Fabricação de Equipamentos de Informática

:: SEI / CADE - 0271089 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.005255/2010-11 Representante: SDE Ex Officio Representados: Elpida Memory, Inc.; Hitachi Ltd.; SK Hynix Inc. (atual denominação de Hynix Semiconductor, Inc.); Infineon Technologies, AG; Micron Technology, Inc.; Mitsubishi Electric Corp.; Nanya Technology Corporation; NEC Corporation; Samsung Electronics Company Ltd. Corp.; Samsung Semiconductor, Inc.; Toshiba Corporation; Akihiro Furusawa; Akira Sonoda; Alfred P. Censullo; Chae Kyun (C.K.) Chung; Choon Yub (C.Y.) Choi; Dimitrios James Sogas; Dae Soo (D.S.) Kim; Günter Hefner; Heinrich Florian; Hiroyuki Ito; Hiroyuki Kaji; Il Ung Kim; Kimikazu Kitamura; Kiochi Hirasaki; Kiyitaka Shiromoto; Kun Chul (K.C.) Suh; Naoharu Kajimura; Peter Schaefer; Sun Woo Lee; Theodore Rudd Corwin; Tatsuya Iida; Tatsuya Minami; Thomas Quinn; Yeongho Kang; Young Hwan Park; Young Woo Lee; Yuji Anzai Advogados: Amadeu Carvalhaes Ribeiro; André Alencar Porto; André Marques Gilberto; Andrea Fabrino Hoffmann Formiga; Barbara Rosenberg; Cecília Vidigal Monteiro de Barros; Daniel Oliveira Andreoli; Fabio Francisco Beraldi; Francisco Ribeiro Todorov; Frederico Gustavo Pereira Carrilho Donas; José Alexandre Buaiz Neto; José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho; Marcelo Calliari; Marcio Dias Soares; Mauro Grinberg; Patricia Avigni; Tulio Freitas do Egito Coelho e outros Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior Voto-Vogal: Conselheiro Gilvandro V.

Coelho de Araújo VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA O caso concreto envolve a análise de cartéis internacionais pelo CADE e, diante disso, gostaria de trazer algumas ponderações para o debate. Nos termos do art. art. 2º da Lei de Regência, o que poderiam ser considerados efeitos no Brasil, ainda que potenciais? A primeira hipótese que destaco indica situação em que o cartel não produz qualquer efeito no Brasil. Um exemplo dá-se um caso em que as provas apontam para efeitos em locais determinados, em espaço territorial que não alcança o Brasil. Isso pôde ser constatado no caso de cartel internacional no mercado de elastômeros termoplásticos. Tal processo foi arquivado por insuficiência de elementos aptos a demonstrar a potencialidade de efeitos no território nacional decorrentes da conduta investigada, que, em realidade, teria alcançado apenas os mercados de Hong Kong e China. [1] No entanto, questão mais controversa está ligada a casos em que haja reflexos difusos decorrentes do cartel internacional. Nessa última hipótese, fica a pergunta: as empresas envolvidas no cartel que eventualmente não materializaram seus efeitos no Brasil poderiam ser condenadas por cartel internacional no Brasil? Cartel esse de efeitos difusos com efeitos em várias localidades, inclusive o Brasil. Eu entendo que sim. Minha posição vem fundamentada pela inteligência do artigo 2º da Lei nº 12.529/11, bem como precedente do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques.

Nesse sentido, lembro da posição do ex-Conselheiro e atual Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ricardo Villas Boas Cuêva, quando da análise do caso de cartel internacional das vitaminas. De acordo com Cuêva, a legislação antitruste brasileira deve ser aplicada sempre que as práticas anticompetitivas, ainda que cometidas em sua integralidade em território estrangeiro, produzam ou possam produzir efeitos no Brasil, in verbis: Arguiu-se logo no início do processo e como fundamento para o pedido de exclusão das co-representadas estrangeiras do polo passivo, a incompetência das autoridades brasileiras para conhecer e decidir sobre atos praticados fora do país, a menos que o alcance dos seus efeitos possa ter afetado o mercado nacional, hipótese está negada pelas co-representadas. Tal argumento não resiste, contudo, à leitura do art. 2° da Lei n° 8.884/94, que define o âmbito de aplicação das normas contidas neste mesmo diploma (...). Induvidosa, portanto, a aplicabilidade das normas brasileiras de defesa da concorrência, ainda que nenhum ato tenha sido praticado em território nacional, e mesmo que nenhum efeito tenha de fato se produzido, bastando que se prove a potencialidade dos danos internamente, dos atos praticados fora do Brasil. Outrossim, o também Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Mauro Campbell Marques também já reconheceu que o impacto no mercado nacional é que atrai a competência deste órgão regulador.

Apesar dessa ação judicial decorrer de ato de concentração, acredito relevante transcrever trecho do voto do Ministro, que deixa clara sua posição em relação ao art. 2º da Lei de Regência: O mercado relevante geográfico na hipótese é, pois, mundial, sendo incabível falar, de tabela, em inexistência de riscos para o mercado brasileiro - que, por óbvio, está contido no mercado relevante. Plenamente aplicável, assim, o art. 2º da Lei n. 8.884/94, em razão da previsão de sua parte final.[2] Com efeito, não apenas os que venderam produtos ao Brasil trazem repercussão da conduta cartelizada para nosso mercado. Aqueles que participaram do arranjo ilícito, estes também, que trocaram informações, fixaram preços, repartiram clientes e mercados, etc., impactam por suas ações o mercado nacional. Quem participou do cartel deu apoio estrutural para que o produto ou insumo que aqui chegasse estivesse viciado. Ultrapassada a questão dos efeitos em território nacional, a análise passa para uma segunda etapa em que se quantifica os efeitos materializados e a participação de cada um dos representados, para fins de dosimetria da pena. Nessa lógica, se o grau de participação é mais ativo por parte de quem atuou com vendas diretas ao mercado nacional, a penalidade deve ser avaliada em maior proporção; Quem não vendeu, direta ou indiretamente, naturalmente pode ter uma pena menor. E foi isso que o Conselheiro Márcio apresentou em seu voto.

Por fim, enfatizo que as provas carreadas aos autos refutam o argumento da unilateralidade, vez que o acordo de leniência em conjunto com os termos de compromisso de cessação firmados e as decisões estrangeiras, asseveram a materialidade do cartel. O conjunto de todos esses elementos demonstram a existência do ilícito. Ademais, a quantificação das penas foi pensada pelo Conselheiro-Relator de forma bastante prudente, uma vez que conseguiu verificar em situações de inexistência de dados criveis, um juízo de proporcionalidade para cada um dos envolvidos, levando em consideração as vendas existentes e mesmo a ausência delas. Feitas essas considerações, acompanho o Conselheiro Relator, cumprimentando-o e ressaltando a importância de sua decisão para sedimentar uma estrutura de análise de cartéis internacionais por esse Tribunal Administrativo do CADE. É o voto. Brasília, 23 de novembro de 2016 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro do CADE [1] Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08012.000773/2011-20. Caso de cartel internacional no mercado de elastômeros termoplásticos. Conselheiro Relator: João Paulo de Resende. [2] Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo n° 08012.004599/1999-18. Caso de cartel internacional das vitaminas. Conselheiro Relator: Ricardo Villas Boas Cuêva.

[2] O Superior Tribunal de Justiça, intérprete maior da legislação nacional, ao analisar o Resp 615628/DF, apontou que a “repercussão no Brasil” é que materializa o conceito de produção de efeitos.