Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

:: SEI / CADE - 0203582 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): Procuradoria da República em Campinas- MPF/SP, Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C LTDA. - ONCOCAMP, Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda. - IOC, Instituto do Radium de Campinas Ltda., Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda. - OCC, Ancologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda. Advogados: Paulo Henrique Fantoni, Luciana Fontoura de Moura e Fabíola Pace e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Cartel. Mercado de prestação de serviços médicos oncológicos no Município de Campinas. Poder de Mercado. Pareceres da Superintendência-Geral, da ProCADE e do MPF pela condenação. Condenação. Aplicação de multa. Determinação de publicação de extrato da decisão. Do Processo Administrativo Trata-se de suposta conduta de cartel realizada pelas clínicas de oncologia representadas, que teriam negociado em conjunto com a Unimed e, não obtendo êxito na negociação, teriam feito um descredenciamento de forma coordenada. As Representadas são ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda. (“ONCOCAMP”); IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda. (“IOC”); Instituto do Radium de Campinas Ltda. (“Radium”); OCC Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda. (“OCC”); Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda (“OHC”).

O despacho instaurador é datado de 10/05/12, enquadrando a conduta nos incisos I, II, IV, V e X do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art. 20, da Lei 8.884/94, correspondentes aos artigos 36, I, II e IV e § 3º, I, II, III, IV e VIII da Lei 12.529/11. Dos Pareceres Da Superintendência-Geral (SEI 0138078) Após tecer considerações sobre a conduta e sobre o setor, a Superintendência-Geral (“SG”) definiu o mercado relevante como sendo de prestação de serviços médicos na especialidade de oncologia no município de Campinas/SP. Nesse mercado, as Representadas deteriam elevado poder de mercado, com as indicações no sentido de que essa participação seria superior a 80% do mercado. Ressaltou ainda que: Ademais, verifica-se que, apesar da expressiva participação de mercado da Unimed nesse município, nenhuma das clínicas Representadas foi inviabilizada economicamente sem a credenciamento à Unimed. Nesse sentido, todas as clínicas se manifestam no sentido de que permanecem em funcionamento, tendo adotadas diversas estratégias, tais como atendimento a outros convênios aos quais já eram credenciadas, credenciamento com outros convênios[81], investimentos e captação de novos clientes[82]. Ademais, verificou-se que todas as clínicas permanecem atendendo outros convênios. Esse é o caso, por exemplo, do Instituto do Radium, que atende a 74 convênios, conforme informado em petição de fls. 2026 a 2029 e da clínica Oncocamp, que atendia a 27 convênios no ano de 2014.

Ao final, a SG concluiu que as Representadas incorreram em infração concorrencial, tendo perpetrado as seguintes condutas: Negociação conjunta – Ao se reunirem para, coletivamente, negociar termos e condições contratuais, as clínicas representadas formaram um bloco único para atuar junto à Unimed na negociação dos valores de retribuição de medicamentos. Essa prática, se bem sucedida, teria como efeito impedir a redução de custos da contratante, através da imposição de preço superior ao nível competitivo; e Descredenciamento conjunto – Ao não obter êxito na negociação conjunta intentada, as clínicas rescindiram unilateralmente seus contratos com a Unimed, em massa, conforme demonstram as provas carreadas aos autos. Tal prática constituiu boicote à Unimed, com vistas a pressioná-la a manter a sistemática de remuneração de medicamentos anteriormente adotada, o que representaria um sobrepreço no valor dos medicamentos. Com isso, recomendou a condenação das Representadas, nos seguintes termos: Com base em todo o exposto, conclui-se que as Representadas incorreram nos artigos 20, incisos I e IV c/c artigo 21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes, aos incisos I e IV do art. 36 c/c §3º incisos I, II da Lei 12.529/2011, Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art.

156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda; IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda; Instituto do Radium de Campinas Ltda; OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda; Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda. Da ProCADE (SEI 0168666) A Procuradoria do CADE (“ProCADE”) acompanhou a SG, pelos mesmos argumentos, recomendando a condenação das Representadas. Nesse sentido, ela destacou que: Na verdade, este argumento é frágil já que, do mesmo modo que as clínicas não poderiam ser forçadas a manterem-se no contrato diante da disposição contratual que previu a nova forma de reembolso, a Unimed Campinas também não estaria compelida a manter o ajuste num contexto que lhe fosse economicamente desfavorável (que estava lhe causando prejuízo financeiro) e muito menos readmitir as Representadas em seu corpo de credenciados – vale lembrar, nesse contexto, do princípio da autonomia da vontade. Do Ministério Público Federal (SEI 0171152) Após tecer considerações sobre ilícito por objeto, o Ministério Público Federal (“MPF”) faz a seguinte ressalva:

Apesar disso, o MPF alerta sobre a possibilidade dessa análise, quando feita de forma superficial, gerar algum equívoco, como sancionar um crime impossível, gastando energia da autoridade concorrencial, ou reprimindo uma conduta que gere benefícios ao mercado e aos consumidores. Por isso, o MPF acompanha o entendimento perfilhado da SG em sua Nota Técnica, no sentido de se ter o cuidado de delimitar o mercado e o poder detido pelas representadas e de analisar as justificativas apresentadas, ainda que tenha reconhecido que a conduta objeto do processo seja um ilícito pelo objeto, por se tratar de um cartel hard core. No caso concreto, contudo, dada a elevada participação de mercado das Requerentes e o objetivo exclusivo de manter preços homogêneos entre concorrentes, com uma taxa uniforme e linear sobre os serviços prestados, ao final o MPF acompanhou os demais pareceristas, recomendando a condenação das Representadas. Da Defesa dos Representados As Representadas apresentaram defesa conjunta em 30/05/12 (fls. 982-1025). O primeiro argumento foi no sentido de que a Unimed havia imposto contratos de adesão, o que demonstraria a sua posição de dominação. Nesse sentido, sendo elas contratadas e não contratantes, não poderiam fazer imposições à Unimed, dado o seu poder frente a elas próprias.

Em seguida, defenderam que “as Representadas negociaram, sempre em conjunto e por vários meses, junto aos gestores da Unimed Campinas a possibilidade de revisão dos contratos de credenciamento, frise-se, que seriam exatamente os mesmos para todas, seja por imposição da contratante ou mesmo por definição do critério cooperativista que determina tratamento igualitário a todos os cooperados”. Ainda quanto a este ponto, as clínicas defendem que seriam forçadas a assinar o mesmo contrato de adesão, razão pela qual “é absolutamente racional e razoável que todas participassem conjuntamente da mesma negociação. É o que sempre fizeram perante a contratante Unimed Campinas”. Argumentam ainda que não haveria concorrência com base em preço, tendo em vista que os usuários nada pagam às clínicas, pagando apenas a mensalidade à Unimed. Segundo as Representadas, “tais clínicas não fixam preço dos serviços e nem dos medicamentos, que são estabelecidos nos contratos de prestação de serviços firmados com os convênios médicos, os quais, inevitavelmente, ditam as regras em verdadeiros contratos de adesão”. Assim, a concorrência entre as clínicas oncológicas se basearia “no renome, experiência, prestígio e qualificação profissional de seu corpo clínico”.

Defenderam ainda que a remuneração dos medicamentos com base na tabela da própria Unimed representaria a insolvência das clínicas, e que a verdadeira pretensão da Unimed Campinas seria “inibir o direito de credenciamento das clínicas de seus cooperados da especialidade oncologia, praticando concorrência desleal por meio da utilização de serviço próprio, o chamado CQA”. Com isso, a Unimed é que estaria praticando concorrência desleal e buscando a dominação de mercado, já que “a Unimed Campinas tem o poder de restringir o acesso dos usuários de seus planos de saúde, limitando-os, com total exclusividade, ao uso de seu serviço próprio, o CQA”. Com relação à suposta conduta de abuso de direito de petição com finalidades anticompetitivas (sham litigation), as Representadas afirmam que as ações seriam pertinentes e amparadas constitucionalmente, e que a decisão de admissibilidade de seus fundamentos pelo Judiciário comprovaria a inexistência da conduta. Com relação ao CQA, afirmam que sua constituição seria ilegal, posto que prescindiu de convocação de assembleia geral extraordinária, tendo em vista que a criação do serviço próprio não se caracterizaria como ato cooperado. Assim, alegam que a decisão administrativa de criação do CQA padeceria de nulidade[1].

Quanto ao argumento de que as Representadas poderiam ter incentivado os pacientes a buscar o judiciário para continuar o atendimento oncológico nas clínicas, afirma-se que, por gozarem de renome e prestígio na cidade, os pacientes, ao terem “negado seu pedido de tratamento nas clínicas de sua confiança, buscam o judiciário para o restabelecimento de seu direito e, de forma exitosa, têm conseguido sua pretensão diante do simples reconhecimento da licitude e procedência de seu pleito”. Em outras palavras, as ações seriam iniciativas dos próprios consumidores, sem a interferência da clínica. Da Análise Do Mercado Relevante O mercado relevante, em sua dimensão produto, compreende os bens ou serviços substitutos entre si, seja pelo lado da demanda, seja pelo lado da oferta[2]. No presente caso, a suposta conduta foi praticada por prestadoras de serviços médicos na especialidade de oncologia, sendo que a notória especialização dos profissionais e equipamentos necessários à prestação do serviço deixa pouca margem para dúvida de que se trata de um mercado relevante específico, na dimensão produto. Quanto à dimensão geográfica, conforme parecer da SEAE no Ato de Concentração n° 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade.

Assim, segundo a secretaria, "os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou trabalho". No mesmo sentido, no Processo Administrativo nº 08012.005004/2004-99, definiu-se o mercado em que atuavam clínicas de hematologia como sendo o município de Vitória, definição essa aceita pelo CADE. Com isso, acompanhando entendimento da SG, fixo o mercado relevante como sendo o de prestação de serviços médicos na especialidade de oncologia no município de Campinas/SP. Da Participação de Mercado e do Poder de Mercado No que tange à participação de mercado das Representadas, a Unimed afirmou que “as clínicas aqui investigadas abrangem mais de 80% dos locais aptos na região de Campinas a realizar tratamento quimioterápico” (fl. 1190). Além disso, consta dos autos nota no jornal Correio Popular intitulada “Esclarecimento aos usuários da Unimed Campinas – Restabelecendo a verdade dos fatos”, datada de 30 de maio de 2010, na qual as próprias Representadas informam que elas seriam responsáveis pelo atendimento de mais de 90% dos pacientes oncológicos adultos (fl. 2020). No mesmo sentido, o advogado das Representadas, Paulo Fantoni, em post do blog E-cancer, também informa que “o serviço de oncologia de Campinas e região era atendido quase que na sua totalidade por essas clínicas” (fl. 908).

Com uma participação de mercado tão elevada, dificilmente se poderia concluir que as Representadas, quando atuando em conjunto, não teriam poder de mercado. Adicionalmente, destaque-se, como alegado anteriormente, que a prestação do serviço envolve equipamentos específicos, que podem representar em algum grau um custo afundado, bem como exige médicos especialistas, de forma que a entrada não é tão simples como para serviços em geral. Além disso, nessas condições, e considerando a assimetria de informação do consumidor, a marca para novas clínicas também pode ser uma forte barreira à entrada[3]-[4]. Na verdade, esse é um dos mercados que apresenta maior problema relacionado à falha de mercado denominada assimetria de informação[5]-[6]. Considerando, pois, a participação de mercado e as barreiras à entrada, pode-se concluir, com segurança, que as Representadas, atuando em conjunto, efetivamente detinham significativo poder de mercado. Por outro lado, é válido apresentar a participação de mercado da Unimed Campinas, para analisar se haveria a possibilidade de se arguir um poder compensatório, ainda que seja uma tese controversa, ou mesmo analisar eventual infração cometida por aquela cooperativa, o que poderia justificar abertura de processo administrativo. Nesse sentido, conforme alegado pelas Representadas, ela deteria poder de compra, de forma que ditaria as regras da contratação, com a imposição de contratos de adesão semelhantes para as clínicas oncológicas credenciadas.

Neste ponto, as Representadas informaram que a referida cooperativa detém aproximadamente 50% dos usuários de planos de saúde na região metropolitana de Campinas. E, com relação ao total de atendimentos oncológicos custeados pela Unimed, consta informativo dela própria que o seu Centro de Quimioterapia Ambulatorial (“CQA”) responderia por 87% dos tratamentos em curso (fl. 1911). Já segundo o informativo “Em foco” de janeiro/fevereiro de 2014 (fls. 1996-1998), da Unimed, “metas comerciais superadas elevam marketshare para 71%”. Nesse mesmo informativo, a Unimed afirma que, “em seus quase cinco anos de funcionamento, o CQA é responsável por aproximadamente 85% dos atendimentos oncológicos prestados aos beneficiários da Unimed Campinas, e realiza, em média, mil consultas e 950 sessões de quimioterapia por mês”. Por outro lado, há de ser observado que as clínicas representadas efetivamente emularam um quase monopólio, com participação de mercado superior ao da Unimed Campinas. Em sendo assim, as clínicas ainda tinham cerca de 50% do mercado de planos de saúde para oferecerem seus serviços, não se configurando fechamento de mercado para elas. Tanto é assim que não houve o fechamento de nenhuma das clínicas Representadas com o descredenciamento em relação à Unimed. A Radium, por exemplo, atendia a 74 convênios (fls. 2026-2029).

Dessa forma, pode-se concluir, com segurança, que dadas as participações de mercado e as barreiras à entrada tanto as clínicas quanto a Unimed Campinas detinha poder de mercado. Nesse sentido, as clínicas, atuando em conjunto, formavam quase um monopólio, enquanto que a Unimed Campinas, com cerca de 50% do mercado de planos de saúde, era o principal player naquele município. Da Conduta Introdução Nesta introdução é apresentada, de forma resumida, a conduta in concreto, a fim de dar um panorama geral, seguida da apresentação das provas. A conclusão clara, como será mostrado, é que houve uma ação coordenada pelas Representadas. Posteriormente, é analisada a licitude da conduta. Nesses termos, a apresentação dos fatos é iniciada pelo exposto na representação da Procuradoria da República em Campinas, segundo a qual cada clínica havia celebrado, individualmente, com a Unimed Campinas, em 1° de abril de 2005, contrato de prestação de serviços de procedimentos de diagnóstico e terapia na especialidade de oncologia clínica[7]. Para a prestação dos serviços, havia aquisição de medicamentos pelas próprias clínicas, que posteriormente eram reembolsadas pela Unimed. O valor do reembolso era o constante da tabela da Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (“tabela ABCFARMA”), com um adicional de 5% como taxa de comercialização.

Em 2009, contudo, a Unimed criou seu próprio Centro de Quimioterapia Ambulatorial, o CQA, sendo que passou a realizar pesquisas mercadológicas quanto ao preço dos medicamentos de oncologia. Adicionalmente, buscou analisar as notas fiscais de aquisição de medicamentos pelas clínicas. Com isso, constatou que o valor que vinha sendo pago às clínicas pelos medicamentos (baseados na tabela ABCFARMA + 5%) estava muito acima do custo efetivamente pago pelas Representadas, superior, portanto, aos valores praticados no mercado (manifestação Unimed às fls. 31-33). Com a aquisição direta pelo CQA junto às indústrias farmacêuticas e seus distribuidores, a Unimed também implementou uma nova tabela de reembolso às clínicas Representadas, com valor inferior ao da tabela ABCFARMA, baseado no preço pago pelo próprio CQA da Unimed com a adição de uma porcentagem. Com isso, as clínicas entenderam que a Unimed Campinas teria imposto, de forma unilateral e arbitrária, novo critério de pagamento[8], de forma que elas rescindiram, de forma conjunta, os seus contratos com a Unimed Campinas. Segundo a Representante, o objetivo teria sido tentar forçar a cooperativa a não realizar a revisão dos contratos. Além disso, contra a revisão contratual, bem como contra a instalação do CQA, foram impetradas diversas ações judiciais, cujos autores eram as próprias clínicas de oncologia, médicos a ela vinculados, e seus pacientes.

Estes últimos ingressaram com ações solicitando deferimento de tratamento nas clínicas representadas após a rescisão com a Unimed[9]. Das Provas Prova 1 A primeira prova refere-se às negociações conjuntas das clínicas com a Unimed Campinas, como se pode inferir da “Ata da reunião com as clínicas de oncologia realizada no dia 28 de agosto de 2009” (fl. 1109). Ainda que a lista dos cooperados presentes não tenha sido juntada aos autos[10], verifica-se que havia debates frequentes sobre o tema, como pode ser inferido do trecho “várias foram as discussões de parte a parte, com sustentação verbal sobre as posições, tanto da parte dos cooperados oncologistas, seus representantes e procuradores”. Além disso, definiu-se prazo para a marcação de nova reunião, do que se pode concluir que as negociações conjuntas não foram pontuais. Prova 2 Tendo em vista que não houve acordo, cerca de 3 meses após a reunião especificada na Prova 1, as clínicas decidiram pelo descredenciamento em massa, de forma coletiva. Destaque-se que as notificações extrajudiciais apresentadas à Unimed são datadas no mesmo dia, qual seja, 30/11/2009, e que apresentam rigorosamente o mesmo teor, a mesma redação e a mesma formatação. Destaque-se, em especial, o seguinte trecho comum a todas:

(...) notificar esta UNIMED CAMPINAS da sua intenção de formalizar a rescisão do mencionado contrato, razão pela qual apresenta esse prévio aviso, concedendo-lhe o prazo de antecedência de 30 (trinta) dias, dando exato cumprimento ao que dispõe a cláusula contratual, de modo que, transcorrido esse período, essa clínica não mais realizará os serviços de quimioterapia para os pacientes da UNIMED CAMPINAS. (grifo no original) Seguem cópias dessas notificações enviadas pelas Representadas, respectivamente, pelo IOC, OCC, OHC, ONCOCAMP e Radium. Prova 3 Mesmo após o pedido de descredenciamento, as clínicas continuaram atuando de forma conjunta, como se pode inferir do documento “contranotificação para continuidade de contrato de prestação de serviços”[11], enviada por todas as cinco clínicas representadas à Unimed na mesma data, qual seja, 10/12/2009. Assim, menos de 2 semanas após as notificações anteriores, verifica-se novamente uma atuação conjunta, com documentos apresentando grande semelhança na formatação e no texto, bem como a mesma data (fls. 1121-1125). Prova 4 Cerca de 3 meses após o envio da contranotificação pelas clínicas, aparentemente elas continuaram a atuar de forma coordenada.

Em reportagem publicada no jornal Todo Dia, de 13/03/2010, intitulada “Clínicas de oncologia ameaçam parar de atender pela Unimed”, afirma-se que, dado o impasse com a Unimed, representantes das clínicas se reuniriam para avaliar fatores operacionais e determinar medidas de instrução aos pacientes. Prova 5 Por fim, após 2 meses da publicação da reportagem especificada na Prova 4, a última prova trata da análise da negociação conjunta apresentada no blog E-Cancer, do médico cooperado André Sasse, em post no qual se afirma, a respeito da mudança da tabela de remuneração de medicamentos, que: em setembro de 2009 começou a negociação das clínicas com a Unimed Campinas para que esta exigência fosse revista. Sem obter sucesso, foram tentadas algumas alternativas que permitiam uma continuidade desses atendimentos nas unidades de oncologia. Porém o novo contrato deveria ser assinado até dezembro de 2009 pelas seis clínicas de Campinas, que se viram sem alternativa e decidiram entrar na justiça. (fls. 907-908) Da Ilicitude Ante o exposto, restou claro que houve a ação coordenada das Representadas. As negociações conjuntas começaram pelo menos a partir de agosto de 2009, passando pelo processo, também conjunto, de descredenciamento e de ajuizamento de ações, como forma de barganha. A totalidade das ações conjuntas ocorreu aparentemente pelo menos até maio de 2010.

Além das provas, cumpre ressaltar que as Requerentes não negaram essa coordenação, buscando argumentar que ela seria lícita (fls. 982-1025). Nesse sentido, elas argumentam que As representadas negociaram, sempre em conjunto e por vários meses, junto aos gestores da Unimed Campinas a possibilidade de revisão dos contratos de credenciamento, frise-se, que seriam exatamente os mesmos para todas, seja por imposição da contratante ou mesmo por definição do critério cooperativista que determina tratamento igualitário a todos os cooperados. Ainda segundo elas Ora, se as regras estabelecidas pelas contratantes seriam impostas a todos por meio de contratos de adesão, é bastante razoável que as representadas, na condição de contratadas, avaliassem em conjunto as condições que lhes seriam impostas. Foi exatamente essa a situação de fato. (fl. 986). Em sendo assim, passa-se à análise jurídico-econômica da conduta, cujos fatos são incontroversos. É necessário, pois, verificar se ela está tipificada como infração na legislação pátria, o que justifica algumas considerações iniciais sobre a norma concorrencial. Nesse sentido, pode-se afirmar que tanto na antiga lei concorrencial quanto na atual, verifica-se que os tipos infracionais são abstratos[12], tendo em vista a imensa diversidade de condutas exercidas no mercado que podem prejudicar o funcionamento do próprio mercado e dos consumidores[13].

Por outro lado, a legislação apresenta uma diferenciação entre os atos que constituem infrações pelos efeitos, ainda que o objeto, a princípio, seja lícito, e aqueles que se constituem infrações pelo objeto, ou seja, a própria prática em si constitui-se um ilícito. Para o primeiro tipo, adota-se a chamada regra da razão, para verificar os efeitos sociais positivos e negativos da prática para se chegar a uma conclusão sobre a licitude. Destaque-se que uma análise aprofundada demanda a alocação de recursos escassos da autoridade concorrencial, que poderiam ser utilizados em outros processos. No segundo tipo, que são as infrações por objeto, podem ser citados, a princípio, as prática de cartel e de tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços elaboradas por associações[14]. Trata-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise profunda, tendo em vista sua desnecessidade. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18:

Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. No presente caso, as Representadas buscaram forçar a Unimed Campinas a adotar um sistema de aquisição de medicamentos mais caro para ela, mas que era benéfico, em termos de lucro, para as Representadas.

Dado o melhor controle do processo de aquisição e os ganhos de escala, bem como pelo fato de a Unimed Campinas ter optado por operar ela própria o sistema, pode-se presumir que a nova forma de aquisição de medicamentos seria mais eficiente, o que tende a favorecer, em última instância, os consumidores. E não apenas os clientes diretos da Unimed Campinas, mas também os clientes de outras operadoras atuantes no mesmo mercado relevante, tendo em vista a pressão competitiva existente no mercado. Em decisão por unanimidade pela 4ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no âmbito da Apelação n° 0005963-89.2010.8.26.0114, o recurso das Representadas não foi provido, sendo que o Relator apresentou as seguintes conclusões: Assim, ainda que a medida da Unimed tenha a nítida finalidade de estimular o centro próprio (CQA), o certo é que a liberdade contratual deve ser respeitada, trata-se da autonomia privada em que nos termos do artigo 5º, XX da Constituição da República, in verbis:“Ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado.” Ensina Nelson Rosenvald que:“A função social não coíbe a liberdade de contratar, como induz a dicção da norma, mas legitima a liberdade contratual. A liberdade de contratar é plena, pois não existem restrições ao ato de se relacionar.” (Código Civil comentado Cezar Peluso (coord.) Barueri, SP:

Manole, 2007, pág.312) Portanto, se as apelantes não concordam com os termos do novo contrato, não pode este juízo coibir a Unimed a contratar com regras das quais não mais lhes são favoráveis. Note-se que a questão é meramente contratual, em que pessoas jurídicas pretendem continuar credenciadas à rede Unimed de Campinas. Nesse rumo, não há falar em tratamento desigual, porquanto os médicos cooperados, sócios das clínicas não estão no polo ativo da ação. Caso entendam que estão sendo preteridos no cooperativismo do qual fazem parte deverão em ação própria discutir eventual direito. (...) Ante o exposto, voto pelo desprovimento do recurso. Note-se que o argumento do Tribunal é estritamente privado, sendo que as Representadas não teriam o direito de exigir da Unimed a contratação dos serviços tal como demandado por elas. Quando se considera o direito público, especificamente o direito da sociedade a um mercado competitivo[15], a demanda das Representadas seria ainda menos justificável. Isso porque o objetivo delas era a maximização dos lucros, por meio de um sistema ineficiente de aquisição de medicamentos, que gerasse a uniformização dos ganhos e reduzisse a pressão competitiva sobre elas.

Quando a Unimed Campinas optou por adotar esse sistema que reduzia os lucros das Representadas, elas, ao invés de buscarem a inovação ou a redução de custos, a fim de apresentarem uma proposta de prestação de serviço mais eficiente, optaram por pressionar, de forma conjunta, a Unimed, chegando ao descredenciamento, em massa, como forma de pressão, com prejuízos ao funcionamento dos mercados e aos consumidores. Verifica-se, pois, claramente que houve uma tentativa de simulação da atuação de um monopólio, a fim de que as Representadas, agindo de forma coordenada, poderiam extrair lucros supra competitivos. Ressalte-se também que, embora a Unimed Campinas, a princípio, pudesse rescindir ou forçar uma rescisão dos contratos, não foi isso o que ocorreu. A cooperativa, apesar de ter buscado fixar os preços dos medicamentos em valores inferiores àqueles fixados na Tabela ABCFARMA, apresentou proposta de preços baseada nos valores que o próprio CQA pagava pelos medicamentos, com um acréscimo percentual a título de remuneração pelo serviço prestado pelas clínicas. Além disso, o descredenciamento não partiu da Unimed Campinas, mas das próprias clínicas, agindo de forma coordenada, como estratégia negocial. Não bastasse isso, de um ponto de vista de eficiências, a prática das Representadas é virtualmente desprovida das mesmas.

No caso da ação coordenada, não houve qualquer integração entre as Representadas que pudessem gerar redução de custos que eventualmente poderiam ser repassados aos consumidores, ou que pudessem ser apropriadas pelas próprias Representadas. Tratou-se de mera tentativa de aumentar o lucro a partir de sua conduta, à custa de terceiros. Já do lado da Unimed Campinas, o que vem se verificando no mercado de planos de saúde é uma tendência à consolidação horizontal e vertical, o que teoricamente gera redução de custo de transação, economias de escala e escopo, melhorias no gerenciamento dos processos e redução do problema do agente principal[16]. É certo, contudo, que esse movimento de consolidação poderia gerar uma redução da pressão competitiva, ou mesmo a anulação da concorrência. Entretanto, no caso concreto, não foi isso que ocorreu, tendo em vista que a Unimed Campinas detinha cerca de 50% de participação no mercado relevante, enquanto que as Representadas, em conjunto, alcançavam 80% a 90% do mercado. Esses números afastam, inclusive, qualquer argumento de poder compensatório. Não obstante isso, destaca-se, novamente, que não houve tentativa de a Unimed buscar pagar preços menores do que os conseguido por ela junto às produtoras farmacêuticas, nem foi ela quem tomou a iniciativa pelo descredenciamento.

Se as clínicas optaram por não aceitar os termos do acordo, isso ocorreu porque assim elas o quiseram, sejam como estratégia negocial, seja porque elas não tinham escala suficiente para concorrer com a aquisição própria da Unimed. Sobre o tema, a SG ressaltou que no âmbito do Inquérito Administrativo nº 08700.004911/2012-72, ela já se manifestou sobre as eficiências de processos de integração realizados por outra unidade da Unimed: G. Pasteur Laboratório de Análises Clínicas e Patologia Ltda. se insurgiu contra a Unimed dos municípios de Joaçaba, Chapecó e Caçador, alegando que a Unimed daqueles municípios teria se verticalizado na prestação de serviços laboratoriais, e que, exercitando seu poder de mercado, estaria promovendo o descredenciamento de laboratórios de análises clínicas da região, buscando excluí-los do mercado de serviços laboratoriais. (...) A análise, naqueles autos, aduziu que, ainda que a Unimed detivesse incontestável posição dominante nos municípios analisados, e mesmo considerando que o descredenciamento unilateral por parte da Unimed poderia gerar prejuízo para os laboratórios daqueles municípios, seria necessário considerar “possíveis eficiências com redução de custos advindas de um processo de verticalização dos serviços e se essas possíveis eficiências compensam um provável processo de concentração de mercado”.

Assim, ao avaliarem-se as eficiências, a conclusão foi no sentido de que havia justificativas para a internalização, por meio de verticalização, de alguns serviços, e que a simples recusa de contratar serviço mais oneroso não constitui ilícito concorrencial. Naquele caso, a Unimed Chapecó, Joaçaba e Caçador foi quem tomou a iniciativa pelo descredenciamento dos laboratórios. No presente caso, como exposto, a decisão partiu dos próprias clínicas, de forma coordenada, não tendo decorrido de condições contratuais claramente adversas impostas pela Unimed Campinas. Em sendo assim, é forçoso acompanhar o entendimento dos órgãos pareceristas, que pode ser sumarizado pelo exposto pelo MPF, nos seguintes termos: Ocorre que no presente caso, além de a conduta configurar um cartel hard core, mediante a negociação uniforme e em bloco, as representadas não lograram êxito na demonstração de uma redeeming virtue[17]. Pelo contrário, as provas dos autos levaram a SG a concluir que a Unimed pretendia apenas reduzir os custos na oncologia clínica, redução essa que atentava contra os interesses e lucros das representadas, levando-as a formalizar um cartel, que visa unicamente a manter preços homogêneos entre concorrentes (representadas), com uma taxa uniforme e linear sobre serviços prestados.

Assim, concluo pela ilicitude da ação coordenada pelas Representadas, que configurou uma conduta ilícita pelo objeto, qual seja, cartel de preços, com o objetivo único de uniformização e elevação dos preços dos serviços prestados pelas Requerentes, em detrimento da Unimed e de seus consumidores. Das Penas Tendo em vista que a conduta das cinco Representadas foi idêntica, torna-se desnecessário repetir o texto para cada uma delas. A conduta consistiu na atuação conjunta delas para garantir a manutenção das compras de medicamento por elas próprias, por preços uniformes e majorados, em detrimento da Unimed Campinas, de seus consumidores, e dos consumidores naquele mercado relevante. Para tanto, de forma coordenada, participaram de reunião, enviaram notificações de descredenciamento, e ingressaram com ação judicial contra a Unimed Campinas. Reapresentada a conduta, passo à análise dos elementos agravantes e atenuantes previstos no art. 45 da Lei n° 12.529/11, texto idêntico ao art. 27 da antiga lei concorrencial: I - Gravidade da infração: a infração é grave, visto se tratar de uma afronta direta à concorrência, buscando-se impedir a criação de um sistema de aquisição de medicamentos mais eficiente e manter a aquisição dos mesmos por elas próprias, com preços uniformes e majorados, à custa de seus clientes. Em sendo assim, considero esse elemento como agravante na fixação da pena. II - Boa-fé do infrator:

tendo em vista que as Representadas não empreenderam esforços para ocultar a conduta em relação à Unimed Campinas, e reconheceram os fatos, no âmbito do processo, argumentando apenas pela legalidade da conduta, entendo que houve uma certa boa-fé dos Representados. Trata-se de uma ação importante como incentivo para que os potenciais infratores considerem não agir de forma secreta, bem como venham a agir de forma mais honesta para com a autoridade concorrencial. Se por um lado isso potencialmente poderia aumentar o número de infrações, dada a pena menor, por outro lado pode aumentar a probabilidade de punição, o que pode gerar um efeito positivo em termos de política concorrencial. Dessa forma, considerado esse elemento como atenuante da pena. III - Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: em que pese terem praticado um ilícito, os infratores não obtiveram sucesso com o empreendimento, não tendo obtido lucros com o ilícito. Assim, considero esse elemento como atenuante da pena. IV - Consumação ou não da infração: a rigor, a consumação da infração é condição para a condenação, e não elemento de dosimetria, sendo que já se concluiu que houve a consumação. A fim de manter a coerência da lei, aplico aqui o entendimento de consumação como sucesso na implementação da conduta, com o alcance dos resultados esperados, em contraposição à tentativa.

No caso, as Representadas lograram êxito parcial na conduta, pois conseguiram alcançar objetivos específicos da conduta, qual seja, a pressão conjunta em reunião, o descredenciamento coletivo e o ingresso coletivo em ação judicial. Por outro lado, não lograram êxito no objetivo mais geral, que seria manter o status quo na aquisição dos medicamentos. Em sendo assim, considero esse elemento neutro na fixação da pena. V - Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: o setor de saúde é um dos mais fundamentais para o bem-estar da população, sendo que, especificamente a área de oncologia está vinculada a momentos de grande sofrimento das famílias. Além disso, trata-se de um setor com custo elevado no orçamento da sociedade em geral, sendo que a formação de cartel e a imposição de métodos ineficazes de gerenciamento agravam a dificuldade de a população arcar com tais gastos. Destaque-se que clientes da Unimed Campinas foram diretamente prejudicadas pelo descredenciamento coletivo, resultando em ações judiciais. Em sendo assim, considero esse elemento como fator agravante da conduta. VI - Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: objetivo do acordo foi manter os lucros das Representadas na aquisição de medicamentos, às custas de clientes. Dado que a Unimed Campinas conseguiu manter o novo sistema implementado, entendo que os efeitos econômicos produzidos no mercado foram limitados.

Com isso, considero esse elemento como fator atenuante da pena. VII - Situação econômica do infrator: não consta dos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos representados que deva ser utilizado na dosimetria da pena. VIII - Reincidência: não houve reincidência. Os Representados apresentaram as seguintes receitas em 2011, ano anterior à instauração do processo administrativo: ONCOCAMP: R$ 12.357.269,25 (fl. 2122) IOC: R$ 7.264.998,96 (fl. 2008) OCC: R$ 4.647.721,43 (fl. 1989) Radium: R$ 15.570.900,16 (fls. 2068-2079) OHC: R$ 571.648,07 (fl. 1994) Destaco que é pacífico na jurisprudência do CADE a aplicação da pena mais favorável ao Representado, conforme decidido no PA n° 08012.009834/2006-57, em voto proferido pela Conselheira Ana Frazão. Com isso, considerando que os Representados possuem faturamento, aplico a nova lei concorrencial na fixação da pena. Com isso, observando os limites do art. 37, inciso I, da nova lei concorrencial, bem como os elementos de dosimetria da pena acima apresentados, verificando-se mais atenuantes do que agravantes, fixo multa em percentual inferior à média das multas aplicadas pelo CADE em casos de cartel, que é a conduta concorrencial mundialmente reconhecida como a mais lesiva à concorrência. Nesse sentido, aplico o percentual de 10% do faturamento bruto no ramo de atividade dos Representados, alcançando os seguintes valores, sem atualização monetária: ONCOCAMP, R$ 1.235.726,92; IOC, R$ 726.499,89;

OCC, R$ 464.772,14; Radium, R$ 1.557.090,01; OHC, R$ 57.164,80. Ao final, devem ser recolhidos os seguintes valores, no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão: Valores das Multas Atualizadas [18] ONCOCAMP R$ 1.915.376,72 IOC R$ 1.126.074,82 OCC R$ 720.396,81 Radium R$ 2.413.489,51 OHC R$ 88.605,44 Determino ainda a publicação, às custas dos Representados, proporcionalmente ao faturamento de cada um, em meia página, por dois seguidos, por 3 semanas consecutivas, extrato da decisão, no jornal de maior circulação no Estado de São Paulo. Alternativamente, a publicação poderá ser feita na revista de maior tiragem no setor médico do Estado de São Paulo, em meia página, em três edições mensais consecutivas, em edição impressa e digital, esta última se disponível, bem como publicação no site da Representada, se existente, com link direto e claramente visível na página principal do site. Do extrato, deverá constar o seguinte texto: O Conselho Administrativo de Defesa Econômica, CADE, autoridade de defesa da concorrência no país, processou e julgou as seguintes clínicas médicas especializadas em oncologia: ONCOCAMP, IOC, Instituto do Radium de Campinas, OCC e Oncologia e Hematologia de Campinas. Elas foram condenadas por formação de cartel, sendo que as multas somaram R$ 6.263.943,30 (seis milhões, duzentos e sessenta e três mil, novecentos e quarenta e três reais e trinta centavos).

A punição decorreu do fato de as clínicas terem agido de forma condenada, em detrimento da concorrência, a fim de tentarem impedir a Unimed Campinas de criar um sistema próprio de compra de medicamentos, bem como buscarem a uniformização e majoração dos preços dos medicamentos recebidos por elas. O CADE destaca que esse tipo de ação coordenada reduz os incentivos para as empresas oferecerem serviços de melhor qualidade e menor preço, reduzindo o desenvolvimento dos mercados e o bem-estar dos consumidores. Quaisquer ações que tenham por objetivo ou possam resultar em prejuízos ao ambiente competitivo são passíveis de punição, tendo em vista a importância da concorrência para o desenvolvimento do país. CARTEL É CRIME E DEVE SER COMBATIDO PELAS EMPRESAS! Conclusão Pelo exposto, em consonância com os pareceres da Superintendência-Geral, da Procuradoria do CADE e do Ministério Público Federal, voto pela condenação dos Representados ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda., IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda., Instituto do Radium de Campinas Ltda., OCC Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda., Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda., com base no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, inciso IV, V e XII da Lei n° 8.884/94. Com isso, determino o cumprimento das penas fixadas nesse voto, no prazo de 30 dias a contar da publicação da decisão. É o voto.

ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Sobre a legalidade da constituição do CQA, na ação judicial promovida pelos médicos cooperados, o Judiciário já decidiu pela sua legalidade em 2ª instância, tendo transitada em julgado. [2] “O mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços; e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). Já segundo o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno, porém significativo e não transitório, aumento dos preços”. [3] “Increasing demand and expectations seem to indicate that patients are responsive to quality, and therefore susceptible to choosing where they want to be treated.

In the United Kingdom, for example, surveys show that 75% of patients want to choose where they receive their care and, granted the choice, 30% of patients deviate from the default option. Also, in this country, research indicates that choice is particularly relevant to those who would not be able to afford it, suggesting that competition can also increase equity”. OCDE. Competition in Hospital Services. Policy Rountables, 2012. [4] As próprias clínicas destacaram que eram consideradas clínicas de renome pelos pacientes e pela comunidade médica da região. Por exemplo, o IOC ressaltou que “tendo porém o IOC iniciado suas atividades em 1991, e tendo em sua composição societária e associados, nomes representativos de profissionais gabaritados e de longa atuação na cidade e na região, isto possibilitou o IOC manter-se ativo” (fl. 2006). [5] “(...) os próprios beneficiários não possuem conhecimento técnico a respeito dos seus problemas de saúde ou mesmo dos potenciais riscos, o que os leva a estimar as possibilidades de maneira equivocada, possuindo incentivos, inclusive, para sobre-utilizar os serviços de saúde, já que o custo marginal de utilização do serviço é quase zero, também onerando de maneira ineficiente as operadoras de planos de saúde. Nesse caso, a assimetria de informação se dá entre os beneficiários e os prestadores de serviços médicos, que detêm maior conhecimento sobre as condições de saúde do paciente do que ele próprio”. (RAGAZZO, C., MACHADO, K.

Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde. In: PERILLO e AMORIN (org.). Para entender a saúde no Brasil. V.4. São Paulo: LCTE Editora, 2011). [6] “Where patients do not bear the costs of hospital services directly, or where alternatives are apparently equal in price, their decisions are predominantly influenced by the perceived quality of care. Asymmetric information about the quality of care, however, can lead providers to focus on improving those aspects of care that are most visible to users, such as the hospital environment or waiting times, to the detriment of health outcomes. In light of this, sufficient information for patients and those making decisions on their behalf to observe quality is essential for effective price competition. In a competitive environment, publication of information on hospital performance induces changes in hospitals’ behaviour if their boards believe that competition influences demand, regardless of patients’ actual responsiveness”. OCDE. Competition in Hospital Services. Policy Rountables, 2012. [7] Os contratos tinham prazo de vigência de 01 (um) ano, prorrogáveis por 12 (doze) meses, e assim sucessivamente, mediante aditivos. [8] Ver manifestações de IOC e COC ao Ministério Público, respectivamente, de fls. 11-15 e 22-30. [9] Ver fls. 121-132, fls. 759-775 e fls. 799-807. [10] A assinatura do Dr. Juvenal A. Oliveira Filho pôde ser encontrada na notificação de descredenciamento da Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia.

Ressalte-se que as Representadas não negam as discussões em conjunto. [11] Trata-se da resposta das clínicas à contranotificação extra judicial enviada dias antes pela Unimed, a qual demanda a manutenção dos atendimentos em curso. [12] O art. 36, § 3º traz um rol não exaustivo de exemplos potenciais de infrações à ordem econômica. [13] Lei 12.529/11, Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante. [14] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. [15] Direito a mercado competitivo nas situações em que economicamente viável. No caso de monopólio natural, a forma mais eficiente de oferta do produto ou serviço é por meio de um monopolista, ainda que o mesmo possa ser regulado. [16] No caso, os planos de saúde seriam o principal, que paga pelo serviço, enquanto que as clínicas seriam os agentes, que prestam o serviço.

Os agentes teriam incentivos para aumentar o uso de medicamentos e de procedimentos, bem como o valor cobrado dos mesmos, em detrimento do principal. [17] Quando as partes alegam outros fins que não a supressão da concorrência por si só, nós devemos perguntar se o objetivo é legítimo e se a supressão à concorrência de fato ajuda a atingir esse objetivo, bem como se esse não poderia ser obtido de uma maneira menos restritiva ao livre mercado. Apenas um objetivo legítimo pode justificar uma restrição à concorrência e a legitimidade reside na sua consistência com o direito em geral e com as premissas do direito antitruste em particular (Tradução Livre). AREEDA, Phillip. “The Rule of Reason” in Antitrust Analysis: General Issues. Washington. D.C.: Federal Judicial Center, 1981, p. 8. [18] Aplicada correção pela Selic entre janeiro de 2011 e maio de 2016, 01/01/2012, chegando a um multiplicador de 1,55.