Ato de Concentração Ordinário nº 08700.006723/2015-21

:: SEI / CADE - 0171871 - Voto :: ATO DE CONCENTRAÇÃO nº 08700.006723/2015-2 Requerentes: TVSBT Canal 4 de São Paulo S.A. ("SBT"), Radio e Televisão Record S.A. ("Record"), e TV Ômega Ltda. ("RedeTV!") Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis, Sérgio Ferraz e Opice e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Notificado como procedimento sumário e convertido em ordinário. Formação de uma joint venture societária (JV) entre SBT, Record e RedeTV!, que se chamará Newco, com participação acionária igualitária entre elas (33% para cada), para atuação conjunta no licenciamento da transmissão de conteúdo/programação linear das três TVs abertas para as operadoras de serviço de acesso condicionado. Rito da Lei 12.529/2011. Conhecimento da operação com base no artigo 88, incisos I e II, da Lei 12.529/2011. Prazo de apreciação pelo CADE: 237 dias corridos. Taxa processual recolhida. Parecer da SG pela aprovação da operação sem restrições. Instrução complementar. Mercado relevante de transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta para as operadoras de TV paga. Mercado relevante geográfico nacional. Sobreposição horizontal. Possibilidade de exercício de poder de mercado verificada. Probabilidade de exercício de poder de mercado verificada. Eficiências rejeitadas, incluindo a tese do poder compensatório. Reprovação. Palavras-chave:

ato de concentração, joint venture, mercado de dois lados, eficiências, poder compensatório, reprovação. Lista de Abreviaturas e Siglas ABA Associação Brasileira de Anunciantes ABAP Associação Brasileira de Agências de Publicidade ABERT Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e televisão ABTA Associação Brasileira de Televisão por Assinatura AC Ato de Concentração ADI Ação Direta de Inconstitucionalidade ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações ANCINE Agência Nacional do Cinema BS Bem ou serviço Cade Conselho Administrativo de Defesa Econômica CF Consumidor Final DoJ Department of Justice DTH Direct to home (modalidade de transmissão de dados via satélite) EGP EG Participações S.A. FCC Federal Communications Commission FTC Federal Trade Commission G2C Globosat Comercialização de Conteúdo GCP Globo Comunicação e Participações S.A. Guia Guia para Análise de Concentração Horizontal - Portaria Conj. SEAE/SDE IBGE Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística JV Joint Venture (societária) M2L Mercado de dois lados MinCom Ministério das Comunicações P&D Pesquisa e Desenvolvimento PNAD Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios ProCade Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade S&I Setor de som e imagem SeAC Serviço de Acesso Condicionado SG Superintendência-Geral do Cade STF Supremo Tribunal Federal TV Televisão UHF Ultra High Frequency VHF Very High Frequency 1. Das Requerentes 1.1. Emissora SBT (TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A) 1.2.

Emissora Record (Radio e Televisão Record S/A) 1.3. Emissora RedeTV! (TV Ômega Ltda.) 2. Da operação 2.1. Do início da operação: do prazo, do conhecimento e da taxa processual 2.2. Da instrução pela SG, dos recursos e da instrução complementar 2.3. Da descrição da operação 2.4. Da regulação setorial e do seu impacto na operação 2.5. Dos alegados questionamentos por parte da Sky sobre este AC 3. Do mercado relevante 3.1. Introdução 3.2. Da dimensão produto 3.3. Da dimensão geográfica 3.4. Do mercado publicitário 4. Da possibilidade do exercício do poder de mercado 5. Da probabilidade do exercício do poder de mercado 5.1. Importação 5.2. Rivalidade 5.3. Entrada 5.3.1. Facilidade essencial 5.4. Mercado de dois lados: TV aberta e espaço publicitário 5.4.1. Teoria econômica: externalidade de rede e M2L 5.4.2. Aplicando o conceito de M2L para o caso em tela 5.4.3. Comentários sobre as alegações das Requerentes quanto ao M2L 6. Das eficiências 6.1. Introdução 6.2. Experiência e jurisprudência nos EUA 6.3. Das alegadas eficiências pelas Requerentes 6.4. Poder compensatório das emissoras de TV aberta 6.4.1. A concentração no mercado brasileiro de operadoras de TV paga 6.4.2. Como a nova regulação afeta a barganha entre as partes 6.4.3. Teoria econômica: um resumo da teoria do poder compensatório 6.4.4. Conclusão do item 6.4. 7. Conclusão 8. Recomendações 9. Dispositivo 1.

Das Requerentes Antes de descrever a participação acionária de cada uma das três Requerentes, vale tecer alguns esclarecimentos sobre o tema e definir alguns conceitos e terminologias que serão utilizados ao longo deste texto. A intensão é que a compreensão sobre o mérito do Voto não seja poluída pela assimetria no entendimento destes termos. As Requerentes são concessionárias de serviços de radiodifusão de sons e imagens (também chamadas de radiodifusoras, geradoras ou emissoras de televisão (TV) aberta) e, portanto, são submetidas à Lei no 4.117 de 27/08/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações), à Lei no 9.472, de 16/07/1997 (Lei Geral das Telecomunicações) e a outros documentos legais, em geral, determinados pelo Ministério das Comunicações (MinCom). A radiodifusão é um serviço de telecomunicações que permite a transmissão de sons (radiodifusão sonora) ou a transmissão de sons e imagens por televisão (TV), destinados ao público de forma gratuita, tendo em vista que possui finalidade educativa, artística, cultural e informativa, em consonância com o artigo 221, inciso I, da Constituição Federal. Para a viabilização desse serviço de caráter social, as emissoras de TV aberta desempenham uma série de atividades relacionadas à produção de conteúdo audiovisual (telejornais, novelas, etc.), aquisição de conteúdo de terceiros (seriados, filmes, eventos esportivos, etc.) e transmissão de sinal de seus canais.

Ou seja, o conteúdo de som e imagem produzido ou adquirido pelas Requerentes é transmitido de graça ao consumidor final (CF), sendo este um serviço público. Sem prejuízo que as definições a seguir possam ser aperfeiçoadas com especificidades adicionais[1], entende-se, grosso modo, que: Cabeça de rede é a geradora principal, que produz a maior parte do conteúdo (próprio ou adquirido) difundido nacionalmente. Afiliadas são as geradoras secundárias, que exibem a programação da cabeça de rede em sua área geográfica de exploração do serviço de radiodifusão e produzem conteúdo local complementar àquele (com destaque para produções de cunho jornalístico), e que podem pertencer ao grupo econômico da cabeça de rede (podem ser afiliadas próprias ou de terceiros). As geradoras (cabeça de rede ou afiliadas) têm outorga de radiodifusão e são chamadas, também, de emissoras de TV aberta. Retransmissoras e repetidoras, por sua vez, não são geradoras, podem ser do grupo econômico da cabeça de rede, têm outorga de serviço ancilar[2] e funcionam como transportadoras de sinais. As primeiras transmitem o sinal de uma geradora para o CF, em geral, entre Estados. As segundas, transmitem o sinal de uma geradora para outra retransmissora, em geral, dentro do Estado, entre os Municípios. Cada uma das Requerentes, portanto, tem geradoras (cabeça de rede ou afiliadas), retransmissoras e repetidoras.

A rede de televisão de uma emissora no Brasil tem abrangência nacional e normalmente dá-se por uma única emissora cabeça de rede e por um conjunto de emissoras afiliadas, que juntas transmitem os seus sinais com a ajuda de retransmissoras e de repetidoras. As estatísticas sobre as principais emissoras de TV aberta do país podem ser observadas na Tabela 1. Tabela 1 – Estimativa do número de geradoras, retransmissoras e repetidoras das principais emissoras de TV aberta - 2015 [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES QUANTO AOS SEUS PRÓPRIOS DADOS] Segue a descrição acionária resumida dos grupos das Requerentes: 1.1. Emissora SBT (TVSBT Canal 4 de São Paulo S/A) A Emissora SBT faz parte do Grupo Silvio Santos, cujos acionistas são: Senor Abravanel (64,94%), Henrique Abravanel (<1%) e SBC - Sistema Brasileiro de Comunicações Ltda. (35,05%). O Grupo Silvio Santos atua nos seguintes setores: comunicações, capitalização, comércio e serviços, cosméticos, turismo, imobiliário, entre outros. O Grupo Silvio Santos detém 37 empresas no Brasil, dentre elas: TVSBT Canal 4 de São Paulo Silvio Santos Participações S/A TVSBT Canal 11 do Rio de Janeiro Ltda. TV Studios de Brasília S/C Ltda. TV Studios de Ribeirão Preto S/C Ltda. Sistema Brasileiro de Comunicação Ltda. Centro de Serviços Compartilhados Ltda. Telesisan Telec. Ltda. Liderança Capitalização S.A. Baú da Felicidade Utilidade Domésticas Ltda. Promolider Promotoria de Vendas Ltda.

Baú da Felicidade Participações Sisan Empreendimentos Imobiliários Ltda. Hotel Jequitimar Ltda. Oscar Freire Open View Empreendimentos Imobiliários Ltda. A TV Alphaville, que atua como Operadora, é detida por Patrícia e Renata Abravanel, filhas do Sr. Senor Abravanel. A SBT detém 7,5% da TV Alphaville. A integração vertical, no entanto, parece ser incapaz de gerar fechamento de mercado, uma vez que esta detém [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do mercado de TVs por assinatura. Em 2014, o faturamento bruto do Grupo no Brasil foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] sendo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] referente às emissoras SBT. Deste último valor, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] referem-se à cobrança de publicidade. 1.2. Emissora Record (Radio e Televisão Record S/A) A Emissora Record tem como acionistas Edir Macedo Bezerra (90%) e Ester Bezerra (10%). A Record faz parte do Grupo Record, que atua no Brasil por meio de 18 empresas, dentre elas: Rádio e Televisão Record S.A. TV Record de Rio Preto S.A. Televisão Sociedade Ltda. Televisão Record do Rio de Janeiro Ltda. Rádio e Televisão Capital Ltda. Rádio 99 FF Stéreo Ltda. Rádio Sociedade da Bahia S.A. Empresa Jornalística Caldas Junior Ltda Em 2014, o faturamento bruto do Grupo no Brasil foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], sendo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] da Record.

Deste último valor, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] referem-se à cobrança de publicidade. 1.3. Emissora RedeTV! (TV Ômega Ltda.) A Emissora RedeTV! tem como acionistas Amilcare Dallevo Júnior (71%) e Marcelo de Carvalho Fragali (29%). As seguintes empresas fazem parte simultaneamente do Grupo Amilcare Dallevo e do Grupo Marcelo de Carvalho, diante das participações societárias superiores a 20% detidas por ambos: TV Ômega Ltda. RedeTV! Interactive Ltda. TV Mídia Publicidade Comercial Ltda – ME Promo TV Comercial Ltda. Débito Fácil Serviços Ltda. – ME Mídia TV Comercial Ltda. TeleTV Serviços Interativos Ltda. O Sr. Amilcare Dallevo possui participação societária superior a 20% nas seguintes empresas: Sandetur Viagens e Turismo Ltda. – ME Tecplan Teleinformática Ltda. Tecnet Teleinformática Ltda. Tecnet Comércio e Serviços Ltda. O Sr. Marcelo de Carvalho possui participação societária superior a 20% nas seguintes empresas: IT Interatividade Telefônica Ltda. – ME New Mídia Serviços Ltda. – EPP TVI Comunicação Interativa Ltda. - EPP Em 2014, o faturamento bruto da RedeTV! no Brasil foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Não foram informados os faturamentos dos Grupos Amilcare Dallevo e Marcelo de Carvalho. Deste último valor, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] referem-se à cobrança de publicidade. 2. Da operação 2.1. Do início da operação:

do prazo, do conhecimento e da taxa processual O presente ato de concentração (AC) foi notificado em 02/07/2015 (n.º SEI 0079637). Tendo em vista que as Emissoras SBT e Rede Record e os grupos econômicos dos quais fazem parte registraram, no exercício de 2014, no Brasil, faturamentos que satisfazem os valores estabelecidos nos incisos I e II do artigo 88 da Lei 12.529/2011, a Superintendência-Geral do Cade (SG) conheceu da operação. Até a data desta 80ª Sessão Ordinária de Julgamento, transcorreram-se, assim, 237 dias do prazo de apreciação do Cade. Atesto, portanto, a conformidade do prazo de apreciação do ato de concentração pelo Cade, considerado o limite de 240 dias, previsto no artigo 88, §2º da Lei 12.529/2011. 2.2. Da instrução pela SG, dos recursos e da instrução complementar Em 30/07/15, nos termos do Despacho n.º 878 (n.º SEI 0089521), a SG habilitou como terceiras interessadas a Associação Brasileira de Televisão por Assinatura (ABTA) e a Sky. Ainda neste despacho, a SG determinou, em razão do ingresso da ABTA e da Sky como terceiros interessados e das novas informações trazidas aos autos, o não enquadramento do caso como procedimento sumário e a realização de instrução complementar. Apesar disso, o formulário do “Procedimento Não-Sumário” não foi preenchido e a SG instruiu a operação de acordo com o formulário “Procedimento Sumário” e demais documentos constantes dos autos.

A SG, destarte, procedeu à instrução com o envio de ofícios para as seguintes operadoras de TV por assinatura: GVT Participações S.A., NeoTV S.A. (NeoTV), Net Serviços de Comunicações S.A. (Net/Claro/Embratel: Grupo Telmex), Sky Brasil Serviços Ltda. (Sky), e Oi S.A. Ao final, a SG concluiu pela aprovação da operação sem restrições, conforme Parecer n.º 327/2015/CGAA5/SGA1/SG (n.º SEI 0115572), publicado no DOU no dia 02/10/2015. Em 19/10/2015, a ABTA, a Sky e a Net protocolaram recursos da decisão da SG ao Tribunal (respectivamente n.º SEI 0122648, 0122651 e 0122656). Ato contínuo, o presente AC foi distribuído a minha relatoria na 92ª Sessão de Distribuição Ordinária, realizada em 21/10/2015 (n.º SEI 0131314) admiti a Net como terceira interessada, mas na condição de amicus curiae. Foi realizada instrução complementar, com fundamento no art. 65, §1º, inc. II da Lei n.º 12.529/2011. Primeiramente foi solicitado às Requerentes o preenchimento do Formulário “Procedimento Não Sumário”, Anexo I da Resolução Cade nº 02/2012 (nº SEI 0123620), visto que constava no processo somente o Formulário “Procedimento Sumário” preenchido pelas Requerentes, como dito anteriormente. Ao longo do período que este Processo permaneceu no Gabinete 2, foi dada a todas as partes interessadas a mais ampla possibilidade de virem a este Gabinete para exporem as suas versões, questionar ou comentar, resguardando a todos os pressupostos do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Trata-se não só das Requerentes ou dos terceiros interessados formalmente aceitos, mas também de todos os terceiros interessados lato sensu, dos órgãos reguladores do setor, das associações, etc. Esta mesma ampla abertura para evidenciarem seus pontos e contrapontos foi dada em especial às Requerentes, que tiveram, inclusive, a oportunidade de responderem ao último ofício encaminhado por este Gabinete, que questionava se havia outras eficiências da operação, que não somente as que já haviam sido entregues a este Gabinete, numa indubitável conclusão de que o processo estava nesta etapa. Como prova desta preocupação em ouvir e compreender todos os argumentos das partes, foram contabilizados um total de 23 reuniões neste Gabinete e encaminhados 24 ofícios (ver Anexo I do Voto). Cabe observar que o Cade tem “duas instâncias”: a SG e o Tribunal. Cabe à SG receber, instruir e aprovar ou impugnar perante ao Tribunal os ACs (inciso XII do art. 13 da Lei 12.529/2011), enquanto cabe ao Tribunal julgá-los (art. 6º da Lei 12.529/2011). No presente caso, a SG aprovou sem restrição esta JV. Esta é uma decisão legalmente concedida ao seu Superintendente Geral. O caso, portanto, poderia não ter vindo a ser julgado pelo Tribunal, como, aliás, ocorre em mais de 95% dos casos de AC que entram no Cade[3]. Isto porque, na maior parte dos ACs, o risco de dano à concorrência (com consequências para o consumidor final) é baixo ou inexistente.

Assim, para dar agilidade ao processo, a nova Lei, sabiamente, deu ao órgão instrutório (SG) este poder de decisão. Caso contrário, o problema que ocorria no passado, pela Lei 8.884/94 – em que a SEAE/SDE instruíam o processo, mas não decidiam – se repetiria e o Tribunal ficaria novamente com milhares de casos (a maioria sem trazer dano à concorrência e ao consumidor) para julgar, resultando em uma significativa perda de recursos humanos escassos. Por isso, a nova Lei se deu, também, com a intenção clara de desafogar o Tribunal com casos poucos expressivos no tocante aos efeitos da estrutura do mercado no bem-estar social. A Lei 12.529/11, nos incisos I e II do seu art. 65, no entanto, também é muito adequada e pertinente, porque aquela decisão pode vir a ser contestada tanto por um dos conselheiros do Tribunal, quanto pela sociedade. Neste caso, a decisão feita monocraticamente pela SG, consequentemente, passaria pelo crivo de um colegiado, o Tribunal. Não há dúvida que é um procedimento que fortalece uma autarquia do porte do Cade, haja vista que garante uma condução independente das instâncias internas e assegura o direito de que uma decisão proferida por uma só pessoa possa ser reavaliada por um colegiado. De fato, há três formas que um caso (seja ele qual for), mas em particular um AC, possa vir a ser reanalisado e julgado pelo Tribunal. A primeira forma é quando a SG impugna um AC. Nesta situação, o Tribunal deve julgar o caso, pela relevância que tem.

A segunda ocorre quando um dos conselheiros discorda com o veredito tomado pela SG e decide revisitar o processo. A isto dá-se o nome de AVOCAÇÃO. A terceira maneira acontece quando a sociedade (na forma de terceiras interessadas) recorre ao Cade por discordar da sentença proferida pela SG por entender que aquela deliberação vai de encontro com os alicerces da livre concorrência. A esta atitude chama-se de RECURSO. Sinto-me, portanto, não tão somente muito confortável e tranquila para seguir adiante o meu Voto, como também honrada, por estar assegurando a total independência entre as instâncias dentro do Cade, estando respaldada pela Lei que rege esta autarquia. 2.3. Da descrição da operação A operação consiste em uma joint venture societária (JV) entre as três Requerentes, que se chamará Newco[4], se aprovada pelo Cade, com participação acionária igualitária entre elas (33% para cada), para atuarem conjuntamente na “transmissão do conteúdo/programação linear da TV aberta para as prestadoras de serviço de acesso condicionado (operadoras SeAC ou operadoras de TV fechada ou operadoras de TV por assinatura ou operadoras de TV paga ou simplesmente operadoras)”, o que requer – como observado pelas Requerentes – que o objeto social desta JV (ser prestadora de serviço privado) seja distinto do objeto social de suas atividades atuais (prestadoras de serviço público), que é transmitir este mesmo conteúdo por radiodifusão.

Destaca-se que nenhum dos três grupos Requerentes possui participação acionária superior a 10% em empresas, cujas atividades sejam horizontal ou verticalmente relacionadas com as atividades a serem desenvolvidas pela JV. Atualmente, as TVs abertas não podem cobrar das operadoras de TV paga pelos sinais analógicos em TV aberta, por questões regulatórias, tema do próximo tópico (2.4). A receita destas empresas, portanto, deriva quase unicamente de venda de espaço publicitário. Quanto mais atrativa ao consumidor for a programação da TV aberta, maior será a sua audiência, logo, mais valioso será o seu espaço publicitário. É o chamado “mercado de dois lados”, tema que será abordado no item 5.4 deste Voto. Segundo as Requerentes, o objetivo principal da JV é comercializar de forma conjunta a transmissão do conteúdo/programação linear da TV aberta para as operadoras de TV paga. Mesmo entendimento teve a Anatel ao colocar que “a justificativa para a operação em tela, segundo as Requerentes, é puramente econômica e estratégica, (...) possibilitará às emissoras envolvidas auferirem receita pela disponibilização de seus canais na TV por assinatura” [5]. Cabe destacar que na minuta do Contrato Social fica estabelecido que a JV atuará conjuntamente na venda de espaços publicitários em canais específicos que venham a ser criados para TV paga ([ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]), que não é o objeto desta JV.

A JV, assim, não atuará conjuntamente no mercado publicitário para a TV aberta. Esse fato foi corroborado em diversas Petições, nas quais as Requerentes disseram que a JV não atuará neste mercado, a não ser em canais específicos que venham a ser criados para TV paga (exemplo: página 12, parágrafo 34, da Petição no SEI 0109142). Na minuta do Contrato Social [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. No entanto, a minuta do Acordo de Quotistas[6] informa que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] (grifos nossos). Este objetivo, porém, é secundário, sendo mera possibilidade futura, não tendo sido apresentado qualquer plano estratégico ou de investimento. Além disso, informa esta minuta, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Ou seja, o que sobraria para a JV implementar o item [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]? Conquanto a Resolução do Cade n.º 2/2012 pareça enquadrar no Procedimento Sumário uma JV (art. 8o, inciso I), o presente caso não pode ser compreendido como tal, uma vez que as Requerentes são competidoras entre si, havendo, assim, concentração horizontal[7] e não sendo assim esta JV do tipo “clássica”. Além disso, a participação de mercado é maior de 20% (art. 8o, inciso III). O encaminhamento mais indicado para este AC, consequentemente, é seguir o Procedimento Não Sumário. Esta interpretação explica a opção deste Gabinete pela instrução complementar do presente caso, que requereu envios de ofícios e reuniões adicionais.

Este entendimento, cabe ressaltar, não é desprovido de argumento. De acordo com o guia “Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors”, desenvolvido pelo FTC e pelo DoJ em 2000 (Anexo II deste Voto), e, também, segundo o livro “ABA Section of Antitrust Law, Joint Ventures: Antitrust Analysis of Collaborations Among Competitors, (2006)”, da American Bar Association[8], capítulo II, uma JV engloba qualquer colaboração que persegue um objetivo em comum. Se esta colaboração for entre competidores, como ocorre no presente AC, o resultado pode ser pró-competitivo ou não. De fato, a interpretação sobre o que é uma JV é ampla, abarcando desde uma singela relação contratual entre duas firmas, apenas com divisão compartilhada sobre um determinado ativo para atuar em um mercado relevante distinto daquele das incumbentes, até a formação de uma nova empresa, com concentração horizontal ou vertical e divisão compartilhada sobre uma nova pessoa jurídica. Uma JV, destarte, pode gerar eficiências ou não, podendo, portanto, ser uma operação pró-competitiva ou não. Tanto o Guia norte-americano quanto o livro (páginas 6 e 7) supramencionados, por isso, sugerem que casos de JV devam passar pelo escrutínio minucioso do órgão antitruste. A análise das eficiências na situação de concentração horizontal ou vertical é fundamental, sendo a geração de eficiências uma condição necessária para a aprovação da operação.

Há que compreender, consequentemente, se as eficiências alegadas pelas Requerentes são críveis o bastante, tornando improvável a observância de condutas anti-competitivas ou de possíveis aumentos de preço, causando perda de bem-estar ao consumidor final (CF). Nota-se, assim, que a preocupação principal desta jurisdição concerne principalmente à distorção na concorrência causada pela operação, que, por sua vez, pode gerar efeitos negativos sobre o BEM-ESTAR DO CONSUMIDOR FINAL. Frisa-se que esta é também a preocupação medular deste Gabinete. 2.4. Da regulação setorial e do seu impacto na operação Esta JV entra em vigor quando as Requerentes puderem cobrar das operadoras de TV por assinatura pela retransmissão dos sinais da TV aberta, pois este é o objetivo desta operação. Na ausência desta possibilidade, esta operação, logo este Voto, perdem ambos o objeto. Vale compreender, portanto, o ambiente regulatório vigente e futuro. Atualmente, a transmissão por radiodifusão das TVs abertas é feita por sinal analógico (que tem qualidade inferior ao sinal digital) [9] e não pode ser cobrada. O fato de a transmissão analógica hoje ser gratuita até o CF e o fato de a JV só fazer sentido existir quando houver transmissão digital decorre da Lei n.º 12.485/2011 (Lei do SeAC - Anexo III do Voto) e dos diversos parâmetros legais estipulados pelo MinCom, pela Anatel e pela Ancine. A primeira instituição, vale dizer, é responsável pela TV aberta e as duas outras, pela TV por assinatura.

Segundo a referida lei, por um lado, as operadoras de TV paga são obrigadas a retransmitir (condicionadas à disponibilidade da sua tecnologia) os sinais analógicos dos canais de TV aberta para todos os seus assinantes (CFs) de graça[10]. Esta obrigação chama-se must carry (art. 32, inciso I). Por outro lado, as emissoras de TV aberta são obrigadas a oferecer de graça às operadoras seus sinais analógicos. Esta obrigação chama-se must offer (art. 32, § 2º). É o par must offer/must carry. O MinCom impôs um cronograma de digitalização e desligamento dos sinais analógicos das redes de radiodifusão para todo o Brasil (data e cidades, de acordo com o Anexo V e com a tabela do anexo VI deste Voto) , previsto para ser finalizado em dez/2018. O ato do desligamento do sinal analógico chama-se switch off (do sinal analógico), segundo o artigo 2o da Portaria n.º 477 de 2014 do MinCom (Anexo VI deste Voto). Para que isso ocorra, 93% dos CFs devem estar aptos a capturar o sinal digital (art. 1o da Portaria n.º 481 de 2014 do MinCom, Anexo VII deste Voto) [11]. Com relação à cobrança pelo sinal digital, esta independe do switch off do sinal analógico, mas da digitalização do sinal, de acordo com a Anatel[12]. Mesmo no período de transição (simulcast), portanto, as TVs abertas já podem cobrar das operadoras caso tenham os sinais digitalizados.

Por isso esta JV começa a valer a partir da sua aprovação, sem a necessidade de esperar até dez/2018, assim como cada uma das empresas desta JV já poderia estar cobrando de forma individual. A negociação entre as partes, desta forma, pode ocorrer ao longo do mencionado cronograma (desde 01/01/2015 até 31/12/2018). A TV Globo é um exemplo de TV aberta que já cobra por seus canais digitais. Veja que a JV não está entrando “em um novo mercado”. Essa interpretação pode induzir a pensar que a JV estaria sendo uma “entrante em um novo mercado”. Não é um caso. Devido a mudança do tipo de sinal transmitido (do analógico para o digital), há uma mudança regulatória, que permite que as TVs abertas passem a cobrar por algo que já estavam fazendo há muito tempo, que é transmitir o seu conteúdo/programação linear para o CF. Esta cobrança se daria quando esta transmissão fosse via operadora (o que exclui a radiodifusão). Atualmente, com o sinal analógico, o preço que a TV aberta cobra da operadora é zero. Com o sinal digital, a TV aberta pode cobrar da operadora. Importante notar que a mudança está na possibilidade do preço ser positivo, mas o mercado relevante é o mesmo. Cabe comentar que o CF que não tiver TV por assinatura pode ter acesso aos canais de TV aberta, independentemente do tipo de sinal, pois se trata de um serviço público[13].

Em ordem de grandeza, de acordo com os dados do IBGE de 2013 (através da PNAD), dos 63 milhões de domicílios no Brasil – ou aproximadamente 196 milhões de pessoas – que têm TV em seu lar, 20 milhões têm TV por assinatura (30% ou 60 milhões de pessoas) e 43 milhões não têm (70% ou 136 milhões de pessoas). Considerando que a população é da ordem de 200 milhões, 98% dos brasileiros têm uma TV em casa. Segundo a ABERT, as cinco principais redes privadas nacionais “cobrem” parte expressiva da população brasileira (Tabela 2). Tabela 2 – Abrangência das TVs abertas por município e por domicílios - 2012 Questiona-se qual o marco regulatório que a Anatel implementará após dez/2018, quando supostamente haverá o switch off geral em todo o Brasil. A resposta está na Lei do SeAC. De acordo com esta lei, quando o sinal digital estiver disponível e as TVs abertas puderem cobrar por seus sinais, o must offer dará lugar ao retransmission consent (artigos 12 e 13 da Lei do SeAC, Anexo III do Voto) [14]. Se a Anatel revogar os parágrafos referentes a este tema na Lei do SeAC, dando continuidade ao must offer, a operação em tela perde o objeto, pois as TVs abertas não poderão cobrar das operadoras. Neste cenário, este AC também perde o objeto. Sendo assim, para que a presente análise tenha pertinência, a hipótese considerada é de que haverá o retransmission consent, tal qual está hoje previsto na Lei, mesmo entendimento dado pela Anatel[15].

Este nome, vale observar, decorre do fato de que, na ausência de uma negociação entre as emissoras de TV aberta e as operadoras, se a emissora quiser (mesmo que a operadora não queira), a operadora tem que retransmitir o sinal da emissora. Ou seja, a operadora retransmite com o consentimento da TV aberta. Portanto, a operadora tem que retransmitir o sinal da TV aberta para o CF, caso a emissora queira e mesmo que a operadora não queira. O must carry, assim, continuará a existir para os sinais digitais (§13º do art. 32 da Lei do SeAC). Esta interpretação é confirmada pela Anatel[16]. Este, consequentemente, é o cenário de que o Voto tratará. Qualquer outra possibilidade regulatória seria mera especulação. Esse entendimento é corroborado pela Anatel, quando diz em seu informe que “no modelo digital vislumbra-se um fortalecimento das radiodifusoras na medida em que as prestadoras podem ser obrigadas a carregar gratuitamente os sinais daquelas” [17]. 2.5. Dos alegados questionamentos por parte da Sky sobre este AC A Sky arguiu a existência de questão preliminar prejudicial[18] (artigo 265, inciso IV, alíneas "a" e "b" do Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária nos termos do artigo 115 da Lei nº 12.529/2011). Em suma, foram quatro pontos alegados por esta operadora, a saber: (a) da ilegalidade da operação, (b) da ilegitimidade da operação, (c) da inconstitucionalidade da operação, e (d) da não efetividade da decisão do Cade.

Com relação ao primeiro ponto, a Sky entende que a operação é ilegal, em seu mérito, porque as concorrentes estariam se juntando para comercializar os sinais de TV aberta, tendo a operação efeitos deletérios semelhantes a uma conduta de cartel. Se esta JV tivesse sido feita às escondidas do Cade, seria um cartel. Neste caso, porém, a JV está perguntando ao Cade se “três concorrentes podem se juntar para fazer preço conjuntamente”. Cabe ao Cade analisar e decidir. Por exemplo: uma empresa cimenteira se junta com duas outras empresas cimenteiras para “fazer preço” do cimento para o mercado varejista. Esta é uma conduta de cartel? Legalmente, depende. Se fez (ocorreu, passado) escondido do Cade, sim. Se não fez, não é, pois não ocorreu. Economicamente, porém, os efeitos deletérios são potencialmente iguais. Neste exemplo, pense que participam a segunda e terceira maiores cimenteiras. Esta é a JV que está se formando, só que no mercado de “transmissão do conteúdo da TV aberta”: três concorrentes estão se juntando e perguntando ao Cade se podem “fazer preço” do “produto” que elas “produzem”, qual seja, conteúdo/programação linear da TV aberta.

Com respeito ao segundo ponto, a Sky questionou a legitimidade da operação, isto é, a possibilidade jurídica de cobrança dos sinais de TV aberta, face ao fato do serviço de radiodifusão ser público de titularidade da União, delegável a particulares por meio de concessão ou permissão outorgada na forma da Lei, e não de serviço ofertado em regime de livre iniciativa, não podendo ser comercializado. O referido serviço pressuporia a universalidade e o acesso irrestrito ao sinal da TV aberta, não se admitindo a prevalência de interesses comerciais das radiodifusoras, muito menos a existência de um mercado de licenciamento de canais de TV aberta para SeAC[19]. Quanto ao terceiro ponto, a Sky compreende que a operação é inconstitucional, uma vez que TV aberta transmitida por radiodifusão tem função de massificação e de ser um serviço público. No concernente ao quarto ponto, a Sky considera que, de acordo com matérias jornalísticas, o cronograma de switch-off poderá ser adiado para além de dezembro de 2018. Com isso, a efetividade da decisão do Cade passa a ser duvidosa, pois dito Conselho estaria realizando um controle prévio de estrutura, diante de um cenário futuro com contornos incertos. No tocante ao primeiro questionamento, trata-se de matéria referente ao mérito do AC. Fato é que a operação não ocorreu em sigilo e foi apresentada ao Cade, conforme determinado pela Lei 12.529/11.

Compete ao órgão antitruste avaliar o seu mérito e dar o seu parecer de acordo com a regra da razão, tal qual impõe dita Lei e indica o Guia de análise para concentração horizontal de 2001, Seae/Sde. Desta forma, refuta-se dita ilegalidade como questão preliminar. No concernente à segunda preocupação, ilegítimo seria se não estivesse previsto em Lei ou se fosse uma ação não cabível ou possível, por alguma outra razão. Como exposto no item 2.4 deste Voto, fica evidente que a previsão na Lei é explícita para o caso dos sinais digitais e que já é uma prática estabelecida pelo mercado, que, aliás, a Sky participa, sem haver feito qualquer contestação frente ao Poder Judiciário sobre uma possível ilegitimidade. Desta forma, refuta-se dita ilegitimidade. No que se refere ao terceiro item, trata-se da comercialização de um serviço privado, não público. No caso da radiodifusão, como bem fundamenta a Sky, seu fornecimento deve ser gratuito, é um serviço sob a responsabilidade do MinCom e tem caráter público. Não é o caso, pois, da operação a que se refere a Sky, que é um serviço privado, sendo regulada pela Ancine/Anatel. O MinCom, vale lembrar, não se opôs à formação do presente AC por entender que esta operação não interfere na provisão do serviço público gratuito[20]. Desta forma, refuta-se dita inconstitucionalidade.

Neste quesito, as impugnantes trouxeram[21] para compor sua argumentação a Ação Direta Inconstitucional (ADI) nº 4.679/DF , onde, e em conjunto com as ADIs nº 4.747, 4.756 e 4.923, o STF analisa a inconstitucionalidade do artigo 32, §§ 2º, 13 e 14 da Lei n.º 12.485/2011. Como bem ressalta a ProCade, o §12 não foi objeto de contestação constitucional, motivo pelo qual há de se presumir sua constitucionalidade de acordo com a doutrina jurídica pacífica. Mesmo ultrapassada essa questão, a leitura do voto relator (Ministro Luiz Fux) ainda não é suficiente para concluir pela inconstitucionalidade dos §§ 12 a 14 da Lei nº 12.485/2011 e a impossibilidade jurídica da existência de um mercado de licenciamento de canais de TV aberta para SeAC, pois: o próprio §13 prevê a possibilidade de transmissão gratuita do sinal de TV aberta na TV por assinatura, caso a emissora dê seu consenso para tanto; e nada impede que o conteúdo da programação das TVs abertas seja transmitido diretamente pelas radiodifusoras ao consumidor, sem qualquer ônus deste (pagando pelo serviço somente se decidisse contratar o pacote básico de TV por assinatura dos canais de distribuição obrigatória – art. 33, inciso VI, da Lei nº 12.485/2011). No referente ao quarto ponto, independentemente do cronograma de digitalização da Anatel, isto é, da data limite para o switch-off finalizar em nível nacional, a cobrança pelas TVs abertas pode ser realizada desde que o sinal seja digital.

Por isso, inclusive, a Globo já cobra por seus sinais digitais e a Sky paga por eles. De qualquer forma, como expôs a ProCade, ainda que o switch-off fosse um fator relevante para a cobrança (que não é), o Cade não pode se basear em informações jornalísticas para a sua tomada de decisão, mas factual, como é o cronograma editado pelo MinCom. Desta forma, refuta-se dita não-efetividade. Para avaliar ditas interpretações, a ProCade foi consultada por este Gabinete e resultou que esta Procuradoria tem os mesmos entendimentos deste quanto aos quatro pontos acima mencionados. É importante ressaltar, por último, que a ProCade não se manifestou em todos os demais itens abordados pela Sky em sua petição, por considerar ter sido uma tentativa de “consulta incidental”. De fato, de acordo com o Parecer Jurídico n.º 530 da ProCade, esta Procuradoria entende que aqueles itens procuram promover uma espécie de “consulta incidental” sobre o mercado no meio de uma instrução complementar de AC, consulta que segue, neste Conselho, um procedimento próprio e autônomo, nos parâmetros dados pela Resolução Cade n.º 12/2015, não sendo cabível a princípio dele se utilizar em sede incidental. Ainda que isto fosse possível, demandaria o recolhimento da taxa processual determinada pelo artigo 9º, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, o que não houve. De certo, algumas das perguntas feitas na petição supramencionada referem-se a especificidade e legislação regulatórias.

Como é cediço que este Conselho Administrativo fica adstrito a análises de matéria concorrencial, esta não pode ir além de sua competência, o que também inviabiliza a análise dos itens do ponto “3” (Do Pedido) da referida petição[22]. Superadas as preliminares, assim, passa-se à análise da operação, que dar-se-á pela regra da razão. 3. Do mercado relevante 3.1. Introdução As três Requerentes produzem (ou compram) conteúdo de som e imagem para TV aberta, programam este conteúdo de maneira linear e transmitem o sinal de som e imagem em TV aberta via rádio (radiodifusão), de graça, aos CFs, que se distribuem ao longo do território nacional (ao redor de 200 milhões de CFs ou cerca de 65 milhões de domicílios). Trata-se de um serviço público, que está sob a responsabilidade do MinCom. Para facilitar a compreensão da natureza das atividades das Requerentes, segue uma breve explicação sobre a cadeia produtiva do setor de som e imagem (S&I) relativo a TV[23]: A produção consiste em: elaborar ou criar “conteúdos” para serem passados na TV. Estes podem ser produzidos internamente pela emissora – como novelas nacionais, telejornais, programas de auditório – ou externamente (nacionais ou internacionais) – como seriados, novelas, filmes, eventos esportivos, etc. A programação consiste em: determinar quais os conteúdos passarão ao longo do dia, sua sequência, seus horários, os comerciais, os intervalos, etc. É o encadeamento linear dos distintos conteúdos elaborados[24].

O empacotamento consiste em: organizar o menu de pacotes (programação do conteúdo das emissoras de TVs abertas e das programadoras de canais pagos) que serão oferecidos ao CF (venda no varejo). A distribuição consiste em: distribuir – por uma determinada tecnologia – a produção e a programação do conteúdo ao CF. Esta etapa da cadeia produtiva requer pesados investimentos físicos. A depender da tecnologia, é necessário ter torres (rádio), satélites (DTH), cabos, cabos de fibra ótica, etc. Quando se trata de TV aberta, onde as Requerentes atuam, entende-se que é função da emissora cuidar da produção, programação e distribuição gratuita por radiofrequência a todos os CFs. Trata-se de um serviço público e está sob os cuidados do MiniCom. Neste caso, não há o “empacotamento” e há uma verticalização na cadeia produtiva (produção, programação e distribuição do sinal). Quando se trata de TV por assinatura, entende-se que é função da operadora empacotar e distribuir o conteúdo de qualquer “empresa de conteúdo” (emissoras de TV aberta e programadoras de canais pagos) por uma determinada tecnologia, que não seja por radiofrequência, aos CFs. Trata-se de um serviço privado e está sob os cuidados da Agência Nacional do Cinema (Ancine) – que regula a programação e o empacotamento (parágrafo único do artigo 9º da Lei do SeAC) – e da Anatel – que regula a distribuição (parágrafo único do artigo 29, Lei do SeAC).

Para se ter uma ideia do tipo de tecnologia usada no Brasil, nota-se, pela Tabela 3, que 60% da distribuição é feita via satélite (DTH) e 40% por cabo (sendo 1% por fibra ótica). Tabela 3 - Mercado de TV por assinatura por tecnologia (em milhares de assinantes) Observa-se que há uma interdependência entre as TVs abertas e as operadoras, tal como existe uma interdependência biunívoca entre quaisquer empresas situadas em dois elos de uma cadeia produtiva qualquer que negociam entre si. O produtor da “bicicleta” e o do “quadro de alumínio para bicicletas”, por exemplo, estão tão intrinsicamente relacionados quanto o produtor do “kite surf” e o do “ tecido da pipa do kite surf”. A interdependência entre dois elos de uma cadeia produtiva não pode ser confundida com agir cooperativamente. Em teoria dos jogos, todos os jogadores, que por hipótese são interdependentes (caso contrário não seria um jogo), podem maximizar seus lucros de forma separada (não-coordenada) ou conjuntamente (coordenada). Neste caso, a hipótese que mais se adequa ao caso real em tela é que, ainda que os jogadores entendam a sua interdependência mútua, eles “joguem” de forma não-cooperada. Independentemente do tipo do transporte ou do tipo do sinal, sem embargo, o produto que chega ao CF é o mesmo: o conteúdo/programação linear daquela TV aberta.

O que define o mercado é a percepção do consumidor e, para ele, se mudar de sinal (analógico ou digital) ou se ele receber tal informação a cabo, satélite ou por radiofrequência, é a mesma coisa: ele poderá ver em casa o conteúdo/programação linear da TV aberta. A diferença é que, se for por radiodifusão, esse “produto” chega de graça ao CF; se for por cabo ou satélite (ou de outra forma que necessite da operadora de TV paga), o CF precisa comprar um “pacote” da operadora de TV paga. Por exemplo: o programa Silvio Santos (da SBT), o programa TV Fama (da Rede TV) e a novela Os Dez Mandamentos (da Record) vão seguir sendo transmitidos ao CF da mesma forma. O que muda é o sinal: antes era analógico e depois, digital. O conteúdo/programação linear da TV aberta, porém, não muda! A cadeia produtiva do setor de S&I relativo à TV descrita acima, adicionando o mercado publicitário, pode ser observada na Figura 1. Figura 1 - Cadeia Produtiva do setor de S&I relativo à TV Figura 2 – Emissora de TV aberta: opções de fazer chegar o seu conteúdo até o CF Pelas figuras 1 e 2, nota-se que os CFs são divididos em dois grupos: os que não pagam pela TV aberta (CF_1, ao redor de 140 milhões de brasileiros) e os que pagam pela TV por assinatura (CF_2, ao redor de 60 milhões de brasileiros). Neste caso P2 = 0 e P5 > 0, onde Pi é o preço. No primeiro caso (CF_1) a transmissão é feita por radiofrequência diretamente pela TV aberta.

No segundo caso, a transmissão é feita por DTH, por cabo, por fibra ótica ou por qualquer outra tecnologia exceto por radiofrequência pelas operadoras de TV pagas ao CF_2. Por sua vez, as agências de publicidade pagam às emissoras de TV aberta e às programadoras de canais pagos. Por isso, P1 > 0 e P4 > 0. Por fim, as operadoras pagam às programadoras de canais pagos (P6 > 0), mas não necessariamente pagam às TVs abertas. Se os sinais forem analógicos, não é possível ser feita a cobrança (must offer e P3 = 0). Se o sinal for digital, é possível cobrar. Neste caso, P3 pode ser maior ou igual a zero. O preço P3, assim, é o relativo ao objeto deste AC, aquele que relaciona as TVs abertas com as operadoras de TV paga. Como as operadoras prestam um serviço privado, logo são maximizadoras de lucro, deseja-se saber como este AC afeta o preço P5, que refere-se ao preço do pacote de canais vendido pelas operadoras ao CF_2. Note que, diferentemente dos outros preços, P3 pode ser, em tese, positivo, zero ou negativo, a depender de quanto a operadora valora a transmissão do conteúdo/programação linear da TV aberta. Se dito conteúdo/programação trouxer muita audiência, provavelmente P3 > 0, pois a análise “benefício-custo” da operadora é positiva. Se o conteúdo/programação trouxer pouca audiência, a mencionada análise pode ser negativa ou zero. Ou seja, P3 pode ser não-positivo (P3 ≤ 0) em tese. No caso de o preço ser negativo, a interpretação econômica é a de que:

para valer a pena a operadora transmitir o conteúdo/programação da TV aberta, esta teria que pagar à operadora. Uma negociação entre estas duas partes, por isso, poderia gerar preço igual a zero, o que não necessariamente é ruim para a TV aberta. Na ausência de negociação, porém, como por lei a TV aberta pode sempre obrigar a operadora a transmitir o seu sinal (retransmission consent), este preço (P3) na prática não será jamais negativo, mas no mínimo zero. Apesar disso, o raciocínio feito auxilia a compreender a existência de um preço-sombra, aquele que reflete o custo de oportunidade da operadora em transmitir o sinal de uma emissora (ou de uma programadora de canal pago). A Band, por exemplo, cobra P3 = 0 pela transmissão do seu canal em TV aberta em sinal digital e, ao que tudo indica, está satisfeita com a sua negociação[25]. Numa interpretação livre da sua decisão, essa TV aberta negociou com as operadoras a transmissão do seu canal em TV aberta digital em conjunto com os seus quatro canais de TV paga (bundle). Como os canais de TV paga têm audiências diferentes (baixas e altas), ao comercializar nesta forma de bundle, valores negativos de alguns canais acabam sendo contrabalançados com valores positivos de outros, fazendo com que o saldo desta negociação reflita em preço igual a zero para a transmissão do seu canal em TV aberta[26].

A negociação do licenciamento do conteúdo/programação linear em tecnologia digital da TV Globo, por sua vez, é realizada [ACESSO RESTRITO AO CADE E À TV GLOBO]. Todas as operadoras (grandes e pequenas) reconhecem quão importante é o canal da emissora TV Globo para manter os seus assinantes. Sem dúvida, quanto mais atrativa ao CF for a programação de uma emissora, maior será a sua audiência (que afeta o número de assinantes da operadora), logo, mais valorada ela será pelas operadoras. Como é um serviço privado, cabe às emissoras mostrar o seu valor às operadoras, via audiência. Vale fazer três importantes esclarecimentos: 1) não se pode confundir o mercado de transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta com a transmissão do conteúdo/programação das programadoras de canais para a TV paga. Estas últimas não fazem parte do mercado relevante desta análise. Seria um equívoco incluí-las, como será explicado mais adiante. Assim, é igualmente incorreto falar em GloboSat (G2C) ou de qualquer outro canal relativo à programação de canal pago; 2) além disso, o bundle que é permitido pela Lei do SeAC o é no mercado das programadoras de canais pagos. O bundle de que trata esta JV (3 emissoras de TV abertas se juntando) nunca existiu; 3) por fim, vale comentar como é a “forma de fazer negócio” nos dois mercados: o das TVs abertas e o das programadoras de canais pagos. Forma de negócio das TVs abertas: Desde 1950, com a TV Tupi, a forma de fazer negócio neste mercado sempre foi:

oferecer de graça para o CF (P2 = 0) e obter receita pela via mercado publicitário (P1 – receita ao redor de R$25 bi). Isto porque este é um serviço público, com característica da massificação. Desde ao redor de 1990, as operadoras de TV paga passaram a existir e a veicular o conteúdo/programação das TVs abertas e o das programadoras de TVs pagas para o CF2. Este é um serviço privado, logo de geração de lucro. As TVs abertas seguiram com a mesma lógica de negócio de antes: não cobravam das operadoras, assim como não cobravam dos CF1, pois os sinais eram analógicos e por lei não se pode cobrar por eles. Com a digitalização dos sinais (Lei do SeAC), a regra mudou e as TVs abertas passaram a poder cobrar das operadoras por estes sinais (que transmitem o mesmo conteúdo anterior, só que com maior qualidade de imagem), ainda que sigam não podendo cobrar pela radiodifusão. A partir daí, a TV aberta que tivesse o seu sinal digital poderia cobrar da operadora por este sinal, obtendo, assim, uma renda extra. A TV aberta Globo (não confunda com G2C – isso é, GloboSat, programadora para TV paga, logo outro mercado!) passou a negociar com as operadoras, assim como a Band. As Requerentes, no entanto, nunca tentaram negociar com as operadoras individualmente, mas agora o querem fazer de forma conjunta. Forma de negócio das programadoras de canais pagos: diferente das TVs abertas.

A receita das programadoras desde o início, nos anos 80/90, deriva majoritariamente da venda destes canais pagos para as operadoras (P6). A receita publicitária é mais recente e ainda é baixa (P4 – receita ao redor de R$2,1 bi). Note que para a análise desta JV os preços importantes são P1, P3 e P5. Nada se quer saber sobre P4 e P6. Este não é o mercado que está em jogo neste Voto. 3.2. Da dimensão produto O mercado relevante dimensão produto é “transmissão de conteúdo/programação linear da TV aberta para a operadora de TV paga”, porque é este o mercado que relaciona as TVs abertas e as operadoras, como explicado na introdução do item 3 deste Voto. A pergunta é se há uma melhor definição que esta, e a resposta é não. A ver. Discute-se, primeiramente, se não seria o caso de incluir neste mercado relevante não só os canais das TVs abertas, mas também os das programadoras de TV paga. Se este fosse o caso, estaria-se considerando os canais da TV aberta como substitutos dos canais das programadoras de TV paga. Como sustenta a Ancine (Nota Técnica no 1/2016, item 8), porém, do ponto de vista da percepção do consumidor, há mais complementaridade do que substitutibilidade entre os canais das TVs abertas e os canais das programadoras de TVs pagas. Com efeito, o canal Discovery Kids não compete com a Record, nem o Telecine com a SBT, nem o Off com a Rede TV, nem o Band Sports com a TV Globo, nem a HBO com a Band.

Não por outra razão, os pacotes das operadoras contêm um mix destes gêneros para ser atrativo ao CF, como também argumenta a Ancine (Nota Técnica no 1/2016, item 8.4). Isto não quer dizer que as programações lineares das TV abertas oferecidas ao longo do dia não possam competir com canais pagos em horários específicos. Seria o caso de um telejornal de uma dada TV aberta em um certo horário competir com o canal pago GloboNews ou BandNews, por exemplo, que passam notícias quase o dia todo. Seria impossível, pois, distinguir o mercado relevante por horário, segmentando a grade de programação de cada TV aberta. Entende-se como gênero, por sua vez, os diferentes tipos (ou categorias) de canais percebidos pelo consumidor, tais como são os canais majoritariamente constituídos por programação de: notícias, esporte, música, filmes, governamentais, culturais, programas de auditório, etc. Além disso, haveria o gênero TV aberta. A opção pela delimitação do mercado relevante por gênero está em consonância com a jurisprudência do Cade[27], com a Nota Técnica no 1/2016 da Ancine e com a definição sustentada pela SG, que, além dessa, também usou a definição por canal. Como demonstra a Ancine na sua definição de mercado relevante[28], dificilmente há rivalidade entre os canais pagos e os de TV aberta. A TV aberta tem o fenômeno de massificação, de que os canais de TV por assinatura não dispõem.

Não só porque a programação das TVs abertas tem um percentual elevado de conteúdo nacional, com atores brasileiros, jornais locais, novelas e programas que retratam o dia-a-dia no Brasil e suas idiossincrasias; mas, também, porque, devido ao nível educacional brasileiro, o idioma mais popular é o nativo. É por essa razão, aliás, que as TVs abertas têm as maiores audiências, tanto em abrangência nacional, quanto nos pacotes de TV paga, em particular. De acordo com a avaliação da Ancine, “o público dificilmente perceberia esses dois tipos de canais (canais de TV aberta e canais de TV paga) como substitutos em suas opções de entretenimento e informação”. Por fim, a diferença entre a TV aberta e os canais de TV fechada (pagos) também pode ser verificada na forma de obtenção de suas receitas, como explicado sobre a lógica de negócio de cada mercado. No caso das TVs abertas, esta sempre se deu majoritariamente pela venda de espaço publicitário. Quanto mais atraente (não necessariamente melhor) for a programação de uma TV aberta para o CF, mais audiência esta terá, logo mais valioso será o seu espaço publicitário (uma vez que o valor deste espaço é uma função da audiência da TV aberta). A programadora de TV paga, por sua vez, tem receita proveniente, principalmente, do licenciamento de seu conteúdo, ainda que aquela também receba por venda de espaço publicitário.

De fato, enquanto a receita publicitária das emissoras está na ordem de grandeza dos R$24 bilhões, a das programadoras pagas não alcança nem 10% deste montante. Por todo o exposto, portanto, a delimitação do mercado será feita pela transmissão do conteúdo/programação linear do gênero TV aberta. Neste sentido, segundo a Ancine, a divisão da programação ao longo do dia abarca uma série de gêneros, como pode ser notado nas Tabelas 4 e 5. Depreende-se destas Tabelas que entretenimento (novela, filme/série e outros) tem um peso elevado na Globo e no SBT, enquanto programas religiosos têm presença relevante na Rede TV, Record e Band. Além disso, a Rede TV se destaca pelo elevado percentual de propaganda, nem sempre desejado pelo CF, que, vale lembrar, é o agente que trará receita para a TV aberta, via maior audiência. Tabela 4 – Horas de veiculação de programação dos três maiores gêneros por TV (%) - 2014 Tabela 5 – Horas de veiculação de programação dos três tipos de gênero por TV (mais restrito, %) - 2014 Como se trata de produtos diferenciados (“marca” é relevante[29]), observando as programações é possível perceber que parece haver maior substituição entre a Record, Rede TV e Band. A líder, TV Globo, parece não rivalizar tanto com as quatro demais (SBT, Record, Band e Rede TV), uma vez que seu entretenimento é diferenciado. De certo, suas novelas, por exemplo, se diferenciam bastante das da SBT, ainda que estejam no item “novelas”.

Em geral, as da TV Globo focam em temas locais, enquanto as da SBT são na maior parte importadas. Não por outra razão, segundo a Ancine (Nota Técnica no 1/2016, Tabela 8, item 8.8), enquanto 77% da programação da TV Globo deriva de conteúdo nacional, 54% é o percentual da SBT. A franja, por sua vez, não parece ser o foco de preocupação dessas quatro emissoras, porque aquelas se detêm a nichos muito específicos (TV Cultura ou TV Gazeta, por exemplo). Vale fazer uma observação: ter uma programação atraente não quer dizer “melhor” ou com “mais qualidade”. Melhor em que sentido? O que é ter mais qualidade? A percepção do consumidor brasileiro é a que deve prevalecer. Seria uma programação cultural com baixa audiência melhor do que uma programação popular com alta audiência? Por isso o mix da programação linear de uma TV aberta é o que ditará a sua audiência, logo a sua concorrência por receita publicitária[30]. Outra questão pertinente é compreender se a transmissão do conteúdo/programação das TVs abertas deveria ser considerada somente dentro do ambiente de TV paga (pois este é o objeto da operação – alcançando ao redor de 60 milhões de pessoas) ou deveria ser acrescida do ambiente de TVs abertas pro radiodifusão (por radiodifusão e por TVs pagas – atingindo toda a população brasileira), uma vez que os CFs das TVs pagas poderiam migrar para as TVs abertas transmitidas por radiodifusão a um custo relativamente baixo, caso o preço dos pacotes aumentassem.

De fato, como o consumidor de pacote pago é entendido como “consumidor qualificado” [31], isto é, aquele que pertence majoritariamente a classe de renda alta ou de renda média-alta – portanto mais inelástico; este provavelmente aguentaria mais elevações nos preços dos pacotes, não migrando tão facilmente para a radiodifusão. Talvez por esta razão nos EUA (conforme será dito mais adiante neste Voto), estima-se que quando há fusão de TVs abertas, o aumento do pacote fique entre 20% a 40%. De fato, um aumento de 20% nos pacotes básicos (o aumento máximo dos pacotes básicos seria ao redor de R$15 reais/mês[32]) poderia deixar o CF intacto, pois o valor monetário não é tão elevado para um “consumidor qualificado”. Se o aumento fosse maior ou se ele fosse menos inelástico, aquele poderia migrar para pacotes mais módicos. No limite, porém, se o aumento fosse muito elevado (40% talvez), esse consumidor poderia migrar para a TV aberta por radiodifusão (gratuita), principalmente em um ambiente de sinal digital, em que a qualidade do sinal analógico já não é mais um fator relevante em sua escolha[33]. Neste caso, faria sentido abarcar os CFs das TVs pagas (CF_2) e os das TVs abertas por radiodifusão (CF_1). Há, no entanto, dois problemas se for incluída na definição de mercado relevante a oferta dos sinais gratuitos. O primeiro é que o argumento inverso não é verdadeiro.

De veras, um consumidor da classe E não teria condições financeiras para migrar da TV aberta gratuita para a TV por assinatura. O segundo, mais importante, diz respeito ao objeto da operação da JV, a saber, “licenciar conjuntamente o conteúdo/programação linear da TV aberta às operadoras de TV por assinatura”, tal qual foi a definição de mercado relevante sugerida pela SG e também pela Ancine (Nota Técnica no 1/2016, item 8). 3.3. Da dimensão geográfica O mercado relevante geográfico é nacional, mas com ressalvas. Poderia ser estadual ou municipal? A pergunta é pertinente, pois, por mais que as emissoras atualmente ofertem (de graça) seus sinais (analógicos) para as operadoras no Brasil, no processo de digitalização e no final deste, não se sabe ao certo como será dada a negociação entre emissoras e operadoras. Como se trata de especulação futura, o melhor a fazer é observar o passado e o presente para, assim, inferir o que pode ocorrer durante a digitalização e após 2018, quando o processo findar. Como somente a TV Globo cobra por seu canal em tecnologia digital das operadoras, esta emissora torna-se uma boa referência factual. Nota-se que, embora haja as afiliadas locais e embora esta emissora tenha seguido um cronograma próprio de digitalização, [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Segundo as duas grandes operadoras, o mesmo ocorre com a Band, ao negociar as condições comerciais do licenciamento de seu canal digital.

Este fato leva a conclusão que, [ACESSO RESTRITO AO CADE], em nível nacional. É interessante compreender, também, qual é o mercado relevante geográfico das operadoras, para, então, analisar o que poderia ocorrer com o bem-estar do CF. De certo, o posicionamento das operadoras nos distintos rincões do Brasil diferencia-se bastante. A organização industrial desse setor na cidade de São Paulo, por exemplo, não é a mesma no município de Xapuri, no Acre. Aliás, lá não há operadora e a TV Xapuri tem apenas um telejornal local (Jornal Xapuri), sendo afiliada da SBT e da TV Rio Branco. Em outras palavras, há heterogeneidade na obtenção dos serviços de TV aberta pelos CFs nos mais de 8,5 milhões de km2, que é a área do Brasil. Os preços, deste modo, poderiam ser regionalizados. Apesar disto, as operadoras precificam, atualmente, de maneira nacional[34], haja vista a complexidade que seria precificar os distintos pacotes localmente. Portanto, excetuando qualquer variação tributária entre os estados ou descontos promocionais locais, os CFs ao redor do Brasil, em geral, defrontam-se com um mesmo preço. Não obstante o fato da definição de mercado relevante geográfico se tratar de ambiente em mutação, logo incerto, optou-se por considerá-lo em âmbito nacional, com base na experiência atual. Ainda assim, no futuro, esta definição pode ser revista para regional, a depender da dinâmica que o setor venha a ter e da sua regulação. Fica aqui essa ressalva, portanto.

Por um lado, caso a conclusão deste voto seja “pela aprovação”, uma análise mais aprofundada sobre as consequências do mercado ser regional deve ser realizada. Por outro lado, caso se opte pela “reprovação” da operação, é provável que este AC tivesse sido reprovado de forma ainda mais contundente se o mercado fosse regional. 3.4. Do mercado publicitário De acordo com a Figura 1, as TVs abertas defrontam-se com dois mercados. O primeiro é a transmissão do conteúdo/programação linear da TV aberta para as operadoras. O segundo é o mercado publicitário. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. O mercado relevante geográfico, assim, é de âmbito nacional. O preço em questão é o P1, que é uma função da audiência da TV aberta. Há dois pontos a serem abordados. O primeiro é a preocupação tradicional quando há uma concentração econômica: a de ser possível e provável um “aumento de preço pequeno, porém significativo e não transitório” na venda do espaço publicitário nas TVs abertas. O segundo, o efeito que este mercado ocasiona no mercado de transmissão dos sinais de TV aberta no caso específico das operadoras. Com relação à primeira preocupação, ela inexiste neste AC, logo, não será tratada neste Voto. De fato, a Associação Brasileira de Anunciantes (ABA), que reúne mais de 150 anunciantes, enfatizou que não pode contribuir com a análise do caso específico e que a JV não é uma preocupação para ela[35].

Já a Associação Brasileira de Agências de Publicidade (ABAP), que reúne ao redor de 200 agências, informou que nada mudará com a JV, pois o espaço é uma função da audiência total. Além disso, como as operadoras estão começando a vender espaço publicitário e as TVs abertas têm grande audiência, estas não devem querer ficar sem as TV abertas em seus line ups, pois são os canais de maior audiência. Esse descaso por parte dessas associações pode ser explicado, também, porque as Requerentes não atuarão conjuntamente no mercado publicitário, conforme comentado no item 2 deste Voto. Por sua vez, esta percepção dos anunciantes corrobora a ideia de que o importante para as TVs abertas é a audiência total e não somente a audiência delas via operadoras. Com respeito à segunda preocupação, questiona-se se a existência do mercado de dois lados para as TVs abertas atenuaria a “probabilidade do exercício do poder de mercado da JV no licenciamento da transmissão do seu conteúdo/programação linear às operadoras”. A ideia é compreender como a inter-relação entre ditos mercados afeta a probabilidade da JV “fazer preço” às operadoras, após a operação ser concretizada. Neste sentido, há que observar a participação de mercado das TVs abertas nas operadoras de TVs pagas. Para seguir a lógica do Guia para Análise de Concentração Horizontal[36], este tema será abordado mais adiante, em “probabilidade do exercício do poder de mercado”. 4. Da possibilidade do exercício do poder de mercado 114.

De acordo com o item anterior, o mercado relevante definido foi a transmissão do conteúdo/programação linear de TV aberta para as operadoras de TV pagas em âmbito nacional. A Tabela 6 dispõe as participações de mercado da transmissão do conteúdo/programação linear das TVs abertas nas operadoras de TVs pagas. Outras duas Tabelas, não obstante, foram incorporadas (Tabelas 7 e 8), para que se possa observar quão importantes são as TVs abertas para os brasileiros. Tabela 6 - Participação de Mercado da transmissão do conteúdo/programação linear das TVs abertas via operadoras de TV paga, em âmbito nacional (por audiência) - 2014 A título de curiosidade, decidiu-se apresentar, também, duas outras possibilidades de mercado relevante (Tabelas 7 e 8), para que fique claro como duas das Requerentes são importantes, grandes e bastante desejadas pelo público. Em especial, as três maiores emissoras por qualquer tipo de medição são a TV Globo, a Record e a SBT. Por qualquer forma de definição de mercado relevante, observa-se que: a TV Globo é a líder, a SBT e Record oscilam entre segunda e terceira maiores TVs abertas do país e a participação de mercado das Requerentes é de no mínimo de 27%. No mercado relevante compreendido como o mais bem especificado, pois, a soma da participação de mercado da JV é de quase 35% (Tabela 6).

Tabela 7 - Participação de Mercado da transmissão do conteúdo/programação linear das TVs abertas por radiofrequência, em âmbito nacional (por audiência) – 2010/2014 Interessante notar que a soma das participações das Requerentes é sempre acima de 28% (Tabela 7) ao longo dos anos, apesar da queda. Além disso, observa-se que a TV Globo e a Record vieram perdendo participação de mercado ao longo do tempo e que a SBT e a RedeTV mantiveram suas participações quase inalteradas no período analisado. No concernente à definição de mercado relevante por canais (Tabela 8), nota-se o inexorável valor que as TVs abertas têm quando seus canais são comparados com todos os demais das TVs pagas. Nota-se, mais uma vez, que a soma das participações das Requerentes está acima de 25%. Tabela 8 - Participação de Mercado da transmissão do conteúdo/programação linear das TVs abertas e do conteúdo das programadoras de TV paga nas operadoras de TV paga, âmbito nacional (por audiência) – 2014 118. Como a participação de mercado da JV superou 20% no mercado relevante definido no item anterior (Tabela 6) – ainda que teria sido superado por qualquer outra definição – entende-se que é possível o exercício do poder de mercado unilateral. Independentemente de analisar a possibilidade do poder de mercado coordenado da JV com as demais, portanto, é imperante passar para a etapa seguinte, qual seja, para a análise da probabilidade do exercício do poder de mercado.

De qualquer forma, vale notar quão concentrado o mercado já é e quão mais concentrado este ficaria com a JV. De acordo com a definição de mercado relevante da Tabela 6, pelo “indicador de concentração CRN”, a JV gera um CR2 de 92,3%, antes era de 74%, e um CR3 de 99,6%, antes de 89,6%. Além disso, alcança um HHI de 4.575, com incremento de 684 pontos[37]. A possibilidade de haver uma coordenação entre a líder e a JV, embora seja quantitativamente possível por estes indicadores, é improvável. Dificilmente a TV Globo estabelecerá uma conduta coordenada com a JV ou com qualquer outro player, haja vista que a sua programação é diferenciada das demais e que esta emissora duvidosamente compartilhará seus segredos com as demais TVs abertas. Se houver coordenação, o que parece ser improvável, esta deve ocorrer entre JV e as menores. 5. Da probabilidade do exercício do poder de mercado O fato de uma concentração envolver uma parcela de mercado suficientemente alta não implica necessariamente que a nova empresa formada exercerá de forma unilateral seu poder de mercado ou que ela coordenará suas decisões com os demais competidores, neste caso, com a TV Globo ou com a Band. Neste item, por conseguinte, analisa-se a probabilidade da JV exercer seu poder de mercado nas negociações com as operadoras, no mercado relevante previamente definido. A análise, destarte, explora as possíveis barreiras, de acordo com o Guia. 5.1.

Importação Por questões regulatórias vigentes, a transmissão do conteúdo/programação linear de uma TV aberta brasileira, qualquer que seja, é nacional. Neste caso, o mercado relevante é nacional, com alguma chance de ser regional. A importação, assim, não atenua a probabilidade do exercício de poder de mercado. 5.2. Rivalidade Conquanto o senso comum pudesse inferir que a rivalidade aumentaria com a JV – pois agora se observaria uma segunda concorrente (a JV), mais parruda, com 35% do mercado, podendo rivalizar mais facilmente com a líder, que tem quase 60% – não parece ser este o caso. É provável, aliás, que essa rivalidade permaneça a mesma ou piore, ao eliminar concorrentes que tenham audiências mais próximas. Conforme visto no item 3.2, na dimensão produto do mercado relevante, a líder TV Globo parece não rivalizar tanto quanto as demais (SBT, Record, Band e RedeTV), dado que sua programação se diferencia consideravelmente das outras emissoras, em especial da Record, Band e RedeTV. Mesmo no tocante à SBT, suas novelas são distintas. De veras, a competição se dá por audiência (e não por preço) e a JV não tem como objeto principal juntar esforços para introduzir novas opções ao CF com intuito de “roubar” audiência dos concorrentes, nem de veicular a sua programação em outras plataformas, nem de focar no mercado de canais pagos. Seu objetivo primordial, como dito no item 2 deste Voto, é “fazer preço” para as operadoras do conteúdo/programação linear da TV aberta.

Em uma interpretação livre, parece que a TV Globo, líder em audiência, com quase 58% do mercado, pode até se incomodar com relação a determinados conteúdos das concorrentes, mas, em geral, esta não se mostra preocupada com a JV. Pouco importa se seus concorrentes vão “fazer preço” das operadoras. Não é isso que tirará a sua audiência. Seu foco é manter-se competitiva para não perder audiência, em especial com a entrada de novos concorrentes em outras plataformas, como é o caso da Netflix. Esta, aliás, foi uma das maiores preocupações demonstradas por esta emissora, haja vista que esta seria, de fato, a fonte da verdadeira competição para a TV Globo. Como expõe a Ancine em sua Nota Técnica no 1/2016, página 8, “... no modelo de negócio adotado pelas emissoras, a competição entre as emissoras não parece se dar majoritariamente via preços, mas sim por tipo de programação a ser exibida e público-alvo a ser alcançado” (grifos nossos). As Requerentes também entendem que há rivalidade com relação a outras plataformas. Basta observar o crescimento dos domicílios com acesso aos conteúdos pela internet ou por vídeos on demand (Netflix, Net Now, Sky On demand). A “perda de espaço”, no entanto, tem afetado toda a cadeia produtiva (TV aberta e operadoras), em especial o espaço das operadoras. O Jornal O Globo de 24/01/2015, página 30, expôs uma matéria em que mostrava que o consumo de TV aberta por internet havia dobrado em 2015.

De fato, a TV aberta está conseguindo transmitir o seu conteúdo por outras vias, enquanto que as operadoras de TV paga estão sofrendo concorrência mais acirrada por outras plataformas, que tendem a deixar os CFs mais livres para consumirem somente os canais/conteúdos desejados e não terem que comprar “pacotes fechados”. Dita matéria jornalística alertava que a HBO, por exemplo, havia anunciado que não renovaria os contratos com as operadoras de TV paga na Espanha, uma demonstração de que o “transporte das programadoras de TV paga”, que é a operadora (que não tem conteúdo), pode em breve ter que ser repensado. Fica evidente, portanto, que a TV Globo está engajada em manter a sua liderança, usando táticas e estratégias próprias para seguir cativando o seu público-alvo. Ao que parece, a Globo quer ser competitiva não só na radiodifusão, mas, sobretudo, em outras plataformas. Não por menos, atualmente, o CF já pode acessar o seu conteúdo de TV aberta de outras formas que não por TV. É o caso da GloboPlay, que pode ser acessada por Tablets e/ou por Smartphones. Em outras palavras, a “briga” pela expansão da audiência está distante de “fazer preço” para as operadoras. Além disso, note que o importante para a TV Globo é manter a sua (e ganhar mais) audiência para manter (e aumentar mais) a receita publicitária – seja qual for a forma do seu conteúdo/programação linear chegar ao CF (radiodifusão, a cabo, DTH, ou por meio de outras plataformas).

A TV Globo, reconhecendo o seu valor para o CF, logo para as operadoras, por isso, consegue cobrar por seus sinais digitais, conforme permite a Lei do SeAC. Sua programação inegavelmente agrega valor aos line ups das operadoras, segundo todas as operadoras. As Requerentes, no entanto, nunca tentaram negociar com as operadoras[38], preferindo se juntar para assim fazê-lo. Se, por sua vez, a nova JV estivesse sendo criada com o foco de aumentar a sua audiência, a TV Globo poderia se preocupar com esta JV, uma vez que tais atitudes poderiam “roubar o seu público”, aumentando, aí sim, a concorrência entre as emissoras, isto é, criando rivalidade entre elas, e, consequentemente, afetando positivamente o bem-estar do CF. Da forma com que a JV está concebida, sem embargo, a concentração econômica não a preocupa, pois o aumento de market share, neste caso, apenas se traduz na soma das audiências que elas já têm. Por todo o exposto, portanto, a rivalidade não atenua a probabilidade do exercício do poder de mercado. 5.3. Entrada Para a entrada de novos competidores ser considerada fácil, esta precisa ser provável (que haja demanda para o nível mínimo de operação) [39], tempestiva (que a entrada ocorra em menos de 2 anos) e suficiente (que, de fato, a demanda esteja disponível para a nova entrante). A entrada de uma nova emissora não é provável.

De acordo com o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (Decreto n.º 52.795/1963), para atuar como radiodifusora, a empresa deve participar de um processo licitatório junto ao MinCom. Para que este lhe conceda uma outorga, porém, a empresa deve ter no mínimo 70% de seu capital detido por acionistas brasileiros, pois, de acordo com o artigo 222 da Constituição Federal de 1988, a propriedade de empresa de radiodifusão de sons e imagens é privativa de brasileiros, natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país. Além disso, pelo Decreto n.º 7.670/2012 (que alterou o rito de licitação de outorgas tanto de TV como para rádio), os interessados em obter uma concessão como radiodifusoras precisam comprovar capacidade técnica e financeira no ato da inscrição do processo licitatório e pagar a outorga à vista, com uma caução de até 10% do preço (sob a regra antiga o pagamento era parcelado em duas vezes e a caução não passava de 1%). Ou seja, a complexidade para entrar aumentou. Como uma aproximação das elevadas barreiras a entradas nesse mercado, apresenta-se o histórico de entradas de geradoras nos últimos anos na Tabela 9. Segundo estudo da Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e televisão - ABERT[40], de 2009 a 2014 entraram apenas 38 geradoras, quando o potencial seria de mais de mil (considerando que há cinco mil e quinhentos municípios), sendo todas afiliadas, não cabeça de rede.

Tabela 9 – Outorgas de Geradoras de TV no Brasil – dez/2000 a abril/2014 Com efeito, a entrada das cabeças de rede com participação relevante foi pífia. Em resumo, tem-se a TV Tupi, fundada em 1950 (a primeira emissora do país); a Record, fundada em 1953; após, a Cultura, originada em 1960; em seguida veio a TV Globo, criada em 1965; logo após a Rede Bandeirantes, formada em 1967; depois, a SBT, concebida em 1981; e a Rede Manchete, que durou de 1983 a 1999, quando, se transformou em RedeTV. Tem-se, por fim, a MTV Brasil[41], criada em 1990. Há 26 anos, desta forma, não ingressa uma cabeça de rede. Em outras palavras, não é provável observar entradas de cabeça de rede de TVs abertas no Brasil. Ainda que a entrada não fosse complicada (o que não é verdade), como a reputação (marca) da emissora é relevante, um novo competidor teria que passar por um longo processo de conquista da audiência, o que não é trivial. Ademais, existem custos irrecuperáveis consideráveis, relacionados especialmente aos investimentos em rede de radiofrequência com sinal digital e ao processo de produção de conteúdo. Segundo a Ancine (Nota Técnica, item 6, página 8), “os elevados custos fixos e irrecuperáveis da produção de programas televisivos resultam em barreias à entrada”.

De fato, o modelo de negócio que envolve a produção de conteúdo, ou mesmo sua aquisição (como eventos esportivos), muitas vezes implica em cláusulas de exclusividade ou custos elevados quando comparados às oportunidades de vendas que restariam no mercado para uma nova empresa, dificultando muito a sua entrada. Neste sentido, as Requerentes alegam, mesmo estando no mercado há muito tempo, ter dificuldade em se manter nas condições atuais devido à TV Globo, que segue realizando os investimentos necessários para não perder o seu posicionamento como líder. A entrada de uma nova emissora também não é tempestiva, devido, principalmente, à existência de barreiras regulatórias. De certo, a entrada de um novo canal de TV aberta demanda prazo superior a dois anos, desde a fase de planejamento até o início das atividades[42]. O processo para a obtenção da outorga é lento. Para que uma nova emissora possa atuar no mercado, essa deverá encaminhar a sua manifestação de interesse para o MinCom, a qual servirá de subsídio para a elaboração dos futuros Planos Nacionais de Outorga (PNO)[43]. Essa manifestação, porém, não garante ao seu autor qualquer espécie de direito ou preferência na outorga da execução do serviço, a qual se dará após o processamento do devido procedimento licitatório, na modalidade concorrência, mediante a publicação de um edital na Imprensa Oficial, sendo aberto a todos os interessados que cumprirem os requisitos estabelecidos.

O julgamento da melhor proposta é realizado pelo critério de maior valor da média ponderada da pontuação das propostas técnicas e de preço pela outorga. Homologada a licitação, o processo é encaminhado à Presidência da República com vistas à obtenção do decreto presidencial (ato de outorga), o qual, então, é encaminhado para o Congresso Nacional e submetido à sua apreciação, em observância ao que preconiza o artigo 223, da Constituição Federal. Conforme dispõe o § 3º deste artigo, o ato de outorga somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional. Após tal deliberação, o MinCom retoma o processo para dar sequência às demais formalidades, tais como assinatura de contrato, manifestação sobre o projeto técnico de aprovação de locais e, por fim, autorização de uso de radiofrequência e emissão de licença, sendo essas duas últimas formalidades a cargo da Anatel. Pode-se inferir, consequentemente, que as oportunidades de venda que se apresentam para as novas entrantes não são óbvias, pois, neste mercado, trata-se de lograr “roubar” a demanda do competidor, uma vez que a demanda é nacional e esta já é atendida. Logo, a entrada não é suficiente. Como quanto mais elevadas forem as barreiras à entrada, menor é a probabilidade de entrada de novas empresas no mercado relevante definido, neste caso, a entrada não é fácil. Conclui-se, então, que a entrada não atenua que a probabilidade do exercício do poder de mercado seja exercida. 5.3.1.

Facilidade essencial Antes de passar para o próximo item, vale fazer um esclarecimento sobre um ponto que pode distorcer uma argumentação importante da teoria econômica. Trata-se da discussão inadequada que vem sendo feita no concernente ao fato de se os canais de TV aberta constituem uma facilidade essencial para as operadoras. Facilidade essencial é uma terminologia que passou a ter maior relevância na literatura acadêmica quando as privatizações deram início nos setores de infraestrutura no mundo, em especial a partir dos anos 80[44]. Nesta época, monopólios naturais foram sendo transferidos do Estado para o setor privado, por meio de concessões públicas. Com a preocupação de que condutas anticompetitivas discriminatórias não ocorressem pelos incumbentes – em geral verticalizados, aqueles detentores da facilidade essencial –, os órgãos antitrustes e reguladores (que começavam a ser criados) passaram a dedicar atenção a estes problemas. Genericamente, facilidade essencial refere-se concomitantemente: (1) a setores de infraestrutura, que requerem pesados investimentos fixos; (2) em que há um único dono (ou acionista ou concessionário ou permissionário ou autorizado), devido ao fato de ser economicamente ineficiente um concorrente replicar tal infraestrutura do incumbente; (3) onde, em geral, o mercado a jusante é mais concorrencial, tendo vários jogadores desejando usufruir dessa infraestrutura (mercado a montante) [45];

(4) e que, em geral, por questões de minimização de risco de não ter comprador para o uso de sua infraestrutura, o monopolista incumbente é, também, verticalizado com o mercado a jusante; e por fim, (5) que este monopolista, em geral, compete no mercado a jusante com estas empresas que precisam usar a sua infraestrutura. O compartilhamento de dita infraestrutura, portanto, é complexo do ponto de vista regulatório e, normalmente, requer que haja o unbundling (separação de custos dos serviços deste monopolista verticalizado), com o intuito de que se possa precificar corretamente o custo do transporte (ex: gasoduto, linhas de transmissão de energia elétrica, rede de telecomunicação, etc.) para os rivais deste monopolista. A autoridade antitruste passa a se envolver nestes assuntos quando não há regulação ou quando esta é falha, objetivando minimizar os efeitos deletérios de atitudes anticompetitivas, ainda que seja improvável que logre resolvê-los definitivamente. O regulador, neste caso, é imprescindível. A regulação, destarte, deve ficar alerta para dois problemas competitivos quando se trata de uma facilidade essencial: com o exercício de poder de mercado indevido por parte do monopolista da facilidade essencial e com o comportamento oportunista (free rider) por parte de seus rivais não verticalizados, que podem comprometer o retorno financeiro deste monopolista, dado que o investimento realizado é elevado.

A conduta mais comum relativa a este tema refere-se ao aumento do custo do rival (ou, no limite, ao impedimento do rival atuar) no mercado a jusante por parte da incumbente verticalizada, dona da infraestrutura. Nesta situação, o incumbente tem incentivos a dificultar que os seus competidores usem a sua infraestrutura (facilidade essencial, que é o mercado a montante), com o objetivo de tornar este competidor menos competitivo no mercado a jusante. Repare na real necessidade da utilização da facilidade que é essencial por parte dos competidores do incumbente no mercado a jusante. Sem acesso à facilidade essencial ou com o preço deste acesso majorado, os concorrentes no mercado a jusante simplesmente não têm como vender seus produtos/serviços ao consumidor ou só conseguem vendê-los a um preço não competitivo. O setor de telefonia é um dos exemplos clássicos neste tema, muito embora existam diversos outros em setores que contemplam infraestrutura[46]. Não era incomum observar que a incumbente de telefonia fixa local – dona da infraestrutura de rede – dificultasse o acesso das empresas de telefonia de longa distância ou das empresas-espelho (que não detinham a infraestrutura e dependiam da infraestrutura de rede da incumbente, isto é, da sua facilidade essencial). O objetivo das incumbentes era claro: fechar o mercado para os rivais ou aumentar o custo destes no mercado a jusante, deixando-os em desvantagem competitiva.

Esta discriminação entre o preço que a incumbente “se cobra” e o preço que esta “cobra de fato de seus competidores” pode ser grande o suficiente, inviabilizando uma concorrência saudável no mercado a jusante. Por isso, por exemplo, a necessidade do unbundling. Seu propósito era dar maior transparência à razão custo-preço da facilidade essencial (infraestrutura de rede) objetivando alcançar um preço isonômico entre o que ela “se cobra” e o que esta “cobra de seus concorrentes” no mercado a jusante. Conquanto seja inegável o fato de que, para as operadoras de TV paga, ter emissoras de TV aberta em seus line ups seja um fato “essencial” para manter/aumentar as suas receitas, haja vista que o faturamento é uma função da audiência e as TVs abertas têm grande audiência, a operadora pode optar por pagar pelo sinal da TV aberta, caso entenda ser pertinente, como também pode seguir operando sem o sinal desta TV aberta, contratando apenas programadoras de canais pagos, ainda que venham a ter audiência menor. No presente caso, assim, não é correto afirmar que as TVs abertas constituam “facilidades essenciais”. Mais ainda. Embora não seja o caso, mas estressando o argumento, para esta discussão ter uma melhor correlação com a origem da terminologia, seria mais adequado pensar que a infraestrutura da operadora poderia ser uma facilidade essencial para as TVs abertas.

Esse cenário poderia ocorrer se as TVs abertas não pudessem mais distribuir os seus conteúdos por radiodifusão e dependessem totalmente das operadoras, que detêm tecnologias como DTH, cabo, fibra ótica, etc. Além disso, para que o paralelo fosse mais preciso ainda com os setores de infraestrutura, dito cenário seria agravado se as operadoras competissem com as TVs abertas no mercado final, via produção de conteúdo. Esta discussão, como apresentado, destarte, é inapropriada no contexto do presente AC. Não só porque há uma distorção no que de fato a terminologia quer dizer, como também parece que, ao dizer que “as TVs abertas não constituem em uma facilidade essencial”, se está afirmando que “há uma redução na probabilidade de a JV exercer o seu poder de mercado”. Não é o caso. A probabilidade da JV exercer o seu poder de mercado até pode ser atenuada por outras razões, mas certamente não será por esta. Este tema, vale recordar, teve início no Processo Administrativo n.º 53500.000359/1999, em que foi argumentado pela DirectTV que a TV Globo seria uma facilidade essencial, pois, sem a TV Globo no seu line up, a DirectTV teria que fechar operações. O problema central na época (em 2001), porém, referia-se à verticalização entre Globo e Sky, sendo a DirectTV concorrente direta da Sky, inclusive na tecnologia. Indubitavelmente trata-se de um problema clássico de aumento do custo do rival, conquanto não seja uma facilidade essencial.

Esta interpretação foi corretamente endereçada pelo Conselheiro Celso Campilongo ao discordar que a TV Globo era uma facilidade essencial em seu voto-vista, que foi acompanhado pelo Conselho. 5.4. Mercado de dois lados: TV aberta e espaço publicitário Neste tópico, apresenta-se um breve resumo teórico sobre o tema e, em seguida, analisa-se o marco teórico sobre o caso concreto da JV em questão. 5.4.1. Teoria econômica: externalidade de rede e M2L Há externalidade de rede (ou de difusão) quando a demanda de um consumidor (ou a sua utilidade) é uma função, dentre outros fatores, do número de consumidores que adquirem determinado produto/serviço.[47] O valor deste produto/serviço, assim, depende também do número de pessoas que o usam. Além disso, não se pode internalizar esse tipo de externalidade entre os demandantes (publicidade e CF), como se pode fazer, em geral, quando se tem externalidade positiva ou negativa. Essa externalidade de rede pode ser positiva ou negativa. Ocorre externalidade de rede positiva quando a escolha do indivíduo pela demanda de um produto/serviço depende positivamente da quantidade demandada por outros consumidores. Há, portanto, um deslocamento para a direita da curva de demanda. Em muitos casos, o “primeiro jogador” (aquela firma que toma a iniciativa e conquista o mercado primeiro) pode se privilegiar pela adesão dos consumidores, ainda que não tenha maior qualidade que seus concorrentes.

Ocorre externalidade de rede negativa quando a escolha do indivíduo pela demanda de um produto/serviço depende negativamente da quantidade demandada por outros consumidores. Há, assim, um deslocamento para a esquerda da curva de demanda. Vejam alguns exemplos ilustrativos para clarificar estes conceitos. Por um lado, ocorre externalidade de rede positiva, por exemplo, quando uma empresa precisa escolher que tipo de computador (software) comprar para todos os seus funcionários. Mesmo que um tipo seja melhor do que o outro, provavelmente a empresa escolherá o mais popular (para não incorrer em custo de treinamento e incompatibilidade de configuração na troca de arquivos com usuários fora da empresa). Outro exemplo é a escolha do cartão de crédito. No caso do mercado de meio de pagamentos, o consumidor valorizará mais uma bandeira de cartão de crédito quanto maior for o número de lojistas que aceitem essa bandeira. O mesmo ocorre com certos produtos, como o fax, e-mail, telefones, etc. Se muitos tiverem este tipo de produto/serviço, será ótimo tê-lo também. Caso contrário, melhor não comprá-lo. Um último exemplo, mais atual, é a escolha de um site de relacionamentos: escolhe-se aquele em que o círculo social é mais amplo. Por outro lado, ocorre externalidade de rede negativa, por exemplo, quando um indivíduo gosta de exclusividade ou de raridades no consumo de um produto/serviço (chama-se, também, de efeito da diferenciação do consumo).

Obra de arte, bolsas ou roupas de grife, automóveis antigos, antiguidades, etc. Quanto mais gente tem determinado produto/serviço, menos valioso se torna este produto/serviço (pois menos escasso este fica), logo, menos desejável este produto/serviço se torna para esse consumidor. A teoria do mercado de multi-lados ou, simplificadamente, mercado de dois lados[48], segundo Evans e Schmalensee (2005), ocorre quando há uma plataforma que favorece ou fornece uma forma de interação entre N grupos de consumidores (quando N=2, tem-se M2L). Essa teoria está intrinsecamente relacionada com a teoria da externalidade de rede positiva e com a teoria da precificação de um mercado multiproduto. A plataforma, desta forma, incentiva a relação dos grupos e cria condições para que seus players realizem o maior número de transações possíveis. A importância da plataforma dá-se, destarte, pela estrutura que une ambos os lados e pela forma com que se cria valor, que não pode ser internalizada diretamente pelos seus diferentes usuários finais. Rochet e Tirole (2004) aplicam o M2L para diferentes tipos de negócios: videogames (consumidores e desenvolvedores de jogos), sistemas operacionais (desenvolvedores e clientes finais), jornais (leitores e anunciantes), shoppings (lojistas e consumidores) e o mercado de meios de pagamento (consumidor e o estabelecimento comercial).

Além disso, Evans e Schmalensee (2005) relacionam o M2L à análise de políticas da concorrência e da regulação e mostram que o preço ótimo para um dos lados do M2L pode estar abaixo do custo marginal da plataforma ou até mesmo ser negativo. Neste cenário, um dos lados do M2L, portanto, está pagando acima do custo marginal, para manter a plataforma em funcionamento. Neste sentido, há semelhança com o mercado relevante definido neste AC, como pode ser visto no subitem a seguir. 5.4.2. Aplicando o conceito de M2L para o caso em tela Após a explicação da teoria no item anterior (5.4.1) – ainda que de forma genérica e resumida – e conforme apontado no item 3.4 e de acordo com a Figura 1, um ponto importante é analisar se a existência do M2L para as TVs abertas diminui a probabilidade do exercício do poder de mercado da JV de impor preço às operadoras, após a operação ser concretizada. No caso em tela, a plataforma mencionada no item anterior pode ser interpretada como sendo a emissora de TV aberta. Além disso, consideram-se três grupos de demandantes finais: aqueles que compram (preço positivo) os pacotes das operadoras, os CF_2; aqueles que compram (ao preço zero) diretamente da emissora, os CF_1 e as agências de publicidade, que compram (preço positivo) espaços publicitários das emissoras. Há um segmento intermediário nesta cadeia produtiva, que é a operadora, aquela que relaciona a TV aberta ao CF_2.

O preço cobrado do CF_2 (P5) também é uma função do custo da operadora (P3 e P6), que vende “pacotes com conteúdo/programação das TVs abertas e das programadoras de TV paga” para o CF_2, haja vista que o mix complementar entre os dois tipos de conteúdo é desejado por esta audiência. As Requerentes argumentam que: a JV não tem incentivo em cobrar “preços abusivos” às operadoras, pois a JV depende da audiência dos CF_2 para terem receita publicitária. Esta afirmação não é correta, pois há incentivo das Requerentes “fazerem preço de forma abusiva” para as operadoras. Há duas razões. A primeira razão concerne ao fato da receita publicitária ser uma função da audiência total e não parcial, de apenas CF_2. Esta realidade, porém, independe de quão fácil ou difícil é migrar de CF_2 para CF_1. Apenas que a receita publicitária nunca discriminou e segue não discriminando se a audiência vem de CF_1 ou de CF_2. Aliás, vale dizer que no caso da TV Globo, como esta emissora está veiculando o seu conteúdo/programação linear da TV aberta por outras vias (GloboPlay), um incremento na sua audiência pode vir a atrair ainda mais receita publicitária. A explicação parte da forma de “fazer negócio” da TV aberta. Apesar de já explicado no item 3 deste Voto, vale repetir. A venda do espaço publicitário (P1) é a fonte primária de receita das TVs abertas. Historicamente, desde a TV Tupi fundada em 1950 (bem antes de existirem as operadoras, que entraram no mercado nos anos 80/90), sempre foi assim.

Essa é a lógica do negócio das TVs abertas, diferentemente daquela relativa a das programadoras de conteúdo para TV paga, que “vivem” majoritariamente do pagamento das operadoras. A possibilidade das TVs abertas em cobrarem individualmente das operadoras de TVs pagas é recente. De certo, se a audiência total for reduzida, por um lado, a TV aberta tenderá a ganhar menos. A ampliação da sua audiência, por outro lado, gera uma externalidade de rede positiva por parte das empresas de publicidade e anunciantes, que se motivam a comprar mais espaço ou a pagarem mais caro pelo mesmo espaço. Em resumo, quanto maior for a audiência total da TV aberta, mais ela receberá em valor monetário pela venda de publicidade. O objetivo das TVs abertas, consequentemente, é garantir o máximo de audiência possível, seja via CF_1, seja por CF_2. Em outras palavras, para a TV aberta, em termos de receita publicitária, não importa se é o CF_1 (radiodifusão) ou é o CF_2 (por DTH, por cabo, etc.) quem está vendo a sua programação, mas a quantidade total de pessoas que está vendo o seu canal. Assim, o fato de o CF_2 migrar facilmente para ser um CF_1 é irrelevante nesta análise de M2L. O importante é que se o CF não for do tipo 2, será do tipo 1. Além deste primeiro argumento – que por si só já seria suficiente para mostrar que a TV aberta “faria preço de forma abusiva” para as operadoras, sem se preocupar com a possível perda de audiência de CF_2 – tem um segundo argumento, ainda mais forte:

“fazer preço conjuntamente” é o objeto desta JV! Se a JV não lograr este objetivo, consequentemente, ela não teria razão de estar sendo formada. Sendo assim, a probabilidade do exercício do poder de mercado da JV “fazer preço de forma abusiva” às operadoras é 1! Em geral esta probabilidade é alta ou baixa. Neste caso, porém, é 1. Conquanto as operadoras possam ter perda de market share, para as TVs abertas, esta perda é indiferente. Diante de todo o exposto, assim, conclui-se que a JV “fará preço de forma abusiva” para as operadoras. Duas perguntas seguem, portanto: (1) este aumento de preço será repassado para o CF_2? e (2) o que é “preço abusivo”? Com respeito à pergunta (1), o preço do pacote deverá ser majorado para o CF_2, por, pelo menos, duas razões. A primeira concerne ao fato do mercado a jusante não ser competitivo, o que faz das operadoras “fazedoras de preços” (price makers) e não “tomadoras de preço” (price takers). Desta forma, se estas conseguirem aumentar o preço dos pacotes para não perderem margem, é isso que indubitavelmente estas farão. Fazendo um paralelo à teoria econômica, seria uma situação próxima ao que se chama de duplo mark-up, um resultado que diminui o bem-estar do CF. A segunda razão diz respeito ao tipo do CF_2. Como este é – segundo informaram as Requerentes – “qualificado” (leia-se de média-alta renda), ele é mais inelástico, isto é, mais resiliente às variações de preços dos pacotes.

Assim sendo, independentemente do valor exato da elasticidade-preço do CF_2, deve-se esperar um contundente repasse de custo para o preço dos pacotes dos CF_2. Em suma, a potencialidade é de haver queda no bem-estar do CF_2. No limite, claro, se o aumento for muito alto (de 40%, por exemplo, como mostra a experiência americana quando houve fusão entre TVs abertas naquela jurisdição), este CF_2 pode migrar para a TV aberta gratuita, pois não há razão para não fazê-lo. Como será argumentado mais adiante, o custo é relativamente baixo e o benefício, alto, especialmente em um ambiente de sinal digital, em que a qualidade deixa de ser um fator relevante para um indivíduo optar por ter TV paga. Deveras, como os CFs de TV paga podem migrar para a TV gratuita (onde sempre tiveram esse acesso), nem o MinCom, nem a ABA e nem a ABAP importaram-se com a JV[49]. A massificação segue ocorrendo, se intensificando com a radiodifusão com sinal digital, e o veículo publicitário de TV seguirá garantido. De fato, as Requerentes reconhecem que haverá aumento de preço dos pacotes para o CF_2. Esse reconhecimento é interpretado quando elas argumentam que o “aumento de preços não será abusivo”, pois a JV sabe que haverá repasse para o CF_2. Ou seja, que haverá aumento é certo, a dúvida é quão elevado será este aumento. Por isso a tese do poder compensatório – que será vista no item 6 do Voto – é um disparate neste caso. O resultado desta “tese” é completamente contrário ao esperado, ao concluir que:

embora as operadoras tenham seus custos aumentados, o preço do pacote para o CF_2 diminuirá e a oferta aumentará! Nem mesmo as Requerentes defendem este resultado estapafúrdio. Se elas acreditassem verdadeiramente nesta “tese”, por que estariam preocupadas com um provável repasse de custo para o CF2, se o preço do pacote vai diminuir? Por que não defendem com “unhas e dentes” que haverá queda no preço dos pacotes e aumento na oferta, tal qual mostra o resultado da “tese do poder compensatório”? Esta “tese”, vale adiantar ao leitor, foi uma das eficiências alegadas pelas Requerentes. Eficiência que gerará ganhos para quem? Certamente não será nem para a sociedade nem para o CF, ainda que aumente a margem de lucro das Requerentes. Na verdade, esse aumento do lucro das Requerentes se dará às custas do bolso do CF_2. No concernente à pergunta (2), se abusivo for sinônimo de “cobrar um preço acima do que cada firma cobraria independentemente” (o que as Requerentes nunca tentaram fazer) e se as Requerentes alegam que “o aumento não será abusivo”; então ou a JV é desnecessária (pois elas cobrariam conjuntamente o que cobrariam de forma independente) ou o preço que será cobrado será abusivo. Se o objetivo da JV fosse “desbancar” ou “ter condições de competir de forma mais equilibrada” com a Globo – o que para a sociedade seria uma excelente notícia –, a JV, assim, deveria focar em agregar valor para o CF (para aumentar a sua audiência) e não “em fazer preço” para as operadoras.

“Fazer preço” de forma individual para as operadoras é legítimo e legal. O desnecessário é fazer de forma conjunta. Em suma, a existência do mercado publicitário não atenua que a probabilidade do exercício do poder de mercado seja exercida por parte da JV. Pelo contrário. Ela deve ocorrer com probabilidade igual a 1 para as operadoras e com probabilidade muito alta para os CF_2. Será que as Requerentes estão em estado falimentar? Não parece ser o caso. Não só porque as Requerentes nunca fizeram tal alegação, mas também porque, mesmo com o aumento da demanda pelo CF por outras plataformas e mesmo com a crise econômica que assola o país, a renda das TVs abertas com publicidade incrementou entre 2013 e 2014, como mostra a Tabela 10. Pode-se notar que tanto a receita quanto a participação do mercado publicitário na TV aberta não só são as maiores de todos os meios (R$23,4 milhões, com 58,5% de participação), como ambas aumentaram de 2013 para 2014 em 8% em valor absoluto e em 6,5%, em termos de participação. É um logro importante, comparativamente aos demais meios, que têm apresentado queda na sua maioria. Além disso, não se pode esquecer que se trata aqui de dois dos três maiores conglomerados em TV aberta do Brasil (SBT e Record), ambas com receitas bilionárias.

Tabela 10 – Receita (R$ milhões) e Participação (%) dos “meios” em publicidade É fato que a publicidade em TV paga aumentou bem mais em termos percentuais do que as receitas com publicidade das TVs abertas (28% e 26%, respectivamente), mas seu valor absoluto não representa nem 10% da receita das emissoras, assim como a sua participação. Não é possível concluir pelos dados apresentados, desta forma, que as TVs abertas (do porte das Requerentes) estejam em uma situação de desvantagem financeira e necessitem “se juntar” para “melhorar ou crescer”. Supondo, porém, que as TV abertas estivessem passando por dificuldades financeiras, o que não parece ser o caso, cabe a elas se adaptarem a novas realidades, dentro de um ambiente de inovação com tecnologias disruptivas. A título de curiosidade, em ordem de grandeza, vale observar na Tabela 11 que a média geral do preço por minuto dos anúncios é praticamente igual entre TV Globo e Record, ao redor de R$6.635, sendo a mediana da Record 32% mais elevada. O valor total dependerá da quantidade de tempo vendida, mas interessante notar que a ordem de grandeza do preço médio por minuto é muito similar. A SBT tem o preço médio por minuto em torno de R$5.100, 30% menor do que o preço da TV Globo e da Record, mas elevado comparativamente as outras restantes. A Bandeirantes, por sua vez, cobra em média ao redor de R$4.720, 40% a menos vis-à-vis às duas primeiras e 8% a menos relativa à SBT.

O menos valorado, por fim, é o espaço da Rede TV, que cobra em média ao redor de R$ 2.500, 170% a menos do que as duas primeiras. Tabela 11 – Valores de inserções nas TVs abertas (R$/min) - 2013 Por fim, pontua-se que o papel do órgão antitruste é focar primordialmente no melhor funcionamento possível dos mercados, evitando concentrações cujos efeitos no bem-estar do CF sejam maléficos. No caso desta JV, a preocupação é com o CF_2, que deve ter o valor de seu pacote aumentado de “forma abusiva”, decorrente do preço “abusivo” que deverá ser imposto às operadoras pelas Requerentes. É sempre bom lembrar que a forma como o excedente entre os segmentos a montante e a jusante será distribuído entre eles é uma preocupação empresarial, não do Cade. Antes de passar para “as eficiências”, sem embargo, decidiu-se refutar algumas das alegações das Requerentes sobre a possibilidade ou não de haver migração do CF_2 para CF_1. Embora este seja um ponto irrelevante para evidenciar o fato de que o importante para obter receita publicitária seja a audiência total e não parcial, vale reagir às alegações feitas. A ver. 5.4.3. Comentários sobre as alegações das Requerentes quanto ao M2L As Requerentes alegam que não terão incentivos em “fazer preço abusivo” conjuntamente frente às operadoras, porque a JV depende da TV paga para atingir o maior número de consumidores (CF_2).

Antes de adentrar nas quatro alegações das Requerentes, que focam no fato de ser difícil haver migração de CF_2 para CF_1, fica evidente certa confusão que é feita com alguns números e com o novo marco regulatório, que independe da aprovação ou não desta JV. De certo, é improvável que um CF_2 – que deixe de ter um contrato com uma determinada operadora ou que não tenha um determinado canal de TV aberta no line up da operadora – não consiga ter acesso à radiodifusão com sinal digital de maneira relativamente fácil, por basicamente seis razões: A primeira razão é que aproximadamente 98% dos domicílios no Brasil têm uma TV. É talvez o bem durável que os brasileiros mais tenham em seus lares. Assim, exceto se o CF considerar que “TV é um adorno, como um vaso de flores”, ele vai querer usá-la como TV. Se este CF não tem um contrato com alguma operadora, ele pode acessar a TV aberta por radiodifusão, em especial no ambiente do sinal digital (que é o ambiente em que se insere a JV). Não há razão para não fazer esta escolha. Vale recordar que antes do fim dos anos 80, início dos anos 90, só havia CF_1 com sinal analógico. A partir daí, passou-se a observar uma migração de CF_1 para CF_2 ainda com sinal analógico. Atualmente (com o simulcast, sinais analógico e digital ao mesmo tempo), do total dos domicílios com TV, 30% concerne ao CF_2 e 70%, ao CF_1.

O mundo em que a JV vai atuar é aquele com o sinal digital e, pelo novo marco regulatório, 93% dos domicílios poderão acessar este tipo de tecnologia até 2018. A segunda razão é o fato da abrangência da radiodifusão no Brasil ser elevada (ver Tabela 2), alcançando quase a totalidade dos municípios do país. Atualmente há o simulcast, mas em menos de dois anos os sinais analógicos terão sido “assunto do passado” e os brasileiros terão acesso à radiodifusão com sinal digital, de forma mais fácil ainda. A terceira razão é que, mesmo tendo uma TV em casa, o CF pode ter um tipo antigo de TV, que precisa de algum investimento para acessar a radiodifusão digital, mesmo sendo este custo menor do que no passado recente. Se para os menos abastados o custo de adquirir um conversor é baixo ou praticamente zero[50], para os mais ricos, o custo é relativamente baixo, em especial, porque as TVs dos CF_2 (que são “qualificados”) já devem ser tais que dispensam conversores[51]. É de se esperar, deste modo, que o CF_2 que deixa de ter um contrato com uma operadora ou que não tenha alguma TV aberta de que goste em seu line up, deva migrar para a radiodifusão, se tornando um CF_1, com relativa facilidade. Afinal, ele já tem o mais caro, que é o televisor. O resto tem ficado cada vez mais fácil. A quarta razão diz respeito ao fato do próprio governo estar sendo um importante agente propulsor da digitalização em várias direções.

Para “limpar” a frequência de 700MHz para o 4G, o governo está promovendo a digitalização dos sinais das TVs abertas, doando conversores para as pessoas de baixa renda, objetivando cumprir a meta dos 93% de domicílios com possibilidade de acesso ao sinal digital para que seja possível fazer o switch off do sinal analógico. A quinta razão é que, mesmo que atualmente a qualidade da recepção seja questionável, este quesito deixará de ser um problema no mundo digital, ambiente em que a JV vai operar. A sexta razão é que uma das condições do switch off do analógico é o fato de que 93% dos domicílios no Brasil possam ter acesso não só à radiodifusão, mas também à radiodifusão com sinal digital, previsto no cronograma do MinCom[52]. Diante destas seis razões expostas acima, conclui-se que, ainda que não seja trivial nem automática a migração de um assinante de pacote de operadora (CF_2) passar a acessar a radiodifusão (CF_1), ela pode ocorrer com relativa facilidade. Foram quatro as razões argumentadas pelas Requerentes para fundamentar a sua alegação de que a migração do CF_2 para a TV aberta por radiodifusão (CF_1) não é trivial e nem automática. São estas: Uma parcela da população só tem acesso à TV aberta via TV paga, portanto, no caso de uma migração para a radiodifusão, este CF não teria acesso à TV aberta;

Se uma determinada TV aberta não estiver no line up da operadora de TV paga, o CF_2 pode não ficar ciente da sua programação, porque este CF não migraria para a radiodifusão; Há custos para realizar esta migração para a radiodifusão, tendo em vista a necessidade de acoplar “adaptadores” em algumas televisões para o recebimento de sinal digital; Nas capitais do SE quase não houve a migração de CF_2 para CF_1. Antes de adentrar especificamente em cada um dos quatro pontos acima mencionados, vale ressaltar que quando a “JV aumenta preço de forma abusiva para as operadoras” e estas “repassam parte ou a totalidade deste custo para os pacotes dos CF_2”, este CF não tem como optar por deixar de consumir determinados canais. Este CF finaliza o seu contrato com a operadora, deixando de ter acesso a todos os canais das TVs abertas e o das TVs pagas ambos via operadora, passando a ter, por radiodifusão com sinal digital, os canais das TVs abertas. Há, assim, uma não-linearidade do preço dos vários insumos pagos pelas operadoras com o preço do produto final pago pelo CF_2.

O que se argumenta é que se a negociação de preço não sair e uma determinada TV aberta optar por não transmitir o seu conteúdo/programação linear pelas operadoras, esta TV aberta pode ter perda de audiência, porque este CF_2 – que segue tendo contrato com a operadora, mas não tem o canal daquela TV aberta – não vai querer ficar mudando entre os canais do pacote da operadora de TV paga para a radiodifusão ou não vai perceber com facilidade que o canal não passa mais. Em primeiro lugar, se, por um lado, o CF “não perceber com facilidade que não há mais o canal” é porque este CF não deve desejar este canal tanto assim; por outro, se o canal for muito valorado por ele, não há razão para ele, além do acesso via operadora, não ter também por radiodifusão (ainda que essa não seja a melhor situação para ele). Em geral, se um CF valora um programa diário, dificilmente ele não perceberá a não-oferta deste canal rapidamente. Além disso, com os avanços tecnológicos das TVs, está cada vez mais fácil migrar dos canais via operadora para a radiodifusão. Em segundo, se o retransmission consent, vislumbrado pelo Regulador, por um lado, abre uma nova forma das TVs abertas ganharem receita, além daquela primária, via receita publicitária; por outro, o novo marco regulatório faz com que as TVs abertas tenham que “mostrar seu valor”, o que é mais desafiador para as TVs abertas.

De certo, diferentemente da radiodifusão, que é um serviço público, este é privado, fazendo com que o lucro das empresas tenha um papel central. Se um canal (seja ele qual for) não trouxer audiência, por que teria a operadora que comprá-lo (seja da TV aberta, seja da paga)? A disposição em pagar por um canal (seja de TV aberta, seja de TV paga) está intimamente relacionada com a audiência que este canal consegue atrair. Se a TV aberta desejar obter esta renda extra de forma independente, portanto, terá que constantemente se esforçar para atrair mais CF_2 para a sua audiência. Sem embargo, como na não-negociação, quem decide se um determinado canal de TV aberta será transmitido (ou não) é a própria TV aberta, na pior das hipóteses, para a TV aberta, tudo pode ficar como sempre foi. Portanto, se a TV aberta achar que ela perderá audiência (logo receita publicitária) saindo do line up das operadoras, ela simplesmente pode optar por obrigar (must carry) as operadoras a seguirem transmitindo o seu conteúdo/programação linear. Tendo feito esta introdução, seguem as quatro alegações, a saber: (1) Uma parcela da população só tem acesso à TV aberta via TV paga, portanto, no caso de uma migração para a radiodifusão, este CF não teria acesso à TV aberta: Com base nos dados de 2013 da PNAD/IBGE, as Requerentes alegam que uma parcela da população tem acesso somente a TV por assinatura:

“do total de assinantes de TV por assinatura no Brasil, 26% tinham acesso a apenas este tipo de plataforma” [53] e complementa que, dessa forma, “mesmo que se considerasse que haveria migração da TV por assinatura para a TV aberta, caso o sinal de um canal de TV aberta deixasse de ser transmitido pela TV por assinatura, (...) pode haver uma parcela importante de telespectadores que deixariam de assistir a programação deste canal, podendo gerar perdas efetivas de receita publicitária para a emissora”. Nesse contexto, cabe abordar três pontos. O primeiro é que o sinal de um canal de TV aberta só deixaria de ser transmitido pela operadora caso a TV aberta queira. É o cenário de retransmission consent, que, na ausência de uma negociação entre a TV aberta e a operadora, se a TV aberta quiser e mesmo que a operadora não queira, a operadora tem que retransmitir o sinal da TV aberta. Conforme bem destacado pela Anatel, “no modelo digital vislumbra-se um fortalecimento das radiodifusoras na medida em que as prestadoras podem ser obrigadas a carregar gratuitamente os sinais daquelas” [54]. Então, se as Requerentes acham que vão perder receita publicitária e querem permanecer no line up das operadoras, basta obrigá-las a retransmitir o seu sinal (must carry). O segundo ponto é que de acordo com os dados da PNAD/IBGE (tabela 12), em 2013, 25,1% (e não 26%, mas tudo bem) dos domicílios no Brasil com TV por assinatura não possuíam acesso ao sinal digital de TV aberta e à parabólica.

A frase omitiu o “digital”! Não é correto dizer, assim, que “26% (ou 25,1%, não importa) dos assinantes só tinham acesso à TV paga e, assim, não conseguiriam ver TV aberta de outra forma que não fosse através de uma operadora”. Esses dados não informam o acesso ao sinal analógico da TV aberta desses domicílios com TV paga. Tabela 12 - Informações acerca dos domicílios com TV por assinatura - 2013 Por fim, o terceiro ponto é que esses dados são referentes ao ano de 2013. Nesse período, o sinal digital de TV aberta estava presente em apenas 31,2% dos domicílios com TV[55]. De acordo com estimativas da Abert, esse percentual em 2015 já era de 55%[56]. A tendência é que esse percentual aumente de forma mais contundente ainda nos anos vindouros, até porque o MinCom impôs um cronograma de digitalização e desligamento dos sinais analógicos das redes de radiodifusão para todo o Brasil até dez/2018. O percentual de 25% ou 26%, portanto, será indubitavelmente reduzido, o que facilitará ainda mais a migração do CF_2 para CF_1, caso seja do interesse deste CF. (2) Se uma determinada TV aberta não estiver no line up da TV paga, o CF_2 pode não ficará ciente da sua programação, o que pode comprometer a sua audiência, porque este CF não migraria para a radiodifusão:

As Requerentes alegam que “mesmo nos domicílios onde os telespectadores poderiam ter acesso ao canal das Requerentes em TV aberta e TV por assinatura, não se deve inferir que a migração da TV por assinatura para a TV aberta seria trivial e automática” pois “se um canal de TV aberta não estiver no pacote, o telespectador possivelmente não ficará ciente da sua programação, comprometendo a penetração deste canal entre os usuários de TV por assinatura”. Concluem, ainda, que “se os canais de TV aberta não estiverem presentes no pacote da TV por assinatura, há efetivamente potencial de perda relevante da audiência”. Mais uma vez há que repetir que, se a TV aberta não conseguir receita extra (além da publicitária, que é a primária) com a operadora, por sua baixa audiência, a TV aberta pode optar por seguir no line up da operadora. Ainda assim, se o CF não perceber que uma determinada TV aberta saiu do line up da operadora (não ficando ciente da sua programação), é porque de fato o CF não valora o seu conteúdo/programação linear, logo não há razão para a operadora pagar para ter este canal até porque transmitir o seu sinal pode ser um custo para a operadora. Mais ainda, conforme as Requerentes argumentam, “a audiência dos canais de TV aberta é muito importante para as operadoras, por atrair assinantes” e “a saída destes canais da TV por assinatura tenderia a reduzir a atratividade destes pacotes” [57].

A frase é correta e pode ser corroborada pelas Tabelas 6 a 8 deste Voto, a depender das operadoras, estes valiosos canais sempre constarão nos seus line ups. Em um ambiente de retransmission consent, destarte, o cenário descrito pelas Requerentes só ocorrerá caso as TVs abertas não queiram passar o seu sinal digital para as operadoras, estando o poder com as TVs abertas. Por fim, é bom recordar que o consumidor brasileiro tem preferência pela TV aberta. Na tabela 8, verifica-se que 70% da audiência da TV por assinatura é proveniente da TV aberta. O consumidor brasileiro, assim, valora as TVs abertas, em especial a TV Globo, a SBT e a Record (as três primeiras emissoras em audiência, ver Tabelas 6 a 8) [58]. (3) Há custos para realizar esta migração para a radiodifusão, tendo em vista a necessidade de acoplar “adaptadores” em algumas televisões para o recebimento de sinal digital: As requerentes alegam que “há custos envolvidos na conversão do sinal analógico para o digital. Necessita-se de uma antena UHF para captar o sinal analógico e de um conversor externo, caso a televisão não tenha conversor digital integrado”. Adiciona que esse seria o caso dos domicílios que não têm televisões aptas a receber sinal digital: “de acordo com os dados da PNAD de 2013, este seria o caso para 54,5% dos domicílios do país que detinham apenas televisores de tubo (TV analógica)”. Primeiramente, não foi dito que não há custos para a conversão.

O que se argumenta é que estes custos são relativamente baixos, em especial para o consumidor típico de TV por assinatura (já que para o de baixa renda o governo tem dado conversores). Conforme declarado pelas Requerentes, este consumidor tem alto poder aquisitivo[59] (consumidor “qualificado”), fato corroborado pelos dados apresentados pela PNAD/IBGE[60], na Tabela 13. De fato, dos que ganham “acima de 5 salários mínimos”, 75% têm TV paga em seu domicílio, enquanto, do grupo “sem rendimento a ¼ do salário mínimo”, apenas 8,3% têm TV paga. Esta situação mostra, consequentemente, que a migração não é, de longe, complexa. Tabela 13 - Domicílios com acesso a TV por assinatura, no total de domicílios particulares permanentes com TV, por classe de rendimento mensal domiciliar per capita (%) - 2013 Em segundo lugar, os donos de TVs de tubo são na maioria os CF de baixa renda, provavelmente aqueles que estão no grupo do CF_1 e não de CF_2. O percentual apresentado de 54,5% diz respeito a todos os domicílios com TV no Brasil, não distinguindo os que possuem TV paga, que representa 30% dos domicílios brasileiros. Conforme já demonstrado e corroborado pelas Requerentes, a TV por assinatura está presente nos domicílios com maiores rendimentos, onde há uma maior penetração de TVs planas. Isso quer dizer que o consumidor “qualificado” da TV por assinatura não necessita comprar uma antena UHF e um conversor externo.

Ou seja, não haveria custos monetários envolvidos na conversão do sinal analógico para o digital, o que mostra quão fácil seria migrar, caso fosse do interesse do CF. O percentual de 54,5%, portanto, não se aplica ao presente caso. Ainda que seja um número interessante para o MinCom acompanhar, pois se trata do desafio em implementar o cronograma de digitalização no Brasil (uma vez que ao redor de 140 milhões só acessam a TV via radiodifusão), não tem nada a ver com a JV estar ou não incentivada a “fazer preço de forma abusiva” para as operadoras. De fato, como já dito anteriormente, os consumidores de baixa renda da primeira cidade onde ocorreu switch off do analógico (Rio Verde) receberam do governo gratuitamente conversores para TV digital. A facilidade para se ter acesso ao sinal digital, assim, ainda que não seja trivial ou automática, está cada vez mais fácil e barata para a população. (4) Nas capitais do Sudeste quase não há migração para a TV aberta, mesmo com condições favoráveis para essa migração: As Requerentes alegam que “não se verifica migração mesmo nas capitais do SE, que foram as primeiras cidades a terem o sinal digital ativado por apresentarem maior penetração de TV com tela plana (53% dos domicílios). Mesmo com condições mais favoráveis à migração, estas capitais apresentam forte crescimento do número de assinantes de TV por assinatura:

entre jan/2012 e dez/2015, capitais SE apresentaram taxas de crescimento ente 26% e 31%.” Conforme já mencionado, a TV por assinatura está presente principalmente nos domicílios com maiores rendimentos. O Sudeste é uma das regiões com o maior poder aquisitivo com relação às demais regiões do Brasil. Contempla, por isso, um maior número de domicílios com TV por assinatura e uma maior penetração de TV com tela plana[61]. Dessa forma, pode-se dizer que os CFs dessa região são mais inelásticos e aguentariam elevações maiores nos preços dos pacotes, não migrando tão facilmente para a radiodifusão. Conclui-se, assim, que a inexistência de migração alegada pelas Requerentes deve-se ao fato da inelasticidade do consumidor e não porque a “migração entre plataformas não é trivial e tampouco imediata”. Em suma, de acordo com o item 5.4.3, as quatro alegações citadas acima não foram consideradas robustas para mostrar que não há incentivo para que as Requerentes “façam preço de forma abusiva” para as operadoras. Afinal, o que importa para as TVs abertas é a audiência total. Passa-se, portanto, para o item das “eficiências”, na busca em encontrar algum benefício que possa contrabalançar os efeitos deletérios desta JV, conquanto o problema anticompetitivo esteja no seu objeto. 6. Das eficiências 6.1. Introdução Uma JV, conforme argumentado no tópico 2 deste Voto, pode gerar eficiências ou não, logo, pode resultar em uma concentração pró competitiva ou não.

A demonstração criteriosa de que a operação não traz perda de bem-estar social por parte das Requerentes, destarte, é fundamental. Por sua vez, o escrutínio destas alegadas eficiências econômicas por parte do órgão antitruste é imperante. São consideradas eficiências econômicas apenas os incrementos específicos da operação, ou seja, aquelas que aumentam o bem-estar social e que não podem ser geradas de outra forma senão pelo AC. Estes incrementos de eficiência são difíceis de se verificar e quantificar, em parte porque a maior parcela da análise refere-se a projeções ou a eventos futuros, que podem não se concretizar – ainda que haja boa-fé das Requerentes quando da apresentação do caso ao Cade. Serão consideradas eficiências específicas, por isso, aquelas cuja magnitude e possibilidade real de ocorrência possam ser constatadas por meios razoáveis, estando bem descritas e especificadas. A objetividade, portanto, é imprescindível, e números concretos, plausíveis e críveis são primordiais. Seria um erro aceitar alegações meramente especulativas ou vagas. Como “querer não é poder” e como muitas vezes os planos estratégicos, desenhados com minuciosos detalhes pelas empresas, são frustrados por eventos futuros não-esperados, meras opiniões, desejos ou crenças serão obviamente desconsideradas. O licenciamento conjunto dos conteúdos das emissoras da JV, por sua vez, tem como objetivo barganhar melhores preços com as operadoras.

Este fato, no entanto, não é suficiente para tornar mais valiosa a programação de cada emissora para o CF, nem mais barata. No limite, a JV pode até resultar em uma forma mais equânime de distribuição do mark-up da cadeia produtiva entre as operadoras e as TVs abertas (excedente dos dois elos), mas esta não é a principal preocupação da autoridade antitruste, que concentra seus esforços em compreender quais benefícios tal operação trará para a sociedade. Em outras palavras, serão desconsideradas como eficiências ganhos pecuniários decorrentes de aumento de parcela de mercado ou de qualquer ato que represente apenas uma transferência de receita entre agentes econômicos na cadeia produtiva, em especial, se colocar em risco o bem-estar do CF. Como visto até o momento neste Voto, a JV pode (e deve) gerar aumentos nos preços dos pacotes pagos para o CF. Essa é, consequentemente, a preocupação primordial de qualquer órgão antitruste. Algumas das eficiências econômicas específicas de uma concentração horizontal, conquanto não sejam exaustivas, são: (1) geração de economias de escala/escopo, (2) introdução de uma tecnologia mais produtiva, (3) diluição de custos e riscos de investimento em P&D; (4) garantia de acesso a ativos complementares para empresas inovadoras; e (5) solução de dificuldades contratuais associadas à compra e venda de conhecimentos tecnológicos. Outras, mais específicas deste AC serão mencionadas mais adiante. 6.2.

Experiência e jurisprudência nos EUA É interessante constatar a experiência norte-americana, haja vista que esta jurisdição é um bom benchmark para a brasileira. Diante da Revisão Regulatória Quadrienal conduzida pela FCC (Federal Communications Commission) [62], o DoJ sustentou perante esse órgão regulador que a negociação conjunta do retransmission consent entre uma ou mais radiodifusoras deve ser considerada infração antitruste per se, diante da possibilidade de elevação de preço para o consumidor final. Para o DoJ, por isso, a análise pela regra da razão torna-se desnecessária neste caso. Ela só se justificaria quando a venda conjunta resultasse em aumento de eficiência e não no aumento do poder de barganha com o outro elo da cadeia produtiva. Aliás, a mera redução de custos de transação sequer é aceita pelo DoJ como uma eficiência neste caso. Pela experiência da FCC, com a autorização da negociação conjunta do retransmission consent, pode haver elevação do valor cobrado de 20% a 40% com relação aos preços praticados em livre competição (segundo o conselheiro Tom Wheeler) [63]. A FCC conclui que negociações conjuntas entre radiodifusoras que estejam entre as quatro maiores do ranking (segundo suas audiências) constituem uma violação à regra de negociação em “boa fé” do retransmission consent, pois diminui a rivalidade entre as TVs abertas e pode, na negociação comercial com as operadoras, retirar canais desta nova empresa. As operadoras querem audiência.

Cabe às TVs abertas, portanto, investir em bons conteúdos, para que as operadoras encontrem valor em seus conteúdos, indo ao encontro do bem-estar dos CFs. 6.3. Das alegadas eficiências pelas Requerentes 234. (1) Sem cobrar das operadoras as Requerentes perderiam uma nova receita, que seria revertida em investimentos para aumentar a oferta e qualidade de seus conteúdos: Em primeiro lugar, as emissoras não podem perder algo que não têm e que nunca tiveram. Em segundo, as Requerentes poderiam ter tentado negociar separadamente com as operadoras, mas não tentaram. Em terceiro, este tipo de negócio (TV aberta) sempre se deu no Brasil com receita oriunda, sobretudo, de publicidade. A possibilidade das TVs abertas cobrarem das operadoras é algo recente, mas requer o reconhecimento de que este é um serviço privado, não público, onde o lucro é um fator importante. As operadoras “vivem” da venda de pacotes, que precisam ser atrativos. Estas, portanto, vão querer adquirir canais (seja da TV aberta, seja da TV paga) que consigam atrair o CF_2. Se as TVs abertas querem ganhar esta renda extra individualmente, perfeito. O desnecessário é cobrar de forma conjunta. A TV Globo é hoje líder, mas quando ingressou neste mercado já existia a Tupi e a Record, por exemplo. Se antiguidade fosse um fator determinante, as líderes deveriam ser a falida Tupi e a Record. Além disso, a Band deveria ter a mesma audiência que a TV Globo.

A conquista pela liderança da TV Globo deu-se ao longo do tempo, possivelmente tentando entender o perfil do CF brasileiro e buscando novos caminhos de levar a sua programação ao CF. Atualmente a TV Globo logra receita oriunda da venda dos sinais digitais, mas por um bom tempo ela contou com a receita advinda primordialmente de fonte publicitária, como qualquer outra TV aberta. Ousadia, talento, decisões sobre alocações de recursos (dividendos vs. investimentos), busca por nichos de mercado, propensão ao risco e visão sobre o negócio são características empresariais que podem fazer a diferença sobre o desempenho de qualquer incorporação em seus diferentes mercados. Não cabe ao órgão antitruste interferir nestas relações, concentrando mercados e permitindo que empresas (que por alguma razão não lograram explorar a sua máxima capacidade) se juntem para cobrar do CF acima do que cobrariam de forma individual. Falar em aumentar a oferta da TV aberta, dado que há limitação das 24 horas do dia, não é um argumento factível neste mercado. Além disso, como comentado no item 3 deste Voto, o que seria aumentar a “qualidade” dos conteúdos? A subjetividade e a imprecisão da terminologia não permitem evoluir nas conclusões de como viria a ser a implementação deste quesito pela JV. O argumento apresentado não é, portanto, suficiente para que a operação gere eficiências.

Vale comentar que, na tentativa de verificar se os investimentos realizados e projetados poderiam dar alguma luz à suposta alegada eficiência, nenhuma conclusão foi lograda, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES][64]. (2) As Requerentes têm incentivo para investir a receita adicional em prol do CF: Ser atrativa para o seu público-alvo é o objetivo de qualquer empresa atuante em qualquer setor que deseja seguir expandindo e abocanhando parcelas maiores do mercado. A concentração econômica é uma forma não-orgânica de crescer. Se esta traz consigo eficiências suficientes que possam suplantar a probabilidade de ocorrer elevação nos preços dos pacotes para o CF, a variação do bem-estar pode ser não positiva. O incentivo para investir em prol do CF, sem embargo, já deveria existir. Causa estranheza o fato deste incentivo só passar a valer depois da JV. Aliás, se uma empresa não fizer investimentos constantes na expansão e/ou melhorias do seu negócio, essa pode acabar “fechando as portas” no médio/longo prazo. Deve ter sido o caso da TV Tupi, por exemplo, dentre outras. As TVs abertas faturam com receitas publicitárias, que, por sua vez, são uma função da audiência total. Ficou evidente, pela Tabela 10, que o faturamento das emissoras cresceu de forma expressiva, entre 2013 e 2014, mesmo com o país solapado pela crise.

Este fato vai ao encontro da informação contida na matéria jornalística do jornal O Globo, mostrando que a audiência da TV aberta consumida via internet dobrou em 2015[65], expondo como é prático para o consumidor o fato dos conteúdos das TVs abertas poderem ser acessados de forma on-line em qualquer lugar e horário. Se, individualmente, não houve supostamente “incentivo em investir” em conteúdos mais atrativos, mesmo com crescimento da receita, por que este “incentivo” mudaria com a JV, sendo que apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] do faturamento da JV ficará nesta empresa e que sua [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. O argumento apresentado não é, portanto, suficiente para que a operação gere eficiências. (3) Promove uma maior geração de empregos: Apesar de ser possível, tal argumento não é suficiente para que a operação gere eficiências. (4) Futuramente, a JV poderá vir a atuar na produção de conteúdo audiovisual distinto daquele ofertado pelas Requerentes em TV aberta (licenciamento de canais pagos), ampliando o fornecimento de conteúdo nacional ao público: A produção conjunta de conteúdo para canais pagos poderia ser interpretada como uma eficiência da operação, mas – mesmo que viesse apresentada de um detalhado plano estratégico de investimentos para tornar crível tal afirmação (o que não foi feito) –, ainda assim, o objeto desta JV é “ruim”: concorrentes se juntando para formar preço para o elo seguinte.

Desnecessário cobrar de forma abusiva em um mercado para poder se alavancar em um outro. Esta JV poderia estar sendo formada para este objetivo (4), sem cobrar conjuntamente das operadoras. Dito objetivo (4), contudo, é posto em segundo plano, como relatado no item 2 deste Voto e salientado pela Ancine em sua Nota Técnica, cujos projetos são extremamente incertos de serem executados. É nítida, assim, que a intenção da JV não é elaborar novos canais pagos ou agregar de alguma forma valor ao CF, mas ter receita extra de forma conjunta (que seria maior que de forma independente, fato nunca tentado por cada uma em separado). A TV Globo e a Band têm suas próprias programadoras de conteúdos para TV paga e negociam de forma independente com as operadoras. O argumento apresentado não é, portanto, suficiente para que a operação gere eficiências. (5) Criação da JV otimizará custos com a criação de área comercial especializada na negociação e licenciamento de canais junto às operadoras: As Requerentes alegam não possuir expertise em licenciamento de canais. Nem a TV Globo e nem a Band tinham, mas desenvolveram. É duvidoso – e até curioso – que emissoras antigas, experientes, com profissionais competentes e do porte das Requerentes (trata-se de empresas bilionárias, que oscilam entre 2o e 3o no ranking) não consigam aprender rapidamente como negociar com as operadoras de forma independente. Não parece ter uma ciência muito sofisticada, ainda que exija alguma destreza na área.

Ademais, vale repetir que nenhum plano de otimização de recursos foi apresentado, para que se possa, sequer, admitir que haverá, de fato, geração de eficiências por esta via. O argumento apresentado, assim, não é suficiente para que a operação gere eficiências. Em suma, de acordo com o item 6.1, as cinco eficiências citadas acima foram desconsideradas basicamente porque não houve apresentação de nenhum plano de investimento ou de nenhuma estratégia, que pudessem comprovar que tudo não passa de uma lista de “desejos e sonhos”. Ou seja, nada foi entregue que pudesse confirmar que a JV geraria qualquer tipo de agregação de valor à sociedade, em especial, ao CF2. O item 4, apesar de ser uma iniciativa nobre, deveria ser O OBJETIVO da JV, não algo ancilar. Não é necessário cobrar conjuntamente de um mercado para entrar em um outro. Se a JV tivesse sido feita só com o objetivo 4, ótimo, mas não é o caso. Ao contrário destas não-fundamentadas cinco alegações, porém, uma sexta eficiência foi alegada e devidamente analisada: concerne à tese do poder compensatório. Dada a sua relevância, decidiu-se discorrer-lhe em um tópico a parte. É o que será feito a seguir. 6.4. Poder compensatório das emissoras de TV aberta Como exposto acima, as alegações sobre eficiências até então expostas ou foram desprovidas de fundamentação econômica ou não diziam respeito às eficiências derivadas desta operação ou eram desprovidas de comprovação suficiente.

Com respeito à tese do poder compensatório, segundo as Requerentes, a JV viabilizará uma negociação mais equilibrada com as operadoras, dado o poder de mercado pré-existente na compra do insumo (conteúdo/programação linear) pelas empresas Net e Sky. Em resumo, os resultados que as Requerentes defendem sobre a “tese do poder compensatório” são: 1) haverá aumento no preço da transmissão do conteúdo de TV aberta da JV para as operadoras, mas 2) as operadoras diminuirão o preço dos pacotes finais para o CF_2 e 3) a oferta será ampliada. Dar maior poder de barganha às três TVs abertas (deixando-as negociar de forma conjunta) agregará valor à sociedade e aumentará o bem-estar do CF, como prevê o resultado trazidos pelas Requerentes? Para analisar esta questão, portanto, este subitem foi segmentado em quatro partes. A primeira, apresenta quão concentrado é o mercado das operadoras de TV paga (6.4.1). A segunda, expõe alguns problemas na futura barganha entre os dois elos da cadeia produtiva, com o novo cenário regulatório em vigor, independentemente da JV (6.4.2). A terceira, apresenta um resumo sobre a tese do poder compensatório, teoricamente (6.4.3). Por fim, a quarta, aplica aquela tese ao caso deste AC e dá a conclusão sobre o tema (6.4.4). 6.4.1. A concentração no mercado brasileiro de operadoras de TV paga O mercado brasileiro das operadoras de TV paga é concentrado em duas empresas (Sky e Net), que detêm 83% do mercado (Tabela 14).

Ainda assim, tem ocorrido entrada de novas operadoras, mesmo com a possibilidade das TVs abertas passarem a cobrar por seus sinais digitais. As empresas de telefonia, aliás, têm feito este movimento com relativo sucesso. Mesmo atualmente tendo que pagar pelo sinal digital da TV Globo e mesmo sendo pequenas, elas entraram e pretendem crescer neste mercado. As empresas Oi/Tim, GVT e Vivo são bons exemplos. A NeoTV, por sua vez, não é uma empresa, mas uma associação que reúne ao redor de 130 micro operadoras, com aproximadamente 400 mil de assinantes, com baixo poder para negociar preço. Nota-se, portanto, que a franja é diferenciada, entre aqueles com aproximadamente 1 milhão de assinantes (telecoms), a NeoTV como associação, com mais ou menos 400 mil assinantes, e os membros da NeoTV, com ao redor de 4 mil assinantes. Tabela 14 – Participação de mercado das operadoras de TV paga no país - 2014 Cabe mencionar que existem verticalizações entre Globo/Sky[67] e Globo/Net[68]. Conquanto tenham sido ambas aprovadas pela Anatel, entende-se que seria mais pró-competitivo se não houvesse esta relação entre as líderes de cada segmento. Se houvesse relação vertical entre a TV Globo com uma associada da NeoTV ou a TV Gazeta com a Sky ou Net, por exemplo, não parece que haveria dano à concorrência, pelo contrário. Quando se trata de duas líderes em cada elo da cadeia é que problemas anticompetitivos podem ocorrer, mesmo sendo baixa a participação acionária da verticalização.

A pergunta que se faz é se aumentaria o bem-estar da sociedade, em especial do CF brasileiro, caso um suposto poder de mercado das operadoras na compra do sinal (poder de monopsônio) fosse confrontado com um maior poder de mercado das TVs abertas, deixando-as com maior simetria de barganha frente às operadoras. A este novo poder de barganha das emissoras chamar-se-á de poder compensatório, dado que esta concentração, em tese, estaria compensando um suposto poder de mercado pré-existente. Este é o ponto que se pretende analisar nos próximos subitens. 6.4.2. Como a nova regulação afeta a barganha entre as partes Conforme já abordado no início deste Voto, o cenário regulatório de referência é o retransmission consent/must carry. Este novo modelo regulatório torna a situação das operadoras mais desafiadora, em especial das menores e dos novos entrantes, independentemente da JV. De acordo com a norma regulatória do retransmission consent, as TVs abertas, mesmo sem a JV, deterão poder de: (a) não oferecer sinal às operadoras, caso não queiram; e (b) obrigar as operadoras a transmitirem seus sinais, caso queiram. A decisão está com as emissoras de TV aberta. Esse entendimento é corroborado pela Anatel, quando diz em seu informe que “no modelo digital vislumbra-se um fortalecimento das radiodifusoras na medida em que as prestadoras podem ser obrigadas a carregar gratuitamente os sinais daquelas” [69].

Por certo, no caso das operadoras menores e daquelas potenciais entrantes, mesmo sem a JV, se não houver negociação de preço entre as partes, as TVs abertas podem deixar de oferecer seus sinais para aquelas. Essa assimetria de negociação foi bem destacada pela Anatel[70], que, prevê “a possibilidade de aumento de preços dos pacotes” [71]. Como mais da metade dos assinantes destas pequenas operadoras compram o pacote básico (que, em geral, é composto pelos canais obrigatórios, incluindo os canais das TVs abertas[72]), na falta dos sinais das TVs abertas, haverá uma grande fuga de assinantes. Basta observar a relevância que as TVs abertas têm para o CF (Tabela 8). Mais de 60% da audiência dos canais está concentrada nas quatro TVs abertas. Nesta situação, se o CF da operadora pequena não tiver mais acesso ao conteúdo das TVs abertas, esse consumidor deve passar a contratar uma das líderes ou simplesmente voltar ao mercado de TV aberta gratuito. A assimetria nas condições de negociação entre as operadoras pequenas (e entrantes) e as TVs abertas, assim, pode, no limite, levar à falência das pequenas operadoras, aumentar a concentração neste segmento entre Net e Sky e criar uma substantiva barreira à entrada de novas operadoras. Se este é um problema sem a JV, com o dito AC a situação é agravada consideravelmente. Comp bem resumiu a Anatel:

“o conteúdo audiovisual é uma forte barreira à entrada no mercado de TV por Assinatura e a tendência de concentração no mercado upstream (programadoras) pode ampliar os níveis já existentes de concentração no mercado downstream (distribuidoras)” [73]. Este tipo de bundle (apenas de TVs abertas), é bom ressaltar, nunca se observou no mercado brasileiro. Os bundles observados (previstos pela Lei do SeAC) ocorrem entre os próprios canais de TV paga. A Globosat, por exemplo, agrupa seus canais nesta forma de bundle, de acordo com as regras da Anatel[74]. Já os bundles (não previstos pela Lei do SeAC) reportados como práticas do mercado são os entre os canais de uma dada programadora de canais pagos e o seu respectivo canal de TV aberta. No caso das operadoras maiores, o racional da barganha é distinto, mas a introdução do retransmission consent torna a situação destas operadoras mais desconfortável, muito embora, neste caso, o regulador possa intervir com a elaboração de regras que dirimam alguns dos problemas. Isto, mesmo sem a JV. Com efeito, nesta situação, as TVs abertas, mesmo sem a JV, podem negociar a retransmissão dos seus sinais com as operadoras. Como dito no início deste Voto, cada Requerente tem várias geradoras (cabeça de rede e afiliadas) e retransmissoras. No modelo atual do must offer, pelo inciso I do art. 29 da Lei SeAC, as operadoras são obrigadas a carregar os sinais analógicos de cada geradora local.

No caso de inviabilidade técnica ou econômica para carregar todos esses sinais locais, que é o caso das operadoras detentoras da tecnologia a DTH, a lei abre uma exceção, deixando a cargo da Anatel dispor sobre quais canais de programação deverão ser ofertados neste caso (§§ 8º e 9º do art. 29 da Lei SeAC), os quais deverão obedecer aos critérios preconizados, posteriormente, no § 2º do art. 52 do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado. Para tanto, a Anatel publicou o Ato nº 5.607 no qual estabelece que as operadoras são obrigadas a carregar quatorze sinais das cabeças de rede e de certas retransmissoras. No cenário do retransmission consent, na ausência de negociação, as emissoras podem exigir que as operadoras retransmitam seus sinais. Questiona-se, então, quais sinais são estes? Será que as TVs abertas podem obrigar as operadoras a retransmitir o sinal somente das afiliadas (que são pouco lucrativas para as operadoras, por terem baixa audiência), em retaliação pelo fato de a negociação não ter gerado um preço maior do que zero? Esta informação é fundamental para as operadoras com tecnologia por DTH, pois cada faixa do espectro eletromagnético representa um custo distinto para a operadora, sem ganhos de escala. Neste caso, se a operadora for obrigada a retransmitir os sinais somente das afiliadas e não o sinal da cabeça de rede, por exemplo, nem subsídio cruzado entre os sinais lucrativos e aqueles que geram prejuízo ocorrerá.

Se este é um problema sem a JV, com dito AC a situação pode ser agravada consideravelmente, pois o número de sinais a serem retransmitidos pode aumentar significativamente, considerando que a negociação se dará de forma conjunta. Este problema, porém, pode ser equacionado pelo regulador. Basta que a Anatel mantenha a lista das 14 geradoras e retransmissoras do Ato no 5.607 ou estipule outras. É interessante notar, assim, que nem sempre é vantajoso para a operadora retransmitir a programação de uma determinada TV aberta, mesmo que de graça, pois, dependendo da audiência da TV aberta, carregar o seu sinal pode ocasionar em prejuízo para a operadora. Outro ponto que vale comentar diz respeito ao argumento de que as operadoras não repassam o custo que têm com o pagamento do sinal digital da TV Globo para os CFs. Qualquer empresa maximizadora de lucro, dado um certo nível tecnológico e uma certa demanda, vai incorporar em seus custos “qualquer gasto”, mesmo que o regulador não queira. Não tem como ser diferente, uma vez que se trata de um serviço privado. Ainda assim, mesmo considerando que as operadoras não repassam para o CF as suas despesas com o pagamento do sinal digital da TV Globo, não é possível afirmar que essas operadoras serão cobradas por três emissoras em conjunto e nada repassarão ao CF. É uma premissa desprovida de fundamentação econômica.

As operadoras só não aumentarão o preço dos pacotes para o CF, se a elasticidade-preço do CF for altíssima, que não é o caso, segundo as próprias Requerentes. Se fosse, o ajuste seria em outro lugar, possivelmente em uma redução na oferta de canais, o que também diminuiria o bem-estar do CF. Uma empresa que tem aumento de custo vai tentar repassá-lo adiante, justamente para não diminuir a sua margem. Faz parte de qualquer negócio e seria estranho que as operadoras não tentassem fazer isso. Como prova disso, a Net, a Oi S/A e a NeoTV, em suas petições afirmam claramente que qualquer elevação de preços no licenciamento dos canais de TV aberta aumenta o custo das operadoras e, consequentemente, o preço do pacote ao CF[75]. Resultado, aliás, como será visto adiante, oposto aos resultados que a “tese do poder compensatório trazidas pelas Requerentes prevê” que ocorra neste mercado (que o preço do pacote diminuía), o que mostra quão irreal foi utilizar este argumento (e modelo) para este setor. A título de curiosidade, uma vez que se trata de um outro mercado que não o da JV, atualmente, as operadoras negociam os canais pagos com as programadoras de canais para TV paga no Brasil de três formas: ou (i) diretamente com as programadoras (Discovery e FOX, etc.); ou (ii) por intermédio de agentes representantes dos canais (ex: canais étnicos, como RAI, TV5 MONDE, etc.);

ou ainda (iii) por meio de uma comissária mercantil, como por exemplo a G2C, que negocia os inúmeros canais da Globosat e das Joint Ventures as quais a Globosat é sócia (Tabela 15). Segundo a NeoTV [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Tabela 15 - Canais da Globosat e das Joint Ventures das quais a Globosat é sócia Em suma, de acordo com a Anatel, o poder de mercado das TVs abertas aumenta com este novo marco regulatório, pois a decisão (de transmitir o seu conteúdo pelas operadoras) é dela, da TV aberta! A JV, assim, aumentaria ainda mais este poder. 6.4.3. Teoria econômica: um resumo da teoria do poder compensatório Neste item pretende-se apenas dar um overview sobre o tema, objetivando 4 pontos: 1) mostrar como as autoridades antitrustes mais relevantes do mundo tratam a tese do poder compensatório; 2) expor como este tema tem evoluído dentro da teoria econômica; 3) apresentar um exercício hipotético com a finalidade de “trazer o tema à mesa”; e 4) argumentar sobre a aplicabilidade desta tese ao presente AC. Chama-se o ato de criar poder compensatório a situação em que ofertantes de um determinado produto/serviço se reúnem para fazer frente a um poder de monopsônio pré-existente ou, ao contrário, o cenário em que demandantes de um certo produto se juntam face a um poder de monopólio pré-existente.

A mão é na via dupla, podendo a teoria do poder compensatório funcionar para ambos os lados de uma relação comercial entre dois elos de uma certa cadeia produtiva (que inclui não somente o mercado de produto, mas também o mercado de trabalho em que negociam patrões e colaboradores, o mercado de saúde negociado entre médicos e as operadoras de planos de saúde, etc.). Não se pretende qualificar o que venha a ser “eles se juntam”. As empresas de um mesmo setor podem passar a colaborar entre si via um ato de concentração (AC) ou por meio de um acordo, como ocorre com a formação de cooperativas, federações ou associações. No cenário de assimetria na barganha comercial entre dois elos de uma cadeia produtiva, desta forma, a questão é saber se há aumento de bem-estar econômico, em especial do consumidor final (CF), em permitir a criação de poder de mercado de um dos elos – gerando poder compensatório – por haver poder de mercado pré-existente em outro elo. Não se está buscando neste caso o bem-estar máximo, relativo à solução first best (de concorrência perfeita). Em contrapartida, busca-se identificar se a variação de bem-estar social do “tempo zero”, ex ante, para o “tempo um”, ex post, aumentou, em especial, o bem-estar do CF. Vale observar que o mercado a montante vende insumo e o a jusante compra insumo e vende produto.

As autoridades antitrustes enfocam principalmente no aumento do bem-estar do CF[77] e pode-se dizer que a tese do poder compensatório não é bem aceita nem nos EUA, nem no âmbito da OCDE (2006), que disse[78] “.... there is no reason to expect that creating countervailing power would benefit consumers. Rather, our experience is that collect bargaining by providers raises prices without assuring quality”. Pode-se dizer, assim, que o tema poder compensatório tem relevância marginal nas distintas jurisdições, fato este identificado por alguns artigos, em especial por Azevedo e Almeida (2009)[79]. No concernente aos EUA, em particular, a expressão poder compensatório não é mencionada em nenhum dos seus dois documentos. De fato, os quatro Guias que servem de benchmark (dois americanos e dois europeus) [80] abordam a concentração na venda. A concentração na compra (ou poder de monopsônio) é aludida como um tópico específico e o enfoque é genérico. A compensação dos compradores (a Europa explicitamente no tópico V) indica apenas maneiras de como os compradores poderiam “compensar” uma eventual concentração no mercado a montante (venda de insumo), sem especificar como se caracteriza a concentração na compra deste insumo. De acordo com o Guia Europeu, há ao menos três fatores que devem ser considerados para analisar o efetivo poder de mercado dos compradores frente a um monopólio, quais sejam: 1) que os compradores possam rapidamente direcionar sua demanda para outros fornecedores;

2) que os compradores consigam entrar no mercado a montante, caso não consigam preços razoáveis; e 3) que os compradores sejam capazes de patrocinar a entrada de outros fornecedores no mercado a montante. Acordos entre concorrentes que tenham como consequência aumento de preço (ex: poder compensatório na venda do insumo) são condenáveis per se[81] nos EUA. Já os acordos que tenham a potencialidade de gerar eficiência para o CF passam pela análise da razoabilidade, pois as eficiências precisam ser cognoscíveis (ex: poder compensatório da compra do insumo). Ainda assim, nos EUA, mesmo a tese do poder compensatório na compra do insumo não é bem-vinda. Ou seja, os EUA são bem céticos quanto à geração de benefícios sociais, em especial para o CF, advinda do poder compensatório (qualquer que seja), enquanto a Europa é mais flexível no concernente ao poder compensatório na compra. De qualquer forma, vale observar que: 1) o tratamento dado é diferente se a colaboração é feita na venda do ou na compra do insumo, pois os resultados com respeito ao bem-estar são diferentes e 2) esta tese não é bem-vinda nessas importantes jurisdições benchmark, em especial quando esta diz respeito à venda do insumo (que é a tese do presente AC).

O ceticismo das autoridades antitrustes americanas e europeias (além da OCDE) na obtenção de ganhos de bem-estar, em especial para o CF, derivados do poder compensatório (seja na venda, seja na compra) pode ser compreendido quando busca-se os principais resultados da literatura. Conquanto haja um relativo consenso de que o bem-estar do CF aumente (ou a sua potencialidade) quando se trata do poder compensatório na compra do insumo, há estudos (Dobson and Waterson (1997)[82], von Ungern-Sternberg (1997)[83], Chen (2003)[84] e Iozzi e Valletti (2014) [85]) que apontam que o efeito prático pode ser nulo sobre o bem-estar do CF ou negativo sobre o bem-estar social total. Isto porque modelar casos concretos traz dificuldades adicionais, tais como: escolher qual o melhor modelo sobre a barganha bilateral, identificar quais as idiossincrasias do setor escolhido e verificar quais as demais hipóteses que deveriam ser feitas (outsite options, falhas de mercado, incerterza, etc.). Ou seja, se no campo teórico há alguma controvérsia, no prático a discussão fica ainda mais complexa. Vale lembrar, aliás, que é um óbice empresarial garantir melhores margens para a sua indústria, não do órgão antitruste. Logo, é um problema das empresas como será feita a distribuição de um determinado mark-up quando da negociação do insumo (preço e quantidade) entre os mercados a montante e a jusante.

Do ponto de vista concorrencial, deseja-se saber, dada uma determinada situação pré-existente de poder de mercado, se o poder compensatório traz benefício líquido social, em especial para o CF. No Brasil, no tocante aos ACs, o Guia prevê que o poder compensatório possa vir a ser uma das eficiências, não detalhando quais as situações específicas de análise. No concernente às condutas uniformes entre competidores no contexto do poder compensatório, sem embargo, não parece haver consenso entre os Conselheiros nas várias composições do Tribunal e a jurisprudência, destarte, é omnidirecional. Na ausência de um entendimento formal do Cade sobre este assunto – e com o desígnio de “trazer à mesa” algumas reflexões iniciais e não exaustivas sobre o tema não só para dar luz à JV em tela, mas também para servir de base para uma salutar discussão – o texto que segue objetiva contextualizar o tema poder compensatório de forma resumida, explorar, ainda que somente de forma qualitativa, quatro situações canônicas extremas[86] e avaliar quando é possível ter aumento do bem-estar social, em especial do CF nesses cenários. Após esta parte teórica mais ampla, o assunto se concentrará nas peculiaridades da presente JV. Antes de adentrar no tema em si, vale apresentar três resultados presentes na literatura microeconômica[87], quais sejam: (I) quando se tem monopólio nos mercados a montante (venda do insumo) e a jusante (venda do produto), há duplo mark-up para o CF.

Nesta situação, verticalizar (ou coordenar ou cooperar) os dois elos da cadeia produtiva aumenta o bem-estar econômico, pois um dos mark-ups desaparece; (II) na literatura de mercado de fatores, há quatro composições extremas possíveis para uma firma no mercado a jusante: ela pode se deparar com um mercado concorrencial ou ser um monopsônio na compra de insumo e pode se defrontar com um mercado concorrencial ou ser um monopolista na venda do produto. A solução que traz a maior distorção para a economia é a situação monopsônio-monopolista (quando o preço e a quantidade do insumo são as menores possíveis) e o melhor resultado é a situação concorrência perfeita-concorrência perfeita (quando o preço e a quantidade do insumo são as maiores possíveis, são as ótimas). As combinações intermediárias estão entre estes dois casos e não podem ser comparadas entre si; e (III) quando se tem monopólio bilateral, isto é, quando há monopólio na venda de um insumo e há monopsônio na compra deste mesmo insumo, o resultado final (preço e quantidade) é indeterminado, a depender do poder de barganha das partes, lembrando que o preço que o monopolista quer cobrar sempre será maior do que aquele que o monopsonista quer pagar. A quantidade, porém, dependerá das elasticidades da demanda-derivada pelo insumo e da oferta do insumo. Não há para a quantidade, assim, um range específico, como ocorre com os preços[88].

O assunto “poder compensatório” [89] surgiu pela primeira vez na literatura em 1952 com John Kenneth Galbraith[90], que argumentava ser possível incrementar o bem-estar econômico, no caso de uma fusão ou de uma ação coletiva que gerasse poder compensatório, deixando este novo player em condições melhores para confrontar com o poder de negociação da outra parte, que já detinha poder de mercado. Na época tratava-se de produtos industriais[91]. Whitney[92], Stigler[93] e Adams[94], nos anos 50/60, entre outros acadêmicos, refutam Galbraith, mostrando que o mais provável é haver redução do bem-estar econômico, em especial, por conta do duplo mark-up. Azevedo e Almeida (2009)[95], que se basearam no artigo de Dobson et al. (1998), advogam que, na presença de poder de monopsônio-monopólio pré-existente no mercado a jusante, quando houver poder compensatório na venda do insumo e quando houver um jogo cooperativo (isto é, quando houver maximização conjunta dos agentes dos dois elos da cadeia, como uma integração vertical), o bem-estar social aumentaria. De fato, como apontado anteriormente pelos três resultados microeconômicos, sabe-se que, havendo o duplo mark-up e ineficiência gerada pelo monopsônio, a integração vertical elimina um dos mark-ups e a ineficiência gerada pelo poder de monopsônio, resultando no aumento de bem-estar social. A possibilidade de cooperação entre estes agentes, no entanto, nem sempre é possível, ainda que seja socialmente desejável.

O artigo de Azevedo e Almeida (2009) tem uma importante contribuição para esta discussão, pois a trata analiticamente e de forma comparativa. À luz da metodologia deste trabalho, aqui será feita uma comparação (ainda que qualitativa) de dois casos extremos, os quais serão subdivididos em mais dois, como será explicado a seguir. A ideia é apresentar a razão pela qual entende-se, de forma geral, que a potencialidade de haver aumento no bem-estar do CF está na situação de poder compensatório da compra do insumo e não na venda deste. As três hipóteses básicas consideradas na modelagem de poder compensatório são: 1) a existência de assimetria ex ante na barganha entre agentes de dois elos seguidos em uma cadeia produtiva qualquer; 2) após a concentração horizontal de um dos elos frente à assimetria de poder de mercado pré-existente (poder compensatório), o poder de barganha não se inverte; e 3) os jogadores sabem da interdependência entre eles (senão não seria um jogo). Dos itens 1 e 2 deriva a necessidade de ter havido uma negociação ex ante (em que o poder de mercado estava com uma das partes) e que este tipo de negociação tenha sido alterado para uma outra, ex post, do tipo barganha bilateral. Além disso, esta barganha bilateral pode ser modelada como “cooperativa” ou “não-cooperativa” [96]. Nos casos hipotéticos que seguem abaixo, será desconsiderada a hipótese de maximização conjunta entre os dois elos da cadeia (verticalização), ou seja, da barganha coordenada.

Suponha que haja um mercado a montante (venda do insumo), um a jusante (compra do insumo e venda do produto) e o CF (comprador do produto). Suponha também duas situações: (1) há 10 ofertantes (do insumo) no mercado a montante e 1 demandante (do insumo) no a jusante; (2) há 1 ofertante (do insumo) no mercado a montante e 10 demandantes (do insumo) no a jusante. Na primeira situação, a organização industrial ex ante é a seguinte: tem-se mercado competitivo na oferta do insumo e poder de monopsônio na compra. Na segunda, é o inverso: tem-se poder de monopólio na oferta do insumo e mercado competitivo na demanda. Note que ainda nada foi dito sobre o tipo do mercado da venda do produto. Há vários exemplos que podem ser pensados. Abstratamente, pode-se pensar que o insumo é a manteiga e o produto/bem ou serviço final é o bolo. A firma a jusante, então, compra manteiga do mercado a montante para vender bolo ao CF. No mundo real brasileiro, pode-se conceber que, no primeiro caso, são os (vários) produtores de laranja e a (concentrada) indústria oligopsonista de suco de laranja. Já no segundo, é a (monopolista) Petrobras, que refina e produz (ou importa) a gasolina, e as (várias) distribuidoras. Naquelas duas situações hipotéticas descritas acima, ex ante, é provável que: na situação (1) o preço e a quantidade do insumo estejam abaixo do seu nível ótimo, porque todo o poder de barganha é exercido pelo monopsonista.

Na situação (2) o preço do insumo esteja acima do nível ótimo e a quantidade deste insumo abaixo deste nível ótimo, porque todo o poder de barganha é exercido pelo monopolista. Considere que a demanda pelo produto seja dada. Suponha, agora, que, para criar poder compensatório ex post no caso (1) os ofertantes do insumo se juntam e no caso (2) os demandantes do insumo se juntam (ainda que eles não tenham se juntado no mercado da venda do produto). Há, assim, dois tempos: ex ante (há poder de mercado de uma das partes) e ex post (gerou-se o poder compensatório no outro segmento). Falta, então, uma última hipótese: como se dá o mercado do produto frente ao CF. Suponha que tanto na situação (1) quanto na (2) sejam observados na oferta do produto para o CF dois tipos de mercados: (a) o mercado a jusante na venda do produto é concorrencial (logo a demanda para cada firma vendedora é totalmente elástica, refletindo o custo marginal das empresas) e (b) o mercado a jusante na venda do produto é monopolista (logo a demanda de mercado é negativamente inclinada, gerando mark-up, com o preço do produto acima do ótimo e a quantidade deste produto abaixo da ótima). Ao final, deste modo, tem-se quatro possibilidades canônicas e o mundo real estará dentre estas possibilidades extremas. Em resumo, tem-se: Cenário (1a) Ex ante: mercado a montante (na venda do insumo) é competitivo e mercado a jusante é monopsonista (na compra do insumo) e concorrencial (na venda do produto final). Ex post:

o mercado a montante se junta na venda do insumo para se contrapor ao poder de monopsônio do mercado a jusante. Cenário (1b) Ex ante: mercado a montante (na venda do insumo) é competitivo e mercado a jusante é monopsonista (na compra do insumo) e monopolista (na venda do produto final). Ex post: o mercado a montante se junta na venda do insumo para se contrapor ao poder de monopsônio do mercado a jusante. Cenário (2a) Ex ante: mercado a montante (na venda do insumo) é monopolista e mercado a jusante é concorrencial (na compra do insumo) e concorrencial (na venda do produto final). Ex post: o mercado a jusante se junta na compra do insumo apenas para se contrapor ao poder de monopólio do mercado a montante. Cenário (2b) Ex ante: mercado a montante (na venda do insumo) é monopolista e mercado a jusante é concorrencial (na compra do insumo) e monopolista (na venda do produto final). Ex post: o mercado a jusante se junta na compra do insumo apenas para se contrapor ao poder de monopólio do mercado a montante. No cenário (1), suponha que, ex post, as empresas do mercado a montante se juntem, criando poder compensatório de monopólio. Como antes havia poder de monopsônio, o preço do insumo deverá aumentar[97], devido ao maior poder de barganha dos vendedores deste insumo, eliminando alguma (ou toda) ineficiência social gerada pela existência do monopsônio.

A quantidade demandada do insumo é derivada da demanda pelo produto e depende das magnitudes das elasticidades-preço da demanda e da oferta. Além disso, como o custo marginal para o mercado a jusante aumentou, há que verificar se o preço do produto não aumentaria[98]. Vejam-se duas situações extremas: Caso (1a): se o mercado de produto for concorrencial, cada firma será uma price taker. Apesar do preço do produto “ter que aumentar” para refletir o novo (e maior) custo marginal do monopsonista, como os seus concorrentes não tiveram o custo majorado, o preço do produto para o CF não será alterado. Se a firma monopsonista for a mais eficiente na venda do produto (ou porque ela tinha “margem sobrando”, pois tinha poder de monopsônio), esta perderá margem apenas. Se, por sua vez, a firma for tão eficiente como as demais (mesmo tendo margem de monopsonista), esta poderá no limite falir, pois o preço de mercado ficará aquém do seu custo marginal. É uma situação em que o único comprador do insumo (aço no Brasil, por exemplo) está concorrendo com vários exportadores para o Brasil no mercado de produto (carro), por exemplo, e começa a perder competitividade, pois o preço do seu insumo está aumentando, mas não o de seus concorrentes[99] (que por hipótese estão constantes) e nem o preço do produto, que é inalterado. Em suma, quando há poder compensatório na venda e o mercado do produto é concorrencial:

não deve resultar em variação do bem-estar do CF, deve diminuir o bem-estar da empresa no mercado a jusante e deve aumentar o bem-estar da empresa no mercado a montante. Caso (1b): se o mercado de produto for monopolista, a firma a jusante será uma price maker[100]. Com isso, a firma a jusante provavelmente repassará o aumento que teve no custo (devido ao aumento no preço do insumo) para o preço do produto. É a tese do duplo mark-up. Observa-se que a hipótese (clássica) implícita é que a elasticidade-preço da demanda é baixa, haja vista que se trata de um monopolista. Em suma, quando há poder compensatório na venda e o mercado de produto é monopolista: deve resultar em piora do bem-estar do CF, o bem-estar da empresa no mercado a jusante é menos óbvio, mas deve permanecer igual (dado que ele tem poder de mercado para repassar o aumento de custo) e deve aumentar o bem-estar da empresa no mercado a montante. Em resumo, dos casos (1a e 1b), pode-se inferir que: (1) o preço do insumo deve aumentar, (2) o preço do produto deve ficar constante ou aumentar, (3) a demanda pelo produto deve permanecer constante ou diminuir, (4) a quantidade demandada de insumo deve permanecer constante ou diminuir, (5) o bem-estar do CF deve permanecer igual ou declinar, (6) o bem-estar da empresa no mercado a jusante deve diminuir ou permanecer constante, a depender se esta consegue repassar o aumento do custo para o CF e (7) o bem-estar da empresa no mercado a montante deve aumentar.

Assim, muito embora não seja possível afirmar qual será a magnitude da variação do bem-estar social (pois seria necessária uma modelagem especificando as funções de demanda e oferta, assim como a relação de barganha), pode-se inferir que é elevada a probabilidade do bem-estar do CF diminuir ou, no limite, permanecer inalterado. Em trabalho relativamente recente, Iozzi e Valletti (2014) corroboram que o preço do insumo deve aumentar: “We revisit Horn and Wolinsky’s[101] pioneering work in this area and show that their central result — that an upstream merger always increases the input price to firms is indeed robust, as it arises independently from the observability of breakdowns, the of downstream competition, the number of downstream firms and the degree of product differentiation”. No cenário (2), suponha que, ex post, as empresas do mercado a jusante se juntem, criando poder compensatório de monopsônio. Como antes havia poder de monopólio, o preço do insumo deverá diminuir, devido ao maior poder de barganha na compra, eliminando alguma (ou toda) ineficiência social gerada pelo monopolista. Em tese, a quantidade do insumo também poderia aumentar, a depender da demanda do produto. Além disso, como o custo marginal para o mercado a jusante diminuiu, haveria que verificar se o preço no mercado do produto diminuiria[102]. Vejam-se duas situações extremas: Caso (2a): se o mercado do produto for concorrencial, cada firma será uma price taker.

Como o custo marginal foi reduzido para todas as empresas que são agora um único monopsonista, o preço do produto para o CF deve ser reduzido também. O mercado a jusante segue competindo. Se as empresas que se juntaram reduzirem o preço do produto, elas provavelmente abocanharão parte da demanda das competidoras (que não tiveram redução de custo). Neste caso, a demanda pelo insumo deve aumentar. Se, por sua vez, o preço do produto permanecer igual, o CF não é afetado. Quanto mais concorrencial for o mercado a jusante, assim, maior é a chance de aumentar o bem-estar do CF. Em suma, quando há poder compensatório na compra e o mercado de produto é concorrencial: pode resultar no aumento do bem-estar do CF (ou no limite, ficar constante), no aumento do bem-estar da empresa no mercado a jusante e na diminuição do bem-estar da empresa no mercado a montante. Caso (2b): se o mercado do produto for monopolista, a firma será uma price maker. O monopolista do produto pode repassar a queda do custo para preço do BS (aumentando, assim, a demanda pelo BS, logo o desejo de adquirir mais insumo) ou pode aumentar a sua margem. Em suma, quando há poder compensatório na compra e o mercado do produto é monopolista: pode resultar no aumento do bem-estar do CF (provavelmente em menor medida do que o caso 2a) ou no limite seguir o mesmo de antes, deve aumentar o bem-estar da empresa no mercado a jusante e na diminuição do bem-estar da empresa no mercado a montante. Em resumo dos casos (2a e 2b):

para os casos, portanto, pode-se inferir que: (1) o preço do insumo deve diminuir, (2) o preço do produto deve ficar constante ou diminuir, (3) a demanda do produto pode aumentar ou permanecer constante, (4) a demanda pelo insumo pode aumentar ou continuar constante, (5) o bem-estar do CF deve ficar igual ou aumentar, (6) o bem-estar da empresa no mercado a jusante deve aumentar e (7) o bem-estar da empresa no mercado a montante deve diminuir. Assim, muito embora não seja possível afirmar qual será a magnitude da variação total do bem-estar social, pode-se inferir que pode haver aumento do bem-estar do CF (em especial, quanto mais concorrencial for o mercado a jusante) ou ao menos que este permaneça igual. O exercício aqui exposto, apesar de simples e poder ser acrescido de diversas especificações (tipo de barganha, inclusão de falhas de mercado, outside options, incerteza, regulações, etc.), é condizente com vários resultados discutidos na literatura e explica a racionale incrédula norte-americana: condenação per se para o caso (1) e análise pela regra da razão no caso (2). O ceticismo desta jurisdição, porém, se resvala até mesmo no caso (2), face à complexidade do mundo real[103]. Por isso, aliás, tem sido dado um papel marginal à tese do poder compensatório. Não só pelos EUA, mas pela OCDE e pela Europa, onde os principais benchmarks (Guias dos EUA e da Europa) não dão nenhuma ou quase nenhuma importância a este tema.

Se já é complexo observar aumento do bem-estar do CF nos modelos teóricos, imagina na prática, onde há diversas outras variáveis exógenas inseridas. Diante da realidade brasileira, sem embargo, onde há mercados com muitas idiossincrasias e peculiaridades regulatórias – que abarrotam o Cade com condutas colusivas, face a um poder de mercado pré-existente –, é importante trazer este tema à mesa. Conquanto seja um assunto marginalizado em outras jurisdições – o que já é um forte indício de que os resultados positivos do poder compensatório sejam improváveis –, uma bem fundamentada reflexão no âmbito do Cade é meritória. Se por um lado, discutir sob à luz da teoria econômica pode trazer ações mais precisas por parte dessa autarquia, por outro, a prática pode confirmar o que as outras jurisdições vêm afirmando: não vale perder tempo com este tema. A ver, pois. No presente AC, esta JV se assemelha à situação (1b), em que o poder compensatório ocorre no mercado a montante pelas TVs abertas (venda do insumo: transmissão do conteúdo da TV aberta), frente a um mercado a jusante (compra deste conteúdo) concentrado, formado pelas operadoras. O resultado previsto, de acordo com as hipóteses feitas, é o do duplo mark-up, com perdas de bem-estar para o CF. Interessante notar a contradição das Requerentes que, embora apresentassem um modelo teórico cujos resultados são positivos para o CF_2, disseram que não aumentariam o preço de forma abusiva com medo das operadoras repassarem para o CF_2.

Ora, por que este medo, se o modelo teórico afirma que o preço do pacote vai cair? A tese do poder compensatório trazida pelas Requerentes traz diversas falhas. Em primeiro lugar, fere com pelo menos duas hipóteses: 1) nunca houve negociação entre as partes para poder justificar que se use a tese do poder compensatório como alegação de eficiência e 2) a própria regulação do retransmission consent gera assimetria da barganha (como confirma a Anatel), ao dar poder às TVs abertas de escolher se transmite ou não o seu conteúdo no caso de um não-acordo sobre a negociação. Como não houve negociação ex ante, não se pode afirmar que a nova regulação não fere a hipótese de não poder haver inversão de assimetria na barganha. Além disso, o modelo teórico desconsidera os potenciais efeitos deletérios sobre a franja das operadoras e sobre os potenciais entrantes neste mercado, em que ambos agentes têm cumprido um papel fundamental no processo de massificação do serviço e na diminuição do exercício do poder de duopólio em algumas regiões. Se a assimetria regulatória ocorre sem a JV, a atuação conjunta de três importantes TVs abertas agravaria a situação, podendo resultar em falência destas empresas e no consequente aumento da concentração entre as Net e Sky. Por fim, há quatro idiossincrasias do setor que de igual maneira foram desconsideradas pelo modelo teórico, tais como: a oferta do insumo é fixa. Ou seja, o sinal oferecido é feito de forma binária:

a TV aberta transmite ou não o seu conteúdo/programação linear. Além disso, a quantidade ofertada da programação é feita dentro das 24 horas do dia, não podendo aumentar ou diminuir. Em outras palavras, não se trata de um insumo tipo bem durável industrial (analisado na época de Galbraith), em que se pode aumentar/diminuir a quantidade vendida. No presente caso é zero ou um; a oferta do insumo não tem relação contínua ou direta com a oferta do produto. Ou seja, não é porque o preço do pacote vendido pela operadora aumenta e a quantidade demandada por este pacote reduz, que a operadora “reduzirá a demanda por algum conteúdo de TV aberta”. Até porque não é a operadora que escolhe. Mesmo que a operadora não queira, cabe à TV aberta decidir (e obrigar) a operadora a transmitir o seu sinal. Além disso, as operadoras têm outros insumos tão relevantes quanto o canal de uma TV aberta, que são os canais das demais TVs abertas e os canais das TVs pagas; os custos marginais de transmissão devem ser constantes e baixos contrapondo-se ao modelo teórico trazido pelas Requerentes, em que se pressupõe custos marginais crescentes; o modelo apresentado pelas Requerentes apresenta como crível a barganha cooperada, ou seja, a maximização conjunta entre os dois elos da cadeia leva a uma queda do preço do pacote para o CF_2 e aumento da sua oferta.

Nem as próprias Requerentes acreditam neste fato, como argumentado no item 5.4 deste Voto, pois entendem que há incentivo em haver repasse do custo pelas operadoras. O resultado da dupla margem, neste caso, é o que parece ser o mais apropriado, então, o que mostra que a melhor hipótese neste caso é considerar a barganha não coordenada Por fim, vale comentar que o modelo do poder compensatório trazido pelas Requerentes confundiu a discussão que envolve a interdependência entre os dois lados do mercado de uma dada plataforma com a interdependência entre os dois elos de uma cadeia produtiva. Em suma, a imposição de preço abusivo por parte da JV à operadora gera incentivos para haver aumento de preço dos pacotes. Se o ajuste não for todo via preço, este pode ocorrer também via redução de aquisição de canais. Em ambos os casos, sem embargo, espera-se que ocorra redução do bem-estar do CF_2 (afetando os cerca de 60 milhões de brasileiros). 6.4.4. Conclusão do item 6.4. Nota-se que há concentração no mercado das operadoras de TV paga (conforme o item 6.4.1.), e que a regulação gera assimetria de poder em prol das TVs abertas (como visto no item 6.4.2.). Com a relação ao item 6.4.3, há quatro pontos a considerar: mostrar qual é o tratamento dado ao tema em outras jurisdições; expor como este tema tem evoluído dentro da teoria econômica; apresentar os resultados do exercício hipotético; e argumentar sobre a aplicabilidade desta tese ao presente AC.

Com relação à jurisprudência nos EUA, nem o regulador em Telecom (FCC) nem os órgãos antitrustes (DoJ e FTC) são favoráveis às fusões entre TVs abertas no retransmission consent, em especial entre as maiores emissoras de TV abertas. Pela experiência destes órgãos, há aumento nos pacotes para os CFs da ordem de 20% a 40%. É por isso que uma JV como esta seria condenada de maneira per se. Fica evidente que a “tese do poder compensatório” é completamente marginal, em especial na “venda do insumo”. Seja pelos EUA, seja pela OCDE, seja pela Europa. Nem mesmo quando se trata do “poder compensatório na compra” – onde teoricamente há certo consenso teórico sobre a possibilidade de melhora no bem-estar do CF – estas jurisdições olham com “bons olhos”, exceto a Europa, que, neste caso, parece ser menos cética. No tocante à teoria econômica do poder compensatório, quando há poder compensatório no mercado a montante (isto é, na venda do insumo), o consenso maior dos resultados acadêmicos é de que a potencialidade é negativa para o CF. Em outras palavras, pode-se dizer que, em geral, o bem-estar do CF permanece constante ou – normalmente – diminui, devido à tese do duplo mark-up. No caso do poder compensatório no mercado a jusante (isto é, na compra do insumo), apesar do consenso ser maior de que há chances do bem-estar do CF aumentar, há estudos que mostram que as vantagens auferidas pelo mercado a jusante não são necessariamente repassadas para o CF e o seu bem-estar permanecer o mesmo.

De qualquer forma, diante das várias hipóteses que podem ser feitas quando o caso é trazido para um caso prático, há muitas controvérsias. No caso particular do presente AC, por todo o argumentado nos itens 5.4 e 6.4, há enorme chance de 60 milhões de brasileiros terem perda de bem-estar com esta JV, devido ao duplo mark-up. Assim sendo, o argumento do poder compensatório – como alegação para eficiência específica desta operação – não pode ser considerado. Não por menos há uma nítida contradição entre o que o “modelo teórico” trazido pelas Requerentes sugere (queda de preço do pacote vendido pela operadora) e a frase: a “JV não aumentará preço para as operadoras de forma abusiva”. Ora, se o “modelo” diz que o preço do pacote para o CF vai diminuir, por que a preocupação com o repasse de custo da operadora para o CF? Preocupação que a operadora reduza o preço do pacote para o CF_2? 7. Conclusão Diante de todo o exposto neste Voto e do modelo regulatório do retransmission consent/must carry, a operação notificada não é uma JV clássica (o que requereu o Procedimento Não Sumário quando da instrução complementar), tem concentração horizontal elevada, acima de 27% (por qualquer definição de mercado relevante), mas em particular de 35% no mercado relevante definido neste Voto e tem altíssima probabilidade de impactar negativamente o bem-estar do CF2 (que representa 60 milhões de brasileiros que assinam TV paga).

Ter o nome de JV não pode garantir, destarte, que a operação venha a ter tratamento de Rito Sumário, como ensina os Guias sobre JV do DoJ e FTC e o livro da ABA. É imperante, assim, que o órgão antitruste sinalize ao setor privado que “apresentar um AC na forma de uma JV” não significa obter aprovação por Rito Sumário. É necessário apresentar eficiências críveis, palpáveis, quantificáveis de melhora efetiva no bem-estar da sociedade e em particular no do CF, para contrabalancear os custos da operação. Mesmo considerando que nos EUA as JVs desta natureza são reprovadas per se, de forma geral, decidiu-se seguir a Lei 12.529/11 e o Guia, analisando a operação pela regra da razão. Conclui-se que esta JV traz preocupações concorrenciais proeminentes. Das eficiências, a única considerada como plausível foi a tese do poder compensatório, que, no caso desta operação, foi desqualificada. Sem apresentar qualquer ganho de escala/escopo, sem pormenorizar qualquer plano estratégico da criação de novos canais (pagos) ou sem demonstrar qualquer outra eficiência que pudesse sinalizar que o preço dos pacotes ofertados pelas operadoras ao CF2 pudesse diminuir ou ficar constante, a JV não tem a potencialidade de trazer inovações para o seu mercado, mas sim de causar dano ao bem-estar do CF2.

Esta JV está sendo formada basicamente para “fazer preço” conjuntamente no licenciamento da transmissão do conteúdo/programações lineares das TVs abertas no mercado de TV paga, um mercado, que, vale lembrar, já existe e que já poderia estar sendo negociado individualmente pelas Requerentes, tal como já fazem a TV Globo e a Band. De certa maneira, portanto, se essa JV não tivesse sido notificada ao Cade, dita operação teria mais características de um cartel (ação coordenada para aumento de preço sem geração de eficiências) do que de um tradicional AC (onde se faz um balanço entre o eventual aumento de preço vis-à-vis as suas eficiências para verificar se o efeito é não negativo sobre o bem-estar social e em especial sobre o do CF). Cabe ainda destacar que, de acordo com os §5º e §6º do artigo 88, da Lei 12.529/11, devem ser proibidos os AC que impliquem na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação no mercado relevante, exceto quando observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos (grifos nossos): Art. 88. [...] §6º [...] I – cumulada ou alternativamente: aumentar a produtividade ou a competitividade; melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II – sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Conforme apresentado ao longo do Voto, e especificamente nos itens 5 e 6, a JV implica na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante e não atinge os objetivos estabelecidos nos incisos I e II, §6º do artigo 88 da Lei 12.529/2011. Conquanto a operação propicie às Requerentes um maior poder de mercado para fazer preço frente às grandes operadoras, gerando um incremento nos seus lucros, esse benefício não deverá ser repassado para os CF2. Pelo contrário. O maior custo das operadoras deve ser repassado para o CF2. Acrescente-se que a lei também se coaduna com o Guia, o qual diz que há três tipos de recomendações para um AC: (a) aprovar sem restrições, quando o ato não diminuir o bem-estar do consumidor nem a eficiência econômica; (b) aprovar com restrições, impedindo que o ato diminua o bem-estar do consumidor ou a eficiência econômica; e (c) reprovar, quando a alternativa anterior não for possível. Com base nas informações trazidas pelas Requerentes, a operação em tela reduz o bem-estar do consumidor e não gera eficiências, restando somente as opções (b) e (c). Na recomendação (b), sem embargo, coloca-se a possibilidade de uma solução mediante a aplicação de remédios comportamentais[104]. Como não há eficiências geradas pela JV, o remédio deverá ser direcionado de forma a impedir a redução do bem-estar do CF, ou seja, impedir o aumento de preços dos pacotes das operadoras.

Ora, mas se o cerne da operação é justamente “fazer preço” conjuntamente para as operadoras, seria pouco provável encontrar um remédio comportamental que evitasse que o custo não fosse repassado para os cerca de 60 milhões de brasileiros que têm contratos com as operadoras. Ademais, a imposição de medidas comportamentais, como por exemplo, a obrigação das Requerentes em investir determinado percentual em conteúdo e tecnologia ao longo dos anos ou a obrigação do Cade em periodicamente analisar os contratos entre as partes, cria a necessidade de um monitoramento contínuo por parte desta instituição e expertise regulatória complicada (para saber se o preço está muito abusivo ou pouco abusivo)[105], o que seria um desperdício de recursos humanos. Portanto, não há remédio que não seja reformular por completo o objeto desta JV. Ou seja, há que refazer o contrato social, retirando o seu objeto principal, e reapresentá-lo ao Cade, por meio da SG. Concorrentes simplesmente não podem objetivar, ainda que de forma ancilar, juntar-se para “fazer preço”. Ainda que as Requerentes alterem o seu Contrato Social e coloquem o objetivo de “fazer preço” como secundário, assim, a operação deveria ser reprovada. Agindo desta forma, o Cade sinaliza ao mercado que não há sequer remédios para justificar a aprovação de uma JV com intenções explicitamente anticompetitivas, sejam elas colocadas como objetivos principais ou ancilares no Contrato Social.

Do contrário, uma aprovação (mesmo que seja com remédio), nesse caso, criaria um precedente muito perigoso e preocupante, desfavorável ao trabalho que vem sendo conduzido por esta premiada autoridade antitruste, à sociedade como um todo e ao bem-estar do CF. De fato, o objeto da operação é inexoravelmente anticompetitivo, o que, por si só, impõe um obstáculo instransponível para sua aprovação. Sem geração de eficiências, não paira qualquer dúvida: o presente AC deverá ser reprovado, de acordo com §5º do art. 88 da Lei 12.529. Por sua vez, se a JV estivesse sendo criada (exclusivamente ou concomitantemente) para melhorar o bem-estar social, SEM TER QUE CONJUNTAMENTE “FAZER PREÇO” para as operadoras, o benefício para a sociedade poderia ser significativo, sendo muito bem-vinda, portanto, o que faria desta “nova JV” um grande impulsionador para o desenvolvimento econômico e melhoria de bem-estar. Alguns objetivos poderiam ser citados, tais como: Criação de conteúdo para TV paga, haja vista a enorme potencialidade de retorno atualmente no Brasil[106]; Criação de novas plataformas para veicular seus conteúdos de TV aberta[107]. Como um interessante esforço nesta vertente, verifica-se que, no caso da Record, o objeto social do seu Contrato de Concessão foi alterado para possibilitar a exploração de atividades de portal, provedor de conteúdo e outros serviços de informação na internet[108];

Criação conjunta de conteúdos em determinados gêneros para TV aberta, como por exemplo, fazer esforços conjuntos para fazer um melhor jornalismo, onde um grupo grande de jornalistas precisa se desdobrar fazendo diversas coisas como pesquisar, fazer trabalho de campo e editar; Realização de investimento conjunto que gere ganho de escala/escopo. Neste sentido, um exemplo atual seria angariar esforços conjuntos em investimento direcionados à digitalização, maximizando as chances de cumprir com o cronograma estipulado pelo MinCom até dez/2018; Realização de investimento conjunto em aperfeiçoamento tecnológico; ou Qualquer outro objetivo concreto que pudesse beneficiar o CF. Em outras palavras, a JV deve ter um “motivo nobre” para a sociedade para estar sendo criada, agregando genuíno valor. Não há qualquer problema dos empresários maximizarem os seus lucros. Pelo contrário. É muito bom, pois, além de diversos outros resultados, uma empresa bem gerida emprega, gera receita para o Estado em forma de tributos e contribuições, traz mais e melhores produtos e serviços para os consumidores. O problema é quando essa maximização deriva ou de conduta desleal (cartel é um exemplo) ou de maneira que restrinja a concorrência, sem gerar agregação de valor para a sociedade (como é o caso desta JV). Daí vem a necessidade da interferência do Cade e das agências reguladoras.

Estas autarquias precisam ficar atentas permanentemente, objetivando tomar decisões que preservem o melhor funcionamento possível dos mercados, para que não só os CFs sejam beneficiados, mas também a sociedade como um todo. Só assim os brasileiros terão um país melhor. 8. Recomendações O Estado deve preservar o bem-estar dos seus cidadãos e para isso precisa fazer uso de suas instituições, que, por sua vez, deveriam estar trabalhando em permanente harmonia. Sempre que isto ocorre, a soma das partes acaba sendo maior do que a contribuição que cada parte individual pode dar e a sociedade é a beneficiária. O Cade e as agências reguladoras, por exemplo, são autarquias que devem estabelecer relações construtivas. Ao entender as suas complementariedades, cada autarquia exerce enorme valor trabalhando em conjunto. Além disso, instituições que lidam com os interesses dos CFs – tais como a Secretaria Nacional do Consumidor do MJ (Senacon), Idec e Proteste – podem ser grandes aliadas. O elo entre a Anatel e a Ancine com este Conselho, em particular com o meu Gabinete, se deu de forma extremamente frutífera e produtiva. Oxalá este mesmo tipo de congraçamento possa ser observado entre o Cade e outras agências reguladoras, tais como: o Banco Central, a Antaq, a Anac, etc.

De certo, na elaboração do Voto, a experiência demonstrou claramente o fato de que, quando o Estado trabalha em conformidade (ainda que não necessariamente com a mesma opinião), há geração de ganhos de escala e escopo, resultando em estudos mais substantivos, em análises mais sólidas, em mais bem fundamentadas resoluções de políticas públicas e melhores tomadas de decisão. Nesta linha, como a assimetria de informação entre o Estado e o setor privado em geral é grande e aquele agente deseja resguardar a livre concorrência e fomentá-la sempre que possível, retirando as barreiras e/ou alertando sobre os possíveis empecilhos, faço seis recomendações aos meus colegas reguladores e duas à SG, que independem da aprovação/reprovação dessa JV pelo Tribunal, quais sejam: À Anatel, recomendo reavaliar as regras concernentes à verticalização entre as TVs abertas líderes e as operadoras líderes. A regra, como norma geral, pode não trazer preocupações concorrenciais, mas quando se trata das líderes dos dois elos da cadeia produtiva pode acabar sendo uma relação anti-competitiva, por questões outras que não exatamente a participação societária. No caso específico, trata-se da líder em TV aberta, a TV Globo, e as líderes operadoras, a Sky e a Net.

Ou seja, apesar de ambos os casos estarem em total conformidade com os critérios da Anatel (Lei 12.485/11) e conquanto seja uma medida compreensível para as empresas de tamanho menor destes mesmos elos da cadeia produtiva (ou mesmo no caso da TV Globo com uma operadora pequena ou a Net e Sky com uma TV aberta pequena), seria mais pró-competitivo que nenhuma relação comercial existisse entre a emissora de TV aberta líder (TV Globo) e as duas operadoras líderes (Sky e Net); À Anatel, no âmbito do retransmission consent/must carry, recomendo elaborar uma lista de geradoras e retransmissoras, no estilo da que existe hoje para o sinal analógico determinada no Ato no 5.607 (podendo ser a mesma lista, talvez. Ver Anexo IV). Assim, se a negociação entre as TVs abertas e as operadoras não alcançar um consenso e se as TVs abertas obrigarem as operadoras a retransmitirem seus sinais, as operadoras saberão quais geradoras e retransmissoras terão que retransmitir os sinais digitais; À Anatel, no âmbito do retransmission consent/must carry, recomendo verificar se há tratamento isonômico e não-discriminatório[109] para a franja das operadoras (operadoras com market share menor do que 10%, por exemplo) e para os novos entrantes. Isto porque, na ausência de negociação entre as TVs abertas e as operadoras da franja, as TVs abertas podem optar por não retransmitirem seus sinais digitais, o que pode resultar na falência das operadoras e no consequente aumento da concentração das líderes.

Neste caso, uma possível solução a ser refletida seria, na ausência de negociação, permitir que o poder de decisão sobre a retransmissão do conteúdo da TV aberta se invertesse e passasse a estar com as operadoras e não com as TVs abertas; À Anatel/Ancine, recomendo rever os efeitos destes anos da regulação acerca da cobrança “isonômica e não-discriminatória dos preços” dos programadores de TV paga com as operadoras. Como é um mercado já regulado, uma análise ex post sobre seus efeitos competitivos pode ser feita. O importante é garantir que as regras e os parâmetros estejam estimulando a entrada de novas operadoras e o fortalecimento da franja, fazendo-a crescer. Especial atenção deve ser direcionada às franja-média (operadoras com market share entre 5% e 10%), franja-pequena (market share entre 1% e 4%) e franja-micro (market share menor do que 1%) que, pelo fato de possuírem um número de assinantes bem menor, acabam pagando às programadoras um preço unitário muito superior ao cobrado às líderes (Sky e Net), fazendo com que o preço final do pacote fique, assim, não competitivo com o das líderes, como bem destacado na análise realizada pela Anatel sobre este mercado[110]. Fala-se de uma ordem de grandeza de 6 a 10 milhões assinantes das líderes, em contraponto a 400 mil assinantes da franja-pequena ou de 4 mil assinantes da franja-micro.

Seria pertinente, assim, que o regulador avaliasse se não seria o caso de limitar a diferença de preço a ser cobrada pela programadora a grandes e pequenas operadoras, fomentando a rivalidade entre os diferentes tamanhos de operadoras na ponta final, que afeta diretamente o CF. À Anatel/Ancine, recomendo elaborar parâmetros pró-competitivos sobre o que venha a ser a cobrança “isonômica e não-discriminatória dos preços” dos sinais digitais, tal como está prevista no art. 32, §12 da Lei do SeAC (Anexo III). Na verdade, o que se quer é: discriminar o pequeno operador do grande, tratando “os diferentes de forma diferente”, o que pode aumentar o bem-estar social. Precificar de forma escalonada, por assinantes, por exemplo, apesar de ser economicamente compreensível, precisa de parâmetros para dar isonomia (i.e., equidade, paridade) entre as operadoras de tamanhos diferentes. Empresas com mais de 30% do mercado podem deter uma liderança que geram barreiras (de custo) com relação às que possuem menos de 10%, por exemplo. Neste sentido, é sempre bom lembrar que operadoras pequenas e os novos entrantes podem ter uma função disciplinadora de preços finais, caso a regulação no preço do insumo seja isonômica, além do papel de massificar a TV aberta por meio da TV paga nos rincões do país menos rentáveis. Talvez usar a sugestão acima (limitar diferença de preço) fosse interessante.

À Anatel/Ancine, recomendo – apesar de estar descrito na Lei do SeAC e na Nota da Ancine “TV aberta no Brasil: aspectos econômicos e estruturais” – comunicar à sociedade de forma mais clara o alcance regulatório de cada agência. Uma Portaria conjunta explicativa das duas agências poderia ser um veículo interessante, por exemplo. A percepção é de que pairam dúvidas sobre a abrangência de atuação de cada instituição, o que resulta em aumento no custo (de: oportunidade, tempo, dinheiro, etc.) dos agentes privados, não sabendo ao certo a quem recorrer sobre determinados aspectos regulatórios. À SG, recomendo averiguar se há venda em bundle do tipo “TV aberta e canais pagos” pela TV Globo às operadoras, como informaram as Requerentes (item 15, no SEI 0168670). Apesar da TV Globo ter dito que esta prática não ocorre (por isso não está sendo feita aqui uma acusação), tem fundamento a preocupação trazida pelas Requerentes. Entendo, inclusive, que a Anatel e o MinCom deveriam fazer parte do Processo, num esforço conjunto do Estado em prol do melhor funcionamento do mercado. Este tipo de bundle, porém, parece ser pró-competitivo quando feito pelas TVs abertas menores, como parece ser o caso da Band. Neste caso, a Band consegue que as operadoras carreguem seus canais de baixa audiência, as operadoras não pagam pela TV aberta e os CFs têm acesso a todos os canais pagos da Band, assim como ao canal da sua TV aberta.

Isto é, esta venda em pacote deste tipo parece aumentar o bem-estar social no caso da TV aberta ser relativamente pequena. No caso da TV aberta líder, porém, a venda deste tipo de pacote – se de fato houver – pode estar gerando exacerbado poder de mercado por parte do Grupo Globo e diminuição de bem-estar social; À SG, recomendo averiguar se há tratamento não-isonômico na relação entre os programadores de canais pagos e as pequenas operadoras (comparativamente ao tratamento dado aos grandes) com relação aos preços cobrados. Isto porque, um diferencial muito grande de preço em uma negociação baseada no volume de assinantes pode resultar em violação daquele princípio básico, ferindo a regra de proporcionalidade e gerando impactos negativos sobre a dinâmica da concorrência. É o que pode estar ocorrendo entre as líderes Sky e Net com respeito à franja-média, à franja-pequena e à franja-micro. A diferença pode alcançar mais de 100% para operadoras de 0,2% do mercado, o que pode não só prejudicar a concorrência, mas também o bem-estar do CF. A resposta da Anatel ao ofício encaminhado por este Gabinete corrobora esta recomendação[111]. 9. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento da operação e pela sua não aprovação tal como apresentada. É o voto. Brasília, 24 de fevereiro de 2016.

[assinatura eletrônica] CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira-Relatora --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Anexo I – Ofícios Encaminhados pelo Gabinete da Conselheira Cristiane A. J. Schmidt e Reuniões realizadas *Os ofícios concedendo dilação de prazo foram desconsiderados. Anexo II – Aspectos sobre JV Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors Issued by the Federal Trade Commission and the
U.S. Department of Justice April 2000 1.2 Overview of Analytical Framework (…) Página 3 - Agreements Challenged as Per Se Illegal. Agreements of a type that always or almost always tends to raise price or to reduce output are per se illegal. The Agencies challenge such agreements, once identified, as per se illegal. Types of agreements that have been held per se illegal include agreements among competitors to fix prices or output, rig bids, or share or divide markets by allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce. The courts conclusively presume such agreements, once identified, to be illegal, without inquiring into their claimed business purposes, anticompetitive harms, procompetitive benefits, or overall competitive effects. The Department of Justice prosecutes participants in hard-core cartel agreements criminally.

2.2 Potential Anticompetitive Harms (…) Página 6 – Competitor collaborations may harm competition and consumers by increasing the ability or incentive profitably to raise price above or reduce output, quality, service, or innovation below what likely would prevail in the absence of the relevant agreement. Such effects may arise through a variety of mechanisms. Among other things, agreements may limit independent decision making or combine the control of or financial interests in production, key assets, or decisions regarding price, output, or other competitively sensitive variables, or may otherwise reduce the participants’ ability or incentive to compete independently. 3.2 Agreements Challenged as Per Se Illegal (…) Página 9 – Before accepting a claim that an agreement is reasonably necessary to achieve procompetitive benefits from an integration of economic activity, the Agencies undertake a limited factual inquiry to evaluate the claim. Such an inquiry may reveal that efficiencies from an agreement that are possible in theory are not plausible in the context of the particular collaboration. Some claims – such as those premised on the notion that competition itself is unreasonable – are insufficient as a matter of law, and others may be implausible on their face. In any case, labeling an arrangement a “joint venture” will not protect what is merely a device to raise price or restrict output; the nature of the conduct, not its designation, is determinative.

ABA Section of Antitrust Law, Joint Ventures: Antitrust Analysis of Collaborations Among Competitors American Bar Association – 2006 Chapter II – Joint Ventures: What and Why Página 5 - “Global and innovation-based competition [continues] driving firms toward ever more complex collaborative agreements.” Firms enter into joint ventures for a multitude of pro- competitive reasons, such as to lower costs, provide economies of scale, increase production capacity, pool research and development resources, commercialize new products, facilitate entry into new markets, and so on. Of course, firms may enter into joint ventures for anticompetitive reasons as well. Among other things, a joint venture could be a ruse for a price-fixing conspiracy, curtail competition between significant competitors, facilitate collusion between the co-ventures, or control a third-party rival’s supply of a needed input. A. Definition (…) Página 7 - Because joint ventures are not mergers, “most collaborations preserve some form of competition among the participants.” Although this could be serve to reduce concerns that the joint venture will be anticompetitive, it also “may raise questions about whether participants have agreed to anticompetitive restraints on the remaining competition” or future potential competition. Consequently, any analysis of a proposed joint venture will require extensive inquiry into the collaborators, and the specific terms of the ventures agreement.

Anexo III – Lei do SEAC (grifos nossos) LEI Nº 12.485, DE 12 DE SETEMBRO DE 2011. Dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado; altera a Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, e as Leis nos 11.437, de 28 de dezembro de 2006, 5.070, de 7 de julho de 1966, 8.977, de 6 de janeiro de 1995, e 9.472, de 16 de julho de 1997; e dá outras providências. (...) CAPÍTULO VII - DA DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO PELAS PRESTADORAS DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações: I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão; (...) § 2o A cessão às distribuidoras das programações das geradoras de que trata o inciso I deste artigo será feita a título gratuito e obrigatório. (...) § 12.

A geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo. § 13. Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o § 12, a geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia digital seja distribuída gratuitamente na área de prestação do serviço de acesso condicionado, desde que a tecnologia de transmissão empregada pelo distribuidor e de recepção disponível pelo assinante assim o permitam, de acordo com critérios estabelecidos em regulamentação da Anatel. Anexo IV – Ato no 5607 de 27/09/2012 - Conjunto de 14 geradoras ou retransmissoras de radiodifusão Anexo V – Cronograma (Calendário) de Implementação da Anatel Anexo VI – Portaria nº 477, de 20/06/2014 (grifos nossos) O MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe confere o art.

87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, tendo em vista o disposto no Decreto nº 5.820, de 26 de junho de 2006, que dispõe sobre a implantação do Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre - SBTVD-T, e alterações posteriores, resolve: Art.1º Estabelecer, conforme artigo 10 do Decreto nº 5.820, de 2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 2013, o cronograma de transição da transmissão analógica dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão para o SBTVD-T, apresentado no Anexo. Art. 2º As entidades outorgadas para execução dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão poderão efetuar o desligamento do sinal analógico antes da data prevista no Anexo, desde que verificada a viabilidade técnica pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel. § 1º É desnecessária a análise da Anatel nos casos em que a entidade já tem par digital consignado e tal canal não esteja ocupado por nenhuma outra entidade. § 2º A entidade deverá informar ao Ministério das Comunicações a data do desligamento. Art. 3º Os canais utilizados para transmissão analógica serão devolvidos no momento do desligamento. Art. 4º O Ministério das Comunicações estabelecerá, em ato próprio, as premissas e condições necessárias para o desligamento, bem como os municípios afetados pelas localidades a serem desligadas. Art. 5º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

PAULO BERNARDO SILVA Anexo VII - Portaria nº 481, de 9/07/2014 (grifo nosso) O MINISTRO DE ESTADO DAS COMUNICAÇÕES, considerando o disposto no Decreto nº 5.820, de 29 de junho de 2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 29 de julho de 2013, segundo o qual o Ministério das Comunicações estabelecerá cronograma de transição da transmissão analógica dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão para o Sistema Brasileiro de Televisão Digital - SBTVD, com início em 1º de janeiro de 2015 e encerramento até 31 de dezembro de 2018; considerando o cronograma de desligamento do sinal analógico de televisão, estabelecido pela Portaria nº 477, de 22 de junho de 2014; considerando o disposto no art. 4º da Portaria nº 477, de 2014, segundo o qual o Ministério das Comunicações estabelecerá, em ato próprio, as premissas e condições necessárias para o desligamento, bem como os municípios afetados pelas localidades a serem desligadas; considerando a prática internacional de as entidades executoras de serviços de radiodifusão inserirem em suas respectivas programações avisos, tarjas e campanhas indicando a data do desligamento do sinal analógico; considerando as atribuições conferidas pelo art. 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, resolve: Art.

1º - É condição para o desligamento da transmissão analógica dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão, respeitado o prazo final estabelecido no Decreto nº 5.820, de 2006, alterado pelo Decreto nº 8.061, de 2013, que, pelo menos, noventa e três por cento dos domicílios do município que acessem o serviço livre, aberto e gratuito por transmissão terrestre, estejam aptos à recepção da televisão digital terrestre. Parágrafo único - As entidades outorgadas para execução dos serviços de radiodifusão de sons e imagens e de retransmissão de televisão informarão em sua programação a data de desligamento do sinal analógico e o canal de veiculação de sua programação digital, na forma e nos prazos estabelecidos em ato do Ministério das Comunicações, que será publicado até 30 de novembro de 2014, ouvido o Fórum Brasileiro de Televisão Digital. Anexo VIII – Ex Part Submission of the US DoJ to the FCC, in the Matter of 2010. Quadrennial Regulatory Review – Review of the Commission’s Broadcast Ownership Rules and Other Rules Adopted Pursuant to Section 202 of the Telecommunications Act of 1996, MB Docked no 09-182, 20/02/2013, p. 14-15. http://www.justice.gov/sites/defaut/files/legacy/2014/02/24/303880.pdf (grifos nossos) […] Under antitrust law, such competitor collaborations are analyzed under one of two analytical frameworks: the per se rule or the rule of reason.

Agreements among competitors that horizontally fix price, rig bids, or divide markets – if not reasonably necessary to achieve an “efficiency-enhancing integration of economic activity” – are challenged as per se illegal because they are “of a type that always or almost always tend to raise price or reduce output.” Other collaborations are analyzed under the rule of reason, which considers the overall likely effects of the collaboration on competition. Simply labeling an arrangement as a joint venture or claiming a theoretical efficiency that is not plausible in the context of a particular collaboration will not protect an anticompetitive arrangement. The cooperative agreements between broadcast stations highlighted in the Commission’s Notice may fit into either the per se or rule of reason category. The Department has challenged a number of JSA agreements that permit one station to determine the advertising prices charged by another competing station as per se illegal. To escape such per se treatment, it is not sufficient for joint activity to be merely coincident with some other efficiency-enhancing integration; rule of reason analysis is appropriate only where the joint activity is reasonably necessary to achieve efficiency-enhancing integration.

For example, an agreement between two television stations to share the cost and use of expensive infrastructure like a news helicopter might create benefits for consumers if, without the cooperation, neither station would have been able to afford its own helicopter and television viewers might be denied the benefit of the breaking news coverage supplied by the helicopter. Thus, joint purchase and operation of a helicopter is a kind of agreement that would ordinarily be subject to rule of reason analysis. However, if the two stations added to their helicopter-sharing agreement an agreement also to set advertising prices jointly – even those that are unrelated to the helicopter news segments – the advertising agreement would likely be deemed per se illegal because joint pricing is not reasonably necessary to realize the benefits of sharing the helicopter. Instead, to avoid being deemed per se illegal, activities such as joint advertising sales or joint retransmission negotiations would have to be shown to be reasonably necessary to some other efficiency enhancing combination of the operations of the stations. […] Anexo IX – Report and order and further notice of proposed rulemaking - In the Matter of Amendment of the Commission’s Rules Related to Retransmission Content, MB Docket no 10-71, 31/03/2014, pp. 02, 04-05, 08, 10-11, 76, 77 e 79.

https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-14-29A1.pdf (grifos nossos) […] In this Report and Order (“Order”), we revise our “retransmission consent” rules, which govern carriage negotiations between broadcast television stations and multichannel video programming distributors (“MVPDs”), to provide that joint negotiation by stations that are ranked among the top four stations in a market as measured by audience share (“Top Four” stations) and are not commonly owned constitutes a violation of the statutory duty to negotiate retransmission consent in good faith. […] We amend our rules to provide that it is a violation of the Section 325(b)(3)(C)(ii) duty to negotiate in good faith for a television broadcast station that is ranked among the top four stations as measured by audience share to negotiate retransmission consent jointly with another such station, if the stations are not commonly owned and serve the same geographic market (“joint negotiation”). […] We conclude that joint negotiation by same market, separately owned Top Four stations is not consistent with “competitive marketplace considerations” within the meaning of Section 325(b)(3)(C) because it eliminates price rivalry between and among stations that otherwise would compete directly for carriage on MVPD systems and the associated retransmission consent revenues.

Specifically, we find that joint negotiation gives such stations both the incentive and the ability to impose on MVPDs higher fees for retransmission consent than they otherwise could impose if the stations conducted negotiations for carriage of their signals independently.50 Because same market, Top Four stations are considered by an MVPD seeking carriage rights to be at least partial substitutes for one another, their joint negotiation prevents an MVPD from taking advantage of the competition or substitution between or among the stations to hold retransmission consent payments down. The record also demonstrates that joint negotiation enables Top Four stations to obtain higher retransmission consent fees because the threat of simultaneously losing the programming of the stations negotiating jointly gives those stations undue bargaining leverage in negotiations with MVPDs.53 This leverage is heightened because MVPDs may be prohibited from importing out-of-market broadcast stations carrying the same network programming as the broadcast stations at issue in the negotiations. […] DoJ has recognized that collaboration by competing broadcast stations could “harm competition by increasing the potential for firms to coordinate over price or other strategic dimensions, and/or by reducing incentives of firms to compete with one another.” […] Statement of Chairman Tom Wheeler Congress created the retransmission consent regime over 20 years ago.

Since that time, we have witnessed significant changes in the marketplace and been able to observe how the parties have operated in the process. The actions we take respond to what we have learned and facilitate the fair and effective completion of retransmission consent negotiations, to the ultimate benefit of consumers. Congress intended that retransmission consent agreements be negotiated by parties one-on-one. Increasingly, though, stations in local markets have banded together to negotiate for retransmission consent fees, even though they otherwise would compete against each other for those fees. Joint negotiations by the largest stations were shown in one study to raise prices to cable systems by around 20 to 40%. This puts upward pressure on the prices paid by consumers of subscription video services. The action we take to address joint negotiation by broadcasters will return retransmission consent to one-on-one negotiations as Congress intended, rather than many against one. This should benefit the consumer by removing the leverage of collusion to inappropriately drive up retransmission fees and with them consumer prices. The actions we take regarding joint negotiation are supported by basic economic principles and antitrust law. In light of the changes in the video marketplace since we adopted our network non-duplication and syndicated exclusivity rules, it is time for the Commission to undertake a comprehensive review of those exclusivity rules.

We need to determine whether these rules are still needed as a Commission mechanism for enforcing the private exclusivity agreements entered into between broadcasters and providers of programming. […] Statement of Commissioner Mignon L Clyburn I am pleased to support the Chairman on this Order, addressing the issue of joint retransmission negotiations. In 2011, the average bill for paid television was $86 per month. By 2015, the same average is expected to reach $123, reflecting an annual retail rate increase of about 6%. While consumer income and spending have remained relatively flat, and the inflation rate has risen only by 1.5%, cable companies claim programming costs are increasing by 10% per year – mostly due to retransmission consent negotiations. Although the amendments to the Act in 1992 gave broadcasters the ability to charge fees for content that is free over the airwaves, Section 325 states that broadcasters are prohibited from “failing to negotiate [retransmission consent] in good faith.” Many of the larger broadcast companies already own stations in a number of markets that do not compete with each other, and have more leverage to negotiate large retransmission fees. But when it comes to Top Four stations, separately owned, within the same market – essentially competitors – joint negotiation may violate the “good faith” clause.

When top broadcasters in the same market negotiate higher prices – or threaten to pull the plug – MVPDs, both large and small, basically have no choice. And where do those extra fees come from -- the consumer’s pocket? [...] Statement of Commissioner Ajit Pai When it comes to retransmission consent negotiations, I take counsel from two wise communications experts—Rob Base & DJ E-Z Rock—whose hit song reminds us, “It takes two to make a thing go right.” After carefully reviewing the record and meeting with numerous parties to this proceeding, I have concluded that good-faith retransmission-consent negotiations generally involve two parties: one multichannel video programming distributor (MVPD) and one broadcast company. Adding a third or fourth party to the mix raises troubling competitive concerns. Accordingly, I am pleased to support today’s item. The order states that the joint negotiation of retransmission consent agreements by separately-owned, top-four stations in the same market violates the statutory duty to negotiate in good faith. To be sure, such joint negotiations may bring some benefits. But given that retransmission consent negotiations usually occur only once every three years, the cost savings are at best intermittent and do not compare with the efficiencies produced by television stations sharing sales staff or other backroom operations. And in my judgment, the harms outweigh any such benefits.

The record indicates that joint negotiations may result in supra-competitive increases in retransmission-consent fees. This suggests that such conduct is collusive and could be a “contract, combination… or conspiracy, in restraint of trade” that is prohibited by the Sherman Act. The anti-competitive potential of joint negotiations here is only amplified by the regulatory context for video carriage, including the compulsory copyright license, network non-duplication rule, and syndicated exclusivity rule. […] [1] Na Nota Técnica da Ancine (n.º SEI 0155068), item 6 (Modelos de Negócios de TV aberta), pode-se obter os conceitos aqui expostos de forma bem detalhada. Além disso, essa agência produziu um documento intitulado “TV aberta no Brasil: aspectos econômicos e estruturais”, que pormenoriza as idiossincrasias brasileiras e que, também, define os termos aqui apresentados de maneira mais precisa. [2] Não sendo, assim, prestadoras de serviço em telecomunicação, mas, como o nome diz, empresas que ancilam, subsidiam, suplementam, neste caso, as prestadoras do serviço de telecomunicação. [3] Em 2014, dos 442 ACs, 413 foram aprovados sem restrição (93,4%), 20 foram aprovados com restrição (4,52%), 8 perderam objeto (1,81%) e 1 foi reprovado (0,23%). Em 2013, dos 100 casos, 50 (50%) foram aprovados sem restrição, 47 (47%) com restrição e 3 (3%) foram reprovados. [4] Newco também é o nome dado pela Band para a sua programadora de canais pagos.

[5] Citação 5.69 do item 5.1.9 da Análise nº 12/2016 da Anatel (nº SEI 0165922). [6] Anexo 03 do Formulário apresentado pelas Requerentes (n.º SEI 0133620), item 7.5. [7] O artigo 6o deste mesmo instrumento normativo determina que o Procedimento Sumário foi estabelecido apenas para os casos de menor potencial ofensivo à concorrência. [8] Além destas duas referências, há diversas outras sobre o assunto, como o Antitrust Analysis of Joint Ventures: an overview, de Gregory Werden, Antitrust Law Journal, vol. 66, no 3 (1998), pp. 70-135. As duas referências citadas no corpo do texto, sem embargo, são as usualmente mencionadas em textos sobre este assunto. [9] Sinais analógicos e digitais são tipos de sinais utilizados nos sistemas. Sinal analógico é contínuo e varia em função do tempo (formato senoidal), sendo a faixa de frequência (de rádio) bem maior e não tão confiável. Sinal digital é discreto (formato descontínuo) no tempo e em amplitude (formato), sendo a faixa de frequência (de rádio) bem menor e mais confiável. Passar do sistema analógico para o digital diminuirá, desse modo, os custos de armazenamento e tempo de processamento. Com esta mudança, o espaço da banda passa a ser otimizado e outros sinais podem usar o mesmo espaço – como o serviço móvel digital de quarta geração (4G) em 700 MHz, faixa de frequência hoje ocupada pela radiodifusão. [10] Por um lado, as TVs abertas têm várias geradoras e retransmissoras.

Por outro lado, pode haver inviabilidade técnica das operadoras, em especial das que possuem tecnologia Direct to Home (DTH), de retransmitirem os sinais de todas as geradoras e retransmissoras das TVs abertas. Para que a operadora possa cumprir com a obrigação de retransmitir os sinais analógicos das TV abertas, assim, a Anatel elaborou uma lista determinando quais seriam os 14 canais de TV aberta obrigatórios a serem retransmitidos pelas operadoras (cabeças de rede e retransmissoras), que constam no Ato da Anatel n.º 5.607 de 2012 (Anexo IV do Voto). [11] A Anatel descreve de forma mais detalhada o procedimento do swich-off e indica toda a legislação pertinente, ambos no item 5.1.11 da Análise nº 12/2016 (nº SEI 0165922). [12] Citação 5.87 do item 5.1.11 da Análise nº 12/2016 da Anatel (nº SEI no 0165922). [13] Algumas poucas regiões do país há impossibilidade técnica do alcance do sinal para a TV aberta. Apenas para se ter uma ordem de grandeza, trata-se no máximo de 2% dos domicílios, pois esta é a proporção de domicílios sem TV, de acordo com dados da Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios de 2013 (PNAD do IBGE). Parte destes 2% optou provavelmente por não ter uma TV em casa pelo fato de não ter acesso a qualquer tipo de sinal de TV. [14] Itens 5.22 e 5.23 do Informe 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922). [15] Item 5.1.9 da Análise nº 12/2016 da Anatel (nº SEI 0165922). [16] Item 5.19 a 5.21 do Informe 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922).

[17] Item 5.24 do Informe 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922). [18] Em sua manifestação como 3ª interessada no feito, Petição n.º SEI 0095671, em seu Recurso n.º SEI 0122651 e em sua Petição n.º SEI 0145979. [19] Parecer n.º 530/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, n.º SEI 0147824. [20] Em sua resposta n.º SEI 0134842. [21] Doc. 01 da Petição n.º SEI 0145979. [22] Parecer n.º 530/2015/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU, n.º SEI 0147824. [23] A Ancine e a Anatel descrevem de forma mais detalhada esta cadeia produtiva nos seguintes documentos, respectivamente: Nota Técnica n° 01/2016 (nº SEI 0155068) e Informe nº361/2015 (nº SEI 0165922). [24] Indústria do conteúdo não-linear (pode ser via Internet) é aquela que permite que o CF pare de ver o seu programa para vê-lo depois, por exemplo. Não há uma programação linear, no sentido de que, se o CF não vir determinado conteúdo no horário pré-determinado, ele não pode ver mais. A indústria não linear é “on demand”, como ocorre quando se tem a Netflix, por exemplo. Ainda não é possível afirmar que esta indústria é um substituto com grau elevado com relação à operadora de TV por assinatura, mas esta parece ser a tendência. [25] Na resposta ao ofício n.º SEI 0146334, a Band entendeu que o ofício encaminhado por este Gabinete era endereçado à Newco Programadora, que faz parte do Grupo Band. Depois dos devidos esclarecimentos, houve diversas tentativas infrutíferas de contato (e-mails e telefônicos) com o Vice-Presidente Executivo (Sr.

Marcelo Meira) e com o Diretor de Marketing e Relações com Afiliadas (Sr. Newton Suzuki). Mesmo tendo marcado uma reunião para a semana do dia 02/02/2016, a empresa desmarcou e não procurou mais aquele Gabinete. A conclusão deste texto baseou-se, assim, em conversas feitas em reuniões com os demais interessados e com as Requerentes. A Band tem quatro canais pagos, quais sejam: Arte 1, Band News, Band Sports e Band Sports HD. [26] Não cabe neste Voto tratar do assunto sobre venda em bundle “canal da TV aberta mais canais pagos desta mesma emissora”. No entanto, vale comentar que como a Band tem apenas quatro canais pagos e não é líder em TV aberta, sua negociação/venda em bundle (do tipo TV aberta mais canais pagos) tem probabilidade baixa de trazer dano ao mercado. Se esta prática estiver sendo feita pela líder Globo, como indicam as Requerentes (SEI no 0168670, item 15), sem embargo, haveria problema. Pelo fato da Globo ser líder em TV aberta e ter ao redor de 39 canais pagos, a venda em pacote (TV aberta + canais pagos) pode gerar uma negociação bastante assimétrica e não isonômica. [27] Como se vê no voto do Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo no AC n.º 08012.002417/2010-60 (n.º SEI 0045831, pág. 72), no Parecer da SEAE no AC n.º 08012.005864/2000-07 (http://www.Cade.gov.br/plenario/Sessao_381/Pareceres/ParecerSeae-2000-08012-005864-ESPNdoBrasilLtda-GlobosatLtda.pdf, pág. 16), ou até mesmo do Parecer da SG referente à operação em análise (n.º SEI 0115549).

[28] Em resposta ao ofício nº 6862/2015/CADE (nº SEI 0155068). [29] De acordo, também, com o entendimento das Requerentes. Fonte: Formulário Não-Sumário, SEI n.º 0133620. [30] O tema “fornecimento de qualidade” ao mercado é tratado por J. Tirole, Industrial Organization, capítulo 2. Ele discute este tema sob a ótica de mercados centralizados (monopólios) e descentralizados (mais competitivos) e conclui que, em mercados mais competitivos, o resultado depende da comparação da avaliação da média dos consumidores vis-à-vis a do consumidor marginal. Se este for mais inculto do que a média, a “qualidade” tende a diminuir. Caso contrário, tende a aumentar. No caso do Brasil, por exemplo, há quem pense que houve uma piora na “qualidade” da oferta das artes (música, dança, teatro, literatura, etc.) de forma geral. Numa análise pitoresca, Luis Antônio Giron (O Valor Econômico, 05/02/2016, Eu&Fim de Semana, página 27) faz uma análise de Wesley Safadão, que – apesar do sobrenome, estilo de música e letra das músicas peculiares – tem tido enorme sucesso de audiência no Brasil. [31] Segundo as Requerentes, em Petição n.º SEI 0109142, pág. 9, e em Formulário n.º SEI 0079631, pág. 39. [32] Segundo informações obtidas dos sítios eletrônicos das Operadoras: Sky tem pacote básico por R$ 39,90, Net por R$ 39,90, TV Alphaville por R$ 52,90, Nossa TV por R$ 44,97, Vivo TV por R$ 29,90, OI TV por R$ 39,90, e GVT por R$ 69,90. [33] Segundo pesquisa feita pela ABTA (2014), n.º SEI 0102149, pp.

23-25, a primeira razão para se ter um pacote de TV paga é a diversidade (pois os canais pagos são complementares aos da TV aberta). A segunda razão é pelo sinal, pois o analógico tem qualidade insatisfatória. [34] Segundo respostas a ofício das empresas GVT (no SEI 0150075), NET/CLARO (no SEI 0146194), SKY (no SEI 0146643). A NeoTV, a Oi (no SEI 0144016) e outras da franja devem atuar regionalmente. [35] Dos cerca de 200 associados, somente 4 responderam o que acham sobre a operação em tela e, destes, somente 2 foram contra. Fonte: e-mail de Sandra Martinelli, presidente executiva da ABA, dia 09 de dezembro de 2015 (Petição n.º SEI 0154963). [36] Portaria Conjunta SEAE/SDE n.º 50, de 1o de agosto de 2001. Observa-se que o Guia, assim como o próprio nome sugere, não se constitui em uma “camisa de força” para analisar um ato de concentração econômica. Nunca foi assim e não deve ser jamais interpretado desta forma. Deve-se entendê-lo, por sua vez, como um instrumento balizador para que as análises sigam uma ordem lógica, um fluxo natural sobre a evolução do estudo em questão. Por exemplo, não faz sentido falar de participação de mercado de um mercado o qual não foi definido. Pelo fato do Guia não constituir uma “amarra”, haverá tópicos adicionais no item “probabilidade”. [37] Segundo o Guia Americano, em resumo, os parâmetros Herfindahl-Hirchman Index são os seguintes: (a) Mercados desconcentrados: HHI abaixo de 1.500 pontos; (b) Mercados moderadamente concentrados:

HHI entre 1500 e 2500 pontos e aumento do HHI > 100 pontos e (c) Mercados altamente concentrados: HHI acima de 2500 pontos e aumento no HHI entre 100 e 200 pontos. Se o HHI for maior do que 2.500 pontos e o aumento no HHI sobrepassar os 200 pontos, a concentração é preocupante, pois o poder de mercado das empresas ficou muito concentrado. [38] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [39] Na linguagem do Guia, “a entrada é provável quando as escalas mínimas viáveis são inferiores às oportunidades de venda no mercado a preços pré-concentração”. [40]ABERT - Raio X da Radiodifusão Brasileira – Tudo o que você precisa saber sobre rádio e televisão: licenças, outorgas, taxa de penetração, receitas, audiências e receptores. Maio 2015. Disponível em: <http://www.abert.org.br/web/index.php/bibliotecas/2013-05-22-13-32-13/category/pesquisas-sobre-o-setor-de-radiodifusao>. Acessado em 14/12/2015. [41] Cabe mencionar que a MTV Brasil – que atualmente tem a grade quase totalmente preenchida por conteúdo produzido pela Igreja Mundial do Poder de Deus – foi vendida (outorga de concessão de TV aberta) em dezembro de 2013 pelo Grupo Abril para o Grupo Spring. A venda, no entanto, foi considerada ilegal pelo Ministério Público Federal, que ajuizou, em abril de 2015, ação cautelar preparatória, com pedido de liminar, contra a Abril Radiodifusão S.A.

(Processo n.º 0006235-69.2015.4.03.6100 – Justiça Federal de Primeiro Grau, 6ª Vara de São Paulo), dado que a transação afrontaria a Lei nº 4.117/62 e o Decreto nº 52.795/63, que vedam a cessão do direito de uso da outorga a terceiros, cabendo exclusivamente ao concessionário a transmissão da programação. [42] Afirmação feita pelas Requerentes (Petição n.º SEI 0133620) e corroborada por todos os demais players. [43] Nos PNO’s é que são contempladas as oportunidades de novas outorgas em cada um dos serviços de radiodifusão. Com base nesse documento, os procedimentos licitatórios para a outorga dos serviços de radiodifusão de TV são realizados em um determinado ano. O último PNO publicado ainda está vigente, pois se refere ao biênio 2015/2016. [44] Margaret Thatcher foi primeira ministra do Reino Unido de 1979 a 1990 e John Major seu sucessor, ambos conservadores. Ela (seguida de seu sucessor), dentre outas políticas econômicas, desregulamentou o setor financeiro, flexibilizou o mercado de trabalho, deu início a um extenso programa de privatizações em diversos setores de infraestrutura (como gás, eletricidade, telecomunicação, água e ferrovia) e criou, por isso, diversas agências reguladoras. Nos EUA este tema também veio a tona nos anos 80. O julgamento do caso MCI Communications vs AT&T [708 F.2d 1081, 1132 (7th Circuit), cert. Denied, 464 US 891, 1983] foi certamente um grande marco.

Este “receituário”, dito por alguns como neoliberal, foi seguido em parte por alguns países latino-americanos, em especial no tocante às privatizações nos anos 80/90. [45] Em inglês, chama-se mercado a montante de upstream e mercado a jusante de downstream. [46] O Voto de Carlos Ragazzo referente ao PA no 08012.002692/2002-73 tem um ótimo exemplo no mercado de gás, em que a Petrobras (acionista do gasoduto da Gasbol, TBG) estava sendo acusada de fechar mercado para os seus concorrentes na venda de gás, para as empresas BG e Enersil. [47] Seguem três boas referências no assunto, a saber: (1) SHAPIRO, Carl and VARIAN, Hal R., Information Rules: A Strategic Guide to the Network Economy. 1998; (2) SHY, Oz. The Economics of Network Industries. 2001; e (3) BESANKO, D. and DRANOVE, D. The Economics of Network Industries. 2012. [48] Há diversas referências bibliográficas sobre este assunto. Cito aqui alguns bons artigos para aqueles que desejam explorar mais sobre o tema: (1) ROCHET, J.; TIROLE, J. (2004). Two-Sided Markets: An Overview. IDEI, University of Toulouse, 2004; (2) ROCHET, J.; TIROLE, J. (2004). Defining Two Sided Markets. IDEI, University of Toulouse, 2004; (3) ROSON, R. (2005). Two-Sided Markets: A Tentative Survey. Review of Network Economics, v. 4, n. 2, p. 142-160, 2005; (4); EVANS, David; SCHMALENSEE, Richard (2005). The industrial organization of markets with two-sided platforms, National Bureau of Economic Research, Cambridge, MA, No. 11603, September, 2005;

(5) EVANS, David; SCHMALENSEE, Richard (2002). The Antitrust Economics of Two-Sided Markets. Coase-Sandor Working Paper Series in Law and Economics, Coase-Sandor Institute for Law and Economics. [49] Segundo respostas a ofício n.º SEI 0134842, n.º SEI 0133430 e n.º SEI 0145923, respectivamente. [50] As pessoas cadastradas no “Cadastro Único” – aquelas que recebem Bolsa Família, Renda Cidadã e Minha Casa Minha Vida – têm recebido do governo conversores para facilitar o acesso deles à TV por radiodifusão com sinal digital. [51] Esse custo foi relativamente elevado no passado, mas atualmente já não é mais. Não só porque as TVs já vêm com decodificadores instalados, mas também porque os conversores são relativamente baratos, entre R$90 e R$140 reais (conforme informações disponíveis em uma reportagem publicada pelo site G1, em 2014. Disponível em http://g1.globo.com/jornal-hoje/noticia/2014/11/saiba-como-funciona-tv-digital.html. Acesso em 16/02/2016). Vale lembrar que, atualmente os sinais digitais são captados pelos aparelhos de TV, que têm decodificadores digitais próprios e antena de Ultra High Frequency (UHF), resolvendo a qualidade do sinal e deixando-o parecido com o sinal via cabo. Antes as antenas eram de Very High Frequency (VHF), inferiores na captação do sinal. [52] Conforme duas matérias publicadas na Folha de S Paulo, A14, 16/02/16 (“Desligamento da TV analógica começa hoje”) e no Estadão, pag.

B10, 16/02/16 (“Rio Verde começa a desligar sinal analógico”), fica evidente que o governo tem feito imenso empenho para cumprir com o cronograma de digitalização. Em Rio Verde, até o dia 29/02/16 os sinais analógicos das TVs abertas de maior audiência (Globo, SBT, Band e Record) serão desligados. Ou seja, o cronograma do governo começa a ser implementado, ainda que com muito pouco atraso. [53] Este item é uma resposta ao Parecer LCA no SEI 0167171. [54] Item 5.24 do Informe 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922). [55] Acesso à Internet e à Televisão e Posse de Telefone Móvel Celular para Uso Pessoal - 2013. PNAD, IBGE. Pág. 27. [56] Disponível em: http://www.abert.org.br/web/index.php/notmenu/item/23952-54-5-dos-domicilios-brasileiros-tem-apenas-tv-de-tubo-aponta-ibge. Acesso em 17/02/2016. [57] Página 20 do Parecer da LCA. [58] Petição ABTA (nº SEI 0168670) [59] Página 15 do Parecer da LCA. [60] Acesso à Internet e à Televisão e Posse de Telefone Móvel Celular para Uso Pessoal - 2013. PNAD, IBGE. [61] Acesso à Internet e à Televisão e Posse de Telefone Móvel Celular para Uso Pessoal - 2013. PNAD, IBGE. [62] Ex Part Submission of the US DoJ to the FCC, in the Matter of 2010. Quadrennial Regulatory Review – Review of the Commission’s Broadcast Ownership Rules and Other Rules Adopted Pursuant to Section 202 of the Telecommunications Act of 1996, MB Docked no 09-182, 20/02/2013, p. 14-15. http://www.justice.gov/sites/defaut/files/legacy/2014/02/24/303880.pdf.

(Anexo VIII) [63] Report and order and further notice of proposed rulemaking - In the Matter of Amendment of the Commission’s Rules Related to Retransmission Content, MB Docket no 10-71, 31/03/2014, p. 02, 04-05, 08, 76, 77 e 79. https://apps.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-14-29A1.pdf (Anexo IX). [64] Petição das Requerentes (nº SEI 0155650). [65] O Globo, 24/01/2016, sob o título de “Consumo de TV pela internet dobra em 2015”. [66] Anexo 03 do Formulário apresentado pelas Requerentes – n.º SEI 0133650 [67] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [68] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [69] Item 5.24 do Informe 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922). [70] Item 5.1.10 da Análise nº 12/2016 da Anatel (nº SEI 0165922). [71] Citações 5.79 e 5.80 do item 5.1.10 da Análise nº 12/2016 da Anatel (nº SEI 0165922). [72] Ressalte-se que o pacote básico supramencionado – ocasionalmente chamado de pacote “lifeline” por diversos agentes desse mercado – é de oferecimento obrigatório por parte de todas as Operadoras aos assinantes, por força do art. 49, §§1º e 2º, da Resolução n.º 581/2012, e do inciso VI do art. 33 da Lei n.º 12.485/2011. Ainda segundo tais dispositivos legais, o pacote básico, disponibilizado pela Operadora de forma onerosa, seria composto apenas pelos Canais de Programação de Distribuição Obrigatória (listados no art. 52 da citada Resolução, lista essa idêntica àquela disponível no art. 32 da referida lei) e incluiria os sinais analógicos dos canais de TV aberta.

[73] Item 5.81 do Informe nº 361/2015 da Anatel (nº SEI 0165922). [74] A Lei do SeAC define o que é um “pacote de canais” (bundle). Fica evidente que há uma exclusão dos canais obrigatórios, como os das TVs abertas, e que o dito bundle refere-se aos canais pagos. De fato, pelo Art. 2º ... “Para os efeitos desta Lei, considera-se: (...) XVI - Pacote: agrupamento de canais de programação ofertados pelas empacotadoras às distribuidoras, e por estas aos assinantes, excluídos os canais de distribuição obrigatória de que trata o art. 32; ” (grifo nosso). [75] Petições referentes às respostas aos ofícios 4.658/2015 (nº SEI 0105801), 4313/2015 (nº SEI 0102776) e 6079/2105 (nº SEI 0137186). [76] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [77] Primeiro preocupa-se com o bem-estar do CF. Depois, se não houver perda, preocupa-se com o bem-estar social total. Dentre outras citações que exploram esta ideia, que inclui o Guia Seae/Sde, está o artigo de PIONNER, H. e CANEDO-PINHEIRO, M. (2005) Concentrações verticais e poder de compra em atos de concentração horizontal em SEROA, R. E FIUZA, E. Métodos quantitativos em defesa da concorrência. Ipea (2006). Cap. 5. P.463-578. [78] OCDE. Comitê de Concorrência. Enhancing beneficial competition in the health professions, 2006. [79] AZEVEDO, P. e ALMEIDA, S. (2009). Poder compensatório: coordenação horizontal na defesa da concorrência. Estudos Econômicos, v. 39 no 4, São Paulo. Oct/Dec.

[80] No Horizontal merger guidelines dos EUA de Agosto de 2010, as citações sobre o tema podem ser encontradas sobretudo nos itens 8 e 12. No Antitrust guidelines for collaborations among competitors dos EUA de abril de 2000, o tema pode ser encontrado também na página 14 (bying collaboration). Na Europa, por sua vez, também há dois documentos. O Guidelines on the applicability of article 101º of the EC treaty to horizontal cooperation agreements de 2011, que menciona ditas preocupações nos capítulos 5 e 6, podendo, às vezes permitir condenação per se (parágrafos 45 e 209, subcapítulos 5.3.2 e 6.3.2), e o guidelines on the assessment of horizontal mergers under the council regulation on the control of concentrations between undertakings de 2004 (tópico V, parágrafos 64 a 67). [81] No caso de condenação per se pelos EUA, as autoridades antitruste norte-americanas ou não vislumbram qualquer eficiência neste tipo de poder compensatório ou, embora essas reconheçam que possa existir em tese algum ganho no bem-estar do CF, na prática, este benefício é tão improvável que ocorra, que – por pragmatismo e uso eficiente dos recursos escassos do DOJ e do FTC – aquelas optem pela condenação prima facie desses casos.

Conquanto possa haver outras explicações para o fato da tese do poder compensatório ser em geral per se, é descartada a falta de capacidade técnica ou de desconhecimento da teoria econômica destas autoridades, que são benchmarks para as demais autoridades da concorrência no mundo. [82] DOBSON, P.W. and WATERSON, M. (1997). Countervailing power and consumer prices. Economic Journal 107, 418-430. [83] VON UNGERNO-STERNBERG, T. (1996). Countervailing power revisited. International Journal of Industrial Organization 14: 507-520. [84] CHEN, Z. (2003). Dominant retailers and the countervailing power hypothesis. RAND Journal of Economics 34, 612-625. [85] IOZZI, Alberto and VALLETTI, Tommaso. (2014) Vertical Bargaining and Countervailing Power. American Economic Journal: MIcroeconomics, 6 (3): 106-135. [86] Para pesquisas futuras, sugiro ver as seis situações canônicas analisadas no texto de DOBSON, P.W. and WATERSON, M., CHU, A. (1998) The welfare consequences of the exercise of buyer power. Research paper prepared for the Office of Fair Trading. [87] Na ausência de falhas de mercado tais como: informação assimétrica, mercados incompletos, externalidade, etc., há diversos livros básicos e outros mais sofisticados sobre este tema. Dos básicos, pode-se citar três: (1) NICHOLSON, W. Microeconomic Theory, 7a edição, 1998 (capítulo 21); (2) VARIAN, Hal R. Microeconomia, princípios básicos, 5a edição, Campus, 2000 (capítulo 26); (3) PINDYCK, R. e RUBINFELD, D.

Microeconomia, 4a edição, Makron, 1999 (capítulo 10). Um livro mais sofisticado é o de TIROLE, J. (1988) The Theory of Industrial Organization (capítulo 4, item 4.2). Ainda sobre este assunto, pode-se citar HENDRICKS, K. and McFEE, R. P. (2006) A theory of bilateral oligopoly. University of Texas at Austin, Working Paper. [88] Não é do interesse deste texto encontrar o equilíbrio do mercado (preço e quantidade). Pretende-se apenas entender que, dada uma determinada barganha entre os agentes (como por exemplo aquela que ocorre na feira do bairro entre a feirante e o dono-de-casa na compra de tomate), o preço estará dentro de dois limites: o preço máximo desejado a receber pelo monopolista (no caso, a feirante) e o preço mínimo desejado a pagar pelo monopsonista (no caso o dono-de-casa) e a quantidade vai depender do modelo usado e das hipóteses feitas. Se fosse do interesse identificar o equilíbrio, seria necessário determinar as curvas de oferta e demanda dos mercados de insumo e do produto/serviço final, além de ter que definir o tipo de jogo que estes agentes estariam praticando. [89] SNYDER, C. m. (2005). Countervailing Power. Contribution to the New Palgrave Dictionary. Professor of Economics, George Washington University. Neste texto, há diversas referências bibliográficas sobre o tema. [90] GALBRAITH, J.K. (1952). American Capitalism: the concept of countervailing power. Boston, MA: Houghton Miffin. Ainda, GALBRAITH, J.K. (1954). Countervailing power.

The American Economic Review v. 44, no 2. [91] Na época de Galbraith – anos 50 – suas preocupações eram focadas no que se passava nas relações dentro de uma indústria. Embora tenha sido uma contribuição extremamente importante para dar início ao tema poder compensatório, atualmente, no mundo, o setor de serviços passou a ser muito mais relevante, para qualquer economia. Portanto, a sua leitura precisa ser feita com essa cautela adicional. [92] WHITNEY, S. (1953). Erros in the concept of countervailing power. The Journal of Business of University of Chicago, v. 26. No. 4 238-253, Oct. [93] STIGLER, Geroge J. (1954). The economist plays with blocs, American Economic Review Papers and Porceeding. 44(2):pp. 7-14 [94] ADAMS, Walter. (1953). Competition, monopoly and countervailing power. Quarterly journal of economics, 67 (4): 469-492. Ainda, ADAMS, W. (1987). Countervailing power. In: EATWELL, J.; MILGATE, M.; NEWMAN, P. (eds.): The New Palgrave: a dictionary of economics. London: Macmillan. [95] Resumidamente, Azevedo e Almeida (2009) não abordam o poder compensatório na compra e fazem comparações no caso do poder compensatório na venda. No caso (1b) deste Voto, esses autores fazem duas comparações (que no texto deles seriam as comparações entre os casos 1 e 3.1, e 1 e 3.2). No caso 1-3.1 a barganha é não-cooperativa e no caso 1-3.2 a barganha é cooperativa. Na primeira comparação deles, os autores alcançam o resultado do duplo mark-up (tal como ocorre aqui).

Já na segunda comparação, com a barganha coordenada, o bem-estar do consumidor aumenta, tal como prevê a teoria econômica apontada nos resultados clássicos da microeconomia, pois um dos mark-ups é eliminado, além da ineficiência do poder de monopsônio. Sendo possível considerar a hipótese da verticalização, este resultado seria o melhor de todos. Além destes dois resultados, na primeira comparação eles também concluem que, quanto mais sensível for a demanda pelo bem final vis-à-vis à oferta, o agente poderia diminuir um pouco o preço para abocanhar uma fatia grande da demanda, mesmo tendo aumento de custo. Esta hipótese, porém, é contestável na prática, uma vez que um monopolista se defronta em geral com uma demanda pouco elástica. Por isso, neste Voto a hipótese implícita é a tradicional: que a demanda é mais inelástica do que a oferta, resultando na dupla margem, no caso de haver poder compensatório na venda, em que a barganha bilateral é não-coordenada. [96] A teoria da “barganha não-cooperativa”, em particular, iniciou-se com o modelo de ofertas alternadas de Rubinstein num horizonte infinito (RUBINSTEIN, Ariel (1982). “Perfect Equilibrium in a Bargaining Model”), quando o jogo continua até um dos jogadores aceitar a oferta do outro. A teoria dos jogos é rica nestas diferentes modelagens. Vale comentar, no entanto, que, maximizar conjuntamente o lucro não implica em aumento do bem estar social, em especial do CF (DOBSON, P.W. and WATERSON, M., CHU, A. (1998), pag.

18, item 5.5). [97] Dependendo da maneira com que se modela a barganha, o preço pode até não se alterar. Ver, por exemplo, GAN, J. (2007) Concentration-Based Merger Tests and Vertical Market Structure. Journal of Law and Economics, vol. 50 (November). Aqui, na verdade, busca-se apenas saber, no caso do preço ter que se mover, qual é a sua direção mais provável. [98] Há que comparar as elasticidades de demanda e oferta pelo bem final. Se a demanda for muito elástica no mercado do produto final, a firma no mercado a jusante é uma price taker. Uma das condições para que se verifique queda na quantidade demandada do produto final é que a elasticidade da oferta seja maior do que a da demanda, o que é uma hipótese plausível no caso da firma a jusante ser monopolista. Um monopolista não se defronta, em geral, com uma curva de demanda muito elástica. Se não, não seria um monopolista. [99] Fazendo uma analogia tosca no campo macroeconômico, é o que tem ocorrido com a indústria de transformação no Brasil. Sofre com o elevado “custo-Brasil” (infraestrutura precária, impostos elevados, burocracia complexa, educação baixa, etc.) vis-à-vis os seus concorrentes e não consegue repassar dito custo para o preço do produto final, devido à concorrência externa. Não por menos esta indústria vem perdendo espaço na composição do PIB para serviços em termos percentuais.

[100] Almeida (2009) argumenta que, se a elasticidade demanda pelo bem final foi alta, maior do que a da oferta, o bem-estar social pode aumentar, pois o monopolista a jusante aumentará a oferta do bem final. [ALMEIDA, S. (2009). Poder Compensatório e Política de Defesa da Concorrência: referencial geral e aplicação ao mercado de saúde suplementar brasileiro. 240 f. Tese (Doutorado) - Curso de Economia, FGV, São Paulo.]. Dobson (1998) também reconhece a possibilidade de aumento da quantidade produzida, mas não explora esses efeitos, por entender, provavelmente, que é um caso atípico. [101] HORN, Henrick, and WOLINSKY, Asher (1998) Bilateral Monopolies and Incentives form for Merger. RAND Jounal of Economics 19 (3): 408-19. [102] Assim como no caso anterior, há que comparar as elasticidades de demanda e oferta pelo bem final. Se a demanda for muito elástica no mercado do produto final, a firma no mercado a jusante é uma price taker. Uma das condições para que se verifique aumento na quantidade demandada do produto final e do insumo é que a elasticidade da oferta seja maior do que a da demanda, o que é uma hipótese plausível no caso da firma a jusante ser monopolista. (Gaynor M and Vogt, W. Antitrust and competitive in healthcare markets (1999), NBER Working paper no 7112). [103] Iozzi and Valletti (2014) mostram que, dependendo das hipóteses feitas, os preços podem não diminuir.

Os parâmetros do mercado são fundamentais, de como é a competição no mercado a jusante e de como se modela a “outside option”. [104] Como a presente operação trata de uma JV na qual as partes permanecem “independentes”, não cabem remédios estruturais. [105] Para maiores detalhes sobre a ineficiência dos remédios comportamentais, vide Motta, Massimo e Salgado, Lucia Helena, Política de Concorrência: Teoria e prática e sua aplicação no Brasil, 2015. [106] Vide matéria jornalística “Globo fatura quase “três Record” por ano só com TV paga” do site UOL do dia 11/02/2016, sobre o enorme faturamento da Globosat (R$6 bilhões), o 2º maior do Grupo Globo. [107] Vide matérias jornalísticas: “Serviços como Netflix começam a afetar TV no mundo, diz estudo” da Folha de São Paulo do dia 13/02/2016 e “O futuro da televisão segundo o Google” do Estadão do dia 13/02/2016. [108] Portaria nº 6.750 do MinCom, de 11 de janeiro de 2016. [109] Apenas como uma peculiar observação para reflexão. Economistas e advogados entendem que deve-se “tratar os desiguais de forma desigual”. Para um advogado, porém, este fato é compreendido como a necessidade de “dar tratamento não-discriminatório” entre os players. Já para um economista o contrário pode ser entendido. De certo, a forma de cobrança hoje feita, que é uma forma não-linear com descontos por volume, discrimina o preço pago pelo tamanho do operador, justamente por compreender que “os desiguais precisam ser tratados de forma desigual”.

Este tipo de precificação faz parte, dentro da literatura econômica, do que se chama de discriminação de preço de segundo grau. Como o que se deseja é dar “tratamento isonômico entre os players”, no sentido de “tratar os desiguais de forma desigual”, talvez a linguagem que pudesse agradar aos economistas e advogados (law and economics) seria que o formato de precificação devesse “dar tratamento isonômico entre os players”, sem explicitar se haverá discriminação ou não. [110] Citações 5.79 e 5.80 do item 5.1.10 da Análise nº 12/2016 da Anatel (nº SEI 0165922). [111] Item 5.1.8 da Análise 12/2016 da Anatel (nº SEI 0165922), em que é comentado que houve um estudo pela Algar apontando os custos com programação em relação à receita líquida e seu percentual.