Telecomunicações por Fio

:: SEI / CADE - 0151827 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 2/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE Denúncia Nº 08700.011835/2015-02 Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. Representado: Claro S.A., Oi Móvel S.A. e Telefônica Brasil S.A. EMENTA: Denúncia. Conduta concertada, discriminação e recusa de contratar por parte das empresas Claro S.A., Oi Móvel S.A. e Telefônica Brasil S.A.. Instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 136 e seguintes do Regimento Interno do Cade. I. RELATÓRIO Trata-se de Denúncia recebida da BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda. (“BT Brasil”) em face das empresas Claro S.A. (“Claro”), Oi Móvel S.A (“Oi”) e Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”), que estariam adotando condutas concertadas com o intuito de impedir a atuação de concorrentes de menor porte no mercado de transmissão de dados para clientes corporativos. Segundo a representação, as Representadas estariam usando o instituto de consórcio em licitações de órgãos públicos e empresas estatais federais para impedir a concorrência e dificultar a participação de empresas de menor porte como a BT Brasil. A Representante cita como exemplo mais recente o Pregão Eletrônico n° 15000144/2015 – AC, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (“ECT”), para contratação de serviços de transmissão de dados para interligar agências de todo o país. No citado certame, foi vendedor um consórcio entre Claro, Oi e Telefônica.

Ao logo da representação, a BT Brasil descreve outras licitações em que as Representadas também teriam adotados práticas anticompetitivas semelhantes. A Representante alega que as Representadas não teriam necessidade de atuar em consórcio, dado que cada uma, individualmente, possui rede abrangente suficiente para atender as demandas solicitadas nos certames. Assim, o único intuito do consórcio seria o de eliminar a concorrência entre elas e impedir a atuação de outas empresas. Como evidência de que as Representadas conseguiriam participar das licitações individualmente, a Representante descreve cada uma das empresas e seus grupos econômicos. A Claro, por exemplo, pertence ao Grupo Telmex, de que também fazem parte as empresas Embratel e Net, além de outras empresas de telecomunicações[1]. A Embratel é a concessionária de telefonia fixa de longa distância em todo o território nacional (Região IV do Plano Geral de Outorgas) e a Net também possui ampla abrangência no país. A infraestrutura somada dessas empresas conferiria ao grupo presença importante em todo o Brasil. O Grupo Oi, por sua vez, é o resultado das aquisições da Brasil Telecom e da Telemar Norte Leste, concessionárias de telefonia fixa (STFC) das Regiões II e I do PGO, respectivamente, o que garante a abrangência nacional de sua infraestrutura, exceto pelo estado de São Paulo.

Por fim, a Telefônica, além de ser a concessionária da Região III do PGO, que abrange o estado de São Paulo, também controla a operadora móvel Vivo e a GVT, o que também lhe garantiria presença nacional. Os três grupos, em conjunto, teriam 86% do mercado de Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), segundo a Representante, com base em dados da Anatel. Além disso, juntas, teriam toda a infraestrutura incumbente de telecomunicações, e, portanto, não teriam qualquer incentivo para compartilhar suas respectivas estruturas com outras empresas quando estivessem atuando em consórcio. A Representante traz ainda diversos documentos de organismos internacionais, como a OCDE, e de autoridades antitruste estrangeiras que corroboramriam sua a tese de que um consórcio de empresas não deve ser permitido se cada uma delas tem capacidade técnica e financeira para concorrer individualmente. Também são citados alguns casos da jurisprudência estrangeira. As Representadas estariam ainda, conforme a Representante, praticando discriminação e recusa de contratar contra a BT Brasil em relação ao acesso às suas respectivas infraestruturas, insumo que seria essencial para a prestação de serviços corporativos. Segundo a Representante, no caso do já citado Pregão da ECT, a BT Brasil precisava de acesso às redes das Representadas, que possuem o controle da chamada última milha (a infraestrutura local fixa de telecomunicações).

Se cada empresa participasse individualmente do certame, cada uma delas precisaria também de acesso à infraestrutura das outras nos locais em que não possui rede própria. Porém, as empresas em conjunto no consórcio não necessitariam desse tipo de acesso, já que juntas conseguem cobrir todo o território nacional. Assim, teriam incentivos para discriminar concorrentes no acesso às suas redes. Nesse sentido, a Representante alega que a Claro, líder do consórcio no Pregão da ECT, recusou-se a oferecer proposta de preços solicitada pela BT Brasil para acesso à rede e a Telefônica “retirou ofertas de preços 7 vezes inferiores às vésperas do certame”. Apresentou ainda como evidência de discriminação comparativo entre os preços de acesso cobrados pelas Representadas e por empresas de menor porte, detentoras de infraestrutura em regiões menores[2]. Os preços cobrados por essas empresas seriam bem menores que os cobrados pelas Representadas. Diferença substancial de valor também foi apresentada no comparativo entre o preço final apresentado pelo consórcio e o preço de acesso cobrado da BT Brasil pelas Representadas. O preço proposto pelas Representadas seria bastante superior, evidenciando a discriminação de preço e a conduta de price squeeze. O efeito de tais condutas seria o de excluir empresas de pequeno porte do mercado e/ou impedir seu crescimento.

Alega a Representante que licitações como a citada são oportunidades para empresas menores conseguirem ganhar escala, crescer no mercado e competir de maneira mais efetiva com as incumbentes. A conduta das Representadas, portanto, não só dificultaria a atuação de outras empresas, mas também dissuadiria novas empresas a atuar no mercado e inviabilizaria a formação de consórcios de empresas de pequeno porte, que realmente precisariam desse instituto para concorrer em licitações. Por fim, a Representante solicita medida preventiva para “determinar que, até a apreciação de mérito desta Representação, seja suspenso qualquer consórcio entre as Representadas para participação em licitações, com destaque para o Consórcio Rede Correios, participante do Pregão Eletrônico n. 15000144/2015 – AC dos Correios”. II. ANÁLISE Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência-Geral (SG) constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante.

Em análise dos fatos encaminhados a esta SG, verificou-se, caso eventualmente comprovadas as alegações da Representante, a existência, em tese, de indícios da adoção de condutas anticompetitivas por parte das empresas Representadas, passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência. Ressalte-se que a formação de consórcio para a participação em licitação, a princípio, é lícita, especialmente se permitida pelo órgão ou empresa contratante. No entanto, no caso em análise, é preciso investigar se a forma como esse insituto foi utilizado pelas Representadas teve por objeto ou poderia produzir efeitos anticompetitivos. Ademais, os dados apresentados pela BT Brasil em relação às supostas condutas de discriminação e recusar de contratar, caso comprovados, também indicam possível prática discriminatória que deve ser investigada com maior profundidade. Resumidamente, com base nos argumentos preliminarmente trazidos ao Cade pela Representante, constam indícios mínimos de que as empresas supra mencionadas podem, em tese, ter adotado condutas de forma a impedir a concorrência e dificultar a atuação de concorrentes. A análise, portanto, deve ser aprofundada, em sede de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade.

Em relação à medida preventiva solicitada, no momento, não há elementos suficientes pera concedê-la, tendo em vista que os dados apresentados e a necessária análise de mérito ainda são incipientes, sendo necessário, primeiramente, colher manifestações e informações das Representadas, dentre outras. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se a instauração de Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso III, e 66 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 136 e 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Por fim, sugere-se a notificação dos Representados para que apresentem esclarecimentos no prazo de 15 (quinze) dias. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente Geral. [1] A Representante cita, por exemplo, a Star One, subsidiária integral da Claro, que seria a maior empresa de satélite do Brasil e da América Latina. [2] Exemplos são as empresas Algar, Copel e Cemig.