Atividades de Serviços de Complementação Diagnóstica e Terapêutica

:: SEI / CADE - 0213268 - Voto :: Processo nº 08012.009606/2011-44 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): Procuradoria da República em Campinas- MPF/SP, Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C LTDA. - ONCOCAMP, Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda. - IOC, Instituto do Radium de Campinas Ltda., Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda. - OCC, Ancologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda. Advogados: Paulo Henrique Fantoni, Luciana Fontoura de Moura e Fabíola Pace e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Processo Administrativo com condenação por formação de cartel. Alegação de omissões e contradições no voto. Pedido de efeitos infringentes. Conhecimento. Ausência de omissões ou contradições. Não provimento. Palavras-chave: negociação conjunta, descredenciamento coletivo, serviços médicos DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por todas as Representadas contra decisão condenatória deste Conselho proferida em 25/05/2016, na 86ª Sessão Ordinária de Julgamento. O CADE entendeu que as Representadas fizeram cartel por terem negociado em conjunto com a Unimed Campinas e, não obtendo êxito na negociação, terem feito um descredenciamento coletivo. As Representadas são ONCOCAMP – Clínica de Oncologia Diagnose e Terapia S/C Ltda. (“ONCOCAMP”); IOC – Instituto de Oncologia Clínica S/S Ltda. (“IOC”); Instituto do Radium de Campinas Ltda. (“Radium”);

OCC Oncologia Clínica de Campinas S/C Ltda. (“OCC”); Oncologia e Hematologia de Campinas S/C Ltda (“OHC”). DOS ARGUMENTOS DAS EMBARGANTES As Embargantes apresentaram os seguintes argumentos: O voto condutor teria sido omisso ao não considerar que primeiramente foi a Unimed Campinas que enviou uma notificação idêntica para todas as Representadas, com a minuta do novo contrato de prestação de serviços. O voto condutor teria sido omisso ao desconsiderar que a relação mantida entre as partes era derivada do cooperativismo, e não meramente mercantil. Assim, não seria possível, legalmente, tratamento diferenciado a cooperados da mesma especialidade. O voto condutor teria sido omisso ao não considerar as provas carreadas aos autos que demonstrariam as inúmeras tentativas de negociação promovidas pelas Representadas, sem que a Unimed Campinas tivesse demonstrado qualquer interesse na continuidade do credenciamento das Representadas. O voto condutor não teria sido claro sobre o poder de mercado das Representadas, visto que a Unimed Campinas poderia credenciar quantas clínicas quisesse ou ainda criar um serviço próprio capaz de atuar com total exclusividade. O voto condutor teria desconsiderado que o preço praticado pela Unimed Campinas junto às clínicas utilizou a “Tabela Unimed de Retribuição”, a qual não teria considerado a imposição de carga tributária, de forma que seria impossível aceitar essa precificação, visto que deficitária.

O voto condutor teria se equivocado ao considerar a participação de mercado das Requerentes, que teriam participação inferior a 80%, exclusivamente dos usuários de saúde da Unimed Campinas. O voto condutor teria contradições que acarretaram “penalização exageradamente gravosa às Representadas”. Nesse sentido, (i) teria havido o reconhecimento de que o mercado e os consumidores não teriam sido afetados, além do que as Representadas alegam que não houve vantagem auferida, consumação da infração, nem efeitos negativos no mercado; (ii) teria reconhecido que a conduta foi “desprovida de eficácia compensatória”; (iii) as Representadas não tinham poder de negociação, de modo que seria “juridicamente impossível a caracterização de tentativa de ‘formação de cartel”; (iv) a mera negociação em conjunto implicaria em gravidade nula da infração, sendo que na verdade ela seria uma consequência natural no âmbito de um relacionamento cooperativo, “uma vez que há definição de condições para um cooperado alcançar todos os demais, de maneira idêntica (...)”; e (v) o voto teria reconhecido a boa-fé das Representadas. Dessa forma, pedem a atribuição de efeito infringente aos embargos, aplicando-se pena mínima às condenadas. Por fim, considerando todo o exposto, pedem que não sejam obrigadas a publicar o extrato da decisão, visto que não teriam ingressado em prática dolosa de cartel.

Da Análise Da Admissibilidade dos Embargos de Declaração Conheço do recurso, visto que atende aos requisitos do art. 218 do Regimento Interno do CADE c/c art. 535 do Código de Processo Civil. Em particular destaco que a decisão foi publicada no D.O.U. no dia 31 de maio de 2016, enquanto que o recurso foi postado em 1° de junho do mesmo ano, o que caracteriza a sua tempestividade, visto que dentro do prazo de 5 dias úteis. Da Análise do Mérito Passando-se à análise dos argumentos das Embargantes, no que tange ao item I, o fato de a Unimed Campinas, de forma isolada, ter enviado notificação idêntica às Representadas com a minuta do novo contrato de prestação de serviços é irrelevante para a caracterização da conduta ou para a dosimetria da pena. Uma empresa ou cooperativa, de forma isolada, é livre para buscar uniformizar seus contratos, como ocorrem com os contratos de adesão, que têm importante papel no sentido de reduzir custos de transação[1]. Contudo, agentes econômicos não podem se unir para buscar impor contratos uniformes com terceiros, a fim de obter preços e lucros supracompetitivos, tornando os produtos mais caros e menos acessíveis aos consumidores finais. É isso que caracteriza a formação de cartel, como definido no Anexo I da Resolução 20 de 09/06/1999 do CADE: Cartéis:

acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para níveis mais próximos dos de monopólio. No que tange ao item II, embora não tenha ficado claro, aparentemente o argumento das Embargantes é de que os proprietários/ administradores das clínicas seriam cooperados da Unimed Campinas, de forma que não seria possível um tratamento diferenciado entre cooperados da mesma especialidade. Ocorre, contudo, que as pessoas físicas não se confundem com as pessoas jurídicas, de forma que é desnecessário qualquer aprofundamento sobre a legislação sobre cooperativista. Assim, a análise sobre este ponto no voto condutor teria sido impertinente. Fato é que as clínicas são agentes autônomos em relação à Unimed Campinas e a contratação da prestação dos respectivos serviços ocorreu no mercado, por meio de um processo competitivo. Em sendo assim, a Lei n° 12.529/11 é clara no sentido de abrigar as Embargantes dentro de seu poder normativo. Nesse sentido, no Título V, que trata das infrações à ordem econômica, o art. 31 dispõe que: Art. 31.

Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. No que tange ao item III, novamente vale ressaltar que a conduta se caracteriza pelo acordo entre concorrentes, sendo irrelevante o processo de negociação com a Unimed Campinas ou o interesse dela na continuidade do relacionamento com as clínicas. O foco da análise concorrencial em casos de cartel é a tentativa de emular uma unidade decisória formada por competidores, prática que tem efeitos incontestavelmente deletérios para o mercado, e não na análise da negociação ou dos resultados da negociação. Sendo assim, esse mesmo argumento vale para o item IV, em que se questiona os valores da “Tabela Unimed de Retribuição”. Se os preços naquela tabela eram inviáveis economicamente para as clínicas, elas teriam plena liberdade para rejeitar a proposta ou para negociar outros valores, desde que de forma individual. Assim, o argumento das Embargantes sobre este ponto também é indevido. Quanto ao item V, restou inconteste a verificação do poder de mercado das clínicas, visto que, atuando em conjunto, elas detinham pelo menos 80% de participação no mercado relevante no momento das negociações.

Isso praticamente inviabiliza migração de demanda de clientes dessas clínicas, dentre os quais a Unimed Campinas, para outros prestadores de serviços oncológicos. Ressalte-se que o fato de a Unimed organizar um sistema próprio pode inclusive ter sido uma tentativa, ao menos parcialmente, de aumentar o seu poder de mercado frente às opções reduzidas de serviços oncológicos disponíveis naquele município. De qualquer forma, há outras operadoras de planos de saúde que não teriam condições de montar um sistema próprio, de modo que a restrição aos acordos colusivos têm uma função de proteger todos os clientes, diretos e indiretos, das clínicas oncológicas. A ausência de punição no presente caso tornaria racional o acordo entre as clínicas, e entre concorrentes em geral, sempre que elas vislumbrassem a possibilidade de evitar perdas ou incrementar os ganhos a partir da colusão entre elas. E nesse cálculo de probabilidade de sucesso do conluio, o que importa é a participação conjunta no mercado, e não a participação restrita aos clientes de um único cliente. Assim, pode-se rejeitar também o argumento disposto no item VI, pelo qual se busca fazer o cálculo de participação de mercado com base nos usuários da Unimed Campinas, alegando-se que apenas um pequeno percentual dos atendimentos aos pacientes era realizado de forma não integrada dentro do próprio sistema da cooperativa. O voto é claro sobre a definição do mercado relevante e sobre o poder de mercado.

Por fim, os itens VII e VIII tratam de uma suposta contradição entre a análise de dosimetria da pena e as penas efetivamente impostas, monetária e não monetária. Ocorre que os elementos legais foram devidamente considerados, inclusive pesando a favor das Representadas, conforme se segue: Com isso, observando os limites do art. 37, inciso I, da nova lei concorrencial, bem como os elementos de dosimetria da pena acima apresentados, verificando-se mais atenuantes do que agravantes, fixo multa em percentual inferior à média das multas aplicadas pelo CADE em casos de cartel, que é a conduta concorrencial mundialmente reconhecida como a mais lesiva à concorrência. Nesse sentido, aplico o percentual de 10% do faturamento bruto no ramo de atividade dos Representados, alcançando os seguintes valores, sem atualização monetária: (...) Neste ponto, o recurso das Embargantes teve por objetivo o reexame da dosimetria da pena, com a fixação da multa no valor mínimo legal e a exclusão da obrigação de publicação do extrato da decisão condenatória. Contudo, não houve qualquer contradição na dosimetria das penas, sendo que o reconhecimento de mais atenuantes do que agravantes efetivamente resultou em penas inferiores à média daquelas aplicadas pelo CADE em casos de cartel. Ocorre que as multas aplicadas a acordos colusivos na jurisprudência deste Conselho são significativamente superiores àquelas aplicadas em condutas unilaterais, aproximando-se do teto legal.

No presente caso, a multa foi fixada em 50% desse teto, em conformidade com a análise dos elementos legais de dosimetria. Assim, devidamente considerados e analisados os argumentos das Embargantes, pode-se concluir que não foram verificadas as omissões e as contradições arguidas. Desse modo, em que pese o conhecimento do recurso, nego provimento ao mesmo. Conclusão Pelo exposto, conheço dos Embargos de Declaração e, no mérito, nego provimento, tendo em vista ausência de contradição, omissão ou obscuridade. Com isso, determino o cumprimento das penas fixadas nesse voto, no prazo de 30 dias a contar da publicação desta decisão. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Custos de transação são os custos de procura, de negociação, de elaboração do contrato e de enforcement do contrato. Há estimativas no sentido de que eles podem representar mais do que 50% do Produto Interno Bruto, bem como do preço dos produtos. Ver: WINK JR, M; SHENG, H; EID JUNIOR, W. Transaction Costs: an empirical analysis of their relationship with investment and foreing direct investment. Revista de Administração de Empresas, v. 51, n. 2, mar./abril. São Paulo, 2011.