Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

:: SEI / CADE - 0138078 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 24/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08012.009606/2011-44 Representante: Procuradoria da República em Campinas – MPF/SP Representados: ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda; IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda; Instituto do Radium de Campinas Ltda; OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda; Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda. Advogados: Paulo Henrique Fantoni, Luciana Fontoura de Moura e Fabíola Pace. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta conduta concertada no mercado de prestação de serviços médico-hospitalares na especialidade de oncologia em Campinas. Mercado de serviços médico-hospitalares e planos de saúde. Setor de Saúde. Conduta concertada. Descredenciamento conjunto. Recomendação de condenação das clínicas representadas nos termos do artigo 20, incisos I e IV c/c artigo 21, incisos I, II da Lei 8.884/94[1]. Remessa ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento. I. RELATÓRIO I.1. Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 10.05.2012 contra ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda, IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda; Instituto do Radium de Campinas Ltda, OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda, e Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda, para apurar supostas condutas anticompetitivas enquadradas nos incisos I, II, IV, V e X do art. 21 c/c incisos I, II e IV do art.

20, da Lei 8.884/94, correspondentes aos artigos 36, I, II e IV e § 3º, I, II, III, IV e VIII da Lei 12.529/11. Tais condutas se referem à fixação de preços em acordo com concorrente, à adoção de conduta concertada entre concorrentes, à limitação do acesso de novas empresas no mercado, à criação de dificuldades de constituição, funcionamento ou desenvolvimento de adquirente de serviços e à regulação de mercados de bens ou serviços, com o estabelecimento de acordos para limitar ou controlar a prestação de serviços. Em síntese, foram investigadas as seguintes condutas: (i) realização, pelas clínicas denunciadas, de negociação contratual conjunta com a Unimed para a manutenção da tabela anteriormente usada para remuneração dos medicamentos infundidos nos pacientes oncológicos; (ii) descredenciamento conjunto, solicitado pelas clínicas; (iii) proposição de ação judicial, pelas clínicas, em litisconsórcio ativo, buscando prestação jurisdicional no sentido de obrigar a Unimed a retomar os contratos com as clínicas (contratos esses que as próprias clínicas haviam resilido), com previsão de remuneração dos medicamentos pela tabela anteriormente utilizada, com consequente uniformização de preços. I.2.

Do Processo Administrativo Em 28.09.2011, o Ministério Público informou a este CADE que tramitava, na Procuradoria da República em Campinas, o ICP nº 71/2010, que apura a regularidade, legalidade, economicidade e eventual lesão a direitos do consumidor, a direitos do usuário de serviço de saúde, à economia popular e à concorrência na prestação de serviço de saúde em quimioterapia fornecido por prestadoras deste serviço à coletividade na região de Campinas. O Ministério Público apontou a necessidade de “verificar se as clínicas referidas agiram ou ainda agem conjuntamente, em acordo para fixação de preços, domínio de mercado, ou outras práticas anticoncorrenciais que prejudiquem a prestação de serviços de saúde coletiva ou pública”. Foi expedido ofício à Unimed em 11.04.2012 com questionamentos acerca das ações judiciais propostas pelas clínicas, pelos médicos e pelos pacientes, bem como sobre a forma de negociação empreendida pelas clínicas. A partir da resposta da Unimed, a SDE entendeu haver indícios suficientes de infração à ordem econômica para a instauração de processo administrativo. Assim, em 10.05.2012, a SDE/MJ instaurou o presente Processo Administrativo para investigar a existência de infrações à ordem econômica passíveis de subsunção ao art. 20, incisos I, II e IV c/c art.

21, incisos I, II, IV, V e X, ambos da Lei nº 8.884/94[2], em desfavor de ONCOCAMP - Clínica de Oncologia, Diagnose e Terapia S/C LTDA, IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S LTDA, Instituto do Radium de Campinas LTDA, OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C LTDA, e Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda. I.3. Dos Fatos Narrados Consta dos documentos juntados aos autos, encaminhados pela Procuradoria da República em Campinas, que cada uma das Representadas havia celebrado, individualmente, em 01 de abril de 2005, contrato de prestação de serviços de procedimentos de diagnóstico e terapia na especialidade de oncologia clínica com a Unimed Campinas Cooperativa de Trabalho Médico[3], plano de saúde atuante na região. Tais contratos previam prazo de vigência de 01 (um) ano, podendo ser prorrogados pelas partes contratantes, mediante acordo, por 12 (doze) meses, e assim sucessivamente, desde que precedidos de contrato aditivo por período prorrogado. Dentre os serviços prestados pelas clínicas representadas aos pacientes beneficiários do plano de saúde Unimed, se enquadram as terapias de tratamento contra o câncer, que incluem a infusão de medicamentos nos pacientes. Tais medicamentos eram adquiridos pelas próprias clínicas e posteriormente reembolsados pela Unimed. Com relação à retribuição dos medicamentos infundidos pelas clínicas nos pacientes, o contrato previa, na Cláusula Terceira, que: Parágrafo Terceiro:

Os medicamentos serão pagos segundo a “Tabela de Retribuição de Medicamentos – UNIMED CAMPINAS”, de conhecimento e aceita pela CONTRATADA e desde já embasada no preço de fábrica do produto, podendo ser utilizada pela CONTRATANTE como referência a Revista da Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico (ABCFARMA) ou outra que vier a substituí-la, a critério da CONTRATANTE, com ciência da CONTRATADA, desde que seja seguido o mesmo critério de valoração e qualidade dos medicamentos. Sobre os valores pagos já estarão acrescidos 5% (cinco por cento) a título de “taxa de comercialização”[4]. Ou seja, as clínicas oncológicas Representadas adquiriam os medicamentos no mercado, diretamente junto aos fornecedores, e eram reembolsadas pela Unimed com base nos valores da tabela ABCFARMA com um adicional de 5% como taxa de comercialização, conforme se verificam dos documentos anexos ao Ofício da Procuradoria da República em Campinas, até o ano de 2009. Entretanto, após a criação de seu próprio Centro de Quimioterapia Ambulatorial (CQA), em 2009, a Unimed alega que passou a realizar pesquisas mercadológicas quanto ao preço dos medicamentos de oncologia, com o escopo de otimizar as despesas em benefício de suas atividades.

A partir dessas pesquisas, teria constatado que o valor que vinha sendo pago às clínicas pelos medicamentos (baseados na tabela ABCFARMA + 5%) estava muito acima do custo efetivamente pago pelas Representadas, gerando desequilíbrio contratual e suposto enriquecimento sem justa causa[5]. Ou seja, a tabela da ABCFARMA utilizada como parâmetro para reembolso às clínicas estaria com preços supostamente inflacionados, superiores aos praticados no mercado, onerando os custos daquela operadora de plano de saúde (custos estes que acabam se refletindo nos preços dos planos de saúde pagos pelos consumidores). Assim, após a criação do CQA, a Unimed Campinas começou a negociar diretamente com as indústrias farmacêuticas e seus distribuidores de medicamentos. Por essa razão, segundo a Cooperativa, fez-se necessário propor a implementação de uma nova tabela de reembolso às clínicas Representadas em substituição à anteriormente utilizada, com valor inferior ao da tabela da ABCFARMA e supostamente mais coerente com a prática do mercado. A nova tabela proposta seria baseada no valor normalmente pago pelo próprio CQA da Unimed com a adição de uma porcentagem. Concomitantemente, com base no disposto na Cláusula Oitava do Contrato, a Cooperativa promoveu uma auditoria junto às suas prestadoras de serviço com o objetivo de levantar as notas fiscais de aquisição dos medicamentos.

A nova metodologia de reembolso proposta pela Unimed estava baseada na premissa de que as clínicas credenciadas estavam adquirindo os medicamentos infundidos nos pacientes por valores inferiores àqueles que a tabela ABCFARMA previa. Assim, além da taxa de comercialização de 5% que a Unimed pagava às clínicas, estas estavam lucrando também por meio da margem entre o valor da tabela de reembolso e os valores efetivamente pagos pelas clínicas. As Clínicas Oncológicas credenciadas, por sua vez, entenderam que a Unimed Campinas teria imposto, de forma arbitrária, novo critério de pagamento, ou seja, uma nova forma de remuneração pelos medicamentos utilizados, embasada no preço de aquisição dos produtos pelo Serviço Próprio conhecido como Centro de Quimioterapia Ambulatorial da Unimed Campinas (CQA) [6]. A nova “Tabela de Retribuição de Medicamentos” teria sido produzida unilateralmente pela Cooperativa, em detrimento da antiga disposição contratual que estabelecia que os medicamentos adquiridos para o uso no tratamento quimioterápico dos pacientes com câncer seriam reembolsados pela Unimed Campinas com base no preço de fábrica, definido na listagem de referência divulgada na Revista ABCFARMA – tabela de referência de preços de medicamentos de domínio público e de utilização nacional.

Em decorrência dessa alteração (que reduziria o valor reembolsado pela Unimed em relação aos medicamentos utilizados), e inconformadas com a nova condição contratual, as Representadas, que são clínicas oncológicas concorrentes, rescindiram – em conjunto e simultaneamente – os seus contratos com a Unimed Campinas. A Cooperativa entendeu que a rescisão unilateral do contrato por parte das Clínicas foi uma tentativa de forçar a Unimed Campinas a não realizar a revisão contratual que visava adequar o valor pago a título de ressarcimento pelos medicamentos adquiridos, bem como de frustrar a auditoria realizada pela Cooperativa nas dependências das Clínicas. Ademais, acrescenta que a revisão contratual ocorreu após a criação do CQA, no início de 2009, fato esse que permitiu à Cooperativa negociar diretamente com alguns fornecedores e tomar ciência do real valor dos medicamentos, chegando à conclusão de que as Clínicas vinham percebendo um lucro abusivo. Ainda segundo a Unimed, quando instadas a apresentar as notas fiscais de aquisição dos medicamentos, verificou-se que muitas não possuíam toda a documentação[7]. Em seguimento, a Unimed Campinas inaugurou serviço próprio de atendimento, o CQA. Contra a revisão contratual feita pela Unimed e contra a instalação do seu centro de tratamento de quimioterapia, foram impetradas diversas ações judiciais, cujos autores eram as próprias clínicas de oncologia, médicos a ela vinculados e seus pacientes.

Com relação à ação judicial das clínicas como pessoas jurídicas, trata-se de ação ajuizada em coautoria pelas seguintes clínicas: (i) a Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia Ltda; (ii) Instituto do Radium de Campinas Ltda; (iii) OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda; (iv) Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda; e (v) IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda. Conforme mencionado na exordial, de fls. 78 a 93, “o embate que se deu com a Unimed Campinas envolveu todos os 5 (cinco) principais serviços de oncologia até então credenciados por aquela operadora de planos de saúde”. Foi contratado, para tanto, o mesmo escritório de advocacia – Fantoni e Associados Advogados. Alegadamente, a ação buscava restaurar as condições anteriormente vigentes entre as partes, mantendo-se, para a retribuição do custo dos medicamentos, o critério do contrato que vigorou até dezembro/2009, qual seja, aquele baseado no preço de fábrica previsto na Revista ABCFARMA, acrescidos da taxa de comercialização de 5%. Tal pedido teria como justificativa, segundo as clínicas, o fato de que o novo contrato trouxera modificação essencial na condição de retribuição financeira, o que teria inviabilizado a continuidade da prestação de serviços. Além das ações propostas diretamente pelas pessoas jurídicas representadas, foi intentada ação por 25 pessoas físicas, médicos ligados às clínicas representadas.

Frise-se que, com exceção de Gilmar Nepomuceno Araújo, todas as demais 24 pessoas físicas declinaram, no referido processo, o endereço de alguma das 5 Clínicas que deveriam ser concorrentes, a saber: Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia Ltda - (1) Juvenal Antunes de Oliveira Filho, (2) Alice Helena Rosante Garcia, (3) Otávio Martucci, (4) Édra D.P. de Oliveira, (5) Susana Oliveira Botelho Ramalho, (6) Gilsaine Borba Oliveira; OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda: (7) Paulo Eduardo Pizão, (8) Alberto Jorge Fernandes Y Sagarra; Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda: (9) Armando Antonio Marques da Silva, (10) Vera Lúcia de Jesus Aranega, (11) Giselle Cunha de Souza, (12) Maria Teresa Grande; Instituto do Radium de Campinas Ltda (13) Carlos Roberto Monti, (14) Aristides Rossi Júnior, (15) Luiz Salvador Petrilli, (16) André Deeke Sasse, (17) Otávio Augusto Câmara Clark, (18) Chistianne Guilho Martelotta Almalfi, (19) Sonia Regina Iantas, (20) Ana Valério Gervásio de Britto, (21) Luiz Carlos Teixeira; IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda: (22) André Augusto Junior Gemeinder de Moraes, (23) Kátia Cristina Fitas Loureiro, (24) Mary da Silva Teixeira. A ação principal (Processo nº 114.001.2010.032788-8, fls.

759 a 775 dos autos) buscava, em linhas gerais, a anulação da decisão que autorizou a constituição do CQA, com o seu encerramento definitivo, além de declarar a inexistência de vínculo obrigacional das clínicas ora Representadas com a Unimed, no que tange a cobranças fiscais a ela impostas, em razão da abertura do CQA[8]. Tal ação foi precedida de medida cautelar de exibição de documentos (Processo nº 114.001.2010.02681-5, fls. 799 a 807), que buscava garantir a exibição de documentos, pela Unimed, referentes aos custos de implantação e operação do CQA. Houve também ações judiciais intentadas por beneficiários da Unimed, que buscavam junto ao Judiciário o deferimento do tratamento nas clínicas ora Representadas, após essas terem rescindido seus contratos com a Unimed. Cabe ressaltar que, segundo relato da Cooperativa[9], tais ações foram propostas pela mesma banca de advogados, liderada pelo Dr. Juliano Gilbertoni – OAB 184.735, que é também advogado da clínica OCC e da Clínica de Oncologia, Diagnose e Terapia Ltda. Assim, a nota de instauração do presente processo Administrativo[10], exarada pela SDE, entendeu haver os seguintes indícios de infração à ordem econômica: (a) as Representadas teriam negociado conjuntamente; (b) as Representadas teriam se descredenciado em bloco; (c) as Representadas teriam proposto ações judiciais, diretamente, em coautoria, bem como ajuizado ações em nome de pessoas físicas, funcionários e proprietários das clínicas concorrentes, em conjunto;

e (d) as Representadas teriam fomentado ações judiciais por parte de consumidores contra a Unimed. I.4. Síntese das Razões de Defesa das Representadas e Produção de Provas As Representadas apresentaram defesa conjunta, de fls. 982 a 1025, protocolizada em 30 de maio de 2012. Em primeiro lugar, as clínicas representadas afirmam que a Unimed as impunha contratos de adesão, o que demonstraria a posição de dominação exercida pela Cooperativa, e que derivaria daí a semelhança de seus termos, e não da negociação conjunta empreendida pelas clínicas. Ademais, afirmam que “as Representadas negociaram, sempre em conjunto e por vários meses, junto aos gestores da Unimed Campinas a possibilidade de revisão dos contratos de credenciamento, frise-se, que seriam exatamente os mesmos para todas, seja por imposição da contratante ou mesmo por definição do critério cooperativista que determina tratamento igualitário a todos os cooperados”[11]. Ainda quanto a este ponto, as clínicas defendem que seriam forçadas a assinar o mesmo contrato de adesão, razão pela qual “é absolutamente racional e razoável que todas participassem conjuntamente da mesma negociação. É o que sempre fizeram perante a contratante Unimed Campinas”[12]. Afirma-se, também, que as clínicas representadas, sendo contratadas e não contratantes, não poderiam fazer imposições à Unimed, dado o poderio da Cooperativa e à falta de poder econômico que detinham frente à Cooperativa.

Outro ponto levantado diz respeito ao fato de que, segundo as representadas, não haveria concorrência com base em preço dos serviços, tendo em vista que os usuários nada pagam às clínicas, pagando apenas a mensalidade à Unimed. Segundo as Representadas, “tais clínicas não fixam preço dos serviços e nem dos medicamentos, que são estabelecidos nos contratos de prestação de serviços firmados com os convênios médicos, os quais, inevitavelmente, ditam as regras em verdadeiros contratos de adesão”. Assim, a concorrência entre as clínicas oncológicas se basearia “no renome, experiência, prestígio e qualificação profissional de seu corpo clínico”[13]. Ainda, alega-se que a intenção da Unimed Campinas de substituir a remuneração dos medicamentos com base na tabela ABCFARMA pela Tabela Unimed representaria a insolvência das clínicas, além de representar atitude unilateral da Unimed. As clínicas argumentam, também, que foram feitas diversas propostas à Unimed para renegociação dos contratos, que, entretanto, não teriam sido aceitas pela Cooperativa. Concluem, nesse sentido, que a verdadeira pretensão da Unimed Campinas seria “inibir o direito de credenciamento das clínicas de seus cooperados da especialidade oncologia, praticando concorrência desleal por meio da utilização de serviço próprio, o chamado CQA”[14].

Assim, a nova regra contratual teria sido proposta pela Unimed de forma arbitrária, com o fito de viabilizar seu serviço próprio de quimioterapia, tolhendo, por conseguinte, o direito de livre escolha dos usuários. Com relação à suposta conduta de abuso de direito de petição com finalidades anticompetitivas (conhecida também como sham litigation), as Representadas afirmam que as ações seriam pertinentes e amparadas constitucionalmente, e que a admissibilidade de seus fundamentos declinada pelo Judiciário comprovaria a inexistência da conduta de sham litigation. O objetivo das clínicas seria a manutenção dos contratos entre as clínicas e a Unimed, com equilíbrio econômico que supostamente havia sido quebrado. Outro ponto levantado em sede de defesa é que a Unimed é que estaria praticando concorrência desleal e buscando a dominação de mercado, já que “a Unimed Campinas tem o poder de restringir o acesso dos usuários de seus planos de saúde, limitando-os, com total exclusividade, ao uso de seu serviço próprio, o CQA”[15] (grifo do original omitido). Com relação ao CQA, afirmam que sua constituição seria ilegal, posto que prescindiu de convocação de assembleia geral extraordinária, tendo em vista que a criação do serviço próprio não se caracterizaria como ato cooperado. Assim, alegam que a decisão administrativa de criação do CQA padeceria de nulidade[16].

As clínicas representadas aduzem também que é ilegal o tratamento fiscal dado ao CQA, que estaria inscrito no CNPJ como cooperativa, realizando, entretanto, atos não cooperativos, em concorrência com os demais serviços credenciados ou cooperados. Com relação à assunção de que as Representadas poderiam ter incentivado os pacientes a buscar o judiciário para continuar o atendimento oncológico nas clínicas, afirma-se que, por gozarem de renome e prestígio na cidade, os pacientes, ao terem “negado seu pedido de tratamento nas clínicas de sua confiança, buscam o judiciário para o restabelecimento de seu direito e, de forma exitosa, têm conseguido sua pretensão diante do simples reconhecimento da licitude e procedência de seu pleito”[17]. Ou seja, as ações seriam iniciativas dos consumidores, sem a interferência da clínica. Em conclusão na peça de defesa, acerca dos efeitos da prática, as Representadas alegam que, Por um lado, a atuação da Unimed Campinas estabeleceu concorrência desleal com seus próprios cooperados, componentes das clínicas representadas, criando um serviço próprio de quimioterapia, concentrando todos os pacientes e inibindo a atuação das Representadas e, por outro lado, restringiu o direito de livre escolha dos consumidores e usuários de seus planos de saúde.

Já com relação à produção de provas, as Representadas requereram, em sede de defesa, que fossem expedidos ofícios para a Unimed Campinas, a Secretaria da Receita Federal e o Departamento de Rendas Mobiliárias da Prefeitura Municipal de Campinas, solicitando informações financeiras e fiscais da Unimed e do CQA, além de cópias dos contratos de credenciamento de sua rede hospitalar e radiológica. Em seguida, por meio do despacho nº 104, de 23 de agosto de 2012, considerando já ter sido transcorrido o prazo do art. 37 da Lei nº 8.884/94, as Representadas foram novamente intimadas para especificarem, no prazo de 10 (dez) dias, as provas que pretendiam ver produzidas. Instadas, as Representadas informaram[18] que, além das provas já requeridas, pretendiam que fosse colhido o depoimento pessoal dos dirigentes da Unimed Campinas, por via postal, com questões acerca do CQA e de sua participação de mercado e do processo de credenciamento de serviços de oncologia pela Unimed Campinas. Tais ofícios foram expedidos[19] e suas respostas juntadas aos autos, sendo oportunizado às Representadas manifestarem-se quanto às provas produzidas. Em sua manifestação, as Representadas voltam a afirmar que “nenhum poder tem ou teriam as clínicas para orquestrarem uma medida de imposição perante a Unimed”[20], de forma que não se teria verificado infração à ordem econômica. I.5.

Manifestação da Unimed sobre a defesa A Unimed se manifestou no sentido de que a rescisão contratual foi iniciativa das clínicas, por não concordarem com a nova forma de remuneração dos medicamentos por elas utilizados nos beneficiários da Cooperativa, informando que “as clínicas investigadas não atendem mais beneficiários da Unimed Campinas por opção própria e não por imposição da Cooperativa”[21]. Ainda, afirma que o processo de auditoria das notas fiscais das clínicas se deu por razões de ordem sanitária, e que “ao se cruzar as informações de número de medicamentos supostamente infundidos x medicamentos comprados, estes deveriam ser o mesmo, no entanto não é. Certo, portanto, que a Autora não teve o gasto alardeado e pelo qual obteve reembolso gerando assim, locupletamento ilícito”[22]. Acerca da criação do CQA, a Unimed se manifesta no sentido de que o Centro foi criado visando à redução de custos da Cooperativa com tratamentos quimioterápicos, e que em momento nenhum buscou competir por um mercado de serviços. Nesse sentido, informou que entre abril de 2009 e março de 2010 o CQA reduziu em 26,40% os gastos da Cooperativa, em relação à rede credenciada[23]. Ainda, informou que “a relação entre custo por sessão CQA X Custo por sessão da rede credenciada é de, em média, 39% (trinta e nove por cento), variando de 36% a 42% dependendo do tratamento”[24].

Segundo a Unimed, a alternativa encontrada pela Cooperativa foi estabelecer tabela com base nos preços de aquisição de medicamentos negociados pelo CQA, que seriam significativamente mais baixos do que aqueles baseados na tabela ABCFARMA + 5%. Assim, os medicamentos passariam a ser remunerados com base nos preços efetivamente pagos pelo CQA, conforme deliberação em AGO. Acerca da nova tabela, a Unimed afirma que iniciou as negociações para a redução de custos com medicamentos no ano de 2007. A partir de maio de 2008, as clínicas não teriam mais encaminhado nova proposta, culminando em manifesto por elas enviado aos demais cooperados, com a consequente paralisação das negociações e a apresentação da notificação de rescisão contratual por todas as clínicas envolvidas. I.6. Encerramento da Instrução Processual e Síntese das Alegações das Representadas Considerando não terem sido suscitadas quaisquer preliminares, a SG entendeu não haver nenhuma questão a ser saneada, conforme o Despacho do Superintendente-Geral nº 104, de 23 de agosto de 2012[25]. Seguiu-se a instrução, ocasião em que foram encaminhados diversos Ofícios a órgãos públicos, tais como a Receita Federal e a Prefeitura de Campinas[26], à Unimed[27], e às clínicas Representadas[28]. Estando o feito satisfatoriamente instruído e tendo sido produzidas todas as provas necessárias para a compreensão dos fatos, por meio do Despacho SG nº 1428/2015, datado de 18.11.2015, publicado no D.O.U.

de 23.11.2015, as Representadas foram notificadas a apresentarem alegações no prazo de cinco dias úteis, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011. Em sede de alegações finais, as Representadas aduziram, em linhas gerais, que a Unimed criou o CQA em caráter de exclusividade, de forma que teria tentado “impor condições financeiras absolutamente inaceitáveis”[29] em renegociação contratual, de forma que as clínicas recusaram os novos termos contratuais propostos, segundo as Representadas, “cada uma por si”[30]. Nesse sentido, alega que seria a Unimed que teria perpetrado conduta anticoncorrencial. Assim, concluem ao afirmar que “as clínicas representadas jamais praticaram qualquer ato que, ao menos em tese, pudesse caracterizar infração às normas concorrenciais”[31]. É o relatório, e não tendo sido suscitadas matérias preliminares nas alegações das Representadas, passa-se à análise de mérito. II. DAS CONDUTAS EM ANÁLISE II.1. Da negociação coletiva por parte de prestadores de saúde e da eventual configuração como cartel II.1.1.

Da caracterização da negociação coletiva de prestadores de saúde e da eventual configuração de cartel A análise será iniciada pela conduta denunciada pelo MPF, que deu origem à instauração da investigação original do presente PA, qual seja, a de que clínicas de oncologia de Campinas estariam agindo em conluio com o fito de pressionar a Unimed a manter condições de remuneração por medicamentos infundidos em pacientes em valores superiores aos de mercado, onerando os custos dos planos de saúde, em potencial prejuízo dos consumidores beneficiários. Acusações de negociação coletiva envolvendo prestadores de saúde (médicos, laboratórios, clínicas e hospitais) em relação a operadoras de planos de saúde é um tema que vem se tornando cada vez mais comum nas denúncias que chegam ao CADE, sendo alvo de vários processos administrativos[32]. Um dos argumentos comumente levantados pelos prestadores de serviços médicos refere-se ao poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde, causando supostas disparidades no momento de negociação entre empresas de assistência suplementar e prestadores de serviços, ocasionando uma ausência de consenso e uma possibilidade de imposição de condições de contratualização pela operadora de plano de saúde[33]. Esse é um dos argumentos levantados no presente caso. A figura abaixo ilustra como as relações entre pacientes, prestadores de serviços de saúde e planos de saúde são estabelecidas: Figura 1:

Relação entre os agentes do mercado de saúde Fonte: Superintendência-Geral Em razão da existência de eficiências pautadas em ganhos de escala e determinações regulatórias, o mercado de comercialização de planos de saúde tende a ser concentrado. Embora existam cerca de 1.274 operadoras de planos de saúde no Brasil, segundo dados de dezembro de 2013[34]-[35], as quatro maiores empresas concentram 24% dos beneficiários atendidos pela saúde suplementar[36], e em pequenos e médios municípios há uma tendência maior à concentração. Essa tendência de concentração no mercado de planos de saúde pode ser percebida com base no recente estudo da ANS[37]. Segundo o referido estudo, o território nacional foi dividido em 96 mercados relevantes geográficos. Em todos eles havia ao menos uma empresa com participação de ao menos 15% do mercado. Mais interessante ainda são os dados de concentração econômica. No que tange aos planos coletivos, em 87 desses mercados os 4 maiores agentes possuíam mais de 75% de participação em conjunto; e em 91 desses mercados o HHI[38] superou 1.800 pontos. Já em relação aos planos individuais, em 91 desses mercados os 4 principais agentes possuíam mais de 75% de participação conjunta, e o HHI superou os 1.800 pontos em 92 deles.

Desse modo, é possível que em diversos mercados as operadoras de planos de saúde detenham elevado poder de compra, vez que são responsáveis pela contratação de uma grande parcela de procedimentos médicos e hospitalares em relação ao mercado de serviços de saúde como um todo[39]. Porém, vale ressaltar que a relação entre as operadoras de planos de saúde e indivíduos médicos difere de modo relevante da relação entre operadoras de planos de saúde e prestadores como hospitais, clínicas e laboratórios. No primeiro caso, o eventual poder de compra de um plano de saúde concentrado em relação a indivíduos médicos dispersos é claramente mais exacerbado. Esta é uma das razões pelas quais médicos prestadores de serviços por vezes se reúnem em cooperativas ou associações, na tentativa de equilibrar uma relação de hipossuficiência diante de planos de saúde com eventual poder de compra.

E note-se que, mesmo nessa situação (relação operadoras de planos de saúde e médicos), o CADE tem tido o cuidado de não permitir que essa união entre os médicos acabe invertendo em demasia essa relação – o que ocorre quando uma parte majoritária dos médicos de uma dada localidade forma, entre eles, um bloco coordenado que acaba, inversamente, sendo capaz de também impor preços uniformes a operadoras de planos de saúde (ou seja, formando um cartel de médicos que elimine completamente a concorrência entre os prestadores de serviços em uma dada região, capaz de obrigar planos de saúde a aumentarem preços de forma uniforme, a ponto de prejudicar os próprios consumidores). São vários os casos em que esta Superintendência já se pronunciou sobre esta questão.[40] Assim, se existe uma preocupação de cartelização de indivíduos médicos diante de operadoras de planos de saúde, essa preocupação deve ser ainda maior com relação a práticas coordenadas entre hospitais, clínicas e laboratórios, pessoas jurídicas de maior porte que meros indivíduos. Isso porque a relação entre as operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços como hospitais, clínicas e laboratórios não condiz com o modelo de monopsônio clássico[41], na maioria dos casos.

Tal modelo não se aplica à relação que os planos de saúde possuem com tais prestadores.[42] Observa-se que, na maioria dos casos em que operadoras negociam com prestadores de serviços hospitalares e laboratoriais, há uma situação de barganha bilateral e não de monopsônio. Isso se dá, primeiramente, porque geralmente hospitais, laboratórios e pronto-socorros atuam em uma estrutura de mercado oligopolista, onde o mercado relevante possui poucos prestadores com relativo poder de mercado, que, em certos mercados geográficos, detém maior poder de mercado que os próprios planos de saúde[43]. Nessa conjuntura, a possibilidade de uma operadora de plano de saúde impor a esses agentes condições contratuais severas, ou excluí-los de sua rede credenciada, é limitada, pois torna-se difícil para elas conseguirem restringir a quantidade demandada de serviços hospitalares e laboratoriais, conforme destacado anteriormente. Como evidência de que existe poder de barganha, mas não de monopsônio clássico em relação a esses prestadores, observa-se que – na maioria dos casos - as operadoras de planos de saúde negociam, de fato, os valores dos serviços médicos e tem uma capacidade reduzida de restringir a quantidade de serviços hospitalares transacionada no mercado[44]. Ademais, muitos dos consumidores, ao escolherem o plano de saúde que pretendem adquirir, observam principalmente a rede de prestadores de serviços credenciada que é oferecida pela operadora.

Dessa forma, ter determinado hospital ou laboratório credenciado pode se tornar uma vantagem competitiva para a operadora, o que confere ao prestador poder de mercado. Além da situação descrita, deve-se ressaltar as exigências regulatórias, estipuladas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, a qual obriga as operadoras de planos de saúde a ter rede suficiente de prestadores de serviços médicos para manter a autorização para permanência no mercado de planos de assistência suplementar[45]. Dessa forma, a depender do número de vidas na carteira de uma operadora, esta deve manter um diverso número de prestadores de serviços médicos na sua rede credenciada, sob pena de não ter a sua autorização de permanência no mercado renovada. Tal fato também contribui para que as operadoras tenham uma possibilidade restrita de excluir hospitais e clínicas de sua rede credenciada, o que aumenta o poder de barganha dos prestadores nas negociações com as operadoras. Dessa forma, ao reunirem-se em conjunto para negociar os valores dos serviços prestados, as clínicas estariam aumentando indevidamente, e ainda mais, o seu poder de barganha frente às operadoras de planos de saúde, pois formam no mercado um verdadeiro bloco econômico, impermeável às pressões competitivas, visto que seus participantes atuam de forma uniforme com o objetivo de impor os valores referentes a ressarcimento de medicamentos.

Tal descrição leva a conclusão de que a conduta em voga, caso caracterizada, trata-se de um cartel de venda, visando a obtenção de vantagens econômicas de uma negociação coletiva, extinguindo a possibilidade de concorrência entre os agentes de mercado. Essa conduta tem o condão de afetar toda a cadeia de prestação de serviços de saúde, vez que a negociação coletiva acaba por fixar preços/reajustes homogêneos, diminuindo a concorrência entre agentes do mercado e resultando em maiores valores cobrados pelos procedimentos médicos, sem, no entanto, garantir maior qualidade do serviço prestado. Tal fato implica maiores custos para as operadoras de planos de saúde que tenderão a repassar os valores dos planos de saúde cobrados aos consumidores finais. Como resultado, muitos consumidores podem deixar de ter acesso à saúde suplementar, sobrecarregando ainda mais o SUS[46]. No entanto, para se estabelecer essa conclusão é necessário aprofundar sobre a definição de cartel e sobre a conduta em concreto ora examinada. II.1.2.

Da estrutura normativa da legislação de defesa da concorrência e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei 12.529/11, possui uma estrutura normativa no que tange à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como que qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva também seja punível, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. A leitura dos dois dispositivos torna clara essa dimensão ao intérprete e aplicador: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O efeito prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessário análises posteriores sobre efeitos ou avaliações detalhadas sobre o mercado. Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º08012.006923/2002-18: Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica.

Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 e nos incisos do art. 36, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas. Isso implica dizer também que um mesmo ato, uma conduta, pode ser ilícita por objeto ou por seus efeitos. Ou seja, uma conduta pode ter formas diferentes de ocorrência e, a depender da forma, serão considerados ilícitos por objeto ou por seus efeitos. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[47]) os cartéis em licitação[48]e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[49]. Especificamente com relação aos cartéis, pode-se dizer que, doutrinariamente, cartel é uma ação coletiva entre empresas concorrentes cujo objetivo é propiciar um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas[50].

As empresas que agem em conluio podem ganhar os benefícios de um monopólio como se fossem uma única empresa monopolista[51]. Desse modo, um cartel de preço, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, tal qual uma empresa monopolista faz[52]. Pelo cartel, constitui-se, então, uma associação entre agentes econômicos que, expressa ou tacitamente, acordam em coordenar as decisões estratégicas, no tocante às variáveis relevantes do ponto de vista concorrencial. Tal coordenação, quando se refere a preços, se dá com o objetivo de estabelecer uma negociação ilegítima de preço, permitindo, desse modo, uma comparação das estimativas de demanda, capacidade instalada, curvas de custos entre outros pontos, podendo ser resolvidas as diferenças com o intuito de se achar um consenso acerca do equilíbrio de preço/produção que trará mais lucro aos agentes em conluio, em prejuízo dos adquirentes de seus serviços (e, no final, os consumidores)[53]. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, muitas vezes bastando a simples existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício[54]. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto, aplicando a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo e, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento ao cartel clássico de um delito per se, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. O Brasil é um desses países que considera bastante a prova da sua existência para configurar sua ilicitude.

Esta presunção de ilicitude é decorrente do objeto da conduta e provém do fato de que de um cartel clássico nunca poderia advir algum resultado benéfico do ponto de vista concorrencial. Ou seja, sua própria existência prejudica por si só a livre concorrência. Logo seu objeto não pode ser considerado lícito. Da mesma forma, também, é comum o entendimento de que cartéis em licitações também são ilícitos pelo seu próprio objeto. Pouco importa, pois, o resultado da licitação e, até mesmo se o ajuste foi feito entre somente alguns dos possíveis licitantes. O mero objeto, qual seja, a existência de um acordo entre dois agentes que deveriam se apresentar e concorrer de maneira independente em um ou em vários certames públicos ou privados é ilícito. Ora, a existência de uma licitação justifica-se apenas e tão somente na medida em que existe mais de um agente apto a prestar determinado serviço, fornecer determinado produto, naquele mercado. A competição é inerente ao certame e em condições normais vencerá a licitação aquele que, segundo os requisitos previamente fixados, tiver a melhor proposta. Na medida em que os competidores decidem atuar em conjunto quando deveriam estar separados o caráter competitivo é imediatamente dissimulado e, portanto, elimina-se a concorrência. Por isso, a existência de um acordo entre concorrentes em licitações é, por si, um acordo ilícito, sendo punível sem a necessidade de qualquer outra prova que não a da existência deste acordo.

Outra conduta comumente também considerada ilícita pelo objeto e que por isso também comumente recebe o tratamento das autoridades antitruste com base na regra per se é a influência de conduta uniforme por meio da edição de tabelas de preços ao consumidor, pelas associações e sindicatos comerciais. Conforme decidido recentemente pelo E. CADE[55], ainda que meramente sugestivas, tais tabelas nunca poderiam gerar efeitos benéficos ao consumidor, e portanto, basta à sua existência para se configurar o ilícito. Como se pode perceber, a ilicitude antitruste se define, do ponto de vista normativo, basicamente de duas maneiras, pelos seus potenciais efeitos anticompetitivos ou por ter um objeto anticompetitivo e, portanto, ilícito. Neste segundo caso a ilicitude nasce justamente do fato de que de uma conduta com aquele objeto nunca haverá efeitos positivos. Assim, citamos acima alguns exemplos de condutas cujo objeto define sua ilicitude. Entretanto, como também aqui afirmamos, a estrutura normativa da legislação concorrencial e a opção pela tipificação genérica permite que diversas condutas possam assumir formas nas quais sua mera existência, seu objeto, é suficiente para torná-las ilícitas. É esse o caso da conduta investigada no presente processo, qual seja, a negociação coletiva com objetivo único de fixação de preços por agentes que concorrem entre si, ainda que por via judicial.

Conforme se poderá perceber, a conduta de negociação coletiva ora investigada assemelha-se, em muito, a conduta de um cartel de preços. A tentativa de uniformização da remuneração pelos medicamentos entre as clínicas, no caso em tela, não gera nenhum benefício ao mercado ou à concorrência. Conforme passaremos a demonstrar adiante, para o caso investigado nos autos não existe uma justificativa relacionada à barganha que permitisse a ação coordenada entre os ofertantes do serviço. Não há hipossuficiência no mercado que pudesse ensejar uma melhor negociação com seus clientes caso esta negociação fosse feita coletivamente. Assim, tendo em vista que a conduta investigada não possui capacidade de gerar qualquer efeito positivo do ponto de vista concorrencial estamos diante, mais uma vez, de uma hipótese que a conduta é ilícita pelo seu próprio objeto, bastando, pois, restar comprovada a tentativa de uniformização de preços entre os ofertantes para que seja punível tal qual um cartel de preços tradicional. II.1.3. Da caracterização da negociação coletiva entre clínicas como cartel As clínicas, concorrentes na prestação de serviços, ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, promovem um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista – um cartel.

Nota-se que é inerente à conduta o estabelecimento de um acordo prévio, sendo este expresso ou não. A negociação coletiva, por sua própria natureza, já é um acordo prévio, onde se promove uma conduta única com objetivo de imposição de preço. Desta forma, é eliminada a negociação individual por cada concorrente e a possibilidade de contratações sob condições variadas, prejudicando a possibilidade de concorrência. A atuação concertada, ademais, não leva em consideração agentes econômicos com níveis de qualidade semelhantes, porém com custos eventualmente distintos, eliminando a livre concorrência na medida em que pugna pelo estabelecimento de preços e contratos uniformes[56]. Sabe-se que a prestação de serviços médicos compõe parcela significativa dos custos das operadoras dos planos de saúde. A adoção de conduta uniforme entre os prestadores de serviços, pressionando as operadoras a aceitarem os valores por eles impostos, pode provocar o aumento dos custos dos planos de saúde, que poderão inegavelmente ser repassados aos consumidores finais, na forma de preços mais altos do plano que contratam. Como destacado anteriormente, quando há um impasse na negociação individual entre uma operadora e um prestador, as partes rompem um contrato. Os beneficiários das operadoras, contudo, não serão necessariamente prejudicados, pois poderão substituir o atendimento antes realizado por aquele prestador pelos demais laboratórios, clínicas e hospitais do mercado.

Porém, quando os prestadores estão negociando coletivamente, fracassos nas negociações representam boicotes coletivos aos beneficiários dos planos de saúde, tendo como consequência efeitos negativos principalmente para a população coberta pela assistência suplementar, que não consegue obter atendimento médico. Neste sentido, diante da ocorrência de graves efeitos anticompetitivos, considera-se que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC não deve, de modo algum, flexibilizar regras em relação a prestadores de serviços médicos que busquem negociar coletivamente com planos de saúde, descredenciando os planos caso seus pleitos não sejam aceitos pelos mesmos. Entende-se dessa forma que, o artigo 21, inciso I e II da Lei 8.884/94[57]-[58], estipula vedação total à negociação coletiva de preços de hospitais, laboratórios, clínicas e prontos-socorros. Um mercado sabidamente engajado com a livre concorrência pressupõe a formação independente por parte dos agentes econômicos das condições em que atuarão no mercado. Assim, preço, qualidade, forma de prestação e outras variáveis competitivas devem ser, como regra, determinadas singularmente por cada agente econômico. De outra forma, autorizar hospitais, clínicas e laboratórios a negociar coletivamente para impor preços representaria permitir efeitos indesejáveis ao setor de saúde e aos seus usuários.

Lembre-se aqui que o CADE já vetou integralmente 2 (duas) operações envolvendo 2 (dois) hospitais, cada uma, porque considerou que o ato de concentração dos referidos hospitais poderia aumentar os preços ao consumidor final.[59] Dessa forma, conclui-se que as negociações coletivas por parte de pessoas jurídicas prestadoras de serviços devem ser consideradas como condutas per se, pois não há argumentos de eficiência na definição de um preço de oferta homogêneo entre agentes que não são hipossuficientes na sua relação no mercado de saúde. A relação de barganha bilateral é modificada unilateralmente, com prejuízos ao consumidor em termos de aumento de preços e redução de oferta, caso ocorram descredenciamentos conjuntos de tais estabelecimentos. Pelos motivos expostos, negociações coletivas de fixação de preços por hospitais, clínicas e laboratórios são caracterizadas como ilícitos anticoncorrenciais, os quais devem ser fortemente repelidos pelo SBDC. II.2. Da busca por eficiência no mercado de saúde suplementar Uma das linhas de defesa das Representadas é de que a Unimed teria se verticalizado ilegalmente, com a criação do CQA. A esse respeito, importa discorrer sobre o processo de verticalização que está se verificando no mercado de saúde suplementar. Um dos objetivos desse processo é a redução do custo operacional, devido à geração de eficiências.

Portanto, é necessário avaliar se, nesse contexto, o processo de verticalização pode ser entendido como racional e legítimo, ao contrário do que argumentam as Representadas. O setor de assistência suplementar está se ampliando de forma consistente[60], se consolidando como um segmento de grande relevância para o Brasil. Estima-se em torno de 48,7 milhões o número de pessoas cobertas por pelo menos um plano de assistência médica[61]. Além disso, atuam nesse mercado cerca de 1.360 operadoras[62], que apresentaram um faturamento de R$ 82,4 bilhões no ano de 2011[63]. A evolução desse segmento, contudo, tem sido marcada por intensos conflitos distributivos entre prestadores de serviços e operadoras de planos de saúde. A crescente elevação dos custos de produção nos serviços de saúde, em função da incorporação de novas tecnologias[64] e da ampliação das coberturas obrigatórias definidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, somada a importantes mudanças regulatórias impuseram às operadoras de planos de saúde novos desafios para preservar o equilíbrio econômico-financeiro de suas empresas. Até 1994, com a alta inflação, as operadoras de planos de saúde se financiavam em grande parte com o giro financeiro, não havendo muita ênfase na otimização da gestão.

O fim da inflação e a regulação dos reajustes por variação de custo pela ANS vieram alterar a gestão dos planos de saúde pelas operadoras, considerando que a política de reajuste atual não possibilita mais o repasse de custo via preço. Dentre outros fatores, o teto de reajuste para os produtos individuais faz com que as operadoras passem a ter que buscar mais eficiência nas suas atividades gerenciais, pois apenas as operadoras com custos reduzidos e controlados serão capazes de ofertar produtos competitivos. O significativo aumento dos custos enfrentados pelas operadoras e os limites colocados pelas novas medidas regulatórias impuseram duas opções às operadoras de planos de saúde: aumentar os preços ou reduzir o custo operacional. Nesse contexto, o processo de verticalização no mercado de saúde suplementar representa uma alternativa que, no entender de alguns de seus agentes, pode ser geradora de eficiências, uma vez que reduz custos de transação. É possível que a verticalização entre operadora de plano de saúde e prestadores de serviços, além de reduzir custos de transação e gerar economias de escopo, diminua assimetrias de informação, com o consequente controle maior sobre os custos dos exames, no caso dos serviços laboratoriais. Estudo sobre “A relação entre as operadoras de planos de saúde e os prestadores de serviços – um novo relacionamento estratégico” aponta algumas vantagens de se adotar serviços próprios:

ter médicos, clínicas, hospitais e plano de saúde sob o mesmo comando reduz custos administrativos e elimina a necessidade de policiar cada elo da cadeia produtiva; possuir hospitais permite contínua adequação entre a demanda e a capacidade de atendimento, otimizando recursos e diminuindo custos unitários; a estrutura vertical é tida como capaz de alinhar de forma mais ágil e eficaz, interesses e incentivos entre financiadores e fornecedores de serviços[65]. Nesse sentido poder-se-ia dizer que a verticalização entre planos e prestadores é um caminho capaz de gerar reduções de custos, que, potencialmente, podem ser repassadas aos consumidores. Sob outro ponto de vista, também há argumentos favoráveis a não verticalização entre operadoras de planos de saúde e prestadores de serviços saúde. Segundo o estudo citado acima: o avanço da tecnologia da informação reduz o custo do gerenciamento de amplas redes de prestadores; novas formas de pagamento como ‘por pacote’ ou ‘per capitação’ com incentivos por performance baseados em indicadores clínicos, de qualidade e custo, são ferramentas interessantes de controle; com o aumento do número de prestadores, principalmente nos grandes centros, há um desequilíbrio entre oferta e demanda com barateamento dos custos;

o desenvolvimento de serviços próprios é capital intensivo e de retorno lento com maior risco e custo financeiro.[66] Cabe ressaltar o fato de que, na presença de um plano de saúde verticalizado que detenha grande poder de mercado, não há garantias de que eventuais eficiências alcançadas pelo grupo sejam repassadas aos consumidores finais. Nota-se que há argumentos pendendo tanto para a geração de eficiências em decorrência da verticalização entre planos e prestadores de serviços de saúde, quanto para a perda de eficiências como consequência da verticalização, devendo-se observar, também, a possibilidade de eventuais reduções de custos serem ou não repassados aos consumidores[67]. Portanto, são os contornos do caso concreto que permitirão concluir, como se verá adiante, que a verticalização da Unimed, com a criação do CQA, pode ser entendida como um processo racional e legítimo. III. DO MERCADO RELEVANTE III.1. Delimitação do Mercado Relevante As autoridades antitruste, geralmente, utilizam-se do conceito de “mercado relevante” para circunscrever uma discussão concorrencial específica a um dado mercado, possibilitando uma avaliação inicial de qual seria a participação de mercado dos agentes envolvidos[68].

De acordo com o Guia de Análise de Atos de Concentração (da SEAE e da SDE), o referido teste consiste na busca pela menor delimitação de mercado em que uma suposta estrutura monopolística – criada artificialmente no mercado - conseguiria impor um “pequeno porém significativo e não transitório aumento dos preços”. Ocorre que quando se analisam condutas anticompetitivas é possível que os efeitos da prática já tenham ocorrido no mercado, não sendo razoável supor que a análise prognóstica utilizada em atos de concentração seja a mais adequada. É relevante ressaltar, ainda, que, se os efeitos da prática são verificados diretamente no mercado, estando o âmbito material e geográfico da conduta razoavelmente evidentes, não há sentido em milimetrar as fronteiras do mercado relevante, a partir de testes formais[69]. Feitas essas considerações, entende-se que, no presente caso, o mercado relevante, do ponto de vista do produto, compreende todos os bens/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, aos preços e à utilização. Dessa forma, do ponto de vista do produto, a prática denunciada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos, especificamente na especialidade de oncologia. Isso porque este é o segmento de mercado no qual se inserem as supostas práticas de infração à concorrência, quais sejam:

(i) a formação de um bloco de clínicas para negociar os valores do ressarcimento, pela Unimed, de medicamentos infundidos nos pacientes oncológicos atendidos; (ii) rescisão contratual conjunta, pelas clínicas oncológicas representadas; (iii) proposição de ação judicial, pelas clínicas, em litisconsórcio ativo, buscando prestação jurisdicional no sentido de obrigar a Unimed a retomar os contratos com as clínicas (contratos esses que as próprias clínicas haviam resilido), com previsão de remuneração dos medicamentos pela tabela anteriormente utilizada, com consequente uniformização de preços; e (iv) estímulo a que pessoas físicas ajuizassem ações contra a Unimed para garantir o atendimento oncológico, via operadora, pelas clínicas que haviam se descredenciado. Do ponto de vista geográfico, o mercado relevante compreende a área em que as empresas ofertam e procuram produtos (bens ou serviços) em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores e características dos produtos. A definição de um mercado relevante geográfico exige também a identificação dos obstáculos à entrada de produtos ofertados por firmas situadas fora dessa área. As firmas capazes de iniciar a oferta de produtos na área considerada após uma pequena e não transitória elevação dos preços praticados integrarão o mercado relevante.

Nesse mesmo sentido, integrarão o mercado relevante, de um modo geral, todas as firmas levadas em conta por ofertantes e demandantes nas negociações para a fixação dos preços e demais condições comerciais na área considerada. De acordo com o apontado pela SEAE no Ato de Concentração n° 08012.014296/2007-41, o tempo e urgência são fatores importantes na escolha de prestadores de serviços médicos, principalmente quando se trata de atendimentos relacionados a serviços de saúde de alta complexidade. Assim, segundo a SEAE, "os indivíduos tendem a privilegiar instituições que prestem estes tipos de serviços nas localidades mais próximas, ou dentro de determinado raio, considerando suas residências ou seus locais de trabalho". Dessa forma, é muito provável que indivíduos que necessitam de atendimento clínico nas áreas abrangidas pelas Representadas não estejam dispostos a saírem do município onde moram, no caso Campinas/SP, a menos que este não ofereça o serviço. Também se chegou a essa mesma conclusão no Processo Administrativo nº 08012.005004/2004-99, em que as Representadas eram clínicas de hematologia, tendo se definido o mercado relevante, do ponto de vista geográfico, como sendo o município em que as clínicas atuavam[70]. Nesse contexto, para fins do presente Processo Administrativo, o mercado relevante do ponto de vista geográfico compreende o município de Campinas/SP.

Tal definição satisfaz a atuação das Representadas e é factível ao deslocamento do consumidor no intuito de ser atendido pelos serviços médico-hospitalares. Portanto, do ponto de vista do produto, o mercado relevante adotado para o presente caso é o de prestação de serviços médicos na especialidade oncologia e, do ponto de vista geográfico, o mercado é circunscrito ao município de Campinas/SP. III.2. Identificação do poder de mercado Conforme discutido em seção pretérita, as negociações coletivas por parte das clínicas devem ser consideradas como condutas per se, não havendo necessidade, dessa forma, em identificar a existência de poder de mercado por parte dos agentes envolvidos. Contudo, de forma a tornar mais completa a análise, a seguir é avaliado se as clínicas representadas detinham posição dominante no mercado geográfico analisado. Também será analisado, brevemente, o poder de mercado da Unimed, com o fito de verificar a capacidade da Cooperativa em exercer o poder de compra em relação aos prestadores (clínicas oncológicas), tendo em vista ter sido esse um dos principais argumentos das Representadas. Considerando o mencionado no parágrafo anterior, considerou-se desnecessário, para a instrução do presente processo administrativo, oficiar aos demais agentes do mercado para obter subsídios à avaliação da estrutura de mercado.

Dessa forma, foram utilizados os dados de participação das clínicas informados nos autos, tendo em vista que os dados apresentados pela Unimed e pelas Representadas eram consistentes entre si. Já no que tange à participação de mercado da Unimed, foram utilizados dados de informativos da própria Cooperativa, trazidos aos autos pelas Representadas, por se tratarem de dados oficiais. Em relação ao poder de mercado das Representadas, a Unimed afirma que “as clínicas aqui investigadas abrangem mais de 80% dos locais aptos na região de Campinas a realizar tratamento quimioterápico”[71]. Tal estimativa é coerente com o dado apresentado pelas próprias Representadas, que mencionam, em nota no jornal Correio Popular intitulada “Esclarecimento aos usuários da Unimed Campinas – Restabelecendo a verdade dos fatos”[72], datada de 30 de maio de 2010, que as clínicas oncológicas investigadas eram responsáveis pelo atendimento de mais de 90% dos pacientes oncológicos adultos. Em consonância com este número, fala do advogado das clínicas, Paulo Fantoni, em post do blog E-cancer (fl. 908), dá conta de que “o serviço de oncologia de Campinas e região era atendido quase que na sua totalidade por essas clínicas”. Ademais, é importante notar que, de acordo com a OCDE[73], a qualidade é uma variável importante no mercado de hospitais gerais e, evidentemente, tal asserção também se estende aos serviços clínicos de oncologia.

Devido à assimetria de informação existente nos mercados de saúde[74], muitas vezes o consumidor não é capaz de medir, com exatidão, o nível de qualidade que ele terá ao escolher determinada instituição[75]. Contudo, o consumidor possui uma percepção de qualidade decorrente de atendimentos passados, indicação do médico ou de outras pessoas que auxiliam no momento da escolha do serviço. Mesmo que essa escolha seja limitada pelas opções fornecidas pelo plano de saúde, o consumidor optará pelo hospital com melhor qualidade, na sua percepção, daquelas disponíveis pela sua operadora de saúde[76]-[77]. A esse respeito, as clínicas deram conta em diversas oportunidades nos autos que eram consideradas clínicas de renome pelos pacientes e pela comunidade médica da região em que atuavam. Exemplo disso é a manifestação do Instituto de Oncologia Clínica que, ao justificar sua sobrevivência após a rescisão do contrato com a Unimed, ressaltou que “tendo porém o IOC iniciado suas atividades em 1991, e tendo em sua composição societária e associados, nomes representativos de profissionais gabaritados e de longa atuação na cidade e na região, isto possibilitou o IOC manter-se ativo”[78].

Nesse sentido, para um plano de saúde, é muito importante – para não dizer imprescindível – que ele possua dentre sua rede conveniada um ou mais prestadores de referência na região de atendimento para que seja competitivo em relação aos concorrentes, já que os consumidores tendem a levar essa informação em conta no momento da escolha. Portanto, ao adotar práticas colusivas e ameaçar o descredenciamento, as clínicas assumem poder de mercado em relação ao Convênio. A dicção do artigo art. 36, § 2º, da Lei. 12529/11, nos conduz à conclusão de que a posição dominante do agente econômico é presumida quando este controla 20% (vinte por cento) do mercado relevante. Como observado acima, fica claro que as Representadas possuem participação de mercado muito superior ao delimitado na lei como posição dominante. A bem da verdade, com uma participação de mercado girando entre 80% a 90% na prestação de serviços médicos de oncologia, e considerando o renome das clínicas mencionadas, é bastante claro que as Representadas possuem poder de mercado bastante elevado em Campinas/SP, sendo plenamente capazes de, em conjunto, exercer posição dominante e impor eventuais práticas anticompetitivas.

Considerando a alegação das clínicas de que a Unimed deteria poder de compra, de forma que ditaria as regras da contratação, com a imposição de contratos de adesão semelhantes para as clínicas oncológicas credenciadas, torna-se relevante avaliar se é possível afirmar que a Unimed deteria poder de mercado em relação às clínicas, como pretendem as Representadas, considerando a conduta colusiva alegadamente empreendida por elas. A esse respeito, em manifestação acerca das provas produzidas, as clínicas representadas informam que a Unimed Campinas detém aproximadamente 50% dos usuários de planos de saúde na região metropolitana de Campinas. Com relação ao total de atendimentos oncológicos custeados pela Unimed, informativo da Cooperativa dá conta de que o CQA responde por 87% dos tratamentos em curso[79]. Já a própria Unimed, no informativo “Em foco” de janeiro/fevereiro de 2014[80], informa que “metas comerciais superadas elevam marketshare para 71%”. Nesse mesmo informativo, a Unimed afirma que, “em seus quase cinco anos de funcionamento, o CQA é responsável por aproximadamente 85% dos atendimentos oncológicos prestados aos beneficiários da Unimed Campinas, e realiza, em média, mil consultas e 950 sessões de quimioterapia por mês”. Resta analisar em que condições as operadoras de plano de saúde de fato poderiam exercer poder de mercado em relação a médicos e clínicas credenciadas.

Isso poderia ocorrer em um mercado de serviços médicos pulverizados no qual diversos agentes competem entre si com pouca capacidade de influenciar individualmente os valores de seus honorários. Num contexto hipotético como esse, no qual existam vários fornecedores substitutos, e na inexistência de muitos compradores substitutos, é de se conceber que as operadoras pudessem exercer poder de monopsônio. Entretanto, esse não é o cenário verificado no presente caso. Como será destacado posteriormente, quando clínicas negociam coletivamente com as operadoras de planos de saúde, como ocorreu no caso em análise, pode-se observar o contrário: tais clínicas passam a possuir poder de mercado em relação à assistência suplementar, especialmente quando não há um grande número de fornecedores de serviços substitutos. Este é o caso sub oculis, em que as próprias clínicas afirmam que eram responsáveis pelo atendimento de cerca de 90% dos pacientes oncológicos adultos. Assim, quando médicos ou clínicas negociam coletivamente com as operadoras de planos de saúde, podem passar a ter poder de barganha em relação a elas. No contexto do presente caso concreto, a negociação em bloco, sob um ponto de vista de posição dominante, tem caráter anticompetitivo patente. Tanto é assim que passou a ser racional, na visão das clínicas, a ameaça de descredenciamento, vez que acreditavam deter poder de barganha em relação à Unimed.

Ademais, verifica-se que, apesar da expressiva participação de mercado da Unimed nesse município, nenhuma das clínicas Representadas foi inviabilizada economicamente sem a credenciamento à Unimed. Nesse sentido, todas as clínicas se manifestam no sentido de que permanecem em funcionamento, tendo adotadas diversas estratégias, tais como atendimento a outros convênios aos quais já eram credenciadas, credenciamento com outros convênios[81], investimentos e captação de novos clientes[82]. Ademais, verificou-se que todas as clínicas permanecem atendendo outros convênios. Esse é o caso, por exemplo, do Instituto do Radium, que atende a 74 convênios, conforme informado em petição de fls. 2026 a 2029 e da clínica Oncocamp, que atendia a 27 convênios no ano de 2014. Ademais, é importante verificar que não houve descredenciamento pela Unimed, mas sim rescisão unilateral dos contratos pelas clínicas, em bloco. Assim, ainda que as clínicas aleguem que a Unimed, ao criar o CQA, buscava inviabilizá-las, denotando conduta exclusionária, o que se verificou é que as próprias clínicas, devido a discordâncias negociais, se descredenciaram. Portanto, mesmo considerando a participação de mercado da Unimed na região, é indubitável que as clínicas, ao estabelecerem estratégia de negociação conjunta e adotarem conduta uniforme em relação à Cooperativa, passam a ter poder de barganha em relação à operadora, mais ainda se considerarmos sua significativa participação de mercado.

A ilicitude de condutas concertadas independe das condições de mercado enfrentadas pelas empresas que adotam tal comportamento. Dessa forma, mesmo que se considere a posição da Unimed no mercado de planos de saúde no município de Campinas, conclui-se que não houve fechamento de mercado e que a alegada ilegalidade na verticalização da Unimed, com a criação do CQA, deve ser analisada em termos de sua racionalidade econômica. IV. DAS PROVAS DAS CONDUTAS IV.1. Da ação concertada, dos seus potenciais efeitos e da sua ilicitude Foi noticiado nestes autos que as clínicas de oncologia representadas teriam realizado negociação contratual com a Unimed de forma conjunta e que, não tendo a negociação obtido êxito, adotaram ação concertada no sentido de seu descredenciamento conjunto, com a notificação da rescisão contratual pelas clínicas. Acerca da negociação coletiva, foi juntada aos autos “Ata da reunião com as clínicas de oncologia realizada no dia 28 de agosto de 2009”[83]. Ainda que a lista dos cooperados presentes não tenha sido juntada aos autos, depreende-se do teor da ata que representantes das clínicas que entraram em litígio com a Unimed acerca da remuneração de medicamentos estavam presentes na ocasião, tendo sido mencionado que “várias foram as discussões de parte a parte, com sustentação verbal sobre as posições, tanto da parte dos cooperados oncologistas, seus representantes e procuradores”.

Ainda, definiu-se na ata prazo para a marcação de nova reunião, o que denota que a prática de negociação conjunta não foi pontual[84]. Não tendo a negociação chegado a bom termo, as clínicas decidiram pelo descredenciamento em massa. É isso que se depreende das notificações de rescisão de contrato de prestação de serviços encaminhadas pelas Representadas à Unimed[85]. Todas as notificações, encaminhadas no mesmo dia (30/11/2009), apresentam rigorosamente o mesmo teor e a mesma redação. Vale notar que se tratam das mesmas notificações inclusive quanto à formatação. No texto de todas as notificações consta o parágrafo transcrito abaixo, que denota o objetivo das clínicas de rescindir o contrato: (...) notificar esta UNIMED CAMPINAS da sua intenção de formalizar a rescisão do mencionado contrato, razão pela qual apresenta esse prévio aviso, concedendo-lhe o prazo de antecedência de 30 (trinta) dias, dando exato cumprimento ao que dispõe a cláusula contratual, de modo que, transcorrido esse período, essa clínica não mais realizará os serviços de quimioterapia para os pacientes da UNIMED CAMPINAS. (grifo no original) É evidente, portanto, a coordenação entre as clínicas, comprovada tanto pela data da notificação quanto pelo seu teor e redação coincidente. Assim, considera-se que a rescisão contratual promovida pelas clínicas representa conduta concertada, com o consequente descredenciamento em massa promovido pelas Representadas.

A esse respeito, no Ofício nº 818/2011 encaminhado pela Unimed à Procuradoria da República no município de Campinas[86], a Cooperativa afirma não ter havido descredenciamentos por parte da operadora, mas sim “rescisão unilateral do contrato, conduta perpetrada pelas clínicas de forma unilateral e, em bloco, inclusive utilizando-se de mesma redação na notificação de rescisão”. Sobre a motivação de tal rescisão em bloco, a Cooperativa afirma, no mesmo documento, que “ocorreu de forma a forçar a Unimed Campinas a não realizar revisão contratual, com o intuito de adequar o valor pago a título de ressarcimento pelos medicamentos adquiridos por estas clínicas e supostamente utilizados em pacientes”. De fato, pelo conjunto probatório constante dos autos, a assunção da Unimed acerca da motivação das clínicas é coerente. O que se depreende do comportamento das clínicas com a rescisão conjunta e a posterior tentativa de forçar a Unimed, com o intento de ação judicial, a retomar os contratos por elas mesmas resilidos, é que as Representadas utilizaram-se da conduta de descredenciamento conjunto para tentar garantir uma negociação mais favorável a elas, por acreditarem que isso aumentaria o seu poder de barganha. Não tendo obtido êxito no seu intento coordenado, as clínicas passaram a se utilizar de medidas judiciais para retomar o seu contrato.

Tanto é assim que, apesar de restar comprovado que a rescisão contratual partiu das clínicas, as Representadas tentaram se utilizar de meios de comunicação para divulgar que o descredenciamento teria partido da Unimed. Essa conduta é demonstrada nos documentos juntados pela Unimed aos autos em resposta ao Ofício nº 2456/2012/DPDE/CGAJ[87]. Um desses documentos é a postagem de um médico cooperado na rede social Twitter[88], de teor “descredenciamento arbitrário de Clínica de Oncologia de Campinas, pela Unimed”. Ora, como já reiterado, tal não corresponde aos fatos. Já na reportagem publicada no Jornal Todo Dia, de 27/05/2010, se afirma que “segundo o advogado das clínicas, Paulo Fontani, as reduções seriam de até 46% o que não seria suficiente sequer para pagar o preço de custo dos medicamentos e as clínicas, contrariadas, foram descredenciadas”[89]. Portanto, o que se percebe é que a conduta perpetrada pelas clínicas buscava pressionar a Unimed a manter os termos contratuais que as Representadas desejavam, com a utilização de seu poder de barganha ao promover negociação coletiva e conduta uniforme. Ao ver que sua estratégia não havia obtido sucesso, as clínicas buscaram os mesmos objetivos por via judicial e pela veiculação de informações inverídicas na mídia que poderiam gerar oposição dos usuários do plano de saúde.

Outro fator que merece destaque é que há nos autos comunicações das clínicas representadas à Unimed, já após a rescisão contratual em massa, apresentando rigorosamente o mesmo teor e com redação exatamente igual. Tal é o caso da comunicação intitulada “contranotificação para continuidade de contrato de prestação de serviços”[90], enviada por todas as cinco clínicas representadas à Unimed na mesma data (10/12/2009), conforme protocolo constante das notificações. Trata-se, de fato, da mesma comunicação, tanto é assim que até a formatação e erros de sintaxe são coincidentes[91]. Esse fato demonstra que mesmo após a rescisão em bloco as clínicas continuaram a atuar conjuntamente. Como ilustração, são reproduzidos abaixo trechos de duas notificações encaminhadas[92], nos quais se pode perceber a exata coincidência, inclusive, de formatação (fonte, uso de maiúsculas, negrito, sublinhado e fonte) e de erros de sintaxe. Figura 2: Trecho de notificação do Instituto do Radium Fonte: Fl. 1121 dos autos Figura 3: Trecho de notificação de Oncologia e Hematologia de Campinas Fonte: Fl. 1123 dos autos Cabe ressaltar, também, que ficou comprovado nos autos que mesmo após a rescisão contratual conjunta promovida pelas clínicas, as representadas continuaram a coordenar suas ações.

Em reportagem publicada no jornal Todo Dia, de 13/03/2010, intitulada “Clínicas de oncologia ameaçam parar de atender pela Unimed” se afirma que, dado o impasse com a Unimed, representantes das clínicas se reuniriam para avaliar fatores operacionais e determinar medidas de instrução aos pacientes. A negociação conjunta também fica expressa em post do Blog e-cancer, do médico cooperado André Sasse, de fls. 907-8, em que se afirma, a respeito da mudança da tabela que remuneração de medicamentos, que: em setembro de 2009 começou a negociação das clínicas com a Unimed Campinas para que esta exigência fosse revista. Sem obter sucesso, foram tentadas algumas alternativas que permitiam uma continuidade desses atendimentos nas unidades de oncologia. Porém o novo contrato deveria ser assinado até dezembro de 2009 pelas seis clínicas de Campinas, que se viram sem alternativa e decidiram entrar na justiça. As próprias clínicas, em sua defesa de fls. 982 a 1025, afirmam que “as representadas negociaram, sempre em conjunto e por vários meses, junto aos gestores da Unimed Campinas a possibilidade de revisão dos contratos de credenciamento (...).” Asseveram, ainda, que “se as regras estabelecidas pelas contratantes seriam impostas a todos por meio de contratos de adesão, é bastante razoável que as representadas, na condição de contratadas, avaliassem em conjunto as condições que lhes seriam impostas. Foi exatamente essa a situação de fato”.

Outra conduta das Representadas que demonstra sua atuação conjunta, é o ajuizamento de ações contra a Unimed, pelas clínicas e por seus sócios, nas quais se formula, dentre outros pedidos, a anulação da decisão que autorizou a constituição do CQA e o recredenciamento das clínicas, mantendo-se o critério anterior de retribuição pelos medicamentos infundidos nos pacientes. A ação principal intentada pelos médicos (Processo nº 114.001.2010.032788-8, fls. 759 a 775 dos autos) buscava, em linhas gerais, a anulação da decisão que autorizou a constituição do CQA, com o seu encerramento definitivo, além de declarar a inexistência de vínculo obrigacional das clínicas ora Representadas com a Unimed, no que tange a cobranças fiscais a ela impostas, em razão da abertura do CQA. Tal ação já teve trânsito em julgado, restando improcedente em decisão de 2ª instância, da qual não houve recurso, não havendo mais questionamentos acerca da legalidade do serviço próprio criado pela Unimed. O que se percebe, nesse sentido, é que, apesar da suposta falha de constituição do CQA, o que se verifica, aqui, é que os autores estavam se insurgindo, para além de dita falha, contra a própria existência do Centro. Assim, não se buscava simplesmente sanar a falha, mas sim impedir o funcionamento de agente do mercado que introduziu meios de reduções de custos, reduções estas que atentavam contra os interesses e lucros das Representadas.

Como expresso pelos próprios autores na exordial, “sob o fundamento de proporcionar efetiva redução de custos na oncologia clínica, a Requerida criou o seu serviço próprio, que passou a exercer direta concorrência com sua rede de cooperados”[93]. Ou seja, a oposição era contra a concorrência que o CQA lhes exercia. É evidente que, ao solicitar o fechamento do concorrente, que já estava em operação e atendendo a pacientes oncológicos, o provimento da ação geraria prejuízo ao ambiente concorrencial. Já no âmbito da ação intentada pelas clínicas (0005963-89.2010.8.26.0114), em litisconsórcio ativo, em que se formulou o pedido para que a Unimed firmasse novos contratos com as clínicas representadas, com critério de remuneração ABCFarma +5%, foi interposto recurso pelas clínicas contra a sentença, recurso esse que foi desprovido. Conforme acórdão de fl. 2197, o voto nº 19994, proferido naqueles autos, entendeu que o Juízo não pode coibir a Unimed a contratar com regras que não lhe são favoráveis, pelo fato de as apelantes não concordarem com os novos termos do contrato. Ainda no que concerne à ação proposta pelas clínicas, nota-se que esta tinha como objetivo a manutenção de preços homogêneos entre concorrentes, com uma taxa uniforme e linear sobre os serviços prestados. É evidente, a esse respeito, que as clínicas, ainda que vinculadas à Unimed Campinas, deveriam concorrer entre si.

Mesmo que sob o pálio de uma ação judicial, a exigência de preços uniformes por concorrentes configura cartel, posto que não há nenhum tipo de integração entre os concorrentes nem tampouco qualquer eficiência gerada pela conduta. Nota-se que a avaliação de tais condutas não se enquadra necessariamente nas teorias de sham litigation, ou abuso de direito de petição por parte das Representadas. O ajuizamento das ações e o teor dos pedidos demonstra claramente, contudo, a conduta comercial uniforme (cartel) formada entre as clínicas, que adotaram práticas concertadas na tentativa de intimidar e obrigar o contratante de seus serviços a lhes pagar preços mais altos. Em suma, se percebe que as clínicas, insatisfeitas com a criação do CQA e a redução dos valores de remuneração pagos pela Unimed pelos medicamentos oncológicos, decidiram, em bloco, pela resilição de seus contratos com a Unimed. Posteriormente, as mesmas clínicas, também em bloco, requereram por via judicial o recredenciamento junto à Unimed, em condições contratuais distintas daquelas pretendidas pela Unimed (contratante), com valores majorados e homogêneos entre si, em relação à proposta original. Portanto, resta comprovada de maneira irrefutável a atuação conjunta das Representadas, que adotaram conduta uniforme promovendo descredenciamento em bloco da Unimed, fato que não é negado, pelo contrário, é confirmado pelas próprias Representadas.

Em que pese a tentativa das clínicas de justificar sua conduta com base na asserção de que a disputa seria do tipo “Davi e Golias”, em que a Unimed teria posição de dominação, de forma que sua atuação conjunta teria como base suposto poder compensatório, tal asserção não merece prosperar, como já visto, dado a posição de quase monopólio das clínicas em questão no município de Campinas/SP. A esse respeito, as representadas afirmam, também, que a Unimed é que havia perpetrado conduta exclusionária, ao criar o CQA, verticalizando-se, e apresentando proposta de revisão contratual que geraria desequilíbrio econômico na relação contratual, o que, segundo as representadas, corresponderia ao objetivo da Unimed de “tornar-lhes inexequível a prestação dos seus serviços”[94]. Entretanto, em apreciação do conjunto probatório contido nos autos, as clínicas Representadas falharam em comprovar que os valores da retribuição de medicamentos propostos pela Unimed na revisão contratual, ainda que inferiores aos valores da Tabela ABCFarma, fossem efetivamente inferiores ao valor pago por elas aos fornecedores dos medicamentos, de forma a inviabilizar a prestação dos serviços. Pelo contrário, a proposta de redução feita pela Unimed baseava-se nos valores que o próprio CQA, recém-criado, pagava pelos mesmos medicamentos, com um acréscimo percentual a título de remuneração pelo serviço prestado pelas clínicas.

Ou seja, os indícios denotam o contrário, que a proposta apresentada pela Unimed não tinha, a princípio, objetivo tão somente de forçar as clínicas a se descredenciarem. Ressalte-se, sobre esse ponto, que a revisão contratual não buscava promover alterações nos valores pagos a título de honorários médicos, mas tão somente adequar o valor de ressarcimento dos medicamentos infundidos nos pacientes, de forma a adequá-los ao custo dos medicamentos verificados pela Unimed, nas aquisições para o CQA. Nesse contexto, devem-se levar em consideração possíveis eficiências com redução de custos advindas de um processo de verticalização dos serviços e se essas possíveis eficiências compensam um provável processo de concentração de mercado de prestação de serviços médicos oncológicos, tendo em vista que a verticalização poderia, em tese, excluir determinados agentes do mercado[95]. Destaca-se que do ponto de vista empírico, observa-se, nas duas últimas décadas, no mercado de cuidado da saúde e de planos de saúde, elevado grau de dinamismo em sua estrutura com tendência à consolidação horizontal e vertical dos provedores. Essa consolidação em parte se justifica pela presença de economias de escala e escopo. Em relação à integração vertical, esta pode reduzir os custos de transação entre planos e provedores. Alguns estudos apontam também a associação entre tamanho das operadoras e qualidade do cuidado como uma explicação para as fusões[96].

Embora existam evidências empíricas e teóricas que sugiram que a consolidação do mercado de saúde suplementar possa ser eficiente em um ambiente de integração horizontal e vertical, cabe sempre uma preocupação com o poder de monopsônio e o foreclosure. Operadoras de planos de saúde com alta participação no mercado, como a Unimed Campinas, podem, em tese, ter elevado poder de barganha juntos aos médicos, hospitais e laboratórios, sobretudo na presença de barreiras à entrada. A análise da estrutura de concorrência do setor de planos e seguros saúde tem se mostrado uma preocupação constante dos órgãos de defesa da concorrência internacionais. Além disso, dada a importância dos bens e serviços de saúde para o bem estar individual e social, mesmo em um ambiente onde coexiste o financiamento público e privado desses bens e serviços, é fundamental que órgãos públicos monitorem a estrutura de concorrência desse setor e os possíveis impactos no bem estar social[97]. No caso de Campinas, diante das respostas dos agentes envolvidos, verifica-se que não houve uma tentativa de exclusão das clínicas da rede credenciada da Unimed. Houve uma tentativa de revisão dos valores pagos pela cooperativa a título de ressarcimento dos valores de medicamentos infundidos nos pacientes. Haveria, dessa forma, redução de custos, pois os valores de aquisição dos medicamentos pelo CQA eram inferiores aqueles expressos na tabela ABCFarma.

Como a revisão reduziria os valores recebidos a esse título pelas clínicas, houve a recusa das mesmas em relação a proposta e, posteriormente, o boicote com a rescisão contratual em bloco. As Representadas alegam que a Unimed Campinas, através do CQA, conseguiria adquirir os medicamentos com custos inferiores devido, por exemplo, a escala, o que faria com que tais valores não se aplicassem a elas. Ou seja, as próprias clínicas indicam que é pode ser mais eficiente, para a Unimed, adquirir os medicamentos por meio do CQA. Além disso, isso não exclui o argumento de redução de custo que, ao final, podem ser repassados ao consumidor. De tal modo, é possível afirmar que há justificativas para a tentativa de internalização, por meio de verticalização, de serviços médicos oncológicos, e que isso não implica, necessariamente, em tentativa de prejuízo a concorrência por meio de fechamento de mercado, tendo em vista que as clínicas ainda estavam aptas a contratar com outros planos de saúde. A conduta seria questionável caso envolvesse puramente o descredenciamento, pela Unimed, da rede credenciada devido à verticalização de agente com elevado poder de mercado. Contudo, de acordo com os elementos presentes nos autos, não foi isso que ocorreu. Assim, não é possível afirmar que a Unimed adotou conduta exclusionária com a criação do CQA, devido ao resultado do descredenciamento que, frise-se, foi promovido pelas clínicas.

O impasse decorreu, dessa forma, de negociações de mercado no qual cada agente vem defendendo sua posição como prestador de serviço e, não havendo acordo, um agente optou por recusar a contratação do serviço que seria mais oneroso dado às opções de mercado, o que, por si só, não constitui ilícito concorrencial, mesmo havendo ocorrido a verticalização por parte da Unimed. Nesse sentido, conduta semelhante já foi analisada pelo CADE no inquérito administrativo de autos nº 08700.004911/2012-72. Neste inquérito, G. Pasteur Laboratório de Análises Clínicas e Patologia Ltda. se insurgiu contra a Unimed dos municípios de Joaçaba, Chapecó e Caçador, alegando que a Unimed daqueles municípios teria se verticalizado na prestação de serviços laboratoriais, e que, exercitando seu poder de mercado, estaria promovendo o descredenciamento de laboratórios de análises clínicas da região, buscando excluí-los do mercado de serviços laboratoriais. Verifica-se, dessa forma, a similitude entre os casos, já que as alegações são semelhantes, ou seja, de que a Unimed estaria buscando a exclusão de concorrentes nos mercados a jusante, por meio de verticalização e fechamento de mercado. No caso mencionado, a conduta de fechamento de mercado por meio de recusa de contratar entre o plano de saúde e prestadores de serviços médico-hospitalares foi analisada com base em três critérios:

(1) a detenção ou não de poder de mercado por parte do representado, (2) a existência ou não de justificativas objetivas para a recusa de contratar e (3) a potencialidade de danos significativos à concorrência no mercado da representante.[98] A análise, naqueles autos, aduziu que, ainda que a Unimed detivesse incontestável posição dominante nos municípios analisados, e mesmo considerando que o descredenciamento unilateral por parte da Unimed poderia gerar prejuízo para os laboratórios daqueles municípios, seria necessário considerar “possíveis eficiências com redução de custos advindas de um processo de verticalização dos serviços e se essas possíveis eficiências compensam um provável processo de concentração de mercado”. Assim, ao avaliarem-se as eficiências, a conclusão foi no sentido de que havia justificativas para a internalização, por meio de verticalização, de alguns serviços, e que a simples recusa de contratar serviço mais oneroso não constitui ilícito concorrencial. Ora, se essa foi a conclusão no caso mencionado, com muitas semelhanças com o caso atual, não haveria como não se concluir o mesmo na presente análise. Isso é ainda mais claro se considerarmos que, no caso acima descrito, a Unimed Chapecó, Joaçaba e Caçador de fato descredenciou os laboratórios, dado o desacordo nos termos da contratação. Já no caso sub oculis, as clínicas oncológicas optaram por negociar conjuntamente, tendo, elas próprias, solicitado, unilateralmente, a rescisão contratual.

Assim sendo, afasta-se o argumento de desequilíbrio de forças entre a Unimed e as clínicas oncológicas representadas, pelos motivos expostos nos parágrafos acima, não sendo verificada conduta exclusionária por parte da Unimed Campinas, e sim conduta colusiva por parte das clínicas. É perfeitamente aceitável e justificável que um prestador de serviços qualquer empreenda estratégias que visem a redução de seus custos, seja para aumentar sua margem de lucro ou para lhe conferir maior capacidade de competir no mercado de atuação, podendo ofertar serviços de qualidade a preços inferiores. E é isso que a Unimed Campinas, de acordo com as informações dos autos, estava objetivando com a criação do CQA e posterior renegociação dos valores de reembolso pagos às clínicas. A partir de sua visão dos custos dos medicamentos adquiridos, a Unimed tentou negociar uma redução nos valores pagos às clínicas. Essas, não satisfeitas, não apenas se negaram a negociar novos termos, mas se uniram, em uma ação concertada, para solicitar o descredenciamento do referido plano de saúde, como forma de pressioná-lo a manter os valores de reembolso anteriormente vigentes. Vale dizer que, se a conduta perpetrada pelas clínicas fosse considerada normal, haveria sério risco de que tais clínicas continuassem a perceber valores de reembolso acima do que se pratica no mercado, impedindo o plano de saúde de reduzir seus custos e, eventualmente, reduzir os preços aos consumidores finais.

Ou seja, a coordenação intentada pelas clínicas Representadas extraía renda do consumidor final, usuário de plano de saúde, por meio de um sobrepreço nos valores cobrados pelos medicamentos. Em uma economia aberta, os agentes devem ser livres para negociar e contratar com quem melhor convier, ajustando seus preços de maneira bilateral de forma a atingir um equilíbrio entre custos e preço cobrado. Contudo, a atuação conjunta de concorrentes, como foi o caso das clínicas Representadas, impede essa livre formação de preços, ao conferir ao bloco formado pelos prestadores de serviços a forma de um monopólio, e todas as consequências nefastas a esse tipo de estrutura, como preços mais altos, menor qualidade dos serviços e redução da oferta. IV.2. Resumo da conduta Pelo exposto nesta Nota, tem-se que as Representadas incorreram em conduta colusiva, tendo perpetrado as seguintes práticas anticoncorrenciais: Negociação conjunta – Ao se reunirem para, coletivamente, negociar termos e condições contratuais, as clínicas representadas formaram de um bloco único para atuar junto à Unimed na negociação dos valores de retribuição de medicamentos. Essa prática, sem bem sucedida, teria como efeito impedir a redução de custos da contratante, através da imposição de preço superior ao nível competitivo;

e Descredenciamento conjunto – Ao não obter êxito na negociação conjunta intentada, as clínicas rescindiram unilateralmente seus contratos com a Unimed, em massa, conforme demonstram as provas carreadas aos autos. Tal prática constituiu boicote à Unimed, com vistas a pressioná-la a manter a sistemática de remuneração de medicamentos anteriormente adotada, o que representaria um sobrepreço no valor dos medicamentos. V. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que as Representadas incorreram nos artigos 20, incisos I e IV c/c artigo 21, incisos I e II, ambos da Lei 8.884/94, correspondentes, aos incisos I e IV do art. 36 c/c §3º incisos I, II da Lei 12.529/2011, Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda; IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda; Instituto do Radium de Campinas Ltda; OCC – Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda; Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda. [1] Correspondentes aos artigos 36, I e IV e § 3º, I, II da Lei 12.529/11. [2] Correspondentes aos artigos 36, I, II e IV e § 3º, I, II, III, IV e VIII da Lei 12.529/11. [3] Contratos de fls. 43 a 47 e 231 a 235, enviados como anexo da denúncia do Ministério Público. [4] Contrato entre Unimed e OCC, fl. 44 dos autos. [5] Fls.

121 a 132 dos autos. [6] Conforme manifestações de IOC e COC ao Ministério Público, de fls. 11 a 15 e 22 a 30, respectivamente. [7] Conforme manifestação da Unimed de fls. 31 a 33, em resposta à Procuradoria da República no Município de Campinas. [8] A preocupação das clinicas era que, alegadamente, como cooperados, qualquer problema tributário que surgisse em relação ao CQA eles também teriam que arcar e, na visão deles, as atividades do CQA não poderiam ser consideradas como ato cooperativo, ou seja, deveriam ser tributadas normalmente, o que não estava acontecendo. Assim, na visão dos cooperados isso poderia gerar débitos futuros, o que motivou o pedido ao juiz para não arcar com as obrigações que pudessem derivar daí. Ou seja, queriam declarar a inexistência de vínculo especificamente quanto a cobranças fiscais que pudessem vir a ser feitas em relação ao CQA. [9] Petição de fls. 883 a 893. [10] De fls. 917 a 963 dos autos. [11] Defesa das Representadas, fl. 986. [12] Defesa das Representadas, fl. 988. [13] Defesa, fl. 1001. [14] Defesa, fl. 990. [15] Defesa, fl. 1000. [16] A esse respeito, mencione-se que a ação judicial promovida pelos médicos cooperados questionando a constituição do CQA já teve trânsito em julgado, restando improcedente em decisão de 2ª instância, da qual não houve recurso, não havendo mais questionamentos acerca da legalidade do serviço próprio criado pela Unimed. [17] Defesa, fl. 1014. [18] Manifestação de fls. 1168 a 1170.

[19] O ofício nº 3914/2012/CGAA1/SG/CADE foi expedido em 23 de agosto de 2012, para a Unimed. Para a Receita Federal foi expedido o Ofício nº 3935/2012/SG/GAB, de 23 de agosto de 2012, enquanto que para a Prefeitura de Campinas foi expedido o Ofício nº 3917, também datado de 23 de agosto de 2013. Ambas as respostas informaram que não há recolhimentos vinculados ao estabelecimento informado. [20] Petição protocolizada em 04 de fevereiro de 2013, fl. 1910. [21] Manifestação da Unimed sobre a defesa das Representadas, fl. 1179. [22] Manifestação da Unimed sobre a defesa das Representadas, fl. 1181. [23] Ibidem. [24] Manifestação da Unimed, fl. 1182. [25] De fl. 1162. [26] O objetivo de tais Ofícios consistiu em verificar o tratamento fiscal do CQA, bem como os recolhimentos tributários vinculados a seu CNPJ, conforme fls. 1164 e 166 dos autos. [27] Por exemplo, fls. 1171-73 dos autos, em que se buscavam maiores informações sobre aspectos financeiros da própria Unimed e do CQA, bem como eram solicitados documentos e informações acerca da rede credenciada de oncologia. [28] Por exemplo, cite-se o Ofício nº 2113/2013/CADE/SG/CGAA1, de fls. 1924 a 1927, que buscava esclarecer o conteúdo e o trâmite de ações judiciais referentes aos mesmos fatos denunciados nestes autos. [29] Petição SEI nº 0138041, fl. 2. [30] Idem, fl. 2. [31] Idem, fl. 5. [32] Por exemplo: PAs 08012.007967/2004-27, 08012.000758/2004-71, 08012.014463/2007-14, 08012.007011/2006-97, entre outros.

[33] PA 08012.010187/2004-64. [34] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Foco – Saúde Suplementar. [35] A análise dos dados da PNAD 2008 indica que mais de 45,7 milhões de indivíduos estão vinculadas a planos de assistência médica no país, representando 24,1% da população. Destes, a maioria (77,4%) está vinculada a planos privados de saúde e a minoria (22,6%) a planos públicos [36] BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Dados e indicadores do setor. Disponível em: < http://www.ans.gov.br/materiais-para-pesquisas/perfil-do-setor/dados-e-indicadores-do-setor> Acesso em 03 de março de 2014. [37] Dados de dezembro de 2013. BRASIL, Ministério da Saúde, Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS. Foco – Saúde Suplementar. [38] O Índice Herfindahl-Hirschman (HHI) avalia o grau de concentração do mercado relevante sendo calculado por meio da soma dos quadrados dos market shares individuais das firmas participantes no mercado relevante, tendo a vantagem de refletir a distribuição do tamanho das firmas, posto que o peso conferido às firmas com elevado market share é maior do que aquele relativo às firmas com baixo market share. Seu valor oscila entre 10.000 para o caso do monopólio e menos de 100, para concorrência atomística. HHI = S xi 2 ; i=1,n, onde x é o market share e n o número e firmas no mercado relevante. Assim, percebe-se que quanto mais concentrado o mercado, maior será o HHI.

Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Portal/verificaDocumentos/documento.asp?numeroPublicacao=262166&assuntoPublicacao=CONCENTRA%C7%C3O%20DO%20MERCADO%20DE%20SMP%20%28INDICE%20HERFINDAHL-HIRSCHMAN%29&caminhoRel=null&filtro=1&documentoPath=262166.pdf. Acesso em 20 de novembro de 2012. [39] É necessário avaliar o exercício de poder de compra de uma operadora em relação ao mercado e não em relação a um único prestador. Dessa forma, o fato de uma operadora ser responsável por uma grande parcela de serviços de um dado prestador não significa, a priori, que ela detenha poder de compra. [40] PA nº 08012.005101/2004-81, PA nº 08012.002874/2004-14, PA nº 08012.003048/2003-01, PA nº 08012.009381/2006-69, entre outros. [41] No qual existe a figura de um único comprador, portanto detentor de grande poder de compra, e vários ofertantes do insumo sem poder de mercado. [42] Em parecer da Secretaria de Direito Econômico ao analisar o Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. [43] Processo Administrativo n. 08012.010187/2004-64. [44] Parecer da SDE no PA n. 08012.010187/2004-64. [45] O cálculo de suficiência da rede realizado pela Agência é feita com base na comparação do número de leitos credenciados e o número de beneficiários de planos de saúde da operadora. PA n. 08012.010187/2004-64. [46] A busca de pacientes por atendimento no SUS não é um problema concorrencial em si.

Contudo, o problema ocorre quando isso decorre de um aumento artificial nos custos dos serviços prestados motivado por condutas anticompetitivas, como a negociação coletiva entre agentes que deveriam concorrer entre si. Os aumentos de preços ao consumidor final provocam, para aqueles que continuam pagando os serviços, um deslocamento no excedente do consumidor do paciente para a empresa, e uma exclusão dos consumidores que não conseguem mais arcar com os preços dos planos de saúde, que acabam tendo de recorrer ao SUS. [47]Processos Administrativos nº 08012.002127/2002-14 e 08012.004702/2004-77. [48] Processos Administrativos nº 08012.003937/2005-55 e 08012.012165/20011-68. [49] Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. [50] Em sentido amplo, cartéis de preço aparecem somente como uma dentre as várias formas possíveis de associações entre concorrentes; ao lado deles temos outros tipos de condutas como, por exemplo, fixação de condições para compra de insumos, divisão de mercado, etc. No entanto, destaca-se o cartel de preço como particularmente relevante, por ser a forma mais comum. [51] HOVENKAMP, Hebert. Federal Antitruste Policy the Law of competition and its practice. 4º Ed.

2011 [52] Porém de modo ainda mais perverso, já que ocorre de modo velado e ilegal, mediante um conluio de concorrentes, sem passar pelo escrutínio da autoridade de defesa da concorrência (tal como ocorreria no caso de uma fusão), sem ser causado por uma eventual maior eficiência econômica dos agentes (por vezes, o poder de mercado de uma dada empresa se deve à sua maior eficiência em relação aos seus concorrentes, o que não ocorre no caso de um cartel), e sem gerar eficiências de integração que, no caso de uma fusão legal, por exemplo, poderiam ser geradas. [53] GICO, Ivo T. Teoria Unificada da Colusão: Uma Sugestão de Regulação dos Cartéis. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, 2007. [54] Art. 20 inc. I, II e IV e 21, inc.I da Lei 8.884/94, artigo 36, §3º, inc. I da Lei 12.529/11 e art. 4º, inciso I da Lei 8.137/90. [55] Processo Administrativo 08012.002866/2011-99. [56] Parecer da SDE no PA: 08012.010187/2004-64 [57]Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II - obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

V - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços. [58] A Lei 12.529/11 tem o artigo 36, §3º, incisos I, II e IV, como dispositivos legais equivalentes. [59] AC 08012.008853/2008-28, de interesse do Hospital de Caridade Dr. Astrogildo de Azevedo e da Unimed Santa Maria – Sociedade Cooperativa de Serviços Médicos Ltda, e AC 08700.003978/2012-90, envolvendo o Hospital Regional de Franca e a Unimed Franca. [60] Entre 2001 a 2011, o segmento apresentou um crescimento médio de 6,5% ao ano. [61] Tendo em vista que uma mesma pessoa física pode estar vinculada a mais de um plano – particular e coletivo –, o número de beneficiários cadastrados é superior ao número de indivíduos que possuem planos privados de assistência à saúde. [62] Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários. [63] Fonte: http://www.ans.gov.br/images/stories/Materiais_para_pesquisa/Perfil_setor/Caderno_informacao_saude_suplementar/20121009_mes09_caderno_informacao.pdf.pdf. Acesso em 26 de outubro de 2012. [63] Esse número contabiliza apenas aquelas que possuem beneficiários.

[64] Esta, a seu turno, caracteriza-se por estar precipuamente direcionada aos meios de complementação diagnóstica (tomografia computadorizada e imagem por ressonância magnética, pet scan, são alguns exemplos), pressionando mais ainda os preços dos serviços, na medida em que o ingresso da inovação tecnológica não necessariamente representa uma redução do custo da produção ou um aumento de produtividade. [65] FIGUEIREDO, Luiz Fernando apud SILVA, Alceu Alves da. A relação entre as operadoras de planos de saúde e os prestadores de serviços – um novo relacionamento estratégico. p. 138. In: MINISTÉRIO DA SAÚDE. Agência Nacional de Saúde Suplementar. Documentos técnicos de apoio ao Fórum de Saúde Suplementar de 2003. Regulação & Saúde. Volume 3, tomo 2. Rio de Janeiro: Ministério da Saúde, 2004, p. 103-175. [66] Idem, p. 138. [67] Essa análise consta do voto do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo relativo à Averiguação Preliminar nº 08012.006899/2003-06 supracitada. [68] Segundo HOVENKAMP:“o mercado relevante é o menor mercado para o qual a elasticidade da demanda e da oferta são suficientemente baixas que uma firma com 100% desse mercado possa de forma lucrativa reduzir oferta e aumentar substancialmente os preços acima do custo marginal [...] é simplesmente outra forma de dizer que (1) não é possível para os consumidores encontrarem substitutos adequados em resposta ao aumento de preços;

e (2) outras firmas não conseguirão entrar no mercado em questão ou não poderão alterar suas próprias linhas de produção para competir com a empresa que aumentou os preços.” (HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy: the law of competition and its practice. St. Paul : West Group, 1999, p. 83). [69] Conforme BLUMENTHAL e BAKER: “The possibility of observing and measuring market power more directly leads me to suggest a new notion for Clayton Act doctrine, something I think of as the res ipsa loquitur market definition. When a piano crashes onto the sidewalk, the law does not ask whether someone was negligent; instead, it goes right to the question of who. This approach could translate to antitrust. Suppose we know, directly, that a merger or other practice is harmful. That is, we can observe, or confidently predict, an increase in price or the exclusion of efficient competition. But suppose also that it is hard to draw lines around a market, because the array of differentiated products is broad and seamless. If we can show the harm, there must be a market in there somewhere. Just exactly where the market s boundaries are may not be very important, though. Nor may it matter much whether the market in which the harm occurs is large or small.” (BAKER, Jonathan. Product Differentiation Through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues. De acordo com o site http://www.ftc.gov/speeches/other/bakst.shtm , verificado em 17 de agosto de 2009).

No mesmo sentido, há também o entendimento de Blumenthal (BLUMENTHAL, W., Why Bother?: On Market Definition under the Merger Guidelines, Discurso realizado no workshop do FTC/DOJ sobre fusões, em Washington DC, em fevereiro de 2004. De acordo com o site http://www.usdoj.gov/atr/public/workshops/docs/202600.htm, verificado em 17 de agosto de 2009). [70] No caso, o município da Vitória/ES. Tal definição foi proposta na Nota Técnica nº 330, de 24 de setembro de 2013, tendo sido seguida pelo Tribunal, no voto da Conselheira Ana Frazão, naqueles autos. [71] Idem, fl. 1190. [72] Fl. 2020. [73] Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico. [74] “As falhas de mercado que caracterizam o setor de saúde suplementar são as seguintes: (i) externalidades difusas; (ii) assimetria de informação sob a ótica da operadora de plano de saúde; e (ii) assimetria de informação sob a ótica do beneficiário. A externalidade difusa ocorre quando as escolhas de consumo de um bem ou serviço pela sociedade geram um efeito para o bem estar individual, seja este efeito positivo ou negativo. Por exemplo, quanto maior for a parcela da população alvo de uma campanha de vacinação realizada por uma operadora de planos de saúde que a ela aderir, maior a externalidade positiva gerada para todos os indivíduos, independente se fazem parte do plano ou não.

A assimetria de informação sob a ótica do plano de saúde decorre da relação entre a operadora de plano de saúde e (i) os prestadores de serviços do setor de saúde (hospitais, clínicas e laboratórios); (ii) os beneficiários. As prestadoras de serviços de cuidados com a saúde, que detêm mais informações sobre os pacientes do que as operadoras de planos de saúde, podem ter incentivo a despender recursos de maneira ineficiente, onerando de forma irrazoada as operadoras. Além disso, os próprios beneficiários não possuem conhecimento técnico a respeito dos seus problemas de saúde ou mesmo dos potenciais riscos, o que os leva a estimar as possibilidades de maneira equivocada, possuindo incentivos, inclusive, para sobre-utilizar os serviços de saúde, já que o custo marginal de utilização do serviço é quase zero, também onerando de maneira ineficiente as operadoras de planos de saúde. Nesse caso, a assimetria de informação se dá entre os beneficiários e os prestadores de serviços médicos, que detêm maior conhecimento sobre as condições de saúde do paciente do que ele próprio”. (RAGAZZO, C., MACHADO, K. Desafios da análise do CADE no setor de planos de saúde. In: PERILLO e AMORIN (org.). Para entender a saúde no Brasil. V.4. São Paulo: LCTE Editora, 2011). [75] “Where patients do not bear the costs of hospital services directly, or where alternatives are apparently equal in price, their decisions are predominantly influenced by the perceived quality of care.

Asymmetric information about the quality of care, however, can lead providers to focus on improving those aspects of care that are most visible to users, such as the hospital environment or waiting times, to the detriment of health outcomes. In light of this, sufficient information for patients and those making decisions on their behalf to observe quality is essential for effective price competition. In a competitive environment, publication of information on hospital performance induces changes in hospitals’ behaviour if their boards believe that competition influences demand, regardless of patients’ actual responsiveness”. OCDE. Competition in Hospital Services. Policy Rountables, 2012. Disponível em: www.oecd.org. Acesso: 03 set 2012. [76] Ponderando com a sua distância em relação ao hospital e a gravidade da sua situação. [77] “Increasing demand and expectations seem to indicate that patients are responsive to quality, and therefore susceptible to choosing where they want to be treated. In the United Kingdom, for example, surveys show that 75% of patients want to choose where they receive their care and, granted the choice, 30% of patients deviate from the default option. Also, in this country, research indicates that choice is particularly relevant to those who would not be able to afford it, suggesting that competition can also increase equity”. OCDE, Op. Cit., 2012. [78] Fl. 2006. [79] Informativo de fl. 1911. [80] Fls. 1996 a 1998.

[81] Como é o caso da Clínica Cenni, conforme manifestação de fls. 1985 a 1988. [82] Conforme informado pelo Instituto do Radium, às fls. 2000 a 2002. [83] Fl. 1109. [84] Conforme foi consignado em ata, juntada aos autos a fl. 1109: “Após discussões, definiu-se que será marcada, nos próximos quinze dias, uma nova reunião para dar continuidade as (sic) negociações com propostas de ambas as partes”. [85] Juntadas às fls. 864 a 871. [86] Juntado aos autos às fls. 861 a 863. [87] Fls. 883 a 893. [88] Fl. 902. [89] Notícia juntada aos autos à fl. 903. [90] Trata-se de contranotificação encaminhada pelas clínicas em resposta à contranotificação extra judicial enviada pela Unimed dias antes, na qual a Cooperativa, tendo sido informada da rescisão contratual pelas clínicas, informa da necessidade de manutenção dos atendimentos em curso. [91] Por exemplo, uso de ‘essa’, quando o mais correto seria esta – “essa clínica credenciada” -; uso de ‘desta’, quando o correto seria dessa – “desta Unimed Campinas”-; erro de concordância na uso de ‘formalizamos’, quando o correto seria formaliza. [92] Cabe ressaltar que foram reproduzidas apenas duas das cinco notificações encaminhadas, tendo em vista a desnecessidade de reprodução das outras três, considerando que todas as cinco apresentam exatamente o mesmo teor. As notificações, constantes nos autos às fls. 1121 a 1125, foram encaminhadas pelas seguintes clínicas: Instituto do Radium de Campinas Ltda., Instituto de Oncologia Clínica Ltda.

(IOC), Oncologia e Hematologia de Campinas Ltda., Clínica de Oncologia, Diagnose e Terapia Ltda., e Oncologia Clínica de Campinas Ltda. [94] Fl. 81. [95] O que, deve ser ressaltado, não ocorreu no caso em análise. [96] ANDRADE, Mônica Viegas et al. Estrutura de mercado do setor de saúde suplementar no Brasil. Belo Horizonte: UFMG/Cedeplar, 2010. Texto para Discussão nº 400. [97] Idem. [98] Nota Técnica nº 310, exarada nos autos do Inquérito Administrativo nº 08700.004911/2012-72. Tais critérios de análise também foram utilizados na Averiguação Preliminar nº 08012.006899/2003-06. Documento assinado eletronicamente por Marcelo Nunes de Oliveira, Coordenador(a)-Geral, em 03/12/2015, às 17:44, conforme horário oficial de Brasília e Resolução Cade nº 11, de 02 de dezembro de 2014. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.cade.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 0138078 e o código CRC 573DEB36.