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:: SEI / CADE - 0250498 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 41/2016/CGAA2/SGA1/SG/CADE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.003132/2014-11 Tipo do Processo: Inquérito Administrativo Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica “ex officio” Representada: Universal Music Brasil Ltda. Advogados: Leonardo Maniglia Duarte e Rodrigo Alves dos Santos EMENTA: Inquérito administrativo. Possível exercício abusivo de posição dominante. Suposta imposição de condições na comercialização de conteúdo no mercado de distribuição de músicas em meio digital. Arquivamento do Inquérito Administrativo nos termos dos arts. 13, inciso IV, e 67, da Lei nº 12.529/2011, e dos arts. 142 e seguintes, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo (“IA”) instaurado, nos termos do artigo 66 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, em 18 de novembro de 2014,[1]-[2] a partir de Procedimento Preparatório (“PP”) originado em Memorando encaminhado pelo ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis à Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“SG/Cade”).[3] O documento solicitava a análise de indícios de infrações à ordem econômica, derivadas de um possível abuso de posição dominante da Representada, no mercado de distribuição de músicas em meio digital para lojas de streaming, e consistentes no fato de a (acesso restrito à Representada).[4]-[5] Para melhor entender a alegação, foi necessário adentrar nas características do mercado como um todo, motivo pelo qual esta SG/Cade empreendeu longa instrução coletando informações de diversos agentes do mercado. Em sua primeira manifestação nos autos, ainda em sede de Procedimento Preparatório, a Universal Music Holdings Limited (“Universal” ou “UM”) prestou as informações solicitadas por esta SG/Cade por meio do Ofício nº 3507/2014/Cade. Na ocasião, afirmou que a (acesso restrito à Representada),[6] pormenorizando, ainda, os modelos de negociação adotados em relação às vendas realizadas por download e aos serviços de streaming:

(acesso restrito à Representada).[7] A partir disso, esta SG/Cade buscou instruir o presente IA enviando ofícios às principais lojas virtuais de download e de streaming de músicas, às grandes gravadoras (denominadas, comumente, de majors), à Som Livre e à Associação Brasileira de Música Independente (“ABMI”).[8] Os referidos ofícios solicitavam, em geral, informações a respeito da dinâmica do mercado de distribuição de músicas em meio digital. Nesse sentido, a instrução buscava trazer aos autos detalhes sobre: as negociações realizadas entre as grandes gravadoras, em especial a Universal, e as lojas virtuais de download e de streaming de músicas; e, também, os modelos de remuneração adotados nos contratos celebrados entre esses agentes. De maneira resumida, apresentar-se-ão abaixo os principais esclarecimentos prestados pelos oficiados. I.1. Informações prestadas pelas lojas virtuais Em resposta ao Ofício nº 93/2015/Cade, a Tim Celular S.A. (“Tim”) informou que o TimMusic é o seu serviço de download e streaming de músicas. Além disso, afirmou que: (acesso restrito ao Cade).[9] Em atenção ao Ofício nº 98/2015/Cade, a Oi esclareceu que seus serviços de oferta de música digital restringem-se basicamente aos que permitem ao usuário substituir o tom de chamada de aparelho telefônico por uma música de sua escolha (“ringtones”). A respeito das negociações realizadas junto às gravadoras e da forma de remuneração adotada pelas mesmas, afirmou que:

(i) repassa às gravadoras um percentual sobre a receita líquida, não existindo diferença entre o contrato estabelecido com a Universal e aqueles firmados com as demais gravadoras; (ii) não há cláusulas no contrato celebrado com a Universal que imponham uma espécie de share mínimo ou algum tipo de meta (grifos nossos).[10] A Claro S.A. (“Claro”), em respostas ao Ofícios nº 109/2015/Cade e nº 6043/2015/Cade, esclareceu que: (acesso restrito ao Cade);[11] e (acesso restrito ao Cade).[12] Na petição apresentada em resposta ao Ofício nº 123/2016/Cade, a Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”) informou que seus serviços de oferta de música digital contemplam aquele que permite ao usuário substituir o tom de chamada de aparelho telefônico por uma música de sua escolha (“ringtones”) e também o qual, através de uma plataforma multimídia, possibilita ao cliente Vivo realizar o download de conteúdo digital em geral. Ademais, a empresa ponderou que: (i) “As negociações com a Universal Music e todas as demais gravadoras não são baseadas em unidade de consumo (downloads), mas sim pelo modelo comercial denominado revenue-share, ou seja, a Universal Music recebe uma porcentagem da receita líquida e arrecadação total com a venda de seus conteúdos. Desta forma, não há pagamento por valor unidade de consumo e sim pelo percentual sobre a receita total, descontados os tributos e custos operacionais da Telefônica Brasil, desde que tais valores tenham sido arrecadados por esta”;

(ii) “Os contratos firmados com a Universal não contemplam qualquer obrigatoriedade de cumprimento de metas a serem alcançadas pela Vivo tampouco share mínimo” (grifos nossos); e (iii) “Não existe qualquer obrigatoriedade de privilegiar os conteúdos da Universal Music em detrimento das demais gravadoras. Desta forma, todos os produtos recebem oferta e tratamento isonômicos.”[13] O Google Inc. informou que, por meio do Google Play Music, oferta conteúdo de música digital para download e streaming, acrescentando que: (acesso restrito ao Cade).[14] A Apple Inc. (“Apple”), ao prestar as informações solicitadas no Ofício nº 6008/2015/Cade, afirmou que, desde junho de 2015, oferece serviços de streaming de música por assinatura. Além disso, informou que: (acesso restrito ao Cade).[15] Em resposta ao Ofício nº 6009/2015/Cade, além de juntar diversos contratos firmados com as gravadoras majors, a Deezer afirmou que: (i) “As gravadoras majors requerem da nossa sociedade a assinatura de contratos de licenças nos seguintes termos: (...) uma tarifa baseada na combinação de unidades de consumo (por streaming e assinatura) e em participação proporcional às receitas (o maior valor entre os dois)”; (ii) “as discussões com nossas equipes podem levar vários meses. As discussões se dão principalmente no que diz respeito (...) às tarifas:

o nível de remuneração em streaming e por assinatura, a divisão proporcional das receitas e sua base de cálculo, os adiantamentos a ser pagos e os valores mínimos garantidos a ser feitos em favor da gravadora major durante o contrato.”[16] A Microsoft Informática Ltda. (“Microsoft”), que presta serviços de download e de streaming de música por meio de diferentes plataformas, em resposta ao ofício 6010/2015/Cade afirmou que: (i) (acesso restrito ao Cade);[17] (ii) “as negociações com as maiores gravadoras tendem a ser demoradas (em alguns casos, duram vários meses), tendem a se iniciar com minutas de contratos contendo os termos propostos pelas principais gravadoras e tendem a resultar em uma redação contratual fortemente negociada”; (iii) nos contratos celebrados com as gravadoras majors, não tem conhecimento de nenhuma condição específica que prejudique as gravadoras menores e que os mesmos não incluem nenhum dispositivo que impeça a Microsoft de celebrar negócios com outras gravadoras ou impedimentos que desencorajem a promoção, pela Microsoft, do conteúdo das gravadoras menores (grifos nossos).[18] Em atenção ao Ofício nº 6012/2015/Cade, o Spotify Brasil Serviços de Música Ltda. (“Spotfy”) informou que oferece o serviço de streaming de música por meio de duas modalidades: a gratuita para o usuário (patrocinada por meio de publicidade) e outra em que o usuário paga uma taxa de assinatura para o acesso ao conteúdo sem propagandas. Ademais, o Spotify detalhou que:

(acesso restrito ao Cade).[19] I.2. Informações prestadas pelas gravadoras oficiadas e pela ABMI Em resposta ao Ofício nº 619/2015/Cade, a Som Livre, (acesso restrito ao Cade), afirmou que: (acesso restrito ao Cade).[20] Objetivando trazer mais informações aos autos, esta SG/Cade enviou ofícios às gravadoras majors (Sony Music Entertainment Brasil Ltda. – “Sony” – e Warner Music Brasil Ltda. – “Warner”) e também à Som Livre, solicitando, dentre outras informações, o modelo de negociação dos contratos para venda de música digital, por download e por streaming, com as lojas virtuais.[21] Em suas respostas, Sony e Warner informaram que os modelos de remuneração adotados nos contratos, com as lojas virtuais, para venda de música digital, por download e por streaming, [22] (acesso restrito ao Cade). (acesso restrito ao Cade).[23] (acesso restrito à Representada).[24] A Som Livre (acesso restrito ao Cade).[26] A partir das respostas apresentadas pelas referidas gravadoras, esta SG/Cade enviou o Ofício nº 7098/2015/Cade (Doc. Sei nº 0146064) à ABMI, solicitando informações detalhadas a respeito: (i) das negociações e dos contratos firmados entre as gravadoras independentes e as lojas virtuais; e (ii) da participação das gravadoras majors no mercado de streaming de músicas. Em sua resposta, a ABMI destacou, primeiramente, a importância das gravadoras independentes na busca de talentos artísticos.

A respeito das negociações e dos contratos firmados entre as gravadoras independentes e as lojas virtuais, afirmou que “as gravadoras independentes em sua quase totalidade firmam contratos de licença com as lojas virtuais através de distribuidores digitais”,[27] os quais adequam os metadados e os áudios das músicas aos arquivos de áudio dentro de cada loja virtual. Esse modelo de licenciamento de conteúdo para um distribuidor digital, que negocia diretamente com a loja virtual, é adotado, segundo à ABMI, em razão de três motivos principais: “1 – Tecnologia: as gravadoras independentes não possuem a tecnologia necessária para a entrega de conteúdo e administração das vendas de seu conteúdo nos meios digitais. Além de cara, a tecnologia avança e exige atualizações constantes o que torna impossível para o pequeno e médio produtor acompanhar. Não fosse a existência destas empresas distribuidoras, o mercado independente já não existiria. 2 – Especialização: o mercado adequou-se à era digital transportando para o novo modelo as terceirizações que já ocorriam na era analógica. A gravadora independente se ocupa do trabalho artístico e marketing, da busca por talentos e oportunidades de negócios, deixando a parte operacional para uma empresa terceirizada. Na era analógica, da mesma forma, terceirizava-se a fabricação do produto físico e muitas vezes também a distribuição para o ponto de venda. 3 – Poder de barganha:

esta terceirização de alguma forma aumenta o poder de barganha das gravadoras independentes uma vez que na era digital a quantidade de conteúdo vale muito na hora de se negociar ações promocionais principalmente” (grifos nossos).[28] A ABMI acrescentou que: (i) “As gravadoras independentes se reúnem em uma entidade internacional chamada Merlin (www.merlinnetwork.org) que negocia os contratos com as lojas virtuais nos moldes negociados pelas gravadoras multinacionais, resultando em melhores acordos do que os oferecidos pelas lojas na forma de contrato padrão” (grifos nossos); (ii) “As gravadoras independentes assinam um contrato padrão com as lojas virtuais tendo todas as mesmas condições de remuneração. Ou se associam ao Merlin e se beneficiam das negociações que o Merlin faz que inclui adiantamentos e valores mínimos. Os percentuais de remuneração são os mesmos para todos”; (iii) “Para os independentes só existe remuneração variável que é percentual sobre o faturamento com distribuição pro rata por conteúdo acessado”; (iv) “As gravadoras majors possuem um catálogo gigante de gravações de toda a música produzida no mundo durante mais de 100 anos. Sem o conteúdo destas gravadoras nenhuma loja virtual pode iniciar uma operação. Este fato dá às majors um poder de barganha muito maior do que as milhares de gravadoras independentes conseguiriam individualmente com seus pequenos catálogos de poucas décadas para cá.

Percebendo isto, a comunidade independente internacional se reuniu e criou o Merlin, uma entidade sem fins lucrativos, comandada pelos membros que são todos gravadoras ou distribuidores independentes. O Merlin representa conteúdo de mais de 20.000 catálogos em todos os continentes. Com este catálogo reunido e o aval de seus membros o Merlin é considerado hoje como a quarta major e “senta” na mesa de negociação com as lojas virtuais (aí incluído Apple e Google) em igualdade de condições com as majors. Os contratos são confidenciais, mas sabemos que inclui valores mínimos de remuneração e luvas”; (v) “as garantias mínimas adiantadas exigidas pelas majors, ou seja, a ‘luva’ faz parte do negócio digital e é captado pelas lojas com investidores que apostam no negócio no longo prazo. O fato de existir este pagamento não onera o setor independente e nem o consumidor final. Até onde sabemos não há qualquer tipo de exigência no sentido de privilegiar o conteúdo da major em detrimento dos independentes dentro da plataforma. A lógica do modelo é dar acesso ao consumidor do maior conteúdo musical possível com uma meta de se disponibilizar todo o conteúdo produzido em todas as partes do mundo. Quem define a seleção e a forma como o conteúdo aparece em sua conta é o próprio consumidor a partir das suas buscas, interesses e hábitos. Nenhuma loja é igual para todo mundo. A loja que eu abro no meu computador ou celular, no mesmo momento que uma outra pessoa, será necessariamente diferente.

Daí não caber o conceito de execução pública para plataformas de streaming interativo.”[29] Além disso, a ABMI ainda apresentou importantes considerações a respeito da evolução da música digital a partir da criação da internet, in verbis: “O fato indiscutível no mercado fonográfico de hoje é que com a criação da “World Wide Web” e do MP3, a música ficou grátis. Sites como Pirate Bay e Napster transformaram o consumo de música em acesso gratuito da noite para o dia e derrubaram toda uma cadeia produtiva que vivia de venda de produtos com conteúdo musical. Outro fato indiscutível é que o consumidor não deseja mais a propriedade de um arquivo e pessoas empreendedoras descobriram uma maneira de atender a este novo consumidor de forma legalizada. O sucesso do Netflix comprova o interesse do consumidor pelo acesso em contraposição à propriedade. Os números do mercado de música na Suécia (berço do Spotify e do Pirate Bay) também comprovam que o caminho para o mercado de música é a venda de arquivos via streaming. Lá, antes que a população se habituasse ao acesso gratuito à música, apareceu o Spotify com uma solução legal e barata e as autoridades combateram de imediato o site pirata. A geração pós-CD já nasceu habituada ao acesso à música via assinatura e hoje o mercado colhe estes frutos.

A consequência foi que hoje 90% do consumo de música neste país é digital e o mercado já se recuperou e aufere receitas nos níveis de 15 anos atrás.”[30] Na última rodada de ofícios enviados por esta SG/Cade, em 12 de maio de 2016, solicitou-se das gravadoras majors (Sony, Universal e Warner) a apresentação das cláusulas de remuneração existentes nos contratos vigentes entre as mesmas e as lojas virtuais.[31] Por fim, devem-se ressaltar as manifestações da Representada, ao longo da presente instrução, em que se pleiteava o arquivamento do presente IA em razão, principalmente, das práticas adotadas pela mesma serem comuns a todos os players do mercado ora analisado. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Considerações iniciais Conforme o artigo 66 da Lei n° 12.529/2011, “o inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica". Sendo assim, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/Cade constituem indícios de infrações da ordem econômica, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços;

(iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Deve-se ressaltar, no entanto, que a posição dominante não é passível de punição, no Brasil, quando não se observa o abuso da mesma. A partir disso, cumpre analisar se a Representada poderia estar se valendo de sua possível posição dominante para impor condições anticompetitivas na comercialização de seu conteúdo musical com as lojas virtuais. Nesse sentido, a presente Nota Técnica analisará, a seguir, se as práticas adotadas, pela Representada, na negociação e celebração de contratos para fornecimento de conteúdo musical às lojas virtuais, estariam prejudicando o ambiente concorrencial em tela. II.2. Mercado de música digital A figura 1 apresenta abaixo, de maneira resumida, a estrutura do mercado de música digital, destacando a fração da cadeia referente ao caso ora analisado:[32] Figura 1. Estrutura resumida do mercado de música digital. Elaboração própria. O papel desempenhado por uma gravadora consiste, basicamente: na descoberta e desenvolvimento de artistas; gravação de música; organização de fabricação, distribuição e marketing dos lançamentos musicais em formato físico ou digital.

Nesse sentido, é importante destacar as diferenças entre as funções desempenhadas por uma gravadora e por uma editora, a qual, por sua vez, exerce papel intrinsicamente relacionado à exploração de direitos de propriedade intelectual de letras e músicas de obras musicais.[33] No Brasil, as gravadoras são diferenciadas entre gravadoras majors (grandes gravadoras) e gravadoras “indies” (gravadoras independentes). A partir da instrução realizada por esta SG/Cade, verificou-se que as gravadoras majors são Sony, Universal e Warner, empresas multinacionais com filiais no país que possuem catálogos amplos e diversificados. Por sua vez, as gravadoras indies são aquelas gravadoras que possuem atuação regional e/ou nacional, com orçamento limitado e, geralmente, com foco de atuação em gêneros musicais específicos.[34] A partir da Figura 1, verifica-se que as gravadoras majors negociam diretamente o fornecimento de seu conteúdo musical com as lojas virtuais, as quais ofertam serviços de download e/ou streaming para o consumidor final. Ou seja, cada gravadora major negocia seu portfólio musical, o qual contempla obras de diferentes gêneros e artistas, com as lojas virtuais. Esses contratos, em sua grande maioria, são negociados mundialmente. Por sua vez, as gravadoras indies podem negociar seus respectivos portfólios diretamente com as lojas virtuais[35] ou por intermédio de empresas conhecidas como distribuidoras ou agregadoras.

Segundo a ABMI, grande parte das gravadoras independentes no país adota esse segundo modelo, o qual, dentre outras razões, é utilizado com o intuito de aumentar, de alguma forma, “o poder de barganha das gravadoras independentes”.[36] Sendo assim, as gravadoras indies conseguem, em virtude das negociações realizadas pelas agregadoras junto às lojas virtuais, condições muito semelhantes às obtidas pelas majors, as quais contemplam, inclusive, adiantamentos e valores mínimos. Nesse sentido, a ABMI destacou o papel da Merlin, uma entidade internacional formada por diversas gravadoras indies que “negocia os contratos com as lojas virtuais nos moldes negociados pelas gravadoras multinacionais”[37] e que, atualmente, pode ser considerada uma “quarta major”.[38] A Figura 1 ainda destaca a presença de lojas virtuais que ofertam serviços de download e de lojas virtuais que ofertam serviços de streaming. Nesse sentido, serão realizadas, a seguir, considerações a respeito desses dois serviços. II.2.1. Serviços de download e serviços de streaming No âmbito dos Atos de Concentração nos 08012.012431/2011-52 (Requerentes: Sony Corporation of America; Mubadala Development Company PJSC; e EMI Group Global Limited) e 08012.012428/2011-39 (Requerentes:

Universal Music Holdings Limited e EMI Group Global Limited), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) entendeu que os serviços de download e os serviços de streaming faziam parte de um mesmo mercado relevante, genericamente definido como o mercado de música digital. Entretanto, o voto-vista do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis ressaltou as diferenças existentes entre os dois serviços, as quais podem ser observadas na Tabela 1: Tabela 1. Diferenças entre os serviços de download e de streaming. CARACTERÍSTICA DOWNLOAD STREAMING Preço (atacado) Por unidade Variável. Predomina a utilização do modelo “maior de”[39] Preço (varejo) Por música/álbum Mensalidade ou gratuito Direito adquirido pela compra Cópia do conteúdo Execução do conteúdo Acesso off-line Sim Variável Tempo de acesso Qualquer momento Variável entre os serviços de streaming pagos e gratuitos Fonte: Adaptado do voto-vista do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis no Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal Music Holdings Limited e EMI Group Global Limited), p. 88. Na ocasião, o ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis foi além e destacou que a música digital, como um todo, ainda era incipiente no país, não fazendo sentido, portanto, segmenta-la, entre serviços de download e streaming, naquele momento. Contudo, desde então, o mercado de música digital desenvolveu-se.

Em especial, ressalta-se o desenvolvimento dos serviços de streaming, no país, com a chegada de importantes players, como, por exemplo, Spotify e iMusic. Hoje, o mercado de música digital já é, inclusive, mais importante do que o mercado de música física.[40] Dessa forma, a presente análise restringir-se-á ao mercado de música digital via serviços de streaming, já que, além da referida evolução do mercado em tela, a conduta denunciada diz respeito a negociações realizadas entre a Universal (acesso restrito ao Cade).[41]-[42] II.3. Negociações e contratos entre gravadoras e lojas virtuais de streaming As manifestações contidas nos autos do Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal Music Holdings Limited e EMI Group Global Limited) que ensejaram a instauração do presente IA dizem respeito a práticas adotadas pela Universal na comercialização de seu conteúdo musical com as lojas virtuais de streaming. Segundo as informações trazidas aos autos pela própria Universal e também pelas lojas virtuais, o modelo de remuneração adotado nos contratos celebrados entre os referidos agentes baseia-se no “maior de”, variando em relação aos serviços de streaming pagos (quando o consumidor paga à loja virtual um valor referente à assinatura de um plano) e aos gratuitos (quando o consumidor tem acesso ao conteúdo da loja virtual de forma gratuita, mas com sua experiência vinculada a ações de publicidade): (acesso restrito à Representada).

A instrução realizada por esta SG/Cade permitiu verificar que o modelo de remuneração “maior de” não é adotado apenas pela Universal, sendo bastante comum nos contratos estabelecidos entre as gravadoras e as lojas virtuais de streaming. (acesso restrito ao Cade).[43] Ademais, observou-se também que alguns contratos estabelecidos entre as gravadoras majors e as lojas virtuais continham cláusulas que (acesso restrito ao Cade).[44] A adoção de um valor mínimo a ser garantido pelas lojas virtuais às gravadoras majors seria o foco principal da denúncia da Representada, já que, a depender do poder de mercado relativo das grandes gravadoras, elas poderiam estar exigindo valores mínimos das lojas virtuais desproporcionais ao tamanho do conteúdo de fato consumido. Isso é possível em razão do modelo adotado pelo mercado para negociação de valores de conteúdo musical. Como visto, a remuneração que cada gravadora recebe das lojas virtuais é um “rateio” do faturamento percebido por tais lojas, proporcional, em tese, ao volume de consumo de conteúdo de cada gravadora em um determinado período. Por exemplo, se na loja virtual “X”, de todo o conteúdo musical consumido pelos clientes, 30% for originário da gravadora “Y”, esta gravadora perceberá uma fatia de 30% das receitas destinadas às gravadoras.

Contudo, ao exigir um valor mínimo desse percentual, a gravadora estaria se valendo de sua posição dominante para garantir uma fatia de receitas desproporcional ao volume de consumo de seu conteúdo. Ou seja, se a gravadora Y exigir um share mínimo de 30% das receitas das lojas virtuais, mesmo se o consumo de seu conteúdo pelos consumidores ficar abaixo desse patamar, ela receberá um volume de receitas mínimo, neste exemplo hipotético, desproporcional ao seu share de consumo. Dessa situação hipotética poder-se-ia suscitar potenciais problemas concorrenciais, especialmente em relação às pequenas gravadoras, como redução do faturamento (proporcionalmente inferior ao consumo de seu conteúdo), menor exposição do conteúdo, com o objetivo de tornar o consumo das gravadoras majors no mínimo igual ao percentual que lhes é garantido por meio das cláusulas de share mínimo de receitas. A partir disso, esta SG/Cade, trazendo aos autos manifestações de diversas lojas virtuais, buscou analisar se as gravadoras majors, em especial a Representada, poderiam estar se aproveitando de seus grandes portfólios musicais para impor as referidas cláusulas e, por conseguinte, prejudicando as gravadoras indies e o mercado como um todo.

Percebeu-se que, de fato, as negociações travadas entre as gravadoras majors e as lojas virtuais são complexas e demoradas, o que parece ser justificado pela própria natureza dos contratos a serem estabelecidos, os quais, em diversas ocasiões, possuem abrangência multinacional. Contudo, os referidos contratos, devidamente apresentados[45] e pormenorizados pelas gravadoras majors em resposta aos Ofícios nos 2505/2016/Cade, 2506/2016/Cade e 2507/2016/Cade, permitem verificar que cada um dos mesmos possui suas especificidades, especialmente, no tocante às cláusulas de remuneração. Em outras palavras, o modelo de remuneração das gravadoras majors adotado pelas lojas virtuais é particular a cada uma destas, demonstrando a existência, de fato, de negociações entre os referidos agentes.[46] Além disso, diversos termos dos contratos em tela, inclusive os referentes às cláusulas de remuneração, são constantemente revistos (em alguns casos, anualmente), o que corrobora a existência de intensa negociação entre as partes envolvidas. Sendo assim, tais pontos acabam enfraquecendo o argumento de que as gravadoras majors estariam impondo determinadas condições às lojas virtuais que poderiam, por conseguinte, prejudicar as gravadoras indies.

Ademais, inexistem nos autos indícios de que a Representada ou qualquer outra gravadora major estaria se aproveitando de seu respectivo posicionamento na indústria fonográfica para impor condições contratuais junto às lojas virtuais de streaming de forma a prejudicar as gravadoras indies, conforme destacam-se as manifestações abaixo: (i) (acesso restrito ao Cade);[47] (ii) a Microsoft, nos contratos celebrados com as gravadoras majors, não tem conhecimento de nenhuma condição específica que prejudique as gravadoras menores e que os mesmos não incluem nenhum dispositivo que impeça a empresa de celebrar negócios com outras gravadoras ou impedimentos que desencorajem a promoção, pela Microsoft, do conteúdo das gravadoras menores (grifos nossos).[48] Especialmente, em relação às luvas e aos adiantamentos, (acesso restrito ao Cade). Nesse mesmo sentido, (acesso restrito à Representada), (acesso restrito ao Cade). Tais justificativas são bastante pertinentes tendo em vista que o mercado de música digital via streaming encontra-se em pleno desenvolvimento.

A própria tecnologia exigida pela música digital pode ser apontada também como uma possível justificativa para presença dessas cláusulas nos contratos celebrados entre as gravadoras e as lojas virtuais, pois, segundo a ABMI, a tecnologia necessária para o processamento desse conteúdo é cara e avança constantemente.[49] Sendo assim, a necessidade de recuperação do investimento realizado pelas gravadoras majors pode fazer com que tais cláusulas sejam necessárias nos referidos instrumentos. Deve-se, ainda, ressaltar a própria estrutura de negociação que se desenvolveu nas relações entre as gravadoras indies e as lojas virtuais, com a presença das agregadoras e, em especial, da Merlin. Tal presença parece ter igualado o poder de barganha das gravadoras majors e das gravadoras indies junto às negociações realizadas com as lojas virtuais. Em sua manifestação nos autos, a ABMI vai além e afirma que, sem a presença desses agentes, o mercado de música independente, provavelmente, não existiria mais. Sendo assim, não existe qualquer indício nos autos que consubstancie a possível conduta anticompetitiva da Representada nas negociações e na celebração de contratos de fornecimento de conteúdo musical para lojas virtuais. II.3. Considerações finais Deve-se reiterar que a posição dominante, mesmo quando observada, não é passível de punição, no Brasil, quando não se observa o abuso da mesma.

Nesse sentido, apenas ações de empresas com posição dominante que visam impedir ou dificultar o exercício da atividade de empresas concorrentes são consideradas infrações à ordem econômica, conforme preceitua o art. 36, §3º, inciso IV, da Lei 12.529/2011. Ou seja, mesmo que a posição dominante da Representada fosse verificada, seria necessário observar seu abuso para que houvesse punição concorrencial para a mesma. Entretanto, a partir de todo exposto, não se vislumbra aqui qualquer indício de ilícito concorrencial, acrescentando-se que, a partir da instrução realizada por esta SG/Cade verificou-se que os contratos celebrados entre gravadoras e lojas virtuais para fornecimento de música digital são fortemente negociados. Por fim, deve-se mencionar as inovações trazidas pelo streaming de música. Conforme a ABMI destacou, as lojas virtuais de streaming de música foram uma solução legal e barata em face da música pirata, fazendo com que a indústria fonográfica voltasse a apresentar resultados em patamares que não se observavam há muitos anos. Além disso, o streaming gratuito de música é uma realidade, beneficiando o principal bem jurídico tutelado pela Lei nº 12.529/2011: a coletividade. É de se ressaltar que o mercado de música virtual, conforme apresentado por diversos players, está em franco desenvolvimento, após o declínio percebido pelas mídias tradicionais (físicas) e a concorrência da pirataria.

O streaming tem se mostrado uma tecnologia inovadora e acessível não só para a indústria fonográfica mas para todo o mercado de audiovisual, resgatando o consumidor perdido para a pirataria bem como trazendo novos consumidores para o mercado. Intervir em um setor em franco desenvolvimento e com tantas inovações sem indícios claros de que se esteja diante de práticas nocivas à concorrência pode levar a resultados piores do que a não intervenção, sobretudo quando as respostas dos agentes consultados são quase unânimes no sentido de que as práticas adotadas pelas gravadoras são adequadas. A partir disso, entende-se que as presentes evidências são insuficientes para que se justifique o prosseguimento da investigação e, ademais, uma intervenção no mercado pela autoridade antitruste, nesse momento, poderia resultar em um desequilíbrio do mercado ora analisado, motivos pelos quais se recomenda o arquivamento do presente Inquérito Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. III.

CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos artigos 13, inciso IV e 66, §9º da Lei nº 12.529/11, e dos artigos 142 e seguintes, do Regimento Interno do Cade, devido à insubsistência indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Despacho SG nº 1487/2014 (fl. 22 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11), o qual acolheu a Nota Técnica nº 378/2014/SG/Cade (fls. 16-20 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11). [2] O IA foi prorrogado pela Nota Técnica nº 33/2015/CGAA2/SGA1/SG/Cade (Doc. Sei nº 0061915) a qual foi acolhida, em um primeiro momento, pelo Despacho SG nº 559/2015 (Doc. Sei nº 00619360). A motivação apontada para prorrogação do presente IA foi que a análise dos documentos contidos nos autos demandaria “um tempo maior de análise diante da complexidade das informações prestadas, além de eventuais informações adicionais acerca de certos fatos narrados.” Ou seja, além das informações prestadas até então, havia a necessidade de realizar uma instrução mais aprofundada, fundamento pelo qual os Despachos SG nos 818/2015, 1121/2015, 1342/2015, 1616/2015, 222/2016, 472/2016 e 726/2016 acolheram a Nota Técnica nº 33/2015/CGAA2/SGA1/SG/Cade, decidindo pela prorrogação deste IA. [3] Mem. 04/2014/Gabinete do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis (fls.

3 e 4 dos autos de acesso restrito ao Cade nº 08700.011087/2014-79). [4] Nota Técnica nº 378/2014/SG/Cade (fl. 2 dos autos de acesso restrito à Representada nº 08700.011086/2014-24). [5] Os referidos indícios foram obtidos durante a instrução realizada no curso do Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal Music Holdings Limited e EMI Group Global Limited), aprovado sem restrições, em 2013. Em seu voto-vista, o ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis apontou, ao abordar a denúncia de conduta anticompetitiva, as manifestações (acesso restrito ao Cade), a respeito das práticas adotadas pela Universal, na comercialização de seu conteúdo musical com as lojas digitais de streaming, que poderiam caracterizar infrações à ordem econômica. A adoção de tais práticas foi reiterada por (acesso restrito ao Cade). [6] Fls. 16 e 17 dos autos de acesso restrito à Representada nº 08700.011086/2014-24. [7] Fls. 17-19 dos autos de acesso restrito à Representada nº 08700.011086/2014-24. [8] Conforme constam nos autos, foram enviados, ao todo, 21 (vinte e um) ofícios de solicitação de informações a diferentes agentes do mercado de distribuição de músicas em meio digital. [9] Fls. 215 e seguintes dos autos de acesso restrito ao Cade nº 08700.011087/2014-79. [10] Fl. 240 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [11] Fls. 2 e seguintes dos autos de acesso restrito à Claro nº 08700.005808/2015-92. [12] Fl.

44 e seguintes dos autos de acesso restrito à Claro nº 08700.005808/2015-92. [13] Fls. 242 e seguintes dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [14] Fls. 5 e seguintes dos autos de acesso restrito ao Google nº 08700.001771/2015-23. [15] Fls. 7 e seguintes dos autos de acesso restrito à Apple nº 08700.011812/2015-90. [16] Fls. 409 e seguintes dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [17] Fl. 4 dos autos de acesso restrito à Microsoft nº 08700.011693/2015-75. [18] Fls. 464 e seguintes dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [19] Fls. 10 e seguintes dos autos de acesso restrito ao Spotify nº 08700.011897/2015-14. [20] Fl. 228 dos autos de acesso restrito ao Cade nº 08700.011087/2014-79. [21] Ofício nº 5973/2015/Cade enviado à Som Livre (Doc. Sei nº 0125382); Ofício nº 5979/2015/Cade (Doc. Sei nº 0125443) enviado à Sony Music Entertainment; e Ofícios nos 5978/2015/Cade (Doc. Sei nº 0125435) e 6362/2015/Cade (Doc. Sei nº 0132363) enviados à Warner Music Brasil. [22] (acesso restrito ao Cade). [23] (acesso restrito ao Cade). [24] (acesso restrito à Representada). [25] Empresas como a Orchad Enterprises NY são conhecidas como “agregadoras” ou “distribuidoras digitais” e são sublicenciadas por diversas gravadoras para negociar seus respectivos portfólios com as lojas virtuais. [26] Fl. 16 dos autos de acesso restrito à Globo nº 08700.011905/2015-14. [27] Fl. 595 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [28] Fl. 595 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [29] Fl.

596 e seguintes dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [30] Fl. 597 e 598 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [31] Ofício nº 2505/2016/Cade enviado à Universal (Doc. Sei nº 0199055); Ofício nº 2506/2016/Cade (Doc. Sei nº 0199058) enviado à Warner; e Ofício nº 2507/2016/Cade (Doc. Sei nº 0199059). [32] A estrutura apresentada não engloba, portanto, outros agentes da indústria fonográfica, como, por exemplo, autores e editoras, os quais poderiam estar representados verticalmente sobrepostos às gravadoras na Figura 1. Apesar de desempenharam um papel imprescindível na indústria fonográfica, a presente Nota Técnica opta por não os abordar em virtude, principalmente, da conduta ora analisada abranger apenas a relação entre uma gravadora major e as lojas virtuais. Além disso, a análise desenvolvida a seguir não é prejudicada pelo referido corte da cadeia produtiva da indústria fonográfica. [33] Para mais informações a respeito da cadeia completa da indústria fonográfica e o papel desempenhado por todos agentes que a compõe, ver o voto-relator do ex-Conselheiro Alessandro Octaviani Luis no Ato de Concentração 08012.012431/2011-52 (Requerentes: Sony Corporation of America; Mubadala Development Company PJSC; e EMI Group Global Limited) e também seu voto-vista no Ato de Concentração nº 08012.012428/2011-39 (Requerentes: Universal Music Holdings Limited e EMI Group Global Limited).

[34] Deve-se destacar que as manifestações contidas nos autos não enquadram a Som Livre como gravadora major, apesar da mesma fazer parte de um grande grupo econômico (Grupo Globo) e possuir um catálogo bastante diversificado. [35] (acesso restrito ao Cade). [36] Fl. 595 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [37] Fl. 596 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [38] Fl. 597 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [39] O referido modelo será pormenorizado na próxima seção, a qual abordará as negociações e os contratos estabelecidos entre as gravadoras e as lojas virtuais. [40] Nesse sentido: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DOS PRODUTORES DE DISCOS. ABPD Mercado Brasileiro de Música em 2015. Disponível em: <http://www.abpd.org.br/wp-content/uploads/2016/04/MERCADO_FONOGRAFICO_BRASILEIRO_E_MUNDIAL_2015_FINAL_PDFSITE.pdf>. Acesso em 06 de jul. de 2016. [41] (acesso restrito ao Cade). [42] Apesar de a análise realizada na presente Nota Técnica fazer referência, principalmente, aos serviços de streaming de músicas, a instrução realizada por esta SG/Cade não se restringiu apenas ao referido segmento, abrangendo também os serviços de download.

Contudo, não restam nos autos indícios de condutas anticompetitivas em relação às negociações e os contratos celebrados entre as gravadoras e as lojas virtuais que ofertam serviços de download, o que, portanto, não prejudica a presente análise em relação às negociações e os contratos celebrados entre as gravadoras e as lojas virtuais que ofertam serviços de streaming e, tampouco, eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica naquele segmento. [43] (acesso restrito ao Cade). [43] (acesso restrito ao Cade). [45] (acesso restrito ao Cade). [46] (acesso restrito ao Cade). [47] (acesso restrito ao Cade). [48] Fls. 464 e seguintes dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11. [49] Fl. 595 dos autos públicos nº 08700.003132/2014-11.