2010 Instauração do Processo Administrativo 08012.002540/2002-71, que abarcou as acusações da presente Averiguação Preliminar. Após essa data, os feitos foram reunidos (fl. 866) Elaboração: Superintendência-Geral (fls. 2939/2940), adaptada. Processo Administrativo 08012.002540/2002-71 Data do Ato Processual Descrição do Ato Processual 19/04/2002 Procedimento Administrativo protocolizado na SDE com base na representação do SINAMGE (fls. 02/117) 05/04/2005 Juntada de notícia de jornal feita pela SDE, que diz respeito à conduta investigada nos autos (fls. 118/120) 24/06/2005 Juntada de notícia de jornal feita pela SDE, que diz respeito à conduta investigada nos autos (fl. 121) 10/10/2006 Instauração de Averiguação Preliminar (fl.

128) 28/09/2007 Ofícios da SDE ao CFM, à AMB e à FIPE que solicitam cópia integral de relatórios e estudos a respeito da Classificação Brasileira de Honorários Médicos – CBHPM (cita como referência vários procedimentos administrativos, incluindo o presente) (fls. 564/577) 17/06/2008 Ofício da SDE à AMG-GO e ao CREMEGO que questionam a respeito de possível influência dessas entidades na remuneração de condutas e procedimentos médicos pagos pelos planos de saúde (fls. 578/583) 03/03/2010 Ofícios da SDE enviados à AMG-GO, ao SIMEGO, à COMEGO, à AHEG, ao SINDIMAGEM, ao SINDHOESG, ao Cier-Saúde, à FEHOESG, ao SINDILABS e à COOPERAD, que questionam a respeito da atuação do Cier-Saúde em relação à negociação de contratos de prestação de serviços (fls. 615/660) 15/04/2010 Ofício da SDE ao Cier-Saúde que solicita informações a respeito da COOPERAD (fls. 804/805) 09/06/2010 Instauração de Processo Administrativo (fl. 866) 07/04/2011 Ofício da SDE ao Cier-Saúde que solicita informações sobre a sua atuação em relação a suas afiliadas (fls. 2903/2907) 28/05/2013 Saneamento do Processo Administrativo, com a análise das preliminares e dos pedidos de prova (fl. 2953) 13/08/2013 Parecer Final da Superintendência-Geral (fl. 2983) Elaboração: Superintendência-Geral (fl. 2940), adaptada Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida. 5.2.

Das Condutas Objeto do Presente Processo Administrativo As condutas investigadas no presente Processo tiveram segmentação entre concorrentes e entidades de classe. Isso porque a tipificação legal das condutas é distinta a depender do agente que as pratica e das consequências geradas pela prática. No caso de fixação de preços e condições uniformes entre concorrentes, que é o caso de cartel (art. 21, inciso I, da Lei 8.884/94, e art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11), a legislação entende que é punível o ajuste entre os próprios agentes que desenvolvem atividade empresarial. Nesse sentido, o dano social seria socialmente mais reprovável em virtude dos prejuízos diretamente causados ao consumidor final e a supressão das possibilidades de escolha que estariam disponíveis caso não houvesse tal ajuste. No caso da influência de adoção de conduta uniforme, o agente é, na maioria das vezes, externo ao cartel, isto é, não concorre com os agentes do cartel e/ou não desenvolve atividade empresarial. Por isso, tal agente apenas facilitaria o funcionamento do conluio, construindo ambientes propícios à troca de informação sensível e/ou auxiliando nos mecanismos de monitoramento e coerção do cartel. É nessa perspectiva que o CADE analisa, por exemplo, práticas de sindicatos, associações, federações, conselhos, consultorias, empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e/ou de ferramentas de gestão.

É essa a dicotomia que foi enfrentada pela extinta SDE e atualmente enfrentada pela Superintendência-Geral para instauração dos processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, nos termos do art. 13, inciso V, da Lei 12.529/11. E é também sob essa perspectiva que o presente caso vem sendo analisado até então. 5.3. Do Poder de Mercado De acordo com a legislação antitruste brasileira, para punir os membros de um cartel, é necessário provar que as empresas fixaram preços, ou fizeram uma divisão geográfica do mercado, ou qualquer das demais condutas evidenciadas na Lei 12.529/11 (que revogou a Lei 8.884/94). No caso de entidades de classe envolvidas, deve-se provar que elas produziram e disseminaram informações de importância para a formação, monitoramento e para a manutenção de um cartel. Uma área cinzenta da análise antitruste é o papel das associações de classe. Elas coletam e disseminam informações sobre várias atividades de seus membros. Essas informações podem contribuir para que os mercados funcionem melhor. Mas, por outro lado, informações sobre preços podem levar à redução da concorrência, especialmente em mercados oligopolizados. Assim sendo, no caso de associações, é preciso sopesar efeitos positivos e negativos, tendo em vista que não há claros princípios sobre o que seja legal ou ilegal[1].

É preciso, então, analisar o papel das informações produzidas e divulgadas pelas associações para verificar se elas contribuem para o funcionamento do mercado ou, pelo contrário, reforçam a formação de cartel por parte das empresas a elas associadas. A Constituição Federal, por meio de seu art. 5º, incisos XVII e XIX, estabelece a liberdade de associação para fins lícitos, garantindo que a dissolução compulsória de uma associação ou a suspensão de sua atividade apenas poderão ocorrer por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado. Ainda por meio do art. 5º, inciso XX, a Constituição assegura o direito e a liberdade de associação, às associações e sociedades, desde que os seus fins não sejam contrários à lei. Não sem razão há proteção constitucional ao esforço associativo. A união associativa possibilita a formação de consensos de uma pluralidade de representados e consegue vocalizar os interesses de segmentos específicos da sociedade. As entidades de classe, para além do papel representativo, podem constituir ambientes profícuos de debate sobre temas coletivos legítimos. Quando o tema discutido começa a se tornar muito “sensível” ou possivelmente secreto, é sinal de que não mais interessa à coletividade e sim a poucos associados, sindicalizados ou federados. Isso significa que pode haver algo errado com a conduta da instituição, já que a sociedade é o canal mais frutífero de idéias e interlocuções que uma entidade poderia ter.

No caso concreto, é preciso, portanto, avaliar se a atuação dessas entidades na imposição de tabelas teve por objeto as infrações previstas nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94 (os quais possuem correspondência com o art. 36 da Lei 12.529/11), mesmo que os efeitos dessas infrações não tenham sido alcançados. Inicialmente, considero como mercado relevante aquele afetado pelo cartel que está em análise. Nesse sentido e inclusive quanto à fundamentação, concordo com a Superintendência-Geral para definir o mercado, na dimensão produto, como o de prestação de serviços de assistência à saúde. Quanto ao aspecto geográfico, também concordo para considerar o Estado de Goiás, onde os Representados estão localizados. Em relação ao poder de mercado, vale transcrever as conclusões da Superintendência-Geral sobre o Cier-Saúde: “O Cier-Saúde congrega várias associações, sindicatos e cooperativas no Estado de Goiás. Essas entidades, por sua vez, abarcam uma grande variedade de agentes relacionados ao setor de saúde, o que inclui médicos (Associação Médica de Goiás – AMG; Sindicato dos Médicos no Estado de Goiás – SIMEGO), cooperativas de médicos de forma geral ou especializada (Cooperativa Médica do Estado de Goiás – COMEGO; Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPANEST), hospitais, clínicas e laboratórios (Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – SINDHOESG;

Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás – SINDIMAGEM; Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG, Associação dos Hospitais do Estado de Goiás – AHEG), além de outras instituições que compõe (sic) o setor de saúde. Assim, é muito provável que uma conduta anticompetitiva por parte do CIER-Saúde possa causar impactos no mercado de saúde daquele estado, pois seus associados cobriam praticamente todos os mercados relacionados ao setor de saúde” (fl. 2974). Nesse sentido, incorporo tais razões e entendo que o Cier-Saúde detém poder de mercado. Em relação às demais entidades de classe Representadas, a Superintendência-Geral dispensou a análise de poder de mercado por não encontrar indícios suficientes de infração à ordem econômica para prosseguir na análise. No entanto, discordo dessa dispensa, tendo em vista que as entidades Representadas negociam coletivamente em nome de seus associados, inclusive com utilização da Tabela CBHPM. Em algumas defesas, os Representados negaram a existência de tabelas de remuneração de honorários médicos ou aduziram que tais tabelas seriam meramente sugestivas, sem vincular a negociação direta entre o filiado e a operadora de plano de saúde. Nesse contexto, as defesas tentam alegar que tais tabelas não existiriam ou que não haveria uniformidade de preços entre seus filiados.

Há vários trechos do processo deixam claro que essas tabelas existiram e que foram utilizadas pelos Representados. Trago aqui alguns deles: “Ao adotarem a CBHPM, [as contestantes] nada mais fazem do que sugerir à (sic) nível nacional os parâmetros de preços aceitáveis e devidos em decorrência do serviço prestado por seus filiados. Dão simplesmente respaldo as deliberações tomadas pelos médicos, bem como ao trabalho desempenhado pela Associação Médica Brasileira, Conselho Federal de Medicina e Federação Nacional dos Médicos, os quais apenas calculam juntamente com os demais órgãos que estudam minuciosamente o assunto, divulgam e simplesmente recomendam (sem imposição) a aplicação da mesma como sendo o parâmetro financeiro pelas partes envolvidas nos diversos contratos de prestação de serviços médicos” (Associação Médica de Goiás e Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás, fl. 1684; COMEGO, fl. 1737; CIER-Saúde, fl. 2036; Goiânia Clínica, fls. 2420/2421; COOPANEST/GO, fl. 2627). --------------------------------------------------------------------------------- “O Cier-Saúde por vezes sugere a adoção da CBHPM e em outros casos as próprias operadoras já estão sugerindo isto, já que a ANS desde o ano de 2009 exigiu que todos os prestadores adotassem o Rol de Procedimentos com padrão TISS, e logo passou a exigir padrão TUSS, mediante isto todos estão utilizando a codificação da CBHPM 5ª Edição – que é a lista referencial adotada pela ANS para codificação” (fl. 2921).

Todas as entidades de classe que apresentaram defesa alegaram explicitamente que negociam em nome de suas respectivas categorias com vistas a buscar junto às operadoras de saúde melhores condições remuneratórias. A capacidade de negociação coletiva é um fator inafastável de demonstração de poder de mercado, pois, caso não houvesse tal capacidade, a negociação – lícita ou ilícita – não ocorreria. Um segundo fator que demonstra o poder de mercado das Representadas é o elevado número de profissionais a elas filiados. Em terceiro lugar, o Estatuto Social de cada Representada obriga os filiados a respeitar as deliberações colegiadas, ou seja, caso uma uniformização ilícita de preços fosse decidida em assembleia, o médico que não a respeitasse poderia ser excluído da cooperativa/associação/federação/sindicato. Logo, vejo que há poder de mercado suficiente para iniciar a análise das negociações coletivas incentivadas pelas Representadas. Dado o histórico de condenações do CADE em relação a entidades de classe que utilizaram tal tabela para impor preços uniformes de serviços médico-hospitalares, é salutar prosseguir na análise para verificar se a situação dos presentes autos se assemelhamaos inúmeros casos já julgados pelo CADE. Para tanto, inicio a avaliação da existência dos requisitos para configuração de uma tabela médica como anticompetitiva. 5.4.

Das Tabelas Médicas no CADE A existência de tabelas que uniformizam preços e condições de fornecimento de serviços médicos tem sido objeto de diversas investigações por parte da extinta Secretaria de Direito Econômico e da Superintendência-Geral. No entanto, as tabelas médicas têm duas nuances, as quais aqui destaco para fazer a diferenciação deste caso com os demais recentemente julgados pelo CADE[2]. A primeira é a negociação coletiva realizada por hospitais com a finalidade de estipular preços e condições de prestação de serviços médicos a operadoras de planos de saúde, o que também é geralmente auxiliado por entidades de classe patronais. Nesse caso, as operadoras de saúde são impossibilitadas de negociar individualmente com os hospitais e são obrigadas a aceitar essas condições, sob pena de descredenciamento em massa do grupo de hospitais que impõe a tabela. Veja que as tabelas aqui são estipuladas por hospitais e impostas às operadoras de planos de saúde. Entretanto, o presente Processo segue a dinâmica no outro polo da relação econômica. A tese que possui mais casos em trâmite neste Tribunal é de tabelas de honorários médicos estabelecidas por Conselhos de Medicina e por outras entidades de classe a operadoras de planos de saúde e aos próprios médicos filiados. As entidades de classe alegam que a uniformização de preços entre prestadores e operadoras seria uma forma legítima de negociação coletiva no meio médico.

Em defesa, essas entidades afirmaram que tabelas de honorários médicos não são vinculativas, mas sim sugestivas, evitando a prática de preços muito baixos, garantindo o mínimo de eficiência na prestação de serviços e protegendo profissionais liberais de condições desfavoráveis de trabalho. A semelhança entre as teses é a inexistência de efetiva negociação entre os agentes econômicos envolvidos, isto é, existe a supressão desproporcional do poder de barganha da parte contrária em virtude da inexistência de legitimidade, da impossibilidade de formação de consenso e de notória imposição de condições uniformes a operadoras de planos de saúde, cujos custos, prejuízos com eventuais paralisações/descredenciamentos e eventuais excessos são repassados ao consumidor final. Por outro lado, faço a ressalva de que tais entidades de classe podem esconder diversos cartéis que estejam em curso no setor médico, uma vez que associações/cooperativas/federações/sindicatos podem ser utilizados como uma espécie de “blindagem” para proteger os associados de eventuais acusações de ilícitos concorrenciais. Nesse sentido, transcrevo trechos dos votos orais proferidos no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75: “Eu acho que essa reiteração e essa continuidade de vários processos, isso já demonstra que a pena não está sendo talvez tão importante a ponto de inviabilizar que essa prática continue. Então, há necessidade de incremento.

Eu preciso destacar, também nessa seara, aqui abro um rápido parênteses, eu recebi os representantes da Unidas, que se mostraram muito dispostos a tentar fazer alguma composição no CADE, porque há outros processos administrativos, o que é mais grave, cerca de uns 14, que envolve a Unidas no polo passivo, de tentar fazer alguma composição para mitigar os impactos concorrenciais. Eles tiveram essa reunião dizendo, olha, a gente se predispõe a fazer algum acordo, em moldes do que já foi feito aqui inclusive com Unimeds, com associações de anestesiologistas, que possam minimizar as preocupações do Conselho. Então isso, embora estejamos condenando e aplicando a pena, isso não significa que a gente inviabilize um debate que eles obviamente enderecem os debates concorrenciais e, com isso, a gente possa fazer suspensão de casos futuros que tramitem ainda nesse Conselho. (...) E trago um ponto adicional, uma preocupação que eu acho que tem sido constante nesse Conselho. Nesse ponto, eu concordo com o que foi dito aqui na tribuna que não há como a gente não ter uma preocupação agora em relação aos operadores. Porque nós estamos aqui condenando a Unidas, mas os operadores não tiveram no polo passivo do processo. E isso é algo que é objeto de preocupação por esse Conselho. Isso obviamente que não comunica e não traz qualquer problema para o julgamento até porque existe uma individualização de penas e que não haveria, em qualquer hipótese, um litisconsórcio necessário aqui.

Agora, eu acho que isso eu traria como sugestão aqui para encaminhamento para a Superintendência-Geral, de uma avaliação, seja nesse caso com eventual abertura de um processo em relação às operadoras, que não eu acho que a Unidas, ela possa ter esse grau de representatividade ou legitimidade de exaurir em relação às operadoras a sua responsabilidade. E fazer uma avaliação não só para esse caso como para outros casos concretos que possam aparecer no futuro. E digo mais. Eu acho que esse é também um cenário que precisa ser observado pela Unidas numa eventual proposta de acordo. E que as operadoras também estão dentro do escrutínio do CADE e não estariam sim imunes a uma eventual sanção por prática de conduta anticompetitiva. Esses são os elementos que trago no presente voto para apreciação do Conselho” (considerações orais do Conselheiro Gilvandro Araújo no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). --------------------------------------------------------------------------------- “Eu concordo com o Conselheiro Gilvandro em relação à multa imposta aos hospitais. Eu acho que há provas de descredenciamento coletivo, que é uma forma que os hospitais têm para impor preços uniformes às operadoras de planos de saúde. E concordo também com o aumento da multa imposta à Unidas, com o novo patamar que foi imposto pelo Conselheiro Gilvandro.

Acho que já é a sétima ou oitava ou nona vez que nós condenamos a Unidas pela mesma conduta, o que mostra a reincidência de uma conduta bastante grave. E, além disso, acho que nós precisamos questionar o próprio papel da Unidas, até como foi dito aqui da tribuna. Ela teria tão somente a função de isolar as operadoras de plano de saúde da conduta de cartel? Acho que é uma pergunta que nós temos que responder. Então, em outras palavras, ao continuar a conduta da Unidas, acho que o Tribunal deverá avaliar qual a função dessa associação” (considerações orais do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). --------------------------------------------------------------------------------- “Reitero aqui essa preocupação do Conselheiro Gilvandro. Eu acho que realmente deve haver uma recomendação para que a SG nesse caso avalie eventuais providências que ainda possam ser tomadas em relação às operadoras de planos de saúde e fica também a recomendação para outros casos, assim como temos feito em relação à questão das pessoas naturais.

Ou seja, por mais que esse argumento de eficiência seja importante, por mais que os nossos recursos sejam escassos, mas numa situação como essa, ou vamos priorizar as entidades de classe, poderia ser até uma opção que em tese se justificaria por um critério de eficiência, ou, se não vamos priorizar apenas as entidades de classe, como aconteceu no caso dos hospitais, então vamos colocar todos os agentes econômicos. Até porque, aí nesse ponto, o argumento levantado da tribuna, a meu ver, parece irrespondível. Dizer simplesmente que as operadoras não vão constar do polo passivo porque ali há um grau maior de institucionalização da liderança é exatamente um aceno para o mercado de que esse deve ser o comportamento. Então, ou seja, em casos como esse, vamos nos organizar de forma institucionalizada porque ficaremos protegidos e acobertados pela entidade de classe, o que obviamente é uma distorção completa e não pode persistir” (considerações orais da Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo 08012.006969/2000-75). Postas essas premissas, passo ao exame das tabelas em comento. 5.4.1. Da Metodologia de Análise de Negociações Coletivas em Âmbito Médico Conforme já destacado anteriormente, as tabelas médicas e/ou uniformização de negociação de condições de prestação de serviços e valores de honorários têm sido recorrentemente trazidas ao CADE como possíveis infrações à ordem econômica, nos termos da Lei 8.884/94 e da Lei 12.529/11.

Para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, entendo que devem ser analisados três importantes fatores: (a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, (d) simetria entre as estruturas resultantes da conduta, e (e) efeitos sociais líquidos positivos. Esses critérios não são arrolados de forma hierárquica, mas trazem os elementos que entendo imprescindíveis para análise da tese sob a perspectiva da regra da razão. No critério de legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, entendo que deve haver autorização para que as entidades se reúnam e construam uma solução harmônica e que alcance todos os elementos do conjunto, inclusive os que não estejam diretamente envolvidos na negociação, mas que sejam por ela impactados. Quando a entidade representativa for um ente integrante da Administração Indireta (conselhos, por exemplo), a atuação em nome dos filiados é submetida a reserva legal, isto é, o ente só pode negociar coletivamente se houver autorização legal para tanto, com lei em sentido formal[3]. No critério existência de imposição via coerção direta ou indireta, os Representados devem demonstrar que a uniformização não deve ser compulsoriamente adotada pela parte contrária e/ou pelos próprios elementos que possuem sua vontade substituída na negociação.

Observe que a imposição possui dois destinatários: as operadoras de saúde e os médicos/hospitais que são representados pela entidade ou pelo grupo de entidades. No primeiro caso, a uniformização não é impositiva se as operadoras de plano de saúde não forem coagidas a aceitar tal uniformização e puderem negociar individualmente com cada médico/hospital que entender que a uniformização não é aplicável. No segundo caso, os médicos/hospitais devem gozar de “válvula de escape”, ou seja, devem ter a prerrogativa de entabular negociação autônoma quando entenderem que as condições fixadas não lhe são aplicáveis sem sofrer qualquer tipo de retaliação ou ameaça. No critério inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral, deve-se avaliar se foi estabelecida, de fato, uma relação de negociação e se não houve supressão de barganha por quaisquer das partes. Para que haja barganha efetiva, é preciso que ambas as partes de uma negociação possam apresentar ofertas, rejeitá-las e propor novas ofertas: “no campo da resolução alternativa de disputas, entende-se por barganhar a atitude de tentar resolver a disputa através de repetidas ofertas, demandas e concessões. Busca-se aproximar as posições ou interesses das partes com o objetivo de encontrar um ponto em que se forme o consenso”[4]. Esse é o sentido de negociação, seja ela posicional[5] ou baseada em interesses[6].

A palavra-chave da negociação, portanto, é o consenso, razão pela qual é necessário que, do debate entabulado entre as partes surja um ponto comum e satisfatório a elas. No quarto critério, é preciso que a estrutura artificialmente criada para servir de suposto poder compensatório seja compatível com a estrutura oposta existente, cujo poder de mercado se quer combater. Os autos devem trazer informações suficientes sobre a possibilidade de a outra ponta da negociação ser um monopsônio apto a combater o monopólio criado pela conduta a fim de que a negociação possa ser entendida como um exercício legítimo de poder compensatório. O quinto critério faz referência aos efeitos líquidos de bem-estar decorrentes da presença de um monopólio chancelado pela autoridade antitruste. Isso porque a estrutura monopólio-monopsônio vem sendo aventada como uma solução apenas em determinadas circunstâncias, quais sejam, aquelas em que não surjam danos adicionais ao consumidor final na forma de dupla margem no valor do bem ou serviço. Tais condições dependem das características da curva de demanda por esses bens e serviços. A efetiva existência de barganha é pressuposto para que haja uma negociação. Ou seja, caso não haja efetivo poder de barganha por uma das partes, a deliberação então ocorrida é imposição unilateral de vontades. Tal imposição é acompanhada de meios específicos de coerção, direta ou indireta, capaz de moldar a vontade do agente e suprimir eventual impulso de negociação. 5.5.

Das Evidências Reunidas nos Autos Como justificativa à adoção da Tabela CBHPM pelo estabelecimento de saúde, os Representados invocaram a legitimidade do CFM como fundamentação. Ocorre que, consoante já destaquei em alguns julgados do CADE, tanto este Conselho[7] quanto o Poder Judiciário entendem que o CFM não possui legitimidade para tratar dos preços prestados pelos profissionais, uma vez que tal atribuição necessita de reserva legal. Esse é o recentíssimo entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, abaixo transcritos, os quais incorporo como motivação e com os quais concordo integralmente: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESOLUÇÃO CFM N. 1.673/03 E RESOLUÇÃO CRM/ES N.154/2004. TABELA DE HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. ATOS NORMATIVOS QUE EXTRAPOLAM OS LIMITES TRAÇADOS PELA LEI N. 3.268/57. 1. O art. 22, XVI, da Constituição Federal e claro ao dispor que "[c]ompete privativamente à União legislar sobre organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões. Nesse sentido, a Lei n. 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha. Logo, a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n.

154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006). 2. Agravos regimentais não providos. (AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014). --------------------------------------------------------------------------------- ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSELHOS FEDERAL E REGIONAL DE MEDICINA. RESOLUÇÕES NºS 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB. TABELA DE HONORÁRIOS E PROCEDIMENTOS MÉDICOS. ILEGALIDADE. 1. A lei não atribuiu aos Conselhos de Medicina a competência para disciplinar o preço de consultas e procedimentos médicos, o que torna as Resoluções nºs 1.673/03-CFM e 264/04-CREMEB manifestamente ilegais. 2. "a Resolução CFM n. 1.673/03 e a Resolução CRM/ES n. 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos, violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal. Precedentes: REsp 1.080.770/SC, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2/2/2011; e REsp 828.798/RJ, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/10/2006)." (AGRESP nº 1153444, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE de 24/02/2014).

3. "Os Conselhos de medicina não podem impor tabela de honorários (CBHPM), sob pena de violação da liberdade contratual." (AG nº 200401000586719, JUÍZA FEDERAL DANIELE MARANHÃO COSTA (CONV.), DJ de 09/06/2006, pág. 78). 4. "a fixação de patamares mínimos de honorários profissionais médicos, mediante resoluções expedidas pelos Conselhos Federal e Regional de Medicina, extrapola os limites de atribuições traçados pela citada Lei de regência." (AC nº 421251, rel. Desembargador Federal REIS FRIEDE, DJU de 24/10/2008, pág. 209). 5. Apelações e remessa oficial não providas. Sentença confirmada. (AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014) Nesse sentido, não há qualquer guarida no argumento de que o CFM teria o condão de exigir da instituição qualquer comportamento comercial em prol da utilização de tabela a médicos, a operadoras de plano de saúde ou até mesmo a hospitais e bancos de sangue privados. Passo à análise das práticas comerciais investigadas nos autos. De acordo com a defesa da Cier-Saúde, “sua principal função é realizar e promover reuniões de negociação com todas as empresas tomadoras de serviços médicos que atuam em Goiás, juntamente com as associações, cooperativas, federação e sindicatos que o integram, visando única e exclusivamente à constituição de uma relação justa deste segmento.

Nesse sentido, o CIER-Saúde, desde a sua criação em 2001, vem intermediando negociações entre os tomadores de serviços de saúde e os seus integrantes, havendo de se ressaltar que este referido Comitê não é parte na relação contratual e não visa nenhum tipo de lucro, sendo um mero interlocutor entre prestadores e tomadores de serviços” (fl. 2033). Por sua vez, a COMEGO ressaltou em sua defesa que “houve uma negociação prévia entabulada pelo CIER-Saúde e a Representada celebrou seus contratos de acordo com o que julgava ser o melhor para cada empresa” (fl. 1735). Prova cabal dessa interferência é a anuência solicitada por filiado para assinatura de contrato com plano de saúde: Fls. 2108/2110 Observe-se que essa pretensa negociação, na verdade, não existiu, uma vez que o Cier-Saúde exercia coerção sobre as operadoras de planos de saúde para fazer valer condições uniformes de remuneração médica: Fls. 116/117 A uniformidade de preços sequer é negada pela Cier-Saúde: “cabe aqui lembrar que o Representado não influencia a adoção de conduta uniforme entre concorrentes, apenas sugere nas negociações entabuladas preços mínimos perante as efetivas prestações de serviços, objetivando a valorização profissional, que podem ser seguidas ou não pelos seus componentes quando da celebração de seu contrato individual” (fl. 2037). De outra sorte, havia ainda uma “pauta unificada de reivindicações”, em que constava explicitamente a utilização de tabelas de preços uniformes: Fls. 1052/1053 Fl.

1402 À fl. 347, o Cier-Saúde demonstrou que suprimia a negociação individual direta entre médico e operadora de saúde, adotando o papel de intermediador compulsório da categoria: “As empresas de medicina de grupo não se encontram obrigadas ou compelidas a negociar com o Representado, não podendo desta forma, falar em coação ou imposição. Caso não lhes convenha negociar com o Cier-Saúde, o que deixaria estas empresas sem contrato com os componentes do referido comitê, elas têm a total liberdade de buscar no mercado outras alternativas para serem supridas as suas necessidades; podendo, inclusive, contratar individualmente os profissionais médicos e os hospitais e clínicas que não se encontram vinculados ao Representado” (fl. 347, sem destaques no original). Se não houvesse coerção, o contrato poderia ser livremente assinado, com ou sem anuência do Cier-Saúde. Caso o Cier-Saúde fosse, de fato, um negociador, liberaria seus filiados para assinar contratos diretamente com as operadoras na hipótese de ambos entrassem em um acordo satisfatório de remuneração que beneficiasse os dois lados. Há diferenças dentro da própria categoria dos médicos: há aqueles com mais especializações que outros, há aqueles com mais anos de experiência que outros e há aqueles com mais reconhecimento no mercado, por exemplo. Esses três fatores, por si só, demandariam diferenciação de preços, a qual não poderia jamais ser consignada em uma tabela de preços uniformes.

Ademais, como já explicitado anteriormente, a coerção pode ser exercida de diversas maneiras. Na contratação de serviços médicos, o primeiro pressuposto para a efetiva prestação desses serviços é a existência de um contrato. Logo, caso haja algum impeditivo para a formação desse instrumento, certamente também se inviabilizará a prestação de serviços. É por isso que a coerção indireta via descredenciamento coletivo ou negativa de assinatura de contrato é suficiente para se caracterizar imposição unilateral de preços uniformes. Tal medida que não se afigura proporcional em uma negociação em que se pretenda considerar o poder de barganha da outra parte. Destaco que a Cier-Saúde pretendeu atuar como regulador privado de serviços médico-hospitalares do Estado de Goiás, o que se pode verificar do seguinte trecho de nota do Cier-Saúde: “vamos negociar com cada comprador. Discutir os problemas, avaliar as propostas (...). Queremos normatizar a relação entre hospitais, laboratórios, bancos de sangue, clínicas de imagem, médicos e convênios” (fl. 1043, sem destaque no original). O que não se pode esquecer é que a Cier-Saúde nunca teve autorização legal ou regulatória para exercer esse papel normatizador, o que configura ilícito sob a ótica concorrencial, especialmente nos termos do art. 21, inciso X, da Lei 8.884/94: “as seguintes hipóteses (...) caracterizam infração da ordem econômica:

(...) X – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou a prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição”. Nesse sentido, não há que se falar que as tabelas e os preços eram estabelecidos pelas operadoras de planos de saúde, porquanto os documentos acima colacionados deixam claro que a Cier-Saúde fazia a pressão e organizava boicotes para que a tabela fosse aceita. Quando não atendidas, a própria Cier-Saúde agia como “cobradora” e comunicava à operadora que o contrato seria rescindido ou que não seria renovado. Assim, a Cier-Saúde eliminou a possibilidade que as negociações fossem feitas individualmente entre os médicos e as operadoras, e também, que fossem efetuadas dentro das condições entendidas com adequadas para ambas as partes, não deixando qualquer alternativa para as operadoras. Dessa forma, não restava alternativa às operadoras de plano de saúde senão aceitar as condições impostas pelo Cier-Saúde, ou seriam impedidas de assinar contratos com as entidades a ela associadas. Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de operadoras/hospitais não é considerado ilícito antitruste per se.

No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, a prática empresarial passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas. Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada de um conluio, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento ocorre em massa. No caso concreto, a negociação individual foi suprimida: caso houvesse a individualização das condições de prestação de serviços, considerando as peculiaridades de cada médico, é possível que se admitisse que tivesse havido efetiva negociação entre médico e operadora. Diante dessa disparidade das condições de oferta de serviços médicos, inerentes a qualquer profissão, a busca de um preço comum de forma bilateral é a saída para se alcançar um valor satisfatório a ambas as partes envolvidas em uma negociação. O consenso bilateral não existiu porque ele só existe quando há um ajuste mútuo entre as partes e sem coerção. Só existe consenso quando há opção de seguir ou não seguir um determinado comando. O foco da coerção indireta[8] é a manipulação da vontade do executado, em que se insere a cultura do medo e se vence a resistência da relação em que incide.

A medida coercitiva supostamente sugestiva passa a ser sancionatória quando não cumprida, configurando uma técnica de pressão negativa. No direito processual civil, por exemplo, esse tipo de coerção é bastante utilizado como forma de estímulo psicológico ao cumprimento da obrigação[9]. Distratos são livre manifestação da vontade das partes envolvidas em um contrato, que exterioriza seu desejo em cessar as obrigações bilateralmente acordadas. Não há desfazimento das obrigações anteriores, mas eliminam eventuais futuros vínculos que tais obrigações podem gerar (contrarius consensus[10]). No entanto, quando essa livre manifestação é coibida ou direcionada de forma mandatória, a vontade inicial foi contida e distorcida para atender às decisões da parte coatora. Isso não é barganha, isso não é negociação: é imposição sujeita a penalidades desenhadas e impostas por entidades de classe. Logo, não há individualização: há sim uma ação coletiva de submissão das operadoras, cujo prejudicado é o segurado. A partir dessas premissas, entendo que, ao invés de exercer ponderadamente seu poder de barganha, a Cier-Saúde retirou das operadoras de planos de saúde o atributo de exercer qualquer poder de barganha, ainda que mínimo, razão pela qual entendo que não houve negociação, mas sim imposição concertada de preços formados conjuntamente e cristalizados nos contratos e termos aditivos.

As coerções ora utilizadas para tal imposição foram a ameaça de descredenciamento da operadora de plano de saúde e a negativa de assinatura de contrato sem a anuência do Cier-Saúde. Em relação aos demais Representados, os autos não trazem elementos de existência ou inexistência de coerção em relação às tabelas adotadas. Nesse sentido, não é possível reconhecer se, de fato, houve negociação com barganha bilateral ou se houve coerção para obrigar operadoras a adotar um determinado padrão de remuneração. Apesar das negociações coletivas dessas Representadas ainda não ocorrerem diretamente com o adquirente de serviços médicos – o que é recomendável para evitar possíveis investigações futuras sobre a forma como negociações coletivas são estabelecidas –, não constam nos autos evidências contundentes das condutas denunciadas de prática de infração contra a ordem econômica. Vale ressaltar que isso não significa a inexistência de materialidade, mas sim a inexistência de indícios de cometimento de infração à ordem econômica que justifiquem punição pela autoridade antitruste no presente momento.

Nesse contexto, o arquivamento das acusações em relação aos Representados Associação dos Hospitais do Estado de Goiás – AHEG, Associação Médica de Goiás – AMG, Cooperativa Médica do Estado do Goiás – COMEGO, Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPANEST/GO, Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – FEHOESG, Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás – SIMEGO, Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – SINDHOESG, Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás – SINDILABS, Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás – SINDIMAGEM, Sociedade Brasileira de Patologia – Secção Goiás – SBP/GO, Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG, Goiânia Clínica, Sociedade Brasileira de Citopatologia – SBC/GO e Sociedade Goiana de Patologia Clínica – SGPC por ausência de indícios não prejudica eventual investigação futura, desde que baseada em elementos mais sólidos que indiquem prática lesiva à livre concorrência.

6.Das Conclusões Considerando que parte dos custos das operadoras de saúde se refere ao pagamento da prestação de serviços médico-hospitalares, qualquer conduta deletéria à concorrência que afete esses serviços implicaria repasse de parcelas indevidas ao consumidor final. Esse consumidor sofreria não apenas com esse possível sobrepreço embutido nos preços uniformes impostos por tabelas de hospitais, mas também com um possível descredenciamento de planos de saúde como forma de retaliação da não aceitação das condições determinadas por eles. Quando atuam em bloco, de forma articulada, as entidades de classe do setor médico são capazes de exercer pressão sobre as operadoras de planos de saúde, seja por um excessivo poder de barganha, seja por constantes ameaças de interrupção da prestação de serviços a segurados de determinada operadora. Com isso, a operadora se sente acuada e é capaz de aceitar qualquer preço e/ou condição de fornecimento de serviços para que usuário não saia prejudicado. No entanto, essa abusividade do Cier-Saúde com a operadora de plano de saúde é imediatamente repassada ao consumidor, que se vê obrigado a arcar com as consequências da incessante briga entre esses agentes.

Com isso, a Cier-Saúde eliminou a possibilidade de contratações que levassem em conta as características individuais dos hospitais fornecedores de serviços médicos, tais como porte, disponibilidade de infraestrutura, diversidade de especialidades médicas em um mesmo ambiente hospitalar, otimização de custos e amenidades ao usuário. Logo, diferentes médicos eram tratados da mesma forma pelas tabelas impostas pelo Cier-Saúde, impondo preços iguais a agentes que possuem diferentes margens de lucro e condução de negócio. Portanto, os boicotes, descredenciamentos, ameaças e quaisquer outros tipos de coerção direta e indireta realizados por entidades de classe devem ser, de pronto, punidos pela legislação de defesa da concorrência, uma vez que uniformizam preços e condições de fornecimento entre concorrentes e afastam qualquer possibilidade de negociação de serviços médicos de forma competitiva. 7.Da Individualização das Condutas e das Penalidades Quanto à dosimetria da pena, no julgamento do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57, o Tribunal do CADE decidiu que a Lei 12.529/11 deve ser aplicada quando mais favorável aos Representados nos processos que ainda estiverem pendentes de julgamento sobre o cometimento de infrações previstas na Lei 8.884/94.

No referido julgamento, a voto da Conselheira Ana Frazão demonstrou que “os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação”. A partir dessas premissas, analiso os critérios de dosimetria previstos na legislação de defesa da concorrência. 7.1. Dos Critérios de Dosimetria Aplicados ao Caso Concreto 7.1.1. Gravidade da Infração A articulação de estratégias de fechamento de negociações e imposição de preços e condições de prestação de serviços médicos a operadoras de planos de saúde gera prejuízos, que são repassados ao consumidor final. Nesse sentido, a falta de flexibilidade e disposição para negociar por parte dos médicos afetava o direito à saúde do segurado, o que confere elevado grau de gravidade à conduta. Outrossim, o Cier-Saúde impunha-se como regulador privado dos serviços de saúde privados do Estado de Goiás, sem autorização legal ou regulatória para tanto durante o período de janeiro de 2002 a 2009, pelo menos. A atuação como anuente necessário para os contratos firmados por seus filiados é também um agravante para a conduta. 7.1.2.

Boa-fé do Infrator Não houve boa-fé do Cier-Saúde, tendo em vista os diversos meios de pressão e coerção exercidos contra as operadoras de saúde, sem abrir qualquer espaço para tipo de negociação ou exercício de barganha em virtude da constante ameaça de descredenciamento em massa e negativas de assinatura de contrato organizados pelo Representado. 7.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator A vantagem auferida foi a imposição de conduta uniforme de serviços de assistência à saúde junto a planos de saúde na negociação de preços e condições de prestação de serviços médicos, sem espaço para contrapropostas ou negociação efetiva que equilibrasse as forças deliberativas envolvidas no caso. Com isso, a Cier-Saúde impunha uma condição uniforme de prestação de serviços médicos, inclusive honorários, e impediam e/ou dificultavam que médicos desenvolvessem negociações individuais de forma autônoma com as operadoras de planos de saúde e outros agentes da cadeia produtiva. 7.1.4. Consumação ou não da infração A infração investigada foi consumada pela influência da Representada Cier-Saúde na uniformização de preços e de condições de prestação de serviços médicos, cujo conteúdo é ilegítimo e impositivo. Outrossim, a Representada desenvolvia importante papel de estabelecer a tabela, ajudar a divulgar e a reforçar as sanções de descredenciamentos em massa articuladas entre entidades de classe e hospitais. 7.1.5.

Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros A redução de produtividade e da eficiência das estruturas correlatas a condutas concertadas demonstram o elevado grau de lesão à livre concorrência que conluios entre rivais proporcionam. Essas ineficiências podem gerar elevados custos sociais e repasse dos sobrepreços ao consumidor final, sem que nenhum retorno lhe seja assegurado. No caso concreto, o grau do perigo de lesão deve ser considerado elevado em razão da facilitação de cartel promovida pelas entidades de classe. Assim, o consumidor final ficou prejudicado em virtude dos sucessivos descredenciamentos e negativas de assinatura de contrato orquestrados pelo Cier-Saúde, o que prejudicou o atendimento aos segurados que precisaram de acesso à saúde suplementar do Estado de Goiás. Houve, portanto, ofensa ao direito fundamental à saúde, consagrado na Constituição brasileira, deixando os segurados vulneráveis aos mecanismos de manobra do Cier-Saúde, fator que agrava a conduta. 7.1.6. Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelo Cier-Saúde falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, às operadoras de planos de saúde reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela;

(iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe as operadoras de planos de saúde a procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços, (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médicas atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor, (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação. Não houve eficiências geradas pela conduta: (i) não houve formação de consenso entre operadores de planos de saúde e médicos que viabilizassem um ponto comum de precificação dos serviços, mas sim a imposição de uma tabela – não sugestiva, já que havia coerção às operadoras de planos de saúde que não a aceitavam; (ii) não houve consideração das características individuais dos médicos, as quais influenciariam na formação do preço dos procedimentos, o que, inclusive, desestimula o empreendimento a buscar o fornecimento de um serviço diferenciado. 7.1.7. Situação Econômica do Infrator A penalidade pecuniária a ser aplicada pelo Conselho deve levar em consideração (i) a abrangência geográfica da entidade de classe, (ii) o porte financeiro da entidade e (iii) o poder de mercado da entidade de classe e (iv) o porte financeiro dos filiados como parâmetro orientador do poder de mercado da entidade.

A Cier-Saúde, segundo regulamento próprio (fls. 47/49 e 752), foi composta pelas seguintes entidades de classe: ABBS – Associação Brasileira de Bancos de Sangue; AHEG – Associação dos Hospitais do Estado de Goiás; AHPACEG – Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás; AMG – Associação Médica de Goiás; COMEGO – Cooperativa Médica do Estado de Goiás; COOPANEST/GO – Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Goiás; FEHOESG – Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás; Goiânia Clínica – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos e Hospitalares Ltda.; SBC-GO – Sociedade Brasileira de Citopatologia – Capítulo Goiás; SGPC – Sociedade Goiana de Patologia Clínica; SIMEGO – Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás; SINDHOESG – Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás; SINDILABS – Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás; SINDIMAGEM – Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultra-sonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radiologia no Estado de Goiás. Com essas premissas, a Cier-Saúde deverá ser penalizada como entidade de porte estadual, nos termos da jurisprudência do CADE. 7.1.7. Reincidência Não houve reincidência.

8.Do Dispositivo Ante o exposto, voto com pela condenação do Representado Cier-Saúde - Comitê de Integração das Entidades de Representação dos Médicos e dos Estabelecimentos de Saúde pela prática de infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I, II e IV, e no art. 21, incisos II, V e X, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11). Considerando os critérios expostos na dosimetria e nos percentuais anexo ao presente voto, fixo a multa no valor de 100.000 UFIR, que corresponde a R$ 106.041,00 (cento e seis mil quarenta e um reais). Além da penalidade pecuniária, determino que o Representado Cier-Saúde: Abstenha-se de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos, uma vez que cada médico deverá entabular sua própria negociação com as operadoras de planos de saúde e com os hospitais/clínicas/laboratórios e afins; Abstenha-se de promover, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; Abstenha-se de impedir ou dificultar a negociação direta e individual de honorários entre médicos e operadoras de planos de saúde ou entre hospitais/clínicas/laboratórios (e afins) e médicos;

Abstenha-se de exigir que seus filiados lhes submetam, para anuência prévia, minutas de contrato ou preços com operadoras de saúde ou com hospitais, uma vez que a Cier-Saúde não é ente legítimo para intermediar ou aprovar contratos entre agentes do setor de saúde; Disponibilize síntese desta decisão na página principal de seu sítio eletrônico por 30 (trinta) dias corridos, de forma visível e legível, a contar da data da publicação da decisão, comprovando tal divulgação perante o CADE ao final dos 30 (trinta) dias; Divulgue aos filiados o teor da presente decisão, por qualquer meio a sua escolha e de forma eficaz, comprovando tal divulgação perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão; Divulgue o teor da presente decisão às operadoras de planos de saúde com que tem mantido negociações, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação da decisão.

Por fim, voto pelo arquivamento das acusações em relação às Representadas Associação dos Hospitais do Estado de Goiás – AHEG, Associação Médica de Goiás – AMG, Cooperativa Médica do Estado do Goiás – COMEGO, Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPANEST/GO, Federação dos Hospitais, Laboratórios, Clínicas de Imagem e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – FEHOESG, Sindicato dos Médicos do Estado de Goiás – SIMEGO, Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde no Estado de Goiás – SINDHOESG, Sindicato dos Laboratórios de Análises e Bancos de Sangue no Estado de Goiás – SINDILABS, Sindicato das Clínicas Radiológicas, Ultrassonografia, Ressonância Magnética, Medicina Nuclear e Radioterapia no Estado de Goiás – SINDIMAGEM, Sociedade Brasileira de Patologia – Secção Goiás – SBP/GO, Associação Brasileira de Bancos de Sangue – ABBS, Associação dos Hospitais Privados de Alta Complexidade do Estado de Goiás – AHPACEG, Goiânia Clínica, Sociedade Brasileira de Citopatologia – SBC/GO e Sociedade Goiana de Patologia Clínica – SGPC por insuficiência de indícios de infração à ordem econômica. Encaminhe-se cópia do presente voto ao Ministério Público Federal junto ao CADE, à Secretaria de Saúde do Estado de Goiás, à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) para ciências e eventuais providências que entenderem cabíveis. É o voto.

Brasília, 16 de setembro de 2015 [assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator [2] Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.004020/2004-64, 08012.003048/2003-01, 08012.006552/2005-17, 08012.005374/2002-64, 08012.005135/2005-57, 08012.007833/2006-78 e 08012.008477/2004-48, todos julgados em 15/10/2014. [3] Vide os julgados: AC 0013829-38.2004.4.01.3300/BA, TRF 1ª Região, Relator Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.893 de 15/08/2014; AgRg no REsp 1153444/ES, STJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, DJe 24/02/2014. [4] Verbete “Barganhar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [5] Adoto o seguinte conceito de negociação posicional: “Nessa modalidade de negociação, a tática das partes é se ancorar, defendendo sua posição e atacando a contrária. O processo é colocado no paradigma de "quanto mais você ganha, mais eu perco". Dessa forma, os negociadores competem como adversários, deteriorando o relacionamento e ganhando pouco em troca. Os negociadores se esquecem de que negociam e têm um relacionamento conjunto exatamente porque seus interesses são mais complementares do que concorrentes, e centram a atenção da negociação somente nos pontos em que os interesses se chocam.

Essa tática geralmente negligencia soluções criativas, desperdiçando a chance de otimizar o acordo nos pontos em que os interesses são complementares e desgastando o relacionamento nos pontos em que os interesses são antagônicos. Igualmente, produz acordos que as partes cumprirão com pouco ânimo, pois insatisfeitas. Assim, mesmo quem "ganha" fazendo a outra parte ceder por pressão e ameaças, pode ter o acordo (favorável somente para si) questionado, e ter de voltar a negociar”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [6] Adoto o seguinte conceito de negociação baseada em interesses: “Negociação baseada em interesses: Nessa modalidade, as partes comunicam diretamente seus interesses entre si e encaram a negociação como uma oportunidade na qual podem encontrar o ponto ótimo de cooperação. Assim, as portas estão abertas para soluções criativas, em que se maximiza a satisfação tanto do seu interesse como do da outra parte. As partes, sabendo dos interesses da outra, sabem mais facilmente quando são contraditórios ou se comportam uma composição. A negociação tem foco nos interesses complementares, que são exacerbados e valorizados, todavia, sem desprezar os pontos em que os interesses são antagônicos.

Pois, em vez de desgastar o relacionamento pelejando por cada centavo, nessa modalidade os negociantes buscam critérios objetivos como o valor de mercado ou uma avaliação neutra (ver Avaliação neutra), fora de seu poder de intervenção, e os utilizam como argumentos”. Glossário: Método de Resolução de Disputas. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Vol. 3. Brasília: Grupos de Pesquisa, 2004. [7] Vide Processos Administrativos 08012.002866/2011-99, 08012.005374/2002-64, 08012.008477/2004-48, 08012.002381/2004-76, 08012.005101/2004-81, 08012.001790/2004-55, 08012.0038568/2005-78, 08012.007833/2006-78, 08012.002985/2004-12, 08012.004020/2004-64 e 08012.006552/2005-17. [8] “Noutros setores, embora a coerção seja apenas indireta, não é menos eficaz. Não estou obrigado a falar o mesmo idioma que meus compatriotas, nem a empregar as moedas legais; mas é impossível agir de outra maneira. Minha tentativa fracassaria lamentavalmente, se procurasse escapar desta necessidade. Se sou industrial, nada me proíbe de trabalhar utilizando processos e técnicas do século passado; mas, se o fizer, terei a ruína como resultado inevitável. Mesmo quando posso realmente me libertar destas regras e violá-las com sucesso, vejo-me sempre obrigado a lutar contra elas. E quando são finalmente vencidas, fazem sentir seu poderio de maneira suficientemente coercitiva pela resistência que me opuseram.

Nenhum inovador, por mais feliz, deixou de ver seus empreendimentos se chocarem contra oposições deste gênero”. DURKHEIM, Émile. O que é fato social? In: Durkheim – Coleção Grandes Cientistas Sociais. São Paulo: Ática, 2005, p. 47-48. [9] “Na sentença mandamental, o juiz atua sobre a vontade do demandado, ordenando sob pena de multa ou sob pena de prisão. Ou seja, a peculiaridade da sentença (técnica) mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença. Embora a ordem mediante coerção indireta seja absolutamente necessária à efetividade da decisão ou da sentença que depende do cumprimento de um não-fazer ou de um fazer infungível - uma vez que nesses casos não há outra alternativa a não ser “tentar dobrar a vontade do réu” -, admite-se o seu uso também em relação às situações em que o direito, para ser efetivado, não exige o convencimento do demandado (obrigações fungíveis) (com destaques no original)”. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 290. [10] MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado: parte especial: direito das obrigações. Tomo XXV. São Paulo: RT, 2012, p. 283-284.