Carga e Descarga

:: SEI / CADE - 0239048 - Voto :: Processo Administrativo 08012.001518/2006-37 Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representados: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais Advogados: Francisco Todorov, Celso Fernandes Campilongo e outros Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-vista: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Voto-vogal Conselheiro Alexandre Cordeiro VOTO-VOGAL APENAS VERSÃO PÚBLICA Trata-se de processo administrativo que apura o suposto cometimento da infração de abuso de posição dominante de Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) em desfavor dos recintos alfandegados que necessitam retirar mercadorias em trânsito em área explorada por este operador portuário. É representante Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda., um dos recintos alfandegados situados na área de influência da zona portuária de Santos – SP -, onde Rodrimar atua como operador. Em que pese a pendência de Voto de Vista, considero que a questão concorrencial tratada passa pela resposta de duas questões: (i) o que integra o serviço de capatazia (box rate), que é cobrado pelo armador ao importador na figura da THC? (ii) eventual regulação que autorize cobrança de novo serviço de capatazia afasta competência do CADE para avaliar comportamento discriminatório que reduza competição no mercado?

Considero que ambas as questões já foram objeto de exaustiva consideração por esta autoridade de defesa da concorrência. Por conta da profundidade e força dos precedentes, entendo ainda que, na pendência de distinções relevantes, descabe alteração do entendimento jurisprudencial formado nas decisões dos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (representados Tecondi, Libra, Usiminas e Santos Brasil), nº 08012.005422/2003-03 (representado Tecon Rio Grande) e nº 08012.003824/2002-84 (representado Tecon Salvador e Intermarítima). Nos casos citados foi reconhecido que a exigência de pagamento para a liberação de contêineres para recintos alfandegados representava discriminação injustificada de competidores, independentemente da participação de mercado alcançada. Como já destacado em diversos momentos dos três julgados citados, são quatro os principais sujeitos envolvidos nas transações comerciais de importação de mercadorias em contêineres: a) importador: o destinatário final da mercadoria comprada no exterior. Além de realizar negócio com vendedor no estrangeiro, contrata perante armador o transporte da mercadoria. O transporte inclui o trecho em navio e a preço denominada THC – Terminal Handling Charge, correspondente à antecipação da box rate. b) Armador: operadores navios capazes de honrar contratos de fretes marítimos internacionais, que consistem no transporte por mar, de um país a outro, de contêineres contendo mercadorias.

Do mesmo modo que previsto no Código Civil, art. 750, a quitação da obrigação do armador se dá pela entrega da coisa transportada ao destinatário, ou pelo seu depósito em juízo, quando aquele não for encontrado. Para desempenhar a contento sua obrigação o armador deve dispor, além de embarcações, de operadores portuários que carreguem e descarreguem os contêineres nos navios. Como normalmente o operador portuário é um agente distinto, o serviço de carga e descarga é contratado junto a terceiro e remunerado mediante taxa conhecida pelo nome de box rate. Esta remuneração é a contraprestação ao serviço definido na lei brasileira como capatazia, a “atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário” ( Lei nº 12.815/2013). c) Terminais de contêineres: instalações costeiras aptas a fazer carregamento e descarregamento de embarcações visando o transporte de mercadorias acondicionadas em contêineres. Podem dispor de área para armazenamento e oferecer serviço de armazenagem visando desembaraço aduaneiro, que acontece quando da liberação da mercadoria para livre circulação no mercado interno, a partir da conferência, pela autoridade alfandegária, da regularidade do cumprimento das obrigações correspondentes.

d) Recintos alfandegados independentes: são estabelecimentos não situados em área de operador portuário que exploram serviço de armazenagem visando desembaraço aduaneiro. Concorrem com operadores portuários verticalizados neste serviço. Ora, se a quitação do serviço de transporte contratado pelo importador ao armador somente se reputa cumprido com a entrega da coisa ao seu destinatário (ele, o importador), não faz sentido que o serviço contratado junto ao operador portuário não contemple manuseio da carga até a sua entrega, e de fato contempla. Esta é a leitura consagrada no CADE a partir do capítulo “Abrangência da THC”, constante do Voto do Conselheiro Ricardo Cueva no PA nº 08012.007443/1999-17:

“Para definir exatamente quais serviços são remunerados pela taxa THC, a ANTAQ consultou diversos armadores e agências de navegação marítima, que representam os armadores junto aos portos ou terminais portuários, e concluiu “com base nas definições e respostas apresentadas, [...] que a THC – Terminal Handling Charge é equivalente à antiga Capatazia e abrange,(...) na importação, todos os serviços de movimentação das cargas a partir do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a sua armazenagem e custódia até o momento da entrega, bem como a respectiva entrega sobre o veículo transportador do importador ou consignatário ou do recinto armazenador (...)” Veja-se que esta noção não nega que existam custos de empilhamento e organização de entrega de contêineres, apenas registra que tais custos já são suportados de modo imediato pelo armador que é, ao fim e ao cabo, o responsável pelo transporte da mercadoria até a sua entrega ao importador (que obviamente enfrenta tal custo mediante seu reflexo no preço). O arranjo feito desta forma, além de juridicamente adequado, equaliza a situação de competição entre os recintos alfandegados por operadores portuários e os recintos alfandegados independentes.

A cobrança de taxa a estes últimos pelos primeiros sem dúvidas incentiva comportamento exclusionário, pois cada contêiner que apenas transita a zona portuária sem armazenamento representa perda de receita que pode ser limitada de modo substancial mediante a cobrança de remuneração neste formato. Quanto relação entre a regulação setorial e à defesa da concorrência, concordo integralmente com os marcos e encaminhamentos propostos pelo Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira, no sentido de que não existe na atualidade instituição de isenção antitruste que permita a cobrança de taxas pela liberação de contêineres para recintos alfandegados (THC2), mesmo após a edição da Resolução ANTAQ nº 2.389/2012. Isto porque: a) a lei setorial (atualmente a Lei nº 12.815/2013) não tem pretensão se substituir integralmente o regime concorrencial que é a regra de funcionamento de mercados no Brasil, visando maior eficiência econômica. b) O dita Resolução não determina a cobrança de THC2, mas apenas admite esta, tendo em conta critérios puramente regulatórios (segundo a regra concorrencial tal cobrança é considerada ilegal pelo CADE há mais de 10 anos). c) A Resolução não prevê mecanismos substitutivos de prevenção de abusos na cobrança de THC2, o que deve ser exigido de regulação que substitua regime concorrencial, conforme melhores práticas de países da OCDE.

d) A Resolução não explicita instituição de política setorial de isenção antitruste, o que, de resto, demandaria Lei, dada o nível normativo da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011). e) O TCU examinou a referenciada Resolução e, quanto à permissividade para a cobrança de THC2, determinou a revisão, de modo que é esperado que tal regra seja expurgada do sistema ainda que se leve em conta apenas os aspectos regulatórios da matéria. Com estas razões, adiro integralmente ao Voto do Relator, inclusive no que tange aos dispositivos condenatórios. Brasília, 31 de agosto de 2016 [assinado eletronicamente] ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro