Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002792/2016-47

:: SEI / CADE - 0266038 - Voto :: Ato de Concentração n. º 08700.002792/2016-47 Requerentes: Banco Bradesco S.A, Banco do Brasil S.A., Banco Santander (Brasil) S.A., Caixa Econômica Federal, Itaú Unibanco S.A. Terceiros Interessados: Confederação Nacional de Dirigentes Lojistas, Serviço Brasileiro de Apoio Às Micro e Pequenas Empresas - Sebrae, Boa Vista Serviços S.A., Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil, Serasa S.A. Advogados: Barbara Rosenberg, Patrícia Avigni, Francisco Honório Pinheiro Alves, Vivian Meira Avila Moraes, Guilherme Afif Domingos, Thiago Luiz Isacksson DÁlburquerque, Glauco Alves Costa da Silva, George Teixeira Pinheiro, Mariana Tavares de Araújo e outros. Relator: Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vogal: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo VOTO VOGAL É de se deixar registrada a maneira que o Conselheiro Paulo Burnier tratou esse processo, trazendo-o na forma de adesão colegiada, o que foi de suma importância para o resultado da análise. A forma de condução de atos de concentração no Tribunal do CADE, deve ser tratada com atenção e relevância, porque está-se diante de decisões administrativas adjudicatórias, em que não há possibilidade de non líquet administrativo, isto é, que seja proferida decisão que não seja exequível, em razão da variação de posições e eventual viés inconclusivo do seu dispositivo.

Tendo em conta a minha experiência na relatoria do AC ALL/Rumo[1], atento que em casos de natureza semelhante ao presente, complexos e com diversos terceiros interessados, a informação é facilitada, mas, por outro, as diversas posições confrontadas tornam sua condução mais densa. Afinal, são várias as manifestações, pedidos de reunião, que, naturalmente e legitimamente, existem em relação a demanda, e das múltiplas ideias que surgem, tanto em posições dos interlocutores privados e públicos na defesa do interesse privado, quanto na proteção a interesses difusos, que corroboram na convicção do CADE. Nesse sentido, ressalto a manifestação da SENACON, órgão vinculado ao Ministério da Justiça, que possui por objetivo prezar pelo interesse consumerista e que consignou no bojo desses autos que eventuais autorizações coletadas junto aos consumidores, para alimentar a base de dados dos bureaux, voltados à formação de seus históricos de crédito, hão de se dar de forma independente, para cada prestador desse tipo de serviço, segundo a escolha livre e individual de cada consumidor— independentemente da forma que se adote. In verbis:

Ante o exposto, parece-nos imprescindível reconhecer que, considerados os parâmetros normativos vigentes aqui analisados, bem como os princípios que orientam a temática da proteção de dados pessoais, as autorizações a serem coletadas junto aos consumidores, para que seus dados passem a integrar quaisquer bancos de dados como aqueles aqui em exame, voltados à formação de seus históricos de crédito, hão de se dar de forma independente, para cada prestador desse tipo de serviço, segundo a escolha livre e individual de cada consumidor— independentemente da forma que se adote para tanto, no formulário a ser efetivamente utilizado para captação de tais autorizações, respeitada a forma do Anexo li do Decreto 7.829/2012[2] No caso de integração vertical nos mercados em análise, a partir da proposta trazida pelas Requerentes e dos princípios deliberados por este plenário, chegamos à conclusão de que é extremamente complexo conceber medidas estruturais. Logo, medidas comportamentais surgem como alternativas, endereçando múltiplas obrigações que minimizam de forma considerável os impactos concorrenciais. Nesse cenário, observo na proposta de ACC, três aspectos importantes que contribuem para a tranquilidade da minha posição em acompanhar o Conselheiro Relator: Primeiro: destaco a concretização de obrigação de resultado.

Ao se tratar de restrição comportamental, a obrigação de resultado assume relevância pela pró-atividade do agente econômico, sendo o mesmo incumbido a minimizar eventual lastro de impacto concorrencial, garantindo uma eficiência para a operação. Assim, na presença de estruturação de percentual de cadastros criados, necessariamente haverá de surgir o cadastro positivo. Segundo: vejo obrigações de meio como elemento condutor, seja na obtenção do resultado, seja na mitigação da discriminação, constituindo esse último em um dos maiores problemas quando se está diante de integração vertical. Nesse contexto, não observo a sua aplicação apenas pela lógica de obrigações negativas de não compartilhar informações acessíveis, mas também na matéria de contratação dos bureaux já existentes. A manutenção da liberdade do consumidor deve ser preservada. Conforme posição exarada pela própria SENACON, o melhor sujeito para apontar o que é mais indicado ou não para o consumidor é ele próprio. Por outro lado, nosso papel é auxiliá-lo. Portanto, ao julgar o presente caso, concebemos incentivos para que o consumidor, em seu livre arbítrio, possa a optar pela adesão ao cadastro positivo de modo que detenha o poder de escolha sobre quem guardará suas informações. Ainda, a forma de viabilizar com que o consumidor adira a essa lógica de cadastro, podendo de alguma forma visualizar todos aqueles que estão designados, facilitará com que o CADE possa identificar qualquer indicação discriminatória.

A questão da frequência de preenchimento do formulário se torna essencial, na conjuntura de provas indiretas, para identificação de viés discriminatório. Terceiro: a verificação dupla, que assume papel fundamental. Nesse contexto, ao apreciar os cumprimentos de decisões, incentivamos a figura de terceiro independente, cuja reputação reside justamente em trazer informações fidedignas, críveis. Isso sem desprezar o papel que o CADE já exerce, ao verificar o cumprimento da decisão através das exigências do próprio ACC. Portanto, além das obrigações de resultado e de meio, um auxílio fiscalizatório permitirá ao CADE a identificação de eventuais discriminações. Desse modo, temos a efetiva possibilidade da concretização do cadastro positivo. Feitas essas considerações, acompanho o Conselheiro relator, parabenizando-o. É o voto Brasília, 9 de novembro de 2016 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE [1] AC nº 08700.005719/2014-65. [2] Documento Sei nº 0263060