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:: SEI / CADE - 0269643 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Processo Administrativo Interessado(s): Multi Armazéns Ltda, Transportadora Simas Ltda, Tecon Rio Grande S/A Advogados: Alice Grecchi, Daniel da Silva Antunes, Evandro Wilson Martins, Julio Cesar Cavalcante Aires, Luiz Walter Coelho Filho, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Pedro Gilberto Brand e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo EMENTA: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência no Porto de Rio Grande/RS. Cobrança de taxa intitulada “fiel depósito” referente a obrigações e responsabilidades do Operador Portuário para com as cargas que são destinadas ao seu terminal. Artigos 20, incisos I, II e IV, c/c 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94 (artigo 36, incisos I, II e IV e § 3°, incisos III, IV, XII da Lei nº 12.529/11). Mercados de serviços portuários e de armazenamento alfandegado em Rio Grande/RS. Parecer da Superintendência-Geral pela condenação até fevereiro de 2012. Parecer da PFE-CADE e MPF pela condenação em todo o período da conduta (07.2010 a, ao menos, 05/2016). Condenação em todo o período. Aplicação de multa divulgação às expensas da representada. Palavras-chave: operador portuário; taxa de fiel depósito; Rio Grande/RS VOTO (APENAS VERSÃO PÚBLICA) I. Relatório 1.

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 7 de outubro de 2014 pela Superintendência-Geral do CADE (SG-CADE) com vistas a apurar suposta conduta exclusionária consistente na cobrança a recintos alfandegados de valor denominado “taxa de fiel depósito” por parte da operadora portuária Tecon Rio Grande S/A (“Tecon Rio Grande”) (fls. 1-56). 2. A representada é a operadora portuária responsável pelo carregamento e descarregamento de contêineres em embarcações que atracam no Porto de Rio Grande, no Rio Grande do Sul, o quarto maior do Brasil[1]. 3. São representantes Multi Armazéns Ltda. (“Multi Armazéns”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), atuantes no mercado de recintos alfandegados. Elas alegam que têm sofrido abuso de posição dominante por parte do Tecon Rio Grande, que também atua no segmento de armazenamento alfandegado. O abuso aconteceria por meio da imposição a rivais de custos não suportados pelo operador portuário verticalizado, conduta que ficou conhecida em julgamentos anteriores no CADE como prática de THC2[2]. 4. O nome THC2 tem origem no fato de ser cobrança, quando caracterizada, puro adicional à THC – Terminal Handling Charge. A THC é o preço devido ao operador portuário pela movimentação horizontal de carga, que é a que ocorre em um terminal antes do embarque ou após desembarque do contêiner em um navio cargueiro. O nome THC2 foi a forma resumida para se denominar um tipo de infração concorrencial.

Tal conduta assumiu formalmente outras denominações como "taxa por serviço de segregação e entrega de Recinto Alfandegado" ou "taxa por implantação do ISPS Code". 5. Não é o primeiro processo acusando o Tecon Rio Grande de práticas exclusionárias em relação a competidores do mercado de recintos alfandegados. No Processo Administrativo n° 08012.005422/2003-03 o mesmo terminal de contêineres foi condenado pela infração à ordem econômica, em caso que teve como Relator o Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo. Naquele feito, julgado na 79ª SOJ, realizada em 3 de fevereiro de 2016, o Tribunal do CADE se debruçou sobre a prática cobrança de “taxa de armazenagem de 15 dias” indistintamente para qualquer contêiner descarregado no terminal portuário, independentemente do fato de serem retirados em intervalo inferior a 48 horas para encaminhamento aos recintos de tipo estação aduaneira interior (EADI). Segundo a SG-CADE, o objeto do presente processo, a cobrança de “taxa de fiel depósito”, substitui e sucede no tempo o evento já condenado. 6. Na análise do Processo Administrativo n° 08012.005422/2003-03, a SG-CADE identificou que não foi espontânea a interrupção da cobrança da “taxa de armazenagem de 15 dias”, mas em cumprimento a decisão judicial.

Tal gravame incidiu em qualquer carga com trânsito pelo Tecon Rio Grande desde o início das atividades do Representado, em 16/03/1999, até 14/07/2010, quando foi cessada a cobrança em virtude da decisão judicial na Ação Civil Pública n° 2006.71.01.002601-6/RS[3], que determinou alteração para modelo de regime diário com isenção para cargas liberadas no período das primeiras 48 horas de descarga (carga pátio), além da restituição das taxas já arrecadadas, por entendê-las indevidas na forma em que cobrada. 7. Uma vez forçada a não mais cobrar taxa para “carga pátio”, o Tecon Rio Grande instituiu no mesmo período em que cumpriu a decisão judicial a cobrança de taxa ad valorem chamada de “fiel depósito”, com alíquota bem próxima à da cobrança interrompida e também incidente sobre qualquer carga, inclusive a “carga pátio”. A cobrança interrompida era de 0,41%CIF (Sigla em inglês para: Custo, Seguros e Frete) sobre o valor declarado do contêiner, e a de fiel depósito de 0,35%CIF sobre o valor declarado do contêiner. Quem usualmente realiza desembolso para pagamento é quem a retira do terminal, podendo ser tanto o proprietário da carga quanto o representante legal, que frequentemente é um recinto alfandegado. Formalmente a “taxa de fiel depósito” é devida apenas pelo proprietário da carga. 8.

O presente Processo foi instaurado para analisar o suposto abuso de posição da Representada TECON Rio Grande por meio de cobrança da taxa “fiel depósito” que, segundo a Representada, tem por justificativa remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas nesse Operador Portuário. A responsabilidade existiria enquanto a carga estivesse sob guarda do operador portuário e só cessaria com sua entrega ao cliente ou a outro recinto alfandegado. 9. A SG-CADE entendeu que a cobrança de “taxa de fiel depósito” teria características distintas da taxa de armazenamento por quinze dias, mas o efeito seria análogo ao da THC2. 10. Em face destas suspeitas, a Representada foi notificada do prazo para a apresentação de sua defesa e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas. Suas razões foram juntadas às fls. 63-108 dos autos. 11. Segundo a Representada, a cobrança do “fiel depósito” foi instaurada após a decisão judicial proferida na Ação Civil Pública n° 2006.71.01.002601-6, em 2010, que proibiu a cobrança pela armazenagem da carga durante as primeiras 48 horas desta no porto. Esta nova cobrança, portanto, seria referente não aos custos de armazenagem, mas “aos demais custos inerentes às obrigações e responsabilidade pela carga” (fl. 72). 12.

Na defesa da Representada, alega-se adicionalmente que (i) não houve demonstração dos indícios de alegados efeitos lesivos à concorrência pela prática imputada, (ii) o CADE seria incompetente para apreciar matéria de lide Privada, (iii) o CADE seria incompetente para dispor sobre matéria que já foi objeto de regulação normativa pela Agência Reguladora do setor e (iv) o presente processo administrativo teria sido originado da mesma nota técnica que motivou o PA nº 08012.005422/2003-03 e que a duplicidade de acusações com base na mesma nota técnica ensejaria nulidade. 13. A Representada também informou em sua defesa que o serviço é pago por todos os importadores indiscriminadamente, porém, segundo a Representante, para importadores que contratam os serviços de armazenagem do Tecon essa taxa é negociada com cada cliente e pode ser cobrada integralmente ou dispensada. 14. Ao fim da instrução a SG-CADE concluiu pela prática de infração à ordem econômica. Considerou que ao cobrar a “taxa de fiel depósito” no período de julho de 2010 até vinte e dois de fevereiro de 2012 a Tecon – Rio Grande incorreu no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, X, e XII da Lei nº 12.529/11). 15. Para a cobrança da mesma taxa que se seguiu a vinte e dois de fevereiro de 2012 a SG-CADE entendeu que a representada é beneficiária de isenção antitruste decorrente de regulação setorial.

A partir da citada data entrou em vigor a Resolução ANTAQ n° 2389/2012, que teria autorizado a cobrança de taxa destacada pela movimentação de contêiner da pilha do terminal ao seu portão, em caso de inexistência de cláusula contratual que assim determine. 16. Consultada, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI nº 0234115) considerou que o processo se desenvolveu de forma regular e por isso sugeriu rejeição das preliminares. No mérito, observou que: “91. Analisando-se o histórico de processos já analisados pelo CADE envolvendo portos, o cerne dos problemas concorrenciais em portos pode ser traduzido em cobranças, taxas ou preços, que se mostram redundantes por corresponderem a algum serviço já incluso em outra cobrança. Tendo como efeito o fato de essa cobrança redundante aumentar artificialmente o custo dos concorrentes de determinado player que desfruta de posição privilegiada no mercado analisado. O presente processo foi instaurado para investigar se este mesmo problema se repetiria na cobrança de fiel depósito por parte do Tecon Rio Grande S/A.” 17.

Entendeu que os operadores portuários possuem poder de mercado frente aos importadores e recintos alfandegados e que a cobrança da taxa de fiel depósito na forma em que adotada se revela uma prática exclusionária de imposição injustificada de custos a rivais, já que a remuneração pelo ato de transportar e ter guarda contêiner dentro de 48 horas, bem como a responsabilidade que é inerente a esta atividade, já teria contraparte no valor pago pelo armador ao operador portuário a título de THC. Posicionou-se, por isso, pela condenação. 18. Na dosimetria, indicou a aplicação da Lei nº 12.529/2011, por ser mais benéfica e que a punição a ser aplicada deveria ter em conta que o mercado afetado é caracterizado pela alta competitividade, pelo constante amadurecimento de práticas oriundas da atividade de regulação estatal da ANTAQ e do fato de que as relações comerciais portuárias não incluem hipossuficientes financeiros ou informacionais. 19. A representação do Ministério Público Federal junto ao CADE também se posicionou pela condenação da conduta objeto do processo. Registrou que considera que a cobrança da taxa de fiel depósito, na forma em que apurada, implica em alavancagem do poder de mercado do operador portuário para o segmento de armazenagem alfandegada de cargas. O efeito de tal conduta seria o incremento de barreiras à entrada e permanência de recintos alfandegados no mercado, o que vulneraria o ambiente concorrencial hígido.

Afastou uma suposta imunidade concorrencial dos setores sujeitos a atividade regulatória da ANTAQ ao observar, entre outras coisas, que: (i) o art. 31 da Lei nº 10.233/2011 (reestrutura o transporte aquaviário e dá outras providências) estabelece destaque à competência do CADE quando se tratar de defesa concorrência, (ii) a Resolução ANTAQ nº 2.389/2012, sendo norma infralegal, não tem o condão de revogar a Lei nº 12.529/2011 (que estabelece incidência da defesa da concorrência em qualquer mercado) e que (iii) a Resolução em nenhuma parte está a legitimar ou tornar lícito a cobrança de serviços que já estejam incluídos no Box rate, mas apenas permitir como norma de parâmetro que, caso haja serviços adicionais, que esses possam ser remunerados por meio de tarifas adicionais (SEI nº 0249073). 20. É o Relatório. II. Fundamentação II.1.1. Preliminar: devido processo legal 21. A representada alega violação ao devido processo legal em razão de: (i) ter indeferida uma de quatro testemunhas, no caso, o Superintendente do Porto de Rio Grande, (ii) não ter sido intimada, logo após suas juntadas aos autos, a se manifestar sobre petições de 8 de abril de 2015 e 21 de março de 2016 de Multi Armazéns e Transportadora Simas. 22. Em relação à ausência de intimação logo após juntada de petições nos autos, considero que não há prejuízo à defesa:

nada impediu peticionamento, o procedimento legal do processo administrativo não exige tal intimação específica e as questões levantadas puderam ser contrarrazoadas em alegações finais apresentadas pela representada após intimada nos termos do art. 72 da Lei nº 12.529 e do art. 156 do Regimento Interno do CADE (RICADE), como de fato foram. 23. Com respeito ao indeferimento do testemunho do Superintendente do Porto de Rio Grande, na linha do quanto já manifestado pela PFE-CADE, considero que a Nota Técnica saneadora dos autos (enfrentamento das preliminares) foi assertiva no sentido de que a Representada especificasse, justificando a necessidade, as provas que desejariam produzir, não sendo admissível (até para fins de encaminhamento processual) que fossem pleiteadas provas de maneira genérica. Foi precisamente o caso, especialmente tendo em conta que a sua aceitação, dilargando o limite estabelecido em lei (art. 70 da Lei nº 12.529/2011), demanda fundamentação maior do que o simples arrolamento, sem qualificação completa, e sem especificação de finalidade, como feito pela representada. O indeferimento de provas tidas por “ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias” é medida imposta à SG-CADE, autoridade que preside a instrução, por força da § 1º do artigo 155 do RICADE. Como destacado pela PFE-CADE, a recusa está em acordo com decisões do Tribunal Regional Federal da Primeira Região: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA.

INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. TESTEMUNHO IRRELEVANTE. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não há ilegalidade no indeferimento de oitiva de duas das cinco testemunhas arroladas pelos impetrantes nos autos do processo administrativo para apuração de infração à Lei 8.884/94, porque o artigo 37 da referida lei prevê a possibilidade de oitiva de três testemunhas pela parte interessada e porque os depoimentos não seriam suficientes para desconstituir as outras provas documentais já colhidas para elucidação dos fatos e de autoria da prática de infração. Inexistência de cerceamento de direito de defesa. 2. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (AMS 2001.34.00.011078-5/DF; APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA, Rel. Juiz Federal Rodrigo Navarro de Oliveira. 4ª Turma Suplementar. Julgado em 07/08/2012. DJe de 20/08/2012). (sem grifos no original)” 24. Sendo assim, reitero as conclusões tidas na Nota Técnica SG-CADE nº 1/2015 (SEI nº 0005901), que no particular foram acompanhadas por pareceres da PFE-CADE e do MPF. II.1.2. Preliminar: ausência de indícios para instauração de Processo Administrativo 25. A representada alega que inexistiriam indícios de infração à ordem econômica que permitissem instauração de processo administrativo porque seria errôneo o entendimento esposado pela SG-CADE, de que o valor a título de fiel depósito se sobreporia à THC de modo indevido e com efeitos exclusionário.

Segundo a representada os conceitos de Box Rate com o de THC não poderiam ser tratados como sinônimos. Embora ambos remunerem a movimentação do contêiner do costado da embarcação até a pilha em área primária do terminal (segundo Resolução ANTAQ nº 2.389/2012), a primeira é obrigação que vincularia terminal e armador, enquanto que a segunda vincularia armador e importador da carga. 26. Me parece que o tema levantado como preliminar, cuida, em verdade do mais específico mérito deste processo administrativo. Definir em que consiste a obrigação remunerada pela Box Rate, definir se a imposição pecuniária a título de “fiel depósito” tem efeito anticompetitivo e avaliar o conjunto probatório aportado ao processo (independentemente de quem tenha produzido a prova) são justamente os temas desenvolvidos nos capítulos de mérito deste voto. Não dizem respeito ao hígido desenvolvimento da relação processual e por isso o argumento enquanto questão preliminar. II.1.3. Preliminar: ausência de competência do CADE para apreciar lide privada 27. A representada argumenta que a discussão acerca da validade da cobrança dos serviços é matéria de cunho estritamente privado, fugindo do escopo da tutela antitruste. Não caberia, por isso, intervenção do CADE. 28. Fosse o quanto alegado, assistiria razão, porém entendo que não é o caso. 29. Para a compreensão da questão, enquanto preliminar, importa apenas entender qual é a acusação formulada pela SG-CADE.

Me parece estar medianamente claro que se trata da a alegação de incremento de custos de rival com potencial anticompetivo. Os recintos alfandegados do Rio Grande do Sul seriam rivais do terminal portuário representado no segmento de armazenagem alfandegada de cargas e a cobrança do fiel depósito dos importadores atendidos por estes recintos prejudicaria o funcionamento vigorosamente competitivo do mercado. O prejuízo ao vigor competitivo do mercado não é uma questão privada e se trata da matéria posta para deliberação deste Tribunal do CADE. 30. Entendo ainda que a representada revelou compreender a tese de dano concorrencial assacada, pois contraditou com argumentos e pertinência temática, inclusive mediante apresentação de parecer da lavra de Afonso Arinos de Mello Franco Neto, PhD em economia pela Universidade de Chicago e Professor da EPGE-FGV no Rio de Janeiro. 31. Impõe-se, por isso, rejeitar a alegação preliminar. II.1.4. Preliminar: Incompetência do CADE para Dispor sobre Matéria Regulamentada por Agência Reguladora 32. Aqui se alegou que estaria fora do espectro de atribuições do CADE dispor sobre a taxa de fiel depósito porque, ao fazer isso, estaria invadindo matéria de competência de Agência Reguladora (no caso a ANTAQ), especialmente tendo em conta que existiria norma que regulamentaria o tema, a Resolução ANTAQ nº 2.389/2012. 33. É importante para o caso em questão a análise de suposta conduta anticoncorrencial em um setor regulado como o do setor portuário.

Isto porque, a partir de 2012, está em vigor a Resolução nº 2.389 da ANTAQ, que afirma que Box Rate ou THC não obrigam que, necessariamente, se faça a movimentação horizontal da carga, cujo trânsito portuário o armador contratou, até o portão. O que nos interessa neste caso concreto, tampouco estaria vedado cobrar segregadamente pela a responsabilidade inerente à detenção do contêiner, porque a Box Rate e a THC apenas englobariam custos com o processo estritamente físico de movimentação até a “pilha intermediária”. Este é o texto da norma regulatória (definindo termos): “VI - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal; VII - Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge - THC):

preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal;” 34. Ora, o fato de uma conduta estar no grupo das não proibidas por uma norma regulatória não significa que o CADE esteja impedido de punir, dentre estas, a(s) que seja(m) prejudicial(is) à livre concorrência. A regulação, a rigor, não tem como característica conceder imunidade a condutas relativas a outros campos do direito. Não afasta a incidência da lei penal, da lei civil, da lei ambiental ou da legislação concorrencial. Cada uma com seu escopo, elas se cumulam, cada uma com uma finalidade. 35. Especificamente na conciliação entre regulação portuária e concorrência o Conselheiro João Paulo Resende, no julgamento do PA nº 08012.003824/2002-84 (Tecon Salvador), destacou que: “no caso dos setores regulados, é necessário avaliar, caso a caso, se a regulação confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste e, ainda, qual o alcance dessa imunidade”.

A atuação do órgão da defesa da concorrência é perfeitamente possível (i) quando mesmo dentro de um regime regulatório é possível que os agentes econômicos, naquelas condutas não reguladas, pratiquem infrações à concorrência; (ii) o arcabouço regulatório dá opções ao agente econômico quanto à sua atuação e uma dessas opções caracteriza infração à ordem econômica; e (iii) o agente econômico viola normas regulatórias e, no mesmo ato, o direito da concorrência.” 36. O Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, por sua vez, enfrentou de modo abrangente e adequado a questão específica do falso conflito entre a Resolução ANTAQ nº 2.389/2013 e a competência do CADE, quando de seu voto no Processo Administrativo n.º 08012.001518/2006-37. Observou o Conselheiro que “de modo geral, a defesa da concorrência e a regulação têm objetivos diferentes e, consequentemente, afetam diferentes aspectos da atividade econômica”. Cabe ao CADE “a defesa da livre concorrência, através da prevenção e repressão às infrações contra à ordem econômica, conforme disposto na Lei n. 12.529/2011”. Já a ANTAQ tem o objetivo de “regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário e de exploração da infraestrutura portuária e aquaviária, nos termos da Lei n.12.815/2013”. 37.

Ou seja, tendo em conta tais razões, que estão em consonância com a remansosa jurisprudência do CADE, a princípio, apenas estariam excluídas de punição pelo CADE os comportamentos que, mesmo que anticompetitivos, decorram direta e claramente de normas regulatórias mandamentais, elaboradas para proteção de outro bem jurídico que não a competição (ex. segurança, meio ambiente, etc.). Toda conduta anticoncorrencial é tomada dentro do universo de liberdade, o que as normas regulatórias fazem é aumentar ou restringir o universo de liberdade, tendo em conta os fins regulatórios. Estabelecida a moldura regulatória que delimita o universo de liberdade, é possível à agência antitruste condenar as condutas que se mostrem contra a busca da eficiência econômica. 38. Não considero que o art. 2º, VI, da Resolução ANTAQ nº 2389/2012 tenha criado dispositivo mandamental que imponha ao Tecon Rio Grande obrigação de instituir cobrança por fiel depósito – ele o fez, a priori, no seu espaço regulatório de liberdade, que não anula ou sobrepõe o que seja o espaço concorrencial de liberdade. 39. Este também foram as conclusões da representação do Ministério Público Federal (e também da PFE-CADE), em parecer exarado neste processo: “Em última análise, o CADE, ao investigar e eventualmente punir a cobrança das “taxas” adicionais não está adentrando ou usurpando qualquer política regulatória.

A Resolução da ANTAQ é apenas uma norma infralegal de cunho procedimental, que, ademais, não tem o condão de legitimar condutas praticadas por agentes que tenham por objeto desvirtuar a sua finalidade. O mesmo se aplica à disciplina feita por outras entidades regulatórias: o CADE deve e pode intervir em mercados regulados quando as condutas nesses praticadas estejam pautadas em decisões privadas dos agentes econômicos e não em mandamentos de observância obrigatória emitidos pelas autoridade reguladoras, fulcro no seu poder normativo.” 40. Recuso, portanto, a tese da imunidade regulatória trazida aos autos. II.1.5. Preliminar: Nulidade da Nota de Instauração 41. A representada alega que é nulo o ato de instauração do presente processo administrativo porque a Nota Técnica que contém a fundamentação para o seu início também serviu para que se encerrasse o Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03, que investigava a imposição indiscriminada da “taxa de armazenagem por 15 dias”. 42. Considero que não assiste razão. A nota técnica impugnada serviu aos fins de viabilizar fundamentação a Despacho que especificou fatos a serem apurados, nos termos exigidos pelo art. 69 da Lei nº 12.529/2011. A peça é clara quanto à acusação de infração por cobrança de fiel depósito e não trouxe qualquer prejuízo à defesa da representada, que enfrentou as alegações de acusação com pormenores. II.1.6. Preliminar: Do cerceamento de defesa 43.

Por fim, quando da apresentação das alegações finais, a Representada arguiu preliminar de cerceamento de defesa, ao argumento de que houve a negativa de oitiva da quarta testemunha arrolada pela Representada, a não solicitação formal de manifestação da representada ao longo da instrução e a vedação de acesso da representada a um apartado de acesso restrito ao CADE. 44. Primeiramente, em relação à alegação de que o indeferimento da oitiva da quarta testemunha arrolada configuraria cerceamento de defesa, já foi tratada acima. 45. Com relação ao argumento de que haveria cerceamento de defesa por ter sido negado acesso a apartado de acesso restrito ao CADE, também não assiste razão à Representada. Art. 13. Compete à Superintendência-Geral: (...) II - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante de bens ou serviços, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; (...) VI - no interesse da instrução dos tipos processuais referidos nesta Lei: a) requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções; (...) (sem grifos no original) 46.

Assim, ao requisitar informações e documentos, a SG pode manter o sigilo legal, quando for o caso, de modo a proteger os dados ali constantes. Novamente, isso não configura cerceamento de defesa, eis que se trata de medida voltada à instrução e compreensão mais detalhada do mercado relevante. 47. Por fim, também não prospera alegação de que a não solicitação formal de manifestação da Representada ao longo da instrução configuraria cerceamento de defesa. 48. Analisando-se a Lei n° 9.784/98, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, verifica-se em seu Capítulo II quais são os direitos dos administrados, como se observa a seguir: Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente; IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei. (sem grifos no original) 49. Todos esses direitos foram observados ao longo da instrução processual. 50.

Com efeito, a já mencionada Nota Técnica n° 1/2015, em seu parágrafo 48, subitem ii deixa claro que “quanto à produção de provas documentais, é facultado às Representadas a juntada de provas documentais até o encerramento da instrução processual”. Logo, evidente que a Representada poderia apresentar as provas documentais que entendesse necessárias no interim entre a ciência do processo (que ocorre pela notificação para apresentação de defesa) e o encerramento da instrução processual (quando a Representada foi notificada para apresentar alegações finais). 51. Ademais, não havendo qualquer óbice para a manifestação dos interessados sempre que entender pertinente, cabe à Representada manifestar-se quando entender oportuno, fora das hipóteses legais que determinam a notificação para prática de certos atos (ex: apresentação de defesa – art. 147, IV RI CADE, apresentação de alegações finais – art. 156, RI CADE). 52. Por outro lado, não há qualquer determinação para que o Representado seja intimado de toda e qualquer manifestação nos autos. Aliás, caso isso ocorresse, os princípios da economia processual e da rápida resolução da lide seriam diretamente violados. 53. Portanto, devem ser afastadas as preliminares. II.2.Mérito II.2.1. Considerações Gerais Sobre o Setor Portuário II.2.1.1. Breve histórico 54. O setor portuário brasileiro é caracterizado por forte intervenção estatal na exploração dos portos.

Antes da Lei de Modernização Portuária, nº 8.630 de 1993, a PORTOBRAS (Empresa Brasileira de Portos do Brasil), criada em 1975 pela Lei n.6.222, era quem exercia a função de coordenar os investimentos, a administração, a regulação e operação de todo o sistema portuário. Após a sua extinção em 1990, as companhias de docas passaram a explorar os portos. 55. A Lei de Modernização Portuária foi a primeira a iniciar o esforço de descentralização estatal no setor portuário. Por meio dela, as companhias de docas passaram a atuar como Autoridades Portuárias, ficando responsáveis pela administração dos portos e passou a ser responsabilidade de empresas privadas a exploração dos portos através da instituição de concessões e arrendamentos das instalações portuárias A Lei de Modernização de Portos também criou o Conselho de Autoridade Portuária (CAP) com caráter deliberativo e apto a regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros. 56. A próxima mudança no desenho regulatório do setor ocorre em 2001, com a Lei nº 10.233, que cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), que atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A ANTAQ possui autonomia nas suas decisões, impossibilitando recursos, e é ela quem escolhe o presidente que representa o CAP. 57. Em 2007 é criada a Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), que tem o objetivo de formular políticas e diretrizes afim de promover o setor portuário.

58. A mais recente reforma do marco regulatório do setor portuário ocorrei em 2012 com a medida provisória n. 595, convertida na Lei n. 12.815. Esta demonstra mais um esforço dos agentes públicos em incentivar a participação do setor privado nos investimentos em infraestrutura portuária, com o objetivo de modernizá-la. Algumas das medidas dessa lei foram a realocação de competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente referentes a quem vai realizar as concessões e arrendamentos e a extinção do caráter deliberativo dos CAP, que passam a ter um caráter apenas consultivo. II.2.1.2. Agentes do Setor Portuário Relevantes à Questão 59. Outra informação importante sobre o setor são os agentes que o compõem. Além dos agentes públicos que atuam no setor, vários agentes privados também atuam no setor portuário , aqui com destaque para a importação de contêineres. São eles: os importadores, Armadores, Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. Importadores 60. São os destinatários finais da mercadoria transportada. São eles quem contrata o serviço dos armadores para o transporte da carga e, se for o caso, o serviço dos recintos alfandegados para a armazenagem da mercadoria. Armadores 61. São os agentes encarregados de realizar o transporte marítimo através da operação de navios entre portos.

O Armador cobra de seus clientes o valor do frete, que é sua remuneração, e também o Terminal Handling Charge (THC), referente a taxa cobrada pelo Terminal Portuário pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra visando a entrega ao destinatário final da mercadoria. O armador é o frentista da importação por excelência, suas embarcações transportam os contêineres pelas maiores distâncias, mas eles dependem dos terminais portuários para honrar perfectibilizar o contrato de transporte de mercadoria e por isso há subcontratação do embarque, desembarque e movimentação da carga na “última milha” do trajeto. Operador Portuário 62. São os concessionários dos terminais portuários que executam as operações portuárias. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios e pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. O terminal portuário é remunerado pelo Armador por meio da Box rate, que inclui a movimentação vertical e horizontal da carga, esta última é paga pela THC cobrada pelo Armador aos importadores. Estações aduaneiras interiores (“EADIs”) ou Portos Secos 63. São recintos alfandegados situados em zona portuária secundária, onde podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. II.2.1.3. Funcionamento dos contratos para importação de mercadorias 64. O processo de importação de mercadorias funciona da seguinte forma:

o importador contrata o serviço de transporte da mercadoria com o Armador, pagando o valor do frete e o adiantamento da taxa de movimentação horizontal do terminal (THC) que será repassada ao Operador Portuário. 65. O Armador, então, contrata o Operador Portuário para os serviços de atracação, estiva e movimentação da carga no porto até a sua entrega ao destinatário, podendo ser tanto o importador quanto um Recinto Alfandegado. A esses serviços é paga uma taxa denominada Box rate que inclui, também, o valor da THC. Em seguida, o importador, proprietário da carga, escolhe se prefere retirar a carga pessoalmente ou se deseja armazená-la no próprio Operador Portuário ou em um Recinto Alfandegado. 66. É nessa última parte que o Tecon Rio Grande efetuou as cobranças que são objeto de investigação neste processo, referentes ao valor de “fiel depósito” como remuneração pelas responsabilidades e obrigações para com as cargas desembarcadas no Operador Portuário. 67. Como dito, a Representada alega que cobra essa taxa indiscriminadamente por todos os importadores. Porém a Representante também informou que essa cobrança é combinada com os clientes da Representada, podendo estes ter descontos que não são aplicados aos recintos alfandegados. II.2.2. Do Mercado Relevante 68. Conforme mostrado pela SG-CADE ao longo da instrução, existem dois mercados relacionados na conduta objeto do processo:

o mercado de movimentação de contêineres, realizado no próprio porto e onde a Representada se situa e o mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, que pode ser realizado tanto no operador portuário quanto nos recintos alfandegados. 69. Como o importador não escolhe o operador portuário onde a carga será desembarcada (esta escolha depende da otimização das rotas do armador), o primeiro mercado tem relação apenas com o operador portuário e o armador. Já no segundo mercado, é o importador quem escolhe onde armazenará a carga, no próprio operador portuário ou no Recinto Alfandegado. Os recintos alfandegados têm a atividade de recolhimento da carga restrita ao porto escolhido pelo armador, mas ao mesmo tempo concorrem com o terminal portuário no serviço de armazenagem alfandegada (aquela feita para se aguardar o procedimento de desembaraço aduaneiro). Essa concorrência se dá via preços e qualidade nos serviços fornecidos por cada agente. 70. Portanto, entende-se que o mercado relevante para a análise é o de armazenagem alfandegada na região de influência do porto de Rio Grande, único mercado geográfico onde a Representada atua e onde os efeitos da cobrança podem ser sentidos. II.2.3. Do poder de mercado 71. Como dito anteriormente, não cabe ao importador ou ao recinto alfandegado (EADIs), que atuam por interesse daquele, a escolha do terminal portuário em que desembarca a carga. Portanto, também não escolhem o operador portuário que realizará a movimentação da mercadoria.

Essa escolha é feita pelo armador, visto que é inviável técnica e economicamente desembarcar contêineres em mais de um terminal no mesmo porto. Ainda que fosse viável, o recinto alfandegado ainda seria dependente do operador portuário para retirar a carga. Dessa forma, o operador portuário torna-se monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias desembarcadas em seu terminal até que elas saiam pelos seus portões. 72. Além disso, vale ressaltar que o Tecon Rio Grande é o único operador portuária a atuar na movimentação de contêineres no porto de Rio Grande e no estado do Rio Grande do Sul, portanto ele também é monopolista nesse mercado. O ponto não é objeto de controvérsia, Parecer Econômico do Professor Afonso Arinos de Mello Franco Neto sobre cobrança indistinta de “armazenagem por 15 dias” corrobora a ideia de que o Tecon Rio Grande tem alto poder de mercado (embora se oponha à ideia de que é possível concorrencialmente se apropriar do poder de mercado constatado): 73. Fica ainda mais evidente a condição de monopolista do operador portuário se considerarmos que não interessa ao recinto alfandegado a entrega de qualquer contêiner, e sim daquele que lhe foi contratado pelo cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. 74.

Conclui-se que a Tecon Rio Grande, por ter poder de mercado no segmento de operação portuária de contêineres no Rio Grande do Sul, tem alta capacidade de impor condutas anticompetitivas não só a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas, mas também a qualquer empresa que não tenha acesso ao mar e que dependa das cargas desembarcadas pelos operadores portuários. II.2.4. Da Ocorrência da Conduta e Seu Potencial Anticompetitivo II.2.4.1. Da Ocorrência da Conduta 75. Do ponto de vista probatório não há questão sobre a conduta: as representantes afirmam e a representada reitera que existe cobrança de preço denominado “fiel depósito” para contêineres com trânsito no Terminal Portuário operado pela Tecon Rio Grande. A estrutura do preço seria um percentual ad valorem de 0,35% CIF sobre o valor declarado da carga. Se o percentual não alcançar, porém, um preço fixo mínimo, este último é o efetivamente aplicado. 76. O preço ad valorem ou o preço mínimo seriam aplicados, conforme o caso, apenas para a carga-pátio, assim chamada a que permanece até 48 h (quarenta e oito horas) no terminal após descarregamento e posteriormente segue para desembaraço em recinto alfandegado do próprio Tecon ou de terceiro, em regime de trânsito aduaneiro. Por dia, seria o período de “custo de responsabilidade” mais caro comercializado pelo Rio Grande (aprox. 0,175% CIF por dia).

Após as quarenta e oito horas o terminal cobrava à época das condutas objeto do processo serviço de armazenagem no valor de 0,04% a 0,10 do valor CIF da mercadoria, por dia: (Estrutura de Serviços e Preços vigente a partir de 15.07.2010 - SEI nº 0045961) (Estrutura de Serviços e Preços vigente a partir de 1º.1.2014 - SEI nº 0048231) (Estrutura de Serviços e Preços vigente a partir de 1º.1.2016 - SEI nº 0177860) 77. Tampouco há dúvidas sobre o tempo em que a taxa vem sendo cobrada, que alcança o período de julho de 2010 até, ao menos, maio de 2016, quando a fase de instrução em contraditório deste processo foi encerrada. Há nos autos diversos exemplares dos documentos não contestados intitulados “Estrutura de Serviços e Preços” do Tecon Rio Grande, comprovando a introdução e manutenção da cobrança neste período[4]. Vê-se às fls.1716 que, além do percentual de 0,35% CIF sobre o valor declarado da carga, o preço mínimo inicial era de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais por contêiner): (SEI nº 0045961) 78. O valor mínimo por contêiner subiu em 1.1.2014 para R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais): (SEI nº 0048231 – no mesmo documento há nota fiscal de efetiva cobrança do fiel depósito) 79. A partir de 1º.01.2016 o preço mínimo por contêiner sofreu nova elevação, alcançando R$ 553,00 (quinhentos e cinquenta e três reais): (SEI nº 0177860 - – no mesmo documento há nota fiscal de efetiva cobrança do fiel depósito) 80.

Note-se que a instituição da cobrança teve início a partir de 15/07/2010, já após a ação judicial que obrigou o Tecon Rio Grande a eximir-se da cobrança da taxa de depósito por 15 dias. Neste sentido, veja-se que em documento “Estrutura de Serviços e Preços” mais antigo, com vigência a partir de 01/01/2009, ainda se registra a imposição de preço de 0,41% valor CIF para o primeiro período de 15 dias, independentemente de a carga ainda estar em fase de despacho para depósito em regime de DTA (mercadoria com trânsito autorizado para armazenagem e posterior desembaraço aduaneiro): (SEI nº 0045961) 81. Como já descrito em relatório, a cobrança acima foi considerada anticoncorrencial no julgamento do PA nº 08012.005422/2003-03 (julgado em 3.2.2016, Rel. Cons. Gilvandro) e também no julgamento da ação civil pública nº 2006.71.01.002601-6 (JF-RS, que teve REsp 1.181.143 improvido em 1.3.2011, DJe 20.05/2011). 82. No julgamento do PA nº 08012.005422/2003-03, ocorrido neste Tribunal do CADE em fevereiro do ano em curso, se considerou que era evidente a abusividade da cobrança que era feita a título de armazenagem por 15 dias, tendo em conta “(...) o poder de mercado de que dispõe a Tecon face aos importadores e aos EADIs” e que sequer se observava a existência do serviço cobrado (armazenagem) em relação à carga-pátio.

A prática foi julgada como anticoncorrencial porque implicava elevação injustificada de custos das estações aduaneiras interiores (EADIS), que são concorrentes do Tecon Rio Grande no serviço de armazenamento alfandegado. 83. No presente caso a representada argumenta que não há a mesma infração, que a rubrica valor pelo “fiel depósito” tem elemento gerador completamente distinto e justificado em custos que são provocados pelo uso do terminal pelos importadores de cargas. Ao sofrerem opção dos armadores por transitar a carga pelo Tecon Rio Grande os importadores naturalmente exigiriam da operadora portuária a responsabilidade pela integridade das cargas cujo desembarque, movimentação e detenção encontram-se a elas confiadas 84. O Contrato de Concessão e Arrendamento explicita a responsabilidade civil que decorra da atividade de exploração do terminal portuário concedido e arrendado: 85. É inegável que existe reponsabilidade pela movimentação da carga. O ponto que deve ser objeto de discussão não deve ser este, mas sim se a fórmula de remuneração desta responsabilidade exclusivamente pela box rate não é uma situação já consagrada no mercado que implica o seu funcionamento com o exigível vigor concorrencial. O Contrato de Concessão e Arrendamento do Tecon Rio Grande e seu Aditivo apresentam outras pistas para investigação que encaminhe resposta a questão. 86.

O considerando 9.c do primeiro aditivo do contrato de concessão e arrendamento explicita o que se tem entendido por box rate: o pagamento efetuado pelo armador diretamente ao terminal onde todos os eventos de operação estão incluídos: 87. A questão colocada pelo Tecon Rio Grande é que a taxa de fiel depósito não é um custo de “evento de operação”, no sentido em que disposto no considerando. Por esta tese a responsabilidade pelo manuseio não seria custo inerente ao serviço de desembarque e movimentação de carga, mas algo ad valorem e adicional. O argumento é pouco convincente. Se o preço de determinado pacote de serviços é apresentado de modo global para abranger todos os eventos de operação, por que não estaria implícito que tal preço remunera a responsabilidade de execução pelo próprio serviço? 88. Ao lado da debilidade da tese de que o box rate não inclui os custos eventualmente decorrentes da responsabilidade pela movimentação horizontal de contêiner qualificável como carga-pátio (aquela que ocupa a zona portuária aguardando trânsito aduaneiro em até 48 horas), deve-se ver que a conformação que promove maior concorrência e eficiência econômica é aquela que implica a remuneração pela movimentação de cargas em preço único, sem cobrança de adicionais. 89.

De fato, do ponto de vista econômico, o que a representada faz ao cobrar dos proprietários da carga-pátio um valor proporcional ao seu preço é exigir dos importadores uma reserva que proteja a ela, a representada, dos riscos de perda ou avaria durante a operação. Isto fica mais evidente na medida em que o Tecon Rio Grande expressamente declarou nos autos que o preço é cobrado para fazer frente aos “custos inerentes às obrigações e responsabilidade pela carga”. 90. A ideia de um preço proporcional ao valor declarado da mercadoria, em oposição ao uma THC-box rate fixa, faria sentido para uma cobrança específica por serviço de fiel depósito, que não é de modo exato o que a representada faz nas primeiras 48 horas que sucedem ao descarregamento da carga, já que neste intervalo ela é, por definição, uma carga não armazenada, apenas em trânsito no pátio. De qualquer sorte, há que se reconhecer que o dever de reparação que pode onerar quem detém a carga enquanto em trânsito é diferente se no contêiner perdido ou avariado estiver acondicionado uma carga completa de celulares caros de último modelo ou um lote de roupas de baixo custo importadas da Ásia. Isto não explica, contudo, porque se cobra um valor mínimo fixo por contêiner para o caso da carga não ser suficientemente valiosa. Como não qualificar este preço mínimo como um novo valor pelo mesmo serviço já remunerado pela box rate? Como negar o potencial de elevação de custos de rivais a partir de tal prática? 91.

Ainda que se tratasse de uma remuneração exclusivamente ad valorem e sem preço mínimo, o fato de a responsabilidade ser diferente de acordo com o valor da carga, contudo, não exige que o operador portuário disponha ou opere instalações diferentes. É plenamente possível e exigível que os custos deste risco integrem de alguma forma o quantum dimensionado para a box rate, ao menos da perspectiva antitruste porque é este proceder que assegura a inexistência de elevação de custos para recintos alfandegados rivais. Veja-se que o próprio Contrato de Concessão e Arrendamento do Terminal portuário exige que se contrate seguro para resguardar riscos decorrentes da exploração da atividade, inclusive aqueles atinentes às cargas. Veja-se que o considerando 4.b do primeiro aditivo registrou que “(...) a arrendatária como política comercial mantém seguro integral de todos seus equipamentos, bens, operações, cargas e pessoas (...)” e que tendo esta prática em conta foi estabelecido que: 92. Ao lado disto, veja-se que operacionalmente não há, de modo notável, ativos ou esforços específicos para transportar contêineres em razão da diferença de seus conteúdos. A ideia de conteinerizar carga, aliás, tem por princípio tentar certa uniformidade nos esforços de transporte. Tendo em conta estas características, é possível observar que, embora a responsabilização civil possa ser diferente, a estrutura e o empenho operacional exigível é exatamente igual para qualquer contêiner.

A técnica de operação de guindastes, a atualidade dos equipamentos utilizados, a quantidade de área disponível e o nível de treinamento e excelência dos operadores de máquinas são os fatores que qualificam um bom ou mau serviço de terminal de contêineres. Estas são as variáveis sob governança do operador do terminal e são estas características aliadas à posição geográfica, logística da região e do entorno portuário, bem como os preços cobrados pelos serviços que fazem do terminal portuário merecedor de incremento de demanda. 93. Admitir a cobrança de taxa de fiel depósito ao importador como um adicional à THC-box rate é um grande incentivo para que o Tecon Rio Grande exerça poder de mercado para incrementar renda após ter atraído a demanda dos armadores com taxas, a priori, vantajosas a critérios destes agentes que podem eleger porto pelo qual transitará a carga. 94. A grande capacidade de barganha dos armadores é reconhecida no considerando 9.e do primeiro aditivo do contrato de concessão e arrendamento do terminal portuário do Tecon Rio Grande, assinado em 2006: 95.

Embora possa ser vista pelo Tecon Rio Grande como nova fonte de renda que aumenta a lucratividade de um Contrato de Concessão e Arrendamento, a fórmula pela qual se cobra do proprietário da carga-pátio valor conforme o risco de perda ou avaria implica, para os clientes de recintos alfandegados, custos que não necessariamente haverão de ter, se contratarem armazenamento para desembaraço junto ao Tecon Rio Grande e é nesta assimetria de custos provocada unicamente em razão da vontade privada de quem detém poder de mercado que reside de modo principal o efeito anticompetitivo da conduta em julgamento. 96. Reitere-se que os custos dos riscos pela detenção da carga não precisam ser cobrados destacadamente dos usuários do terminal. Podem perfeitamente compor a planilha de custos que justifique um dado valor de box rate aplicado a contratos com armadores. Mais do que isto, se não existe diferença operacional substantiva no manuseio de contêineres, a cobrança destacada de valor de fiel depósito não implica em qualquer vinculação à maior eficiência operacional do terminal portuário. A rigor, sendo estabelecida unilateralmente, há incentivo para que o valor da taxa cobrada seja superior ao nível de sinistralidade observado na atividade do operador. Assim, a tendência se mostra haver um operador menos eficiente do que o desejável, ao invés de um que ostente um desempenho operacional mais confiável e, por isso, superior.

Neste sentido, veja-se que o próprio Contrato de Concessão e Arrendamento, estabelece que é obrigação do Tecon Rio Grande “responder pelo correto comportamento e eficiência do pessoal sob sua direção” (cláusula 28, w). II.2.4.2. Do Potencial Anticompetitivo 97. Conforme descrito em Parecer da PFE-CADE “o cerne dos problemas concorrenciais em portos pode ser traduzido em cobranças, taxas ou preços, que se mostram redundantes por corresponderem a algum serviço já incluso em outra cobrança. Tendo como efeito o fato de essa cobrança redundante aumentar artificialmente o custo dos concorrentes de determinado player que desfruta de posição privilegiada no mercado analisado”. 98. Pergunto: a cobrança de fiel depósito pelo Tecon Rio Grande se enquadraria neste modelo de situação-problema enfrentada pelo CADE em outros processos administrativos[5]? 99. A representada sustenta que não porque a sua cobrança seria indiscriminada: ou seja, aplicável a todo e qualquer contêiner que tenha transitado pelo terminal portuário. 100. Entendo que o argumento é pertinente, mas não suficiente para afastar as preocupações concorrenciais. Mesmo que o valor do fiel depósito seja cobrado indiscriminadamente, ele tem a potencialidade de falsear o mercado[6].

Isso acontece pois o importador não se preocupa o valor da taxa de fiel depósito e sim o preço final do serviço e para o recinto alfandegado este encargo compõe um custo fixo no preço final do serviço de armazenagem, impedindo-o de oferecer preços mais baixos sem perda de lucro. Sendo assim, os operadores portuários, por atuarem tanto na movimentação como na armazenagem da carga, tem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores que decidissem utilizar seus serviços, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Ou seja, há um grande incentivo para que o operador portuário discrimine os importadores que escolhem armazenar nos recintos alfandegados terceirizados e não no integrado com o porto. 101. Mesmo que o recinto alfandegado não aumente seus preços para se manter competitivo junto ao operador portuário, ele terá que atuar no mercado obtendo lucros inferiores aos anteriores, prejudicando sua competitividade no longo prazo, podendo este deixar de existir no futuro ou ter sua capacidade de competir reduzida. Além disso, essa conduta também acarretaria barreiras à entrada, uma vez que aumenta os custos dos potencias concorrentes no mercado de armazenagem. Com a concorrência reduzida, a capacidade de escolha dos consumidores diminui, em clara afronta à capacidade do mercado de gerar eficiência alocativa. 102.

A consequência imediata da queda de oferta nesse mercado é o aumento de preços nos serviços de armazenagem alfandegada, prejudicando diretamente os importadores. 103. Em resumo, essa conduta tem a potencialidade de discriminar e aumentar os custos dos rivais, expulsar agentes do mercado e diminuir o incentivo a novos entrantes e aumentar o nível geral de preços desse mercado. Consequentemente, o aumento no custo da armazenagem alfandegada tem a capacidade de gerar aumentos em toda a cadeia de consumo de produtos importados ou que utilizem insumos importados, elevando os custos dos mais diversos setores da economia nacional. 104. Veja-se que a assimetria entre concorrentes é um evento normal e esperado do mercado – a concorrência pressupõe que os que atendem melhor as demandas do mercado prevalecerão sobre os menos aptos e isto gerará um saldo líquido positivo para a sociedade como um todo. Não é mérito concorrencial, contudo, o que ocorre no comportamento de criação de preços que se agreguem à tarefa de movimentação de cargas já remunerada pela box rate. É simples exercício de poder de monopólio gerado a partir da detenção de cargas de propriedade dos importadores.

É possível ao terminal prevalecer pelos seus méritos, incrementando sua receita a partir de ofertas agressivas tanto no mercado de portos quanto no de armazenagem alfandegada de cargas, sem que seja necessário para isto impor o seu poder de monopólio de modo diminuir a atratividade dos seus rivais no mercado de armazenagem. Ao fim, esta é a conduta concorrencialmente exigível neste caso concreto. Como o Tecon Rio Grande, ao instituir a cobrança por fiel depósito, mais tentou prevalecer no mercado mediante simples uso do poder de mercado, entendo que restou configurada prática de elevação de custos de rivais com potencial exclusionário e por isso voto pela condenação da representada por incorrer no art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, IV, V, XII e XIV da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3º, incisos III, IV, X, e XII da Lei nº 12.529/11). II.2.5. Dosimetria 105. A cobrança anticoncorrencial do valor por fiel depósito desenvolveu-se, ao menos, no período julho de 2010 até, ao menos, maio de 2016. No período anterior a 29 de maio de 2012 vigeu a Lei nº 8.884/1994, porém é aplicável a Lei nº 12.529/11, mais benéfica, conforme jurisprudência do CADE (leading case voto da Cons. Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57, sobre retroatividade benigna no processo administrativo antitruste). 106. Segundo o art. 45 da Lei nº 12.529/2011, “Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração”: “I - a gravidade da infração;

II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.” 107. Considero que a conduta é grave, vez que implica em manifesto exercício de poder de monopólio em setor estruturante para a economia como um todo. Em contexto de globalização, em que se fala em mercados crescentemente integrados em nível mundial, encarecer os serviços de armazenagem alfandegada implica encarecer, em algum grau, todos os produtos dependentes de importação via o Tecon Rio Grande. 108. Tendo em conta que se buscou remediar a proibição judicial da cobrança indiscriminada da taxa de armazenamento por 15 (quinze) dias por meio da criação de uma nova exação de efeitos igualmente anticompetitivos, não se pode falar em boa-fé que possa minorar a situação do representado. Ao contrário, trata-se de aspecto que aumenta a gravidade da conduta. 109. A vantagem auferida ou pretendida foi grande, vez que implicou na cobrança de uma elevada sobre toda a carga movimentada na instalação portuária brasileira com a quarta maior movimentação de cargas em 2015. O fato de a cobrança ter sido planejada e cobrada implicou consumação. 110.

O grau e ou perigo de lesão à economia nacional e aos consumidores foi alto dentro da Região Sul. A importação é um importante mecanismo de pressão competitiva em vários mercados e a criação de maiores custos para que ela seja concretizada irradia efeitos por diversos segmentos da economia como um todo. Pelas mesmas razões se pode falar em relação aos efeitos negativos produzidos no mercado. 111. A situação econômica do infrator é boa, se trata de um dos maiores terminais portuários do país. Segundo dados de anuário da Agencia Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (http://www.ANTAQ.gov.br/anuario/, consulta em 01.11.2016) o Porto de Rio Grande foi a instalação portuária nacional que teve o quarto maior volume de movimentação de contêineres em 2015 (7.349.720 toneladas). 112. Não há reincidência, vez que a conduta ora apenada não foi posterior ao trânsito em julgado da condenação sofrida no PA nº 08012.005422/2003-03 e não houve sanção anteriormente[7]. 113. A representada não informou faturamento para o ano 2013, o anterior à instauração do processo administrativo[8], de modo que se faz necessário aplicar o inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994 (considerado por decisões anteriores como mais benéfico que o inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011):

“No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado (...) não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente”. 114. Como parâmetro para escolha de um valor dentro do intervalo assinalado em Lei, registro que o mesmo terminal de contêineres em questão já foi punido com multa 4.500.000 UFIR em conduta de com critérios de dosimetria equivalentes, no PA nº 08012.005422/2003-03. A agravar mais que a situação deste processo havia o fato de ter tido a conduta duração de oito anos, enquanto aqui a imposição com efeitos anticoncorrenciais durou seis anos. Por outro lado, majora a reprovabilidade da ação aqui tomada o fato de ter sido medida igualmente anticoncorrencial forjada após condenação judicial do gravame exclusionário de “armazenagem por quinze dias” que a antecedeu. Ante o exposto, imponho também para este caso multa no valor de 4.500.000 UFIR, equivalente a R$ 4.788.450,00 (quatro milhões setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais). 115. O valor que deve ser pago no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação da decisão condenatória. 116. Ademais, determino a publicação, em meia página e a expensas dos Representados, em jornal de grande circulação (Zero Hora), de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas. 117.

Por fim, determino ainda a remessa de cópia do presente voto à ANTAQ. III. Conclusão 118. Como conclusão, fundado nas razões elencadas, voto pela condenação da representada a: a) Pagamento de multa no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão, no valor de 4.500.000 UFIR, equivalente a R$ 4.788.450,00 (quatro milhões setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais); b) Publicação, em meia página e a expensas da Representada, em jornal de grande circulação (Zero Hora), de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas; 119. Determino ainda ao setor processual que remeta cópia do presente voto à ANTAQ. 120. É o voto Brasília, 23 de novembro de 2016 ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro Relator [1]Segundo dados de anuário da Agencia Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (http://www.ANTAQ.gov.br/anuario/, consulta em 01.11.2016) o Porto de Rio Grande foi a instalação portuária nacional que teve o quarto maior volume de movimentação de contêineres em 2015 (7.349.720 toneladas). [2] 08012.007443/1999-17 (Relator Luiz Carlos Prado, Voto-vista Ricardo Villas Bôas Cueva), 08012.005422/2003-03 (Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo), 08012.003824/2002-84 (Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo).

[3] A ACP nº 2006.71.01.002601-6 (RS) foi proposta pelo Ministério Público Federal no Rio Grande do Sul com alegado objetivo de cessação da prática infracional à ordem econômica e aos direitos do consumidor, consistentes na cobrança indevida da denominada "tarifa de armazenagem de 15 dias" por parte da requerida Tecon Rio Grande S/A, no valor de 0,41% sobre o valor CIF das mercadorias, mesmo para aqueles contêineres que estão sob regime de trânsito aduaneiro ou que fique no terminal menos de 15 dias, bem como a condenação dos réus ao pagamento de indenização ao Fundo de Proteção dos Direitos Difusos pelos danos causados à ordem econômica e ao consumidor dos serviços. [4] Segundo a cláusula 38, s, do contrato de concessão e arrendamento, é obrigação do Tecon Rio Grande “divulgar os preços praticados no terminal, para conhecimento dos interessados, visto tratar-se de instalações de uso público” (SEI nº 0038232) [5] 08012.007443/1999-17 (Relator Luiz Carlos Prado, Voto-vista Ricardo Villas Bôas Cueva), 08012.005422/2003-03 (Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo), 08012.003824/2002-84 (Relator Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo). [6] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; e IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [7] Para caracterização de reincidência v. AI 08700.005560/2016-41 – autuada Azul Linhas Aéreas. [8] No demonstrativo de resultados de 2013 informou-se receita operacional líquida (com definição mais restritiva do que faturamento bruto) de R$ 249.055.000,00 – fls. 127.