Fabricação de Produtos Alimentícios Não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0145131 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 27/2015/CGAA1/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.009645/2008-46 Representante: CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda. Representados: Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda., Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospilares Ltda. e Milena Torres Chaves Seabra - ME Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Ricardo Casanova Motta, Fábio Alessandro Malatesta dos Santos, Rolf Cristhian Zornig, Ana Lúcia Carneiro Bezerra, Edson Alves da Silva Filho, Antônio Mesquita do Bomfim, entre outros. EMENTA: Processo Administrativo nº 08012.009645/2008-46. Denúncia da CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação contra a Support Produtos Nutricionais Ltda., Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda., Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda., Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda., Milena Torres Chaves Seabra – ME por práticas de preço predatório e conduta concertada. Ausência de indícios de preço predatório. Provas de cartel em licitação. Existência de infração à ordem econômica, consistente nos ilícitos previstos nos artigos art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 e art. 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11. Parecer pela condenação. versão pública I.

RELATÓRIO Em 23 de setembro de 2008, a CMW Saúde e Tecnologia Importação e Exportação Ltda, em representação endereçada à Secretaria de Direito Econômico, noticiou, em suma, que a representada SUPPORT Produtos Nutricionais Ltda, fornecedora de determinados “alimentos para fins especiais”[1], estaria incorrendo nas seguintes infrações: Vender injustificadamente mercadoria abaixo do preço de custo; e Fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou prestação de serviço. Em 24 de novembro de 2010, foi publicado no Diário Oficial da União (nº 224, Seção 1, página 74) o Despacho nº 924 do Secretário de Direito Econômico Substituto, que instaurava Processo Administrativo em desfavor dos Representados supracitados, com base nos incisos I e IV/ do art. 20, c/c incisos I, III, IV, V, VIII e XVIII do art. 21, ambos da Lei nº 8.884/94 e art.36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alínea a, c e d e incisos II, III, IV e XV da Lei 12.529/11 (fls. 1648/1649). Notificadas da instauração, as representadas apresentaram defesa (fls. 1977/2503 – ART MÉDICA, 2504/ 2603 – SUPPORT, 3303/3325 – PRONUTRI e NUTRIFAR e 3423/ 3436 – MILENA). Em seguida, a Nota de Saneamento (fls 3842/3857) afastou as preliminares arguidas e deu-se início à fase de instrução, ocasião em que a SUPPORT solicitou apresentação de Prova Testemunhal (fls 4364) no intuito de esclarecer como se dá a participação da Representada em licitações;

além da PRONUTRI E NUTRIFAR, que também indicaram testemunha a ser ouvida (fls 4366). Em 27 de setembro de 2013, tomou-se o depoimento da informante, Sra. Andréa P. Françolin, advogada da SUPPORT junto ao judiciário, não tendo comparecido à audiência nenhum representante da CMW. Em suma, a informante relatou que a presente representação visa tão somente prejudicar a representada, SUPPORT, e teria sido uma tese criada após as frustradas tentativas de impedir a participação ou a adjudicação do objeto de vários certames à SUPPORT por meio de recursos administrativos e ações judiciais (inteiro teor da audiência gravado em mídia acostada à fl. 4436). Em 08 de janeiro de 2014, a SUPPORT protocolizou petição na qual reproduziu alguns trechos do depoimento para reforçar o argumento de inexistência das práticas denunciadas. Quanto à similaridade de preço entre a SUPPORT e suas distribuidoras, alegou que os produtos comercializados são os mesmos (homogêneos), as empresas conhecem os custos uma das outras e participam constantemente das mesmas licitações, portanto, conhecem os preços das concorrentes (fls.4456/4472). Ainda na fase de instrução do processo, a Superintendência realizou reuniões com a SUPPORT, a pedido da representada, nos dias 07 de outubro de 2014, 26 de junho de 2015 e 04 de agosto de 2015. Também realizou reunião com a CMW no dia 07 de maio de 2015.

A representada SUPPORT protocolou ainda petição em 20 de julho de 2015, por meio da qual a representada reforçou seu posicionamento de que a denúncia carece de fundamentos, indícios e evidências de combinação de preços. Além disso, a representada alegou que a racionalidade dos processos licitatórios investigados nos presentes autos se aproxima da lógica aplicável às condutas exclusionárias. No dia 30 de novembro de 2015, foi publicado no Diário Oficial da União o Despacho nº 1467/2015 (Doc.0138917) – do Superintendente-Geral deste Cade – decidindo pelo encerramento da fase instrutória do presente Processo Administrativo, ficando os Representados notificados para a apresentação das alegações, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados em dobro, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 156 do Regimento Interno do Cade. De forma tempestiva, em 14 de dezembro de 2015, a SUPPORT apresentou suas alegações, reiterando, em apertada síntese, que as fragilidades das acusações da CMW e a ausência de qualquer embasamento fático e legal fundamentam a conclusão pelo arquivamento do presente processo. As demais representadas não apresentaram alegações. Este é o relatório resumido da tramitação do feito. II.

DO MÉRITO II.1 Da suposta conduta de Preço Predatório por parte da SUPPORT De acordo com a representação, a empresa Support teria, a partir de meados de 2006, ofertado seus produtos PKU – produtos destinados a doenças relacionadas a erros inatos do metabolismo, tais como fenilcetonúria (também conhecida como PKU) – em valores cada vez menores até o ponto de cotar seus produtos em valores inexequíveis, como ocorrido em 2008, no Estado de Pernambuco. Enquanto o preço médio nos anos anteriores a 2006 era de R$ 400,00 a R$ 450,00 por lata desse produto, o preço ofertado em licitação realizada pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco foi de R$ 117,00. Como indício da prática de preço predatório por parte da SUPPORT, a Representante apresentou tabelas demonstrando a queda no preço dessa Representada a partir do ano de 2006, quando da entrada dessa empresa no mercado, bem como estimativas de custo de pessoal, estrutura, marketing da Representada e valor de importação dos produtos (fls 11/16). É necessário discorrer brevemente sobre os aspectos concorrenciais da conduta de preço predatório antes de adentrar na avaliação da conduta incorrida pela SUPPORT.

Em linhas gerais, para analisar a existência de uma conduta de preço predatório, avalia-se, por exemplo, se o preço praticado é inferior a uma medida apropriada de custo, sendo possível haver uma série de metodologias/métricas para aferir o que é ou não é uma medida apropriada.[2] Pode-se, por exemplo, analisar se o preço praticado pela empresa é inferior ou superior ao: Custo marginal, definido como o aumento de custo decorrente da produção de uma unidade adicional[3]; Custo variável médio, conforme sugerido no anexo da resolução n.º 20 de 09 de junho de 1999, e artigo de Areeda e Turner, como Proxy do que seria o custo marginal.[4] Custo evitável médio, sugerido por Baumol[5], definido como a “soma dos custos fixos específicos para a produção do bem e que poderiam ser evitados se a empresa resolvesse não produzi-lo com os custos variáveis envolvidos na produção”[6]. Tal conceito é utilizado por vários países, como o Canadá (Guia e Estados Unidos (United States v. AMR Corp., 335 F.3d 1109 10th Cir. 2003). Custos incrementais médios de longo prazo, definidos como a soma dos custos variáveis e dos custos fixos específicos do produto dividido pelo número de unidades produzidas.[7] Tal análise é possível de ser utilizada em empresas multiproduto (vide debate no âmbito do caso Europeu Deutsche Post AG, COMP/35.141-Unitel Parcel Service/DP AG, 20 March 2001 e caso italiano Diano/Tourist Ferry Boat-Caronte Shipping-Navigazione Generale Italiana.

Média dos custos totais, ou seja, todos os custos divididos pela unidades produzidas[8] Segundo estudo de Direito Comparado da International Competition Network (ICN)[9], é possível não apenas utilizar métricas de avaliação do que seja um custo racional vis-à-vis o preço praticado pela empresa, como, também, há divergência entre jurisdições sobre os demais requisitos para configuração do que seja um preço predatório ilícito. As principais divergências são as seguintes: Possibilidade de existência de consumidores-alvo específicos: A este respeito, é possível, por exemplo, que a predação ocorra apenas em uma parcela de consumidores específicos, sendo, assim, necessário avaliar se a predação ocorre apenas sob um subsegmento do mercado (em relação a consumidores-alvo, relevantes, por exemplo) ou se a avaliação sobre predação deve, necessariamente, englobar o mercado como um todo. Recuperação de lucros: Também, alguns países solicitam a prova de que o prejuízo sofrido pela empresa predadora possa reaver o seu prejuízo, via cobrança de preços supracompetitivos. Dentre os países citados encontram-se o Brasil, além de Canadá, Chile, França, Hungria, Irlanda, Israel, Itália, Jamaica, México, Nova Zelândia, Peru, Suíça, Taiwan e Estados Unidos. Há, no entanto, países que não solicitam esta evidência para punição de empresas por preço predatório, tal como Dinamarca, Comissão Europeia, Lituânia, Noruega, Rússia, Sérvia, Singapura, África do Sul, Turquia e Reino Unido.

Prova sobre efeitos: necessário demonstrar que após o preço predatório, se verificaria (i) a exclusão ou retirada de um rival do mercado e (ii) com isto, os preços aumentariam ou poderiam aumentar a um nível não competitivo. Algumas agências (como a Europeia) compreenderam que, em sua jurisdição, não seria necessário demonstrar nem mesmo a saída completa dos concorrentes do mercado, mas, apenas, a diminuição do grau de concorrência no mercado. Intenção: Para algumas jurisdições a prova da “intenção” ou “dolo” pode ser relevante, em especial quando os preços praticados no mercado estiverem entre o custo variável médio e a média de custos total. Para outras jurisdições, como Canadá e Taiwan, o dolo sempre deve ser demonstrado para punição do preço predatório. Por outro lado, há consenso entre as jurisdições de que se o preço estiver acima dos custos, não deve haver punições por tal prática, independentemente do dolo. Ou seja, não é simples a discussão sobre preço predatório, em razão da necessidade de ao menos se discutir a racionalidade da relação entre o preço e os custos incorridos pelas empresas acusadas desta prática. No âmbito da jurisdição brasileira, as diretrizes para análise da prática de preços predatório foram consolidadas na Portaria SEAE nº 70, de 12 de dezembro de 2002, por meio da qual foi expedido o Guia para Análise Econômica da Prática de Preços Predatórios (“Guia”).

Tanto na Resolução nº 20/1999 do CADE quanto no Guia foi enfatizado que a mera prática de preço inferior ao custo não se configura um ilícito per se, uma vez que é necessário apurar se o objetivo da ação é a eliminação de concorrentes[10]. A lesividade dessa conduta está na redução deliberada do preço abaixo do custo do produto, levando a empresa a incorrer em perdas no curto prazo, para posteriormente, quando os rivais saírem do mercado, elevar os preços, de tal forma que obtenha ganhos no longo prazo. O Guia divide a investigação em cinco etapas: a. Definição de mercado relevante: delimitação do mercado afetado pela prática de preços predatórios; b. Avaliação das barreiras à entrada: o objetivo é averiguar se a entrada é fácil. Caso a resposta seja afirmativa, a implementação de uma estratégia de preços predatórios mostra-se irracional dado que, no longo prazo, a elevação de preços leva à entrada de novas firmas no mercado e, dessa forma, não será alcançado o lucro para compensar o prejuízo no curto prazo. Então, se as barreiras à entrada não forem significativas, a análise não deve prosseguir; c. Condições de oferta: analisa-se a oferta da firma que supostamente está praticando a predação (se essa firma não tiver capacidade ociosa ou não existir possibilidade de expansão da capacidade instalada para atender a nova demanda que surgirá em decorrência da prática predadora, conclui-se pelo arquivamento da representação); d. Capacidade de financiamento:

o objetivo é averiguar se a capacidade de financiamento ou autofinanciamento da firma predadora é maior do que a das rivais, vítimas da predação. Caso negativo, não se prossegue a análise, pois a firma predadora não poderá sustentar as perdas incorridas no período predatório. e. Preço e custo: ultrapassadas todas as etapas acima, por fim é analisada a relação entre as variáveis: preço, custo variável médio e custo médio total. Cabe ressaltar que esse procedimento de análise de preços predatórios encontra respaldo na própria jurisprudência do CADE, uma vez que, no Processo Administrativo nº 08012.000219/2005-02[11], o então Conselheiro Relator Luís Fernando Rigato Vasconcellos somente procedeu à análise de preços após fazer a análise estrutural do mercado. Em outros dois casos[12], Averiguação Preliminar nº 08012.001817/2008-33[13] e Averiguação Preliminar 08012.003882/2007-12[14], os relatores, respectivamente, Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo e Ricardo Machado Ruiz, dispensaram a análise de preço e custo por entenderem que a conduta de preços predatórios não seria racional do ponto de vista econômico por não apresentar possibilidade de recuperar possíveis perdas com a prática[15].

Antes de se adentrar à análise nos moldes da Portaria nº 70 desta SEAE, cabe mencionar que, conforme já ressaltado anteriormente, a prática de preços predatórios é caracterizada por uma empresa vender seus produtos a preços inferiores ao seu custo de produção com intuito de retirar concorrentes do mercado para, então, ser promovido um aumento dos preços por parte da empresa predadora. Esse aumento de preços é de suma importância para viabilizar a prática, uma vez que a recuperação dos prejuízos se dará por meio dessa elevação. Assim, para o exercício da conduta de preços predatórios, é necessária que as empresas envolvidas detenham poder de mercado, vez que caso não o detivessem não haveria racionalidade econômica de suas atuações. Logo, para praticar a citada conduta anticoncorrencial de preços predatórios, deve haver poder de mercado das empresas envolvidas. O poder de mercado é um dos fatores essenciais na análise da prática de preços predatórios. Entretanto, tal fator, isoladamente, não é determinante para a compreensão da conduta nem mesmo para o apontamento de indícios e, dessa forma, mesma que se considere, ou se presuma, a posição dominante das Representadas, deve-se examinar outros elementos. No caso em apreço, a conduta se refere a um padrão de concorrência pelo mercado e não uma concorrência no mercado, considerando que os alvos da prática são diversos certames licitatórios.

Dessa forma, o poder de mercado detido pela SUPPORT naquele período é minimizado pelo procedimento licitatório, onde se privilegia a competição entre as empresas participantes no momento da disputa pelo objeto da licitação, o que pode implicar numa modificação relevante do ambiente concorrencial, ao menos por certo período, em circunstâncias que, em tese, estão fora do controle de qualquer das empresas participantes da licitação. Ademais, não há evidências de que os preços estariam abaixo de uma medida de custo razoável. A simples queda do preço, por si só, não é suficiente para concluir que exista preço predatório. Aliás, a queda dos preços praticados pela SUPPORT, após 2006, era esperada, já que até esse período ela era monopolista no mercado nacional, havendo, após tal ano, a entrada de novo concorrente no mercado, que traria maior rivalidade, segundo a Representante. Ao contrário do alegado pela Representante, a análise da participação da SUPPORT nas licitações de 2006 a 2008 demonstram que, mesmo ofertando preços menores que os praticados pela mesma em outros momentos, a SUPPORT não venceu algumas licitações, como se observa no quadro abaixo, apresentado pela Representante.

Em outras palavras, se, de fato, a Representada estava praticando preços abaixo do valor de custo do produto, outras empresas teriam realizado também tal conduta para vencer as licitações, o que inviabilizaria o suposto intuito de predação da SUPPORT e faria com que uma possível intenção de prejudicar a concorrência não lograsse êxito. Independente da ocorrência de tal hipótese, o fato é que outras empresas fixaram preços menores que os preços ofertados pela SUPPORT (e.g. menor que R$ 116,00 por unidade, que foi o preço ofertado por essa empresa em licitação realizada pela Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco) e tais empresas venceram o processo licitatório público em razão disso, com base nas informações prestadas pela própria Representante. Tabela 1 - Licitações ocorridas entre o final de 2006 e 2008, apresentada pela Representante Fonte: Representação (fl. 11). Destaques realizados pela SG. Além disso, a SUPPORT apresentou documentação para demonstrar que teve lucro quanto aos produtos dessa linha no período analisado, e que estima que seu market share para alimentos destinados aos pacientes fenilcetonúricos seja inferior a 10%, representando [ACESSO RESTRITO À SUPPORT] de seu faturamento. Logo, de acordo com a SUPPORT, a sua participação nesse mercado seria diminuta e não teria incentivos para praticar conduta de predação. Assim, não restou demonstrada a prática de preço predatório pela SUPPORT, pois não ficou comprovada a prática de preços abaixo do custo.

A CMW, inclusive, ganhou alguns certames ofertando preço menor que o da SUPPORT, o que indicaria, a princípio, que há margem de lucro abaixo do preço da SUPPORT. Apesar de não ser necessário avaliar o efeito de exclusão de concorrentes decorrente da conduta da SUPPORT, visto que sequer foi comprovado a prática de preço predatório, importa registrar que a Representante não indicou que qualquer concorrente que tenha saído do mercado, de forma a confirmar um dos efeitos anticompetitivos da conduta. Além disto, a denúncia da CMW de cartel é contraditória, a princípio, com a denúncia de preço predatório, uma vez que o cartel gera preços supracompetitivos, enquanto preços predatórios gera preços subcompetitivos. Obviamente que a denúncia apresentada ao SBDC é mais específica, pois a empresa relata que há: preços supracompetitivos quando o cartel impede a participação de outros agentes (Entrantes-Mavericks) na licitação para compra de alimentos especiais; preços subcompetitivos nos casos em que o cartel não consegue excluir – logo de início – a participação dos demais agentes (Entrantes-Mavericks) na licitação. Todavia, em que pese se possa construir algum tipo de coerência dentro deste argumento, não há evidências de que houve precificação abaixo de um nível razoável de custos.

Pelo disposto, e considerando a ausência de provas e de racionalidade econômica, sugere-se o arquivamento da denúncia de suposta prática de preços predatórios imputada à empresa SUPPORT, em linha com os precedentes deste Conselho acerca dessa conduta, mencionados acima. II.2 Da denúncia de cartel entre a Support e as suas distribuidoras em licitações públicas Algumas pessoas possuem incapacidade de metabolizar alguns aminoácidos, como, por exemplo, a fenilalanina, o que ocasionaria a desordem denominada fenilcetonúria. Para auxiliar estas pessoas, algumas empresas, como a CMW e a SUPPORT produzem e/ou distribuem alimentos sem fenilalanina (por meio de produtos denominados PKU, conforme explicitado anteriormente). Todavia, a CMW informou ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência que as Representadas SUPPORT, Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda. (“PRONUTRI”) e Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda. (“NUTRIFAR”), Art Médica Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. (“ART MÉDICA”) e Milena Torres Chaves Seabra – ME. (“MILENA”) teriam agido em acordo, de modo a dificultar a efetiva participação de outras empresas no mercado, por meio de uma estratégia que impediria que outras concorrentes participassem da fase de lances verbais em pregões presenciais destinados à aquisição de alimentos para fins especiais, em Santa Catarina e no Ceará, cujos certames licitatórios foram realizados em meados do ano de 2008, conforme mais adiante será detalhado.

Frise-se que a SUPPORT, produtora de alimentos sem fenilalanina, participa de licitações nos referidos estados (CE e SC), juntamente com os distribuidores dos seus produtos, sendo todos denunciados por formação de cartel, conforme indicado no quadro abaixo: Tabela 2 – Empresas denunciadas pela prática de cartel ESTADO EMPRESA RELAÇÃO Santa Catarina Support Produtora Pronutri Distribuidor da Support Nutrifar Distribuidor da Support Ceará Support Produtora Art Médica Distribuidor da Support Milena Distribuidor da Support Fonte: SG com base na denúncia da CMW Segundo a denúncia, a estrutura da prática colusiva em ambas as licitações (Santa Catarina e Ceará) seria bastante semelhante. Para entender tal estrutura, é necessário conhecer como ocorrem as licitações de tais estados para aquisição destes alimentos especiais. Tais procedimentos são formados por duas etapas: Na primeira etapa, as empresas apresentam propostas de preço por escrito a partir de envelopes fechados (teoricamente sem saber do lance do concorrente, o que lhes daria o incentivo em dar o menor preço possível logo neste momento inicial); Os concorrentes com lances mais baixos (dentro de uma faixa de 10% dos lances totais) são selecionados para a etapa posterior.

Na hipótese de não existir, pelo menos, 3 concorrentes nesta faixa de preços inferior, a regra da licitação permite que os 3 concorrentes com menores preços apresentados sejam classificados e chamados a participar da etapa subsequente, que consistiria em reunião presencial, no qual os concorrentes com as melhores propostas poderiam ter a oportunidade de baixar mais ainda os preços da etapa anterior por meio de lances verbais. A CMW reclama que há coordenação dos preços das propostas da Support com os seus distribuidores na primeira etapa da licitação, com a apresentação de propostas com diferenças mínimas de preços entre si. Neste sentido, uma vez que a Support vença a etapa inicial, ela necessariamente será beneficiada diretamente ou indiretamente pela venda dos produtos licitados via seus distribuidores. Tal esquema de combinação de preços na fase inicial representaria uma forma de impedir a presença das demais concorrentes na fase de lances verbais da licitação. Desse modo, aqueles que efetivamente estariam dispostos a concorrer pelos contratos (e que poderiam diminuir o preço na segunda etapa de licitação) seriam excluídos da fase mais competitiva do certame, o que facilitaria que os membros do suposto cartel definissem quem seriam os ganhadores de cada lote. Frise-se aqui que os distribuidores da Support, embora vendam produtos da Support, não deveriam, a princípio, combinar preços entre si ou mesmo com a própria Support quando estão concorrendo em uma licitação pública.

Em sua defesa, as Representadas alegaram, resumidamente, que não há provas de participação em conluios nesses certames, apenas ilações da Representante, que nunca participaram de nenhum conluio em licitações públicas. A seguir, serão feitas considerações acerca das infrações anticoncorrenciais em compras públicas. II.2.1 Breves considerações sobre infrações em compras públicas Inicialmente, entende-se oportuno iniciar a análise do presente caso tecendo breves comentários sobre situações observadas em compras públicas e que por vezes geram questionamentos acerca de se constituem infração à Lei de Defesa da Concorrência e/ou mera infração à Lei de Licitações e outros diplomas legais. Segundo Marçal Justen Filho, “Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos”[16]. Ocorre que, por vezes, por ato da própria Administração e/ou dos agentes econômicos atuantes em tais processos, observa-se a restrição ao caráter competitivo das licitações, situação essa caracterizada como crime e que enseja enquadramento no art. 90 da Lei nº 8.666/93, sem prejuízo de outras cominações legais, artigo este que prevê: Art. 90.

Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Verifica-se que tal tipo legal é amplo e abrange fraudes diversas, as quais, por sua vez, acabam por também se enquadrar em outros diplomas legais, destinados a tutelarem bens jurídicos diferentes, como a Lei de Defesa da Concorrência, que se destina a prevenir e reprimir infrações contra a ordem econômica e a preservar princípios como o da livre concorrência e o da livre iniciativa. É o caso, por exemplo, do conluio entre licitantes ou cartel em licitações, que, além de uma fraude ao caráter competitivo da licitação, também constitui uma infração à ordem econômica prevista tanto na antiga Lei nº 8.884/94, como na atualmente vigente Lei nº 12.529/11. Lei nº 8.884/94 - Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa; Lei nº 12.529/11 - Art. 36. (...) §3° As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; Diante disso, é possível que ocorram situações em compras públicas em que as condutas ilícitas praticadas sejam (i) de competência exclusiva dos órgãos de controle e/ou de tutela criminal, (ii) de competência da autoridade antitruste e, até mesmo, (iii) de ambas autoridades, cada uma em sua esfera de atuação e competência legal. Assim, passa-se a discutir determinadas situações de fraude à licitação geralmente observadas juntamente com cartéis em licitações stricto sensu e que muitas vezes geram discussão de se também constituem cartel ou outra infração à ordem econômica, e, portanto, mereceriam análise sob a luz da Lei de Defesa da Concorrência. Ressalta-se que o objetivo de tal discussão é tentar delimitar algumas condições mínimas para se considerar um fato passível de enquadramento na lei antitruste, embora deva se destacar que as hipóteses abaixo indicadas consistem em situações genéricas e que, por vezes, no caso concreto, ganham contornos que merecem maior análise por parte da autoridade antitruste.

II.2.2 Direcionamento de edital e inadequação do uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação Iniciando-se a discussão pelos casos de direcionamento de edital ou de inadequação do uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação, verifica-se que tais hipóteses seriam exemplos de condutas passíveis de enquadramento tão somente na Lei de Licitações. Com efeito, no caso de direcionamento de edital, a restrição à competitividade decorreu da previsão pela Administração de condições editalícias desnecessariamente restritivas, o que poderia limitar a participação de um número maior de empresas na licitação. Por sua vez, nas hipóteses de inadequação do uso da dispensa ou inexigibilidade de licitação, a Administração teria supostamente decidido pela contratação direta quando, em verdade, deveria ter adotado modalidade licitatória diversa que poderia ensejar a participação de um número maior de licitantes. Nessas situações, portanto, a eventual restrição nas condições de concorrência estaria sendo provocada por um ato originariamente irregular, realizado fora dos limites legais, e praticado notadamente pela Administração, e não pelos agentes econômicos atuantes no mercado, situações essas, portanto, que fugiriam à atuação da autoridade antitruste. Como já exposto pelo plenário do Tribunal de Contas da União, os princípios previstos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93 são pré-requisitos para que a competitividade dos certames seja preservada:

Observe rigorosamente as disposições contidas no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 3º da Lei 8.666/93, obedecendo aos princípios constitucionais da publicidade, da igualdade, da isonomia e da impessoalidade, de modo a impedir restrições à competitividade. [Acórdão nº 1390-25/09-P, Relator Ministro José Jorge, Sessão de 24.06.2009, grifos nossos] Já quanto à questão da competitividade, cumpre destacar o exposto no Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações, publicado pela extinta Secretaria de Direito Econômico, mas que ainda se mostra atual à situação: A competitividade é a possibilidade de participação do maior número possível de fornecedores na licitação e a efetiva rivalidade entre os participantes. A restrição à competitividade dos certames pode ter duas origens principais: (i) ato de órgão da Administração; ou (ii) conduta de agente econômico – por meio de seu representante – ou associação de classe. Exemplos do primeiro tipo são os casos de imposição de requisitos de participação excessivamente restritivos ou que beneficiem injustificadamente determinados fornecedores (e.g. direcionamento de editais). Já o conluio entre licitantes (ou cartel) é o principal exemplo do segundo tipo. A legislação de licitações busca, primordialmente, impedir o primeiro tipo de restrição, ao passo que a legislação concorrencial cuida precipuamente do segundo tipo.

[Grifos no original] A corroborar tal entendimento acerca da esfera de atuação da autoridade antitruste, transcreve-se excerto do voto do Conselheiro Luis Fernando Schuartz na Averiguação Preliminar nº 08000.013661/1997-95[17] : A competência punitiva do CADE, porém, não alcança os atos praticados por órgãos do Poder Público no exercício de seus poderes regulatórios (em sentido amplo), mesmo que prejudiciais à livre concorrência. Não que a lei antitruste não seja amplamente aplicável aos entes estatais: seu art. 15 afirma expressamente o contrário. O ponto é que, propriamente sujeitos ao disposto na Lei nº 8.884/94, estão apenas os agentes econômicos em sentido estrito, i.e, os ofertantes e demandantes de bens e serviços em um mercado. Enquanto tais, pessoas jurídicas controladas pelo Estado podem ser representadas e eventualmente sancionadas, sem qualquer privilégio em comparação aos agentes puramente privados. Não obstante, nos casos em que o Poder Público comparecer como genuíno ente regulador, a atuação do CADE estará, perante este, limitada à ‘advocacia da concorrência’. Diante do exposto, depreende-se que os casos de direcionamento de edital ou de eventual utilização indevida da inexigibilidade ou dispensa de licitação configuram, em princípio, a hipótese de restrição à competitividade derivada de ato de órgão da Administração, ensejando sua caracterização, portanto, como uma violação à Lei de Licitações, e não à Lei de Defesa da Concorrência. II.2.3.

Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e/ou com relações de parentesco e/ou afinidade Em consonância com as decisões anteriores deste Conselho (cita-se, dentre outros, a decisão no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90), possui relevância para a presente análise outra situação usualmente reportada à autoridade antitruste, que é a questão de participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e/ou com relações de parentesco e/ou afinidade. Nesses casos, a observação de algumas questões pode servir para determinar se estaríamos diante de um caso de mera fraude à lei licitatória ou também de caso afeto à Lei de Defesa da Concorrência, sem prejuízo, por certo, como já apontado, da análise de particularidades do caso concreto, que podem alterar o enquadramento das questões abstratas abaixo descritas. Quanto à questão de sócios comuns, cumpre à SG/Cade analisar inicialmente se os licitantes pertencem ou não ao mesmo grupo de fato ou de direito. Isso porque, como é cediço, para a caracterização de um cartel, em regra, o acordo sobre variáveis comerciais estratégicas deve se dar entre empresas concorrentes, condição essa não necessariamente observada em casos em que as investigadas possuem sócios em comum, a ponto de claramente integrarem um mesmo grupo econômico.

Nesse sentido, de forma a definir uma linha inicial mínima acerca da competência da autoridade antitruste, cumpriria à SG/Cade analisar se estaríamos diante de (i) empresas que claramente integram o mesmo grupo, ou (ii) empresas que, embora tenham sócios comuns, não pertençam ao mesmo grupo.[18] Estando a SG/Cade diante de supostas combinações entre licitantes que claramente integram o mesmo grupo societário, tais fatos não configurariam cartéis em licitações, visto que não se tratariam de empresas concorrentes, sem prejuízo de tais fatos poderem constituir fraude à Lei de Licitações. Aliás, quanto ao tema de participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns, a jurisprudência do TCU aponta no sentido de que tal participação não é ilegal ou configura fraude à licitação por si só, salvo em situações específicas em que são presumidos os prejuízos a princípios como o da moralidade ou da impessoalidade. Nesse sentido, destaca-se o Voto do Ministro Marcos Bemquerer Costa[19]: 21. A respeito da participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação, vale frisar que nem os regulamentos próprios das entidades nem a Lei n. 8.666/1993 vedam essa situação. A interpretação teleológica da legislação, especialmente a do princípio da igualdade de condições a todos os interessados, conduz ao entendimento de que o concurso de licitantes pertencentes a sócios comuns somente é irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes. 22.

De acordo com o precedente do Acórdão n. 297/2009 – Plenário, a participação simultânea de empresas com sócios comuns num mesmo certame configuraria irregularidade nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Por consequência, considera-se que, em casos de participação em licitações de empresas que claramente pertençam a um mesmo grupo societário, não haveria que se falar em cartel entre licitantes ou hipóteses de restrição à competitividade afetas à área antitruste. Havendo infração, seriam elas passíveis de enquadramento na Lei nº 8.666/93, notadamente nas hipóteses indicadas nos itens “a” a “d” do julgado do TCU acima transcrito. Por outro lado, a contrário sensu, estando a SG/Cade diante de supostas combinações entre licitantes em que tal discussão societária é complexa ou que envolva, por exemplo, a participação em licitações de empresas com sócios comuns que, no entanto, não configurem um mesmo grupo, a competência da autoridade antitruste não está afastada. Em verdade, nesses casos prevaleceria a presunção de que elas são empresas concorrentes e, portanto, tal proximidade deve ser analisada em conjunto com outras provas, pois pode ser considerado um indício relevante de um ambiente propício para conversas sobre variáveis comerciais estratégicas e conluios.

Note-se que a dicotomia ora apresentada reside na constatação de que, no caso de empresas licitantes pertencentes a um mesmo grupo econômico, a ausência de concorrência entre elas é juridicamente e factualmente dada e evidente, de modo prévio à licitação e independente dela, é presumida a não-rivalidade, de modo que, em regra, não se pode falar em um “cartel” entre empresas, já que elas não são concorrentes. [20] Já no caso de duas ou mais empresas que, embora possam possuir sócios em comum, não são claramente pertencentes a um mesmo grupo econômico, a ausência de rivalidade entre elas não é juridicamente ou factualmente dada ou presumida; pelo contrário, as partes se apresentam, ao mercado e de direito, como concorrentes. Neste caso, arranjos entre elas que eliminem ou ceifem a concorrência entre si caracterizam, em regra, um cartel. Passando-se agora à questão de participação em licitações de empresas cujos sócios possuem relação de parentesco ou afinidade, novamente não há que se falar em ilegalidade por si só em tal fato. Contudo, como prevalece a presunção fática e jurídica de que se tratam de empresas concorrentes, dado que parentescos entre sócios não qualificam, pela legislação, grupos econômicos, uma suposta combinação prévia entre elas sobre a participação em licitações seria passível de enquadramento na Lei de Defesa da Concorrência, além de também poder constituir fraude à licitação tipificada na Lei nº 8.666/93.

Em verdade, tem-se que a proximidade existente entre tais empresas, decorrente do parentesco ou afinidade entre seus sócios, pode ser considerado um indício relevante de existência de um ambiente propício para que eles conversem sobre variáveis comerciais relevantes e entrem em colusão, ensejando maior investigação por parte das autoridades públicas. Segundo o TCU, “Não existe vedação legal à participação, em uma mesma licitação, de empresas com sócios com relação de parentesco. Entretanto, essas relações podem e devem ser levadas em conta sempre que houver indícios consistentes de conluio, como é o caso destes autos” [21] (grifos nossos). No mesmo sentido, destaca-se o voto do Ministro do TCU Augusto Nardes: De modo geral, a jurisprudência majoritária desta Casa é no sentido de que a constatação de relações de parentesco entre sócios de licitantes concorrentes é pressuposto de investigação mais acurada para confirmação dos indícios de fraude à licitação, senão vejamos: (...) Acórdão nº 12.136/006 – 1ª Câmara: 9.3. com fundamento no art.

250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MPOG que oriente todos os órgãos/entidades da Administração Pública a verificarem, quando da realização de licitações, junto aos sistemas Sicaf, Siasg, CNPJ e CPF, estes dois últimos administrados pela Receita federal, o quadro societário e o endereço dos licitantes com vistas a verificar a existência de sócios comuns, endereços idênticos ou relações de parentesco, fato que, analisado em conjunto com outras informações, poderá indicar a ocorrência de fraudes contra o certame. [22] Aliás, a Procuradoria do Cade também já se manifestou no sentido de que a participação de empresas de parentes não é por si só ilegal e que deveria que estar associada a outras provas que indicassem a atuação conjunta das empresas, embora constitua elemento importante de análise, colacionando-se: Em primeiro lugar, a mera relação de parentesco entre sócios de diferentes empresas, embora seja elemento facilitador, não pode ser considerado por si só indicativo de conluio entre as mesmas[23]. Diante do exposto, tem-se que, de forma geral, ou seja, sem prejuízo de se analisar as especificidades do caso concreto, um parâmetro inicial em termos da competência legal para a atuação antitruste poderia ser assim delineado: (i) Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e que claramente integram o mesmo grupo societário:

não é infração antitruste, pois não se trataria de acordo entre concorrentes, mas pode constituir eventual fraude à Lei nº 8.666/93; (ii) Participação em licitações de empresas que possuem sócios comuns e que não constituem claramente o mesmo grupo societário: pode ser infração antitruste, além de fraude licitatória. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal identidade de sócios pode ser considerada indício relevante de proximidade entre concorrentes, mas que deve ser cotejado com outros elementos de prova; (iii) Participação em licitações de empresas que possuem sócios com relação de parentesco/afinidade: pode ser infração antitruste, além de fraude licitatória. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal relação de parentesco e/ou afinidade entre sócios pode ser considerada um indício relevante de proximidade entre concorrentes, indício esse a ser cotejado com outros elementos de prova. Feitas essas breves considerações, que encontra fundamento, outrossim, nos precedentes deste E. Conselho (como nos mencionados acima), e por serem relevantes ao presente Processo Administrativo, passa-se a analisar mais detidamente a estrutura normativa da legislação concorrencial e da conduta de cartel em licitação investigada nos presentes autos.

II.2.4 Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui estrutura normativa quanto à definição das condutas anticompetitivas, que permite, ao mesmo tempo, a identificação daqueles atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como, também, tornar punível qualquer ato que gere potencialidade anticompetitiva, ainda que lícito a priori. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94[24], como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva ou (ii) se tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[25]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outros. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei nº 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, portanto, devem ser analisadas segundo a regra per se. Condutas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes, geralmente se enquadram neste tipo de condutas, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Os principais exemplos deste tipo de condutas são os cartéis clássicos (hard-core[26]), os cartéis em licitação[27]-[28] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[29], mas é possível afirmar que uma grande parte das condutas anticompetitivas enquadradas como cartel ou tratadas como assemelhadas possui como característica a ilicitude por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que, doutrinariamente, cartel é um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica.

Desse modo, um cartel de divisão de clientes ou mercados, por exemplo, tende a coordenar a ação dos agentes de mercado com o intuito de determinar o preço mais benéfico para si, passando cada empresa a atuar como se fosse uma empresa monopolista perante o cliente ou o mercado cartelizado. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, na maioria das vezes bastando sua simples existência para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. II.2.5. Cartel em licitações: principais estratégias As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[30], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: (i) Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes.

Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (a) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (b) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (c) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. (ii) Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. (iii) Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar.

Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. (iv) Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. (v) Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantem que a empresa previamente escolhida se sagre vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um ou vários contratos para fornecer um determinado produto ou serviço[31]. Assim, a execução das estratégias acima descritas, com objetivo de implementar o acordo colusivo, pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam.

[32] Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, e antes de analisar elementos de conduta constantes nos autos, convém uma breve digressão sobre os meios de comprovação de cartéis, sobretudo quando falamos de cartéis em licitações. II.2.6. Dos meios de comprovação de cartéis Com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode utilizar tanto as provas diretas – documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes – quanto as chamadas provas indiretas[33]. As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira[34]. De um lado, os participantes do cartel, que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência. De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis[35], assumindo as provas indiretas, pois, um importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos, conforme verificado na jurisprudência internacional.

O Departamento de Justiça americano (Department of Justice - DOJ), responsável pela persecução criminal referente a infrações antitruste nos Estados Unidos, já sugeriu a condenação de cartel em licitações com base em provas indiretas[36], havendo ainda outros precedentes que defendem a possibilidade de se recorrer a provas indiretas em casos de investigação de acordos colusivos: De fato, é axiomático que uma conspiração típica ‘é raramente demonstrada por intermédio de acordos explícitos’, sendo quase sempre necessário recorrer a ‘inferências que podem ser derivadas do comportamento dos supostos conspiradores’. Assim, a investigação antitruste pode provar a existência da combinação ou conspiração por meio tanto de provas diretas ou indiretas, suficientes ‘para garantir (...) que os conspiradores tinham uma unidade de propósito ou compreensão e desenho comuns, ou um encontro de intenções para um arranjo que fosse de encontro à lei antitruste[37]. Destacam-se ainda outros precedentes na jurisprudência norte-americana atestando o uso de provas indiretas como elementos que possibilitam demonstrar que determinado comportamento não deriva de mero paralelismo, mas sim de acordos colusivos[38]. As principais decisões que abordaram tal questão[39] traçaram os parâmetros para a interpretação de casos cujo acervo probatório fundava-se em provas indiretas:

Primeiro, as cortes poderiam caracterizar como ações concertadas a coordenação entre empresas realizadas por outros meios que não a troca direta de compromissos. Segundo, as cortes poderiam permitir que acordos colusivos fossem inferidos de provas indiretas que sugerissem que a conduta investigada teria resultado mais provavelmente de uma ação concertada. Terceiro, as cortes não identificariam a existência de um acordo quando o denunciante demonstrasse apenas que os investigados reconheciam sua interdependência mútua no mercado e simplesmente seguiam as mudanças de preço levadas a cabo pelos rivais[40]. A autoridade europeia de defesa da concorrência também admite a utilização de provas indiretas para a persecução de cartéis[41]. Veja-se, por exemplo, excerto da decisão da Corte de Justiça Europeia em Aalborg Portland A/S and others v Commission, que analisa recurso interposto frente à decisão do órgão antitruste europeu que determinou a condenação de cartel no mercado europeu de cimento[42]: 55. Vez que são bem conhecidas tanto a proibição de participar de acordos anticompetitivos quanto as penalidades nas quais os infratores incorrem, é normal que as atividades derivadas de tais práticas e acordos sejam feitas de maneira clandestina, com reuniões realizadas em segredo – frequentemente em países não envolvidos na prática – e evitando-se a confecção de documentos acerca do acordo. 56.

Mesmo se a Comissão Europeia descobrir provas diretas, demonstrando o contato ilegal entre empresas concorrentes – tais como minutas das reuniões – tais documentos serão, regra geral, fragmentários e esparsos, sendo normalmente necessário, portanto, reconstruir alguns detalhes do acordo por intermédio de dedução. 57. Na maioria dos casos, a existência de infrações à ordem econômica e acordos colusivos precisam ser inferidos de outros indícios e coincidências que, tomados em conjunto, podem, na ausência de outra explicação plausível, constituir prova da infração à lei antitruste[43]. A literatura internacional também caminha no mesmo sentido. A OCDE coligiu informações sobre a utilização de provas indiretas por diversas autoridades da concorrência. Entre as principais conclusões, destacam-se as seguintes: 2. A melhor prática é utilizar as provas indiretas de forma holística, dado seu efeito cumulativo, em vez de tomá-las individualmente. (…) 4. Existem dois tipos gerais de provas indiretas: prova indiretas de comunicação e provas indiretas econômicas. A prova indireta de comunicação entre concorrentes é considerada a mais importante[44]. (grifos nossos) A literatura e os precedentes internacionais, portanto, atestam que as provas indiretas são amplamente aceitas por diversas autoridades da concorrência e relevantes para compreender a atuação de cartéis. O fundamental seria não valorá-las isoladamente, de maneira estanque, sob pena de depreciar o acervo probatório.

Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo[45]. Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotejamento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão[46]. A partir disso, é possível afirmar que, principalmente no caso de cartéis em licitações públicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles. E é justamente isso que será analisado a seguir, a fim de verificar se os elementos encontrados podem ou não ser considerados elementos de prova indireta para condenação. Inicia-se tal análise, porém, pela descrição de uma estratégia específica identificada no presente caso, denominada bloqueio em pregão presencial. Para tanto, realizar-se-á uma pormenorização das peculiaridades ínsitas a esta modalidade de processo licitatório vigente no Brasil que, tendo em vista a maneira em que se encontra estruturada, permite que os licitantes lancem mão de artifícios conhecidos, como utilização de propostas de cobertura e/ou supressão de propostas, de maneira a beneficiar arbitrariamente um dos concorrentes, alijando a livre concorrência e prejudicando a Administração Pública. II.2.7.

Da estratégia de bloqueio em pregão presencial O pregão é modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento é necessariamente o de menor preço – qualquer que seja o valor estimado da contratação – em que a disputa é feita por meio de propostas escritas e lances verbais, em uma única sessão pública (pregão presencial), ou por meio da utilização de recursos de tecnologia da informação (pregão eletrônico). O pregão presencial apresenta, dentre outras, as seguintes peculiaridades em relação às modalidades licitatórias previstas na Lei nº 8.666/93, e.g. concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão: (i) Inversão das fases[47]; (ii) Abertura das propostas de preços, que até então eram mantidas sob sigilo; (iii) Classificação da proposta de menor preço e de todas aquelas com valor superior a até 10% da menor proposta, que participarão da fase de lances verbais; (iv) Em caso de inexistência de pelo menos três ofertas nas condições descritas acima, classificam-se as três melhores propostas, independente de valor; (v) Disputa, mediante lances verbais, entre os licitantes classificados; (vi) Encerrada a fase de lances verbais, análise das exigências de habilitação. Como visto, o julgamento das propostas no pregão presencial é feito segundo o critério do menor preço, respeitando um procedimento de 02 (duas) fases: (i) 1ª fase: selecionam-se as propostas que irão para a fase de lances verbais, quais sejam:

a melhor proposta e aquelas com valores superiores a esta até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três nessas condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbais; (ii) 2ª fase: a fase de lances verbais[48], em que há o ápice competitivo do certame. Os classificados ficam cientes dos preços dos seus concorrentes e passam a competir abertamente pelo contrato. Portanto, tal fase permite, quando há efetiva competição pelo objeto licitado, que a Administração obtenha a proposta de preço mais vantajosa, resultando em economia de recursos por parte do Erário. [49] A experiência dos órgãos de investigação[50] e de controle permitiu que fosse identificada uma estratégia adotada por empresas envolvidas em cartéis em licitações em tal modalidade licitatória: trata-se do denominado bloqueio em pregão presencial, em que as licitantes, valendo-se do desenho institucional sui generis de tal modalidade, adotam condutas que acabam por falsear e comprometer a competitividade do certame. De forma geral, tal estratégia seria caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que fornece determinado bem ou serviço, e, em geral, outras duas licitantes, geralmente atuantes como distribuidoras ou revendedoras da primeira ou que com elas simplesmente mantenha um acordo para atuarem de forma concertada.

Na 1ª fase do certame, essas três empresas ofertam propostas em um valor tal que lhes permita impedir ou dificultar que licitantes não alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais. Considerando a regra do pregão presencial de que ao menos três propostas devem ser classificadas para a fase de lances verbais, em geral, as três empresas combinam previamente suas propostas, de forma a que uma delas tenha o menor valor e as outras duas apresentem propostas com valores no intervalo de 10% (geralmente propostas de cobertura). Na 2ª fase do certame, sendo tal estratégia bem sucedida, apenas as três empresas previamente ajustadas ingressarão na fase de lances verbais. Por sua vez, não havendo empresas não alinhadas dispostas a efetivamente disputar o certame, tais empresas não ofertam lances - ou ofertam lances com pequeno desconto - retirando-se da disputa e adotando a estratégia de supressão de propostas. Como resultado, tais agentes acabam por direcionar, de forma privada e arbitrária, o contrato para uma das integrantes do acordo, o que impede a Administração de adquirir o produto ou serviço pela proposta mais vantajosa possível.

Destaca-se que, embora em um primeiro momento tais propostas comerciais pareçam ser as mais vantajosas para a Administração, isso consiste em mero falseamento da competição, e apenas impede a participação, na fase de lances verbais, de outros agentes interessados em efetivamente disputar o objeto licitado, o que poderia fazer com que o valor contratado fosse ainda menor. [51] Nestas circunstâncias, ainda que não se tenham evidências diretas de um acordo ou da comunicação prévia entre as partes, a identificação da estratégia faz presumir a existência deste conluio, dado que não haveria nenhuma outra justificativa plausível a justificar o que aconteceu durante o certame, conforme será demonstrado. As principais evidências da implementação dessa estratégia seriam, portanto: (i) a participação de, em geral, três empresas de forma alinhada, a fim de que apenas elas sejam classificadas para a fase de lances orais, (ii) as propostas da 1ª fase do certame serem ofertadas no intervalo de 10% em relação à de menor valor, e (iii) a ausência ou pouca freqüência de lances na 2ª fase do pregão, ao contrário do esperado de empresas rivais disputando o contrato entre si. A propósito, no caso concreto, verificou-se a ocorrência dos fatos indicados nos itens (i) e (ii) e (iii).

Com efeito, a análise do comportamento e dos documentos apresentados pelas Representadas no certame não deixam dúvidas de que elas fixaram e combinaram previamente preços e ajustaram vantagens na licitação, passando-se, pois, à descrição do cartel investigado. II.2.8. Do cartel entre as representadas Verifica-se, em síntese, que as supostas condutas anticoncorrenciais relatadas nos autos consistiriam no fato de (i) a SUPPORT ter agido de forma concertada com suas distribuidoras PRONUTRI e NUTRIFAR, na licitação realizada pela Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina e (ii) a SUPPORT ter agido em conluio com as distribuidoras ART MÉDICA e MILENA, na licitação destinada ao Instituto Dr. José Frota, hospital público pertencente a Prefeitura de Fortaleza, no Estado do Ceará, realizada pela Comissão Permanente de Execução das Licitações da referida Prefeitura . Em ambas as licitações, realizadas na modalidade licitatória de pregão presencial, as representadas teriam supostamente adotado estratégia que (i) impediria que outras concorrentes participassem da fase de lances verbais em pregões presenciais destinados à aquisição de alimentos especiais, especialmente produtos voltados para os portadores de fenilcetonúria; e (ii) representaria uma combinação de preços entre empresas concorrentes.

Há que se ressaltar que a matéria de defesa relacionada a prática de cartel, apresentada pela SUPPORT nas alegações, não merece prosperar, tendo em vista que parte da defesa já foi devidamente refutada na Nota de Saneamento (fls 3842/3857), e considerando ainda a análise detalhada do fundamentos de fato e de direito desenvolvida na presente nota técnica, sobretudo nos tópicos abaixo, cujo entendimento dos fatos contradiz a alegação da SUPPORT de que a racionalidade das práticas colusivas denunciadas se aproximam daquela aplicável às condutas exclusionárias, pois adiante se apresenta evidências e provas de que se trata de prática de conduta concertada, cujos efeitos deletérios aos mercados afetados são resultados diretos das condutas perpetradas pelas representadas. No presente caso, há uma série de evidências indiretas que foram juntadas pela representante, como sendo um conjunto indiciário da participação das empresas representadas em um esquema de cartel. A seguir, serão analisadas as provas indiretas encontradas na licitação realizada em Santa Catarina (Pregão Presencial n° 2964/2007). II.2.8.1. Cartel em Santa Catarina A conduta investigada teria gerado efeitos no Pregão Presencial nº 2964/2007, realizado no âmbito do processo PSUS nº 10201/076 pela Diretoria de Assistência Farmacêutica da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina. O referido pregão teve duas sessões públicas ocorridas nos dias 14 e 16 de janeiro de 2008.

Dentre os produtos objeto da licitação, o Edital nº 2964/07 previa a aquisição de produtos para erros inatos do metabolismo, mais especificamente a linha de produtos PKUMed, voltados para os portadores de fenilcetonúria, indicados nos itens 15, 16 e 17 do respectivo edital. Com base nas informações apresentadas pela Representante, dentre as empresas participantes da licitação, as empresas SUPPORT e CMW eram as únicas empresas detentoras de registro de produto perante a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA para os produtos indicados nos itens 15, 16 e 17 da referida licitação. No entanto, quatro empresas ofereceram propostas: CMW, SUPPORT, PRONUTRI e NUTRIFAR (essas duas últimas são empresas distribuidoras da SUPPORT). A seguir é apresentada a sistemática de atuação do conluio, segundo as informações coletadas na instrução do processo. Na primeira fase do julgamento das propostas escritas, as empresas PRONUTRI e NUTRIFAR ofertaram propostas idênticas (protocoladas por uma mesma pessoa, que as trouxe em um único pacote), com valores que habilitaram tais empresas para próxima etapa da licitação, a fase de lances, para qual foram habilitadas também a SUPPORT e a CMW, visto que o edital previa a classificação de todas as empresas que ofertaram as três melhores propostas (mesmo em caso de empate, que foi o que ocorreu com as empresas PRONUTRI e NUTRIFAR), como constam às fls.

63/128 e 3715/3722 (documentos Declaração de Pleno Atendimento aos Requisitos de Habilitação, Propostas, Ata da Sessão Pública “Pregão (Presencial) e Homologação do Resultado de Licitação). Na fase de lances verbais do pregão presencial, houve maior quantidade de lances quando havia outra empresa habilitada para essa fase ou mesmo a participação da Representante. Quando havia apenas as empresas SUPPORT, PRONUTRI e NUTRIFAR a quantidade de lances eram poucas, até no máximo três lances. O quadro abaixo resume os lances ofertados para cada item da licitação. Tabela 3 - Resumo dos lances e vencedores de cada item do Pregão nº 2694/2007 Item da Licitação CMW SUPPORT PRONUTRI NUTRIFAR OUTRAS Item 1 – Dieta Sintética sabor baunilha Não classificada Nenhum lance – Desistiu 4 lances – Vencedora Não credenciada Não classificadas Item 2 – Dieta Sintética sabor chocolate Não classificada 1 lance 2 lances – Vencedora Não credenciada Não classificadas Item 3 – Dieta Sintética sabor morango Anulado Anulado Anulado Anulado Anulado Item 4 – Dieta Sintética com adição de sabor Não classificada 129 lances Nenhum lance – Desistiu Excluída Nuteral: 130 lances - Vencedora Item 5 – Complemento Energético Não classificada 2 lances Excluída Não credenciada Nuteral: 9 lances – Vencedora; Prodiet:

8 lances Item 6 – Suplemento Nutricional baunilha Não classificada Nenhum lance – Desistiu 2 lances – Vencedora Não credenciada Não classificadas Item 7 – Suplemento Nutricional chocolate Não classificada Nenhum lance – Desistiu 3 lances – Vencedora Não credenciada Não classificadas Item 8 – Suplemento Nutricional diversos sabores Não classificada 18 lances – Vencedora 7 lances Não credenciada Prodiet: 16 lances Item 9 – Suplemento Nutricional p/ diabéticos Não classificada 28 lances Excluída Não credenciada Prodiet: 29 lances – Vencedora Item 10 – Suplemento Nutricional div. Sabores Não classificada Não classificada Não classificada Não classificada Dimaci SC: 1 lance – Vencedora Item 11 – Triglicerídeos Não classificada Nenhum lance – Desistiu Nenhum lance – Desistiu Não credenciada Nuteral: 2 lances – Vencedora Item 12 – Fórmula Dietética Não classificada Não classificada Não classificada Não classificada Dimaci SC: 1 lance – Vencedora Item 13 – Fórmula Dietética Não classificada Desclassificada Desclassificada Desclassificada Dimaci SC:

1 lance – Vencedora Item 14 – Fórmula Dietética Pediátrica Não classificada 3 lances - Vencedora 3 lances Não credenciada Não classificadas Item 15 – Fórmula metabólica 128 lances 129 lances – Vencedora Não credenciada Nenhum lance - Desistíu Não classificadas Item 16 – Fórmula metabólica 22 lances 22 lances - Vencedora 6 lances Não credenciada Não classificadas Item 17 – Fórmula metabólica 33 lances – Vencedora 32 lances 4 lances Não credenciada Não classificadas Item 18 – Fórmula Dietética Infantil Não classificada 1 lance - Vencedora 1 lance Não credenciada Não classificadas Fonte: Dados do processo de licitação da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina, às fls. 105 a 128. Elaboração própria O cartel entre as empresas investigadas teria produzido efeitos sobre as duas fases da licitação. Primeiro, pela coordenação entre as empresas PRONUTRI e NUTRIFAR na oferta de proposta na primeira fase, que, juntamente com a proposta da SUPPORT, poderia implicar em um bloqueio de acesso aos demais concorrentes para segunda fase da licitação. Segundo, a combinação entre as empresas na fase de lances, frustraria a competição pretendida com o certame e a obtenção do menor preço. Conforme referido acima, cabe, no presente caso, analisar se as provas indiretas trazidas pela representante conseguem demonstrar a existência de comunicação ou contato entre as representadas. As seguintes provas indiretas foram verificadas nesta licitação pública:

(i) similaridade de preços entre as propostas da SUPPORT, PRONUTRI e NUTRIFAR, sendo as duas últimas distribuidoras da primeira; (ii) estratégia de bloqueio em pregão presencial; (iii) mesmo lance em envelopes fechados; (iv) entrega das propostas da PRONUTRI e NUTRIFAR em um mesmo pacote; (v) da diminuição da concorrência na fase oral; (vi) representante legal comum as empresas NUTRIFAR e PRONUTRI; (vii) identidades e semelhanças nas propostas comerciais das distribuidoras NUTRIFAR e PRONUTRI; e (viii) a relação de afinidade entre sócios da NUTRIFAR e PRONUTRI. II.2.8.1.1. Da similaridade de preços entre as propostas das representadas (1ª fase do julgamento das propostas) No âmbito do Pregão Presencial nº 2964/2007, promovido pela Secretaria de Saúde do Estado de Santa Catarina, verifica-se a similaridade e mesmo coincidência de preços entre as propostas da SUPPORT (fornecedora), NUTRIFAR (distribuidora) e PRONUTRI (distribuidora), conforme Tabela 1 da Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo (fls 1636): Tabela 4 - Valores das propostas das Representadas em Santa Catarina / Pregão Presencial nº 2964/2007 Fonte: Fls. 105-128. Elaboração própria Conforme demonstrado acima, • A SUPPORT sempre dá o lance mais baixo, quando comparado com suas distribuidoras (NUTRIFAR e PRONUTRI). As diferenças entre os lances da SUPPORT e o de suas distribuidoras, na primeira fase, restam em torno de 2% a 3%;

• Entre as distribuidoras, a NUTRIFAR ou dá lance maior que o da PRONUTRI ou idêntico ao da PRONUTRI. Com efeito, em todos os produtos referentes ao tratamento de fenilcetunúria (itens 15, 16 e 17), bem como ao item 14 (relativo ao tratamento de alergia a leite de vaca), PRONUTRI e NUTRIFAR deram exatamente os mesmos lances na licitação. A coincidência destes números é absurdamente grande. Na licitação do item 16, na fase de lances orais, verificou-se que a PRONUTRI baixou o seu preço até o valor de R$ 282,00. Ou seja, o custo do medicamento para PRONUTRI é inferior (ou no mínimo igual) a R$ 282,00. Ao fechar o seu envelope, contendo a sua proposta na primeira fase, poderia ter escolhido QUALQUER número que iria do infinito até o mínimo de R$ 282. Tal empresa escolheu exatamente R$ 303,96 (coincidentemente o mesmo número de sua suposta rival, NUTRIFAR), que deveria ter pensando sua proposta de forma autônoma e entregue um envelope fechado para participar da licitação. Se olharmos o comportamento da SUPPORT, tal é ainda mais revelador. No item 15, referente ao produto PKU 1 (alimento isento de fenilalanila para crianças de até um ano de idade), verificou-se que: a CMW apresentou proposta inicial de R$ 350, enquanto SUPPORT teria apresentado proposta inicial de R$ 290, muito próxima a de suas distribuidoras. Na fase oral, verificou-se que a SUPPORT teria como diminuir o valor inicial até R$158,5.

Ou seja, tendo a liberdade de dar um lance que varia entre o infinito e o valor de R$ 158,5 ela acerta 1,961% abaixo do preço de seus distribuidores. Coincidentemente, este mesmo percentual de diferença (1,961%), é verificado nos lances dos demais alimentos para fenilcetunúria, quais sejam, PKU 2 Prima (para crianças até 8 anos) PKU 2 Secunda (para adolescentes até 14 anos). Frise-se que são produtos que possuem preços diferentes. Admitir que dentro de um envelope fechado NUTRIFAR e PRONUTRI deem exatamente os mesmos preços (tendo grande margem para decidir outro valor) e que a SUPPORT dê lances 1,961% mais baixo que tais empresas, em diversos itens, sem conversar com as mesmas, é uma coincidência impressionante. Quanto à similaridade de preços, a SUPPORT alegou que, em alguns mercados de produtos homogêneos, a similaridade de preços é fruto da concorrência, e essa similaridade ocorre devido ao fato dos produtos comercializados serem os mesmos (a SUPPORT é fornecedora das demais Representadas), por ser de conhecimento de todas as empresas o custo dos produtos e por participarem recorrentemente das mesmas licitações. Por outro lado, o fato da SUPPORT “conhecer”, ou melhor, estimar os custos e participar das mesmas licitações recorrentemente com as suas distribuidoras não faz com que ela consiga adivinhar por 4 vezes seguidas um lance que esteja exatamente 1,961% abaixo de seus concorrentes, ainda que eventualmente os custos e as margens de lucro entre elas sejam semelhantes.

Aliás, se os custos e as margens de lucros são semelhantes significa que os seus distribuidores também conseguiriam vender medicamentos de fenilcetunúria a R$158,5, mas, por uma gigantesca coincidência, deram lances muito próximo aos lances da Support. Inclusive a própria SUPPORT reconhece a diferença de custos entre ela e as distribuidoras. Segundo a representada: “essas ligeiras diferenças nos preços ocorrerão muitas vezes por conta de vantagens logísticas, ou incentivos fiscais que fazem, muitas vezes, com que o preço dos distribuidores (a depender da região e do Estado) fique até mais baixo que o preço do próprio fornecedor”. Ou seja, a Support acredita que é possível inclusive que o custo de um distribuidor seja inferior ao seu próprio (que no caso da licitação em questão era de R$158,5). Ocorre que, em alguns lotes, a diferença de valor entre as propostas das representadas é de milésimos de centavos (lotes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 11). Já no lote 13, as propostas da PRONUTRI (distribuidora) e SUPPORT são idênticas, e nos lotes 14, 15, 16 e 17, as propostas da NUTRIFAR e da PRONUTRI são idênticas. É bem improvável que as representadas ofertem preços idênticos até nas casas decimais, a respeito do que está dentro de envelopes fechados, sem que tenham tido um contato prévio, entre estas empresas. Para se ter uma ideia da improbabilidade do argumento das representadas, basta pensar na seguinte questão:

- Quando se pensa que as empresas poderiam dar lances iniciais que poderiam ir até o infinito, seria tão improvável que duas empresas acertassem exatamente o lance da outra que não seria sequer possível calcular tal hipótese. Sendo benéfico às representadas, poderíamos limitar um experimento que não fosse até o infinito (mas que cobrisse todos os números de 5 algarismos). Para demonstrar a coincidência que ocorreu nesta licitação, basta pedir para uma pessoa escrever aleatoriamente em um papel um número de cinco algarismos e pedir para a outra pessoa - de forma autônoma (ou seja, sem conversar com a pessoa que escreveu os números) – tentar adivinhar este número. A pessoa que tentar adivinhar tem UMA chance dentro de 100.000 possibilidades de escolha (ou seja, há 0,001% de chance que a pessoa consiga adivinhar o referido número). - Se o processo é repetido quatro vezes, isto significa que a chance da pessoa que tenta adivinhar efetivamente consiga adivinhar é equivalente a (0,001%)4 = 0,000000000001% de chance de ocorrência. Lembre-se que a NUTRIFAR “adivinhou” um lance de cinco algarismos da PRONUTRI por 4 vezes (justamente nos lotes mais caros, de número 14, 15, 16 e 17). - A chance de uma pessoa ganhar na mega sena com um único bilhete de 6 números (menor aposta possível) é 1 em 50.063.860 (segundo site http://www1.caixa.gov.br/loterias/loterias/megasena/probabilidades.asp). Ou seja, para ganhar a mega sena uma pessoa tem 0,000002% de chance de ganhar.

Existe, portanto, muito mais chance que a pessoa ganhe sozinha a mega sena com um único bilhete e com aposta mínima do que a NUTRIFAR adivinhar os lances da PRONUTRI. - Ocorre que, no presente caso, a probabilidade é ainda menor, já que não apenas a NUTRIFAR adivinhou o valor da PRONUTRI, como também por quatro vezes seguidas, nos lotes 14, 15, 16 e 17 a SUPPORT apresentou proposta exatamente 1,961% abaixo, tornando o que já era improvável ser quase impossível de ocorrer, sem que as empresas tenham se comunicado para dar lances na licitação. Tal “coincidência” é um forte indício de conluio entre os licitantes, visto que é muito difícil obter preços idênticos, até nas casas decimais, quando as propostas são elaboradas individual e independentemente. II.2.8.1.2. Da estratégia de bloqueio em pregão presencial Como visto acima, há indícios de práticas de precificação conjunta entre SUPPORT (produtora de alimentos especiais) e suas distribuidoras (NUTRIFAR e PRONUTRI). O simples fato de existir este tipo de configuração é um forte indício de que esteja ocorrendo uma prática de “bloqueio” a um pregão presencial, pois impede que outros participantes entrem na disputa na fase de lances. A este respeito, faz-se menção ao Guia de Análise de Denúncias sobre Possíveis Infrações Concorrenciais em Licitações, publicado pela SDE em sua Portaria nº 51, de 3 de julho de 2009:

A SDE vem recebendo denúncias de prática de ‘bloqueio’ em pregões presenciais, caracterizada pela atuação concertada entre uma empresa que produz determinado bem ou serviço objeto da licitação, e pelo menos outras duas pessoas jurídicas, em geral atuantes como distribuidoras da primeira. O objetivo de tal prática é impedir que outras licitantes sejam classificadas para a fase de lances de um pregão presencial, e, com isso, restringir a concorrência naquele certame.[52] [...] Ação concertada para bloqueio. Por exemplo, três supostos concorrentes podem combinar os preços das propostas em nível um pouco abaixo do esperado para as propostas iniciais de seus concorrentes, de forma a que somente os conspiradores sejam selecionados para a fase de lances do pregão presencial. Uma vez verificado que tal estratégia foi bem sucedida, as empresas em conluio têm condições de impedir que o preço de contratação caia mais, e de direcionar o contrato para uma das integrantes do acordo. A principal evidência da implementação dessa estratégia é a ausência ou pouca frequência de lances na fase competitiva do pregão presencial, ao contrário do que se espera de empresas rivais disputando o contrato entre si. Muito embora a similaridade de preços não seja indicio suficiente para constatação do conluio, cabe discutir se há ou não há racionalidade econômica para inferir o conluio entre as representadas.

A este respeito, nos tópicos seguintes são citados fatores adicionais que indicam a existência de conduta anticompetitiva. II.2.8.1.3. Mesmo lance em envelopes fechados A existência de propostas comercial inicial pelas representadas em envelopes fechados, sem conhecimento prévio dos valores ofertados pelas demais licitantes, representa um impeditivo inclusive de acomodação de preços em busca de um equilíbrio concorrencial. Ou seja, tal resultado dificilmente é obtido sem uma prévia combinação entre as partes atuantes no mercado. Os envelopes que contêm as primeiras propostas das licitantes são recebidos lacrados pelo pregoeiro, portanto, seria improvável, senão impossível, que as representadas PRONUTRI e SUPPORT apresentassem valores idênticos no lote 13, o mesmo se verificando em relação à NUTRIFAR e à PRONUTRI nos lotes 14, 15, 16 e 17, conforme já explicado anteriormente. II.2.8.1.4. Entrega das propostas da PRONUTRI e NUTRIFAR em um mesmo pacote Além das semelhanças apuradas acima, cabe destacar que as propostas da NUTRIFAR e PRONUTRI foram apresentadas ao mesmo tempo no referido pregão e protocolizadas pela mesma pessoa, que as trouxe em um único pacote. Segundo constam aos autos, a Sra. Csele Vand Sand protocolou as propostas escritas dessas empresas, que as trouxe em um único pacote, diante de testemunhas. A Sra. Lauriane Cristina Kochak assinou a proposta escrita da NUTRIFAR e se apresentou como representante legal dessa empresa (fls. 66/71). Por sua vez, a Sra.

Csele Vand Sand é quem assina a proposta escrita e figura como representante legal neste documento (fls. 72/77). Ressalte-se que na sessão do pregão, conforme disposto na ata (fls. 63/64), a Sra. Csele Vand Sand representou apenas a empresa PRONUTRI. As referidas representadas confessaram que as propostas foram entregues conforme restou apurado: Sim, como já afirmado, foi uma questão de custo, é um fato consumado que a Sra. Csele Vand Sand protocolou a proposta da Nutrifar, mas não participou do pregão como credenciadora da Nutrifar [apenas da PRONUTRI], só fez o protocolo da proposta, e nada mais, não recebeu nada por isso e em nada alterou a ordem ou a igualdade de condições das propostas e dos licitantes. Tal fato incontroverso comprova que, no mínimo, a PRONUTRI e NUTRIFAR tiveram contato para combinar o procedimento de entrega das propostas, o que levanta suspeitas sobre o escopo do assunto tratado nessa combinação, assim como evidencia o acesso de uma empresa à proposta realizada pela outra. Tal indício também é apontado pela OCDE como forte indício de cartel: 5. Estar sempre alerta para comportamentos suspeitos: Uma empresa entrega a sua própria proposta e respectivos documentos juntamente com os de outro concorrente.

Impende ressaltar que até mesmo as defesas dessas empresas, neste processo administrativo, são idênticas, foram feitas conjuntamente e realizada pelo representante legal comum a ambas as partes, o que corrobora mais ainda o contato entre essas empresas (fls. 3303 e seguintes). II.2.8.1.5 Das identidades e semelhanças nas propostas comerciais das distribuidoras NUTRIFAR e PRONUTRI A similaridade da redação e formatação das propostas dos concorrentes, de acordo com o Guia da OCDE, é um indicio de conluio em licitações: 2. Procurar por indícios em todos os documentos apresentados: As propostas de empresas diferentes apresentam caligrafia ou tipo de letra semelhantes, ou utilizam formulários ou papel timbrado similares. Em suas diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, a OCDE destaca ainda: 3. Podem ser encontrados indícios de conspirações de conluio nos diversos documentos apresentados pelas empresas. Mesmo que as empresas que integrem um acordo de cartel procurem manter o segredo, o descuido, a prepotência ou a culpa por parte dos conspiradores podem fornecer pistas que levem à sua descoberta. Devem ser comparados cuidadosamente todos os documentos para se encontrarem elementos que sugiram que as propostas foram preparadas pela mesma pessoa ou preparadas em conjunto, tais como: • Erros semelhantes nos documentos ou cartas de proposta apresentadas por empresas diferentes, tais como erros de ortografia.

• As propostas de empresas diferentes apresentam caligrafia ou tipo de letras semelhantes, ou utilizam formulários ou papel timbrado similares. Do mesmo modo, a autoridade europeia de defesa da concorrência já indicou que “documentos contendo textos semelhantes” podem indicar a existência de acordo prévio entre empresas, constituindo prova indireta – quando analisados em conjunto com outros indícios – da atuação de cartel. Com relação às distribuidoras, além da identidade de preço, verifica-se que as declarações e as propostas da NUTRIFAR e da PRONUTRI (fls. 66/67 e 72/73, respectivamente) apresentadas no Pregão Presencial n° 2964/2007, realizado em Santa Catarina, têm exatamente a mesma formatação de página, uso de fonte, exceto pelas logomarcas, localidade e algumas outras poucas alterações, bem como têm estrutura e texto muito semelhantes. Com base nesses elementos, há fortes indícios de que as propostas dessas representadas foram elaboradas conjuntamente, corroborando o acordo prévio entre elas:

Imagem 1 - Declaração apresentada pela NUTRIFAR, em atendimento ao disposto no item 5.1 do Edital Imagem 2 - Declaração apresentada pela PRONUTRI, em atendimento ao disposto no item 5.1 do Edital Imagem 3 - Proposta comercial da NUTRIFAR Imagem 4 - Proposta comercial da PRONUTRI No entender desta SG/Cade, tais identidades nas propostas, inclusive quanto a especificidades do processo licitatório não podem ser consideradas fruto do acaso, e sim, salvo explicação consistente, são indicativos claros de que as propostas foram elaboradas em conjunto pela NUTRIFAR e PRONUTRI. Está-se diante de propostas comerciais de empresas que, embora tenham se apresentado como concorrentes na licitação, possuem formatação idêntica, sendo nítida a identidade visual entre elas, observando-se ainda outras identidades e semelhanças em relação aos seus textos e valores, notadamente em relação à essas representadas. Diante do exposto, entende-se que a existência de propostas semelhantes em sua formatação e conteúdo, no nível aqui demonstrado, entrega das propostas pela mesma pessoa e apresentação de defesa conjunta nesse processo administrativo não dão margens a explicações plausíveis, consiste, especialmente no contexto dos demais fatos, forte indício da adoção de conduta concertada entre as Representadas NUTRIFAR e PRONUTRI. II.2.8.1.6.

Da diminuição da concorrência na fase oral (2ª fase do julgamento das propostas) Como já referido, supõe-se que NUTRIFAR, PRONUTRI e SUPPORT faziam parte de um esquema colusivo. Pela análise da Tabela 5 da Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, que consolidam os lances realizados nas sessões do pregão nos dias 14 e 16 de janeiro de 2008, quando havia outra empresa competindo com as representadas na fase oral (ou seja, sempre que havia alguém de fora do esquema colusivo que conseguisse passar para segunda fase da licitação), o número de lances dados nesta segunda etapa aumentava significativamente, assim como havia forte redução do preço inicial constante da proposta: Tabela 5: Lances na licitação de Santa Catarina - Pregão Presencial nº 2964/2007 Item Número de lances Valor Inicial Valor Final Variação Percentual Vencedora Desistentes 1[53] 3 87.480,00 79.200,00 -9,47% PRONUTRI SUPPORT 2[54] 2 61.236,00 55.440,00 -9,47% PRONUTRI SUPPORT 3 ANULADO 4[55] 130 576.000,00 463.200,00 -19,58% NUTERAL SUPPORT e PRONUTRI 5[56] 9 7.833,60 6.182,4000 -21,08% NUTERAL SUPPORT e HOMINUM 6[57] 2 22.032,00 21.546,00 -2,21% PRONUTRI SUPPORT 7[58] 3 22.032,00 21.627,00 -1,84% PRONUTRI SUPPORT 8[59] 18 144.000,00 106.200,00 -26,25% SUPPORT PRONUTRI e PRODIET 9[60] 29 47.790,00 31.

428,00 -34,24% PRODIET DIMACI, SUPPORT 10[61] 1 2.298,2480 2.298,2400 -0,00% - - 11[62] 2 14,7400 13,5200 -8,28% NUTERAL SUPPORT e PRONUTRI 12[63] 1 72,9000 72,5000 -0,55% DIMACI - 13[64] 1 26,0000 25,6000 -1,54% DIMACI - 14[65] 3 140,0000 114,0000 -18,57% SUPPORT DIMACI 15[66] 129 350,0000 158,0000 -54,86% CMW SUPPORT (LANCE 129) e A PRONUTRI 16[67] 23 298,0000 162,0000 -45,64% SUPPORT PRONUTRI (LANCE 6) e CMW 17[68] 33 350,0000 162,0000 -53,71% CMW PRONUTRI (LANCE 4) e SUPPORT (LANCE 32) 18[69] 1 636,6600 635,0000 -0,26% SUPPORT PRONUTRI Fonte: Fls. 105/128. Elaboração própria Depreende-se da tabela acima que poucos lances são ofertados, com reduções pouco relevantes no valor, quando participam da fase de lances apenas a SUPPORT e suas distribuidoras (NUTRIFAR e PRONUTRI). No lote 1 e 2, nos quais a PRONUTRI se logrou vencedora, a SUPPORT desistiu no 2º (segundo) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. Situação similar ocorreu no lote 18, no qual a SUPPORT se logrou vencedora, a PRONUTRI desistiu no 2º (segundo) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. Quando outras empresas participam da fase de lances, o número de lances apresentados aumentava consideravelmente. Por exemplo, no item 15, para o qual ofertaram lances a SUPPORT e a CMW, ao total foram apresentados 129 (cento e vinte e nove) lances. Percebe-se ainda que há um rodízio entre as representadas.

A PRONUTRI apresentou o melhor lance para os lotes 1, 2, 6, 7, sendo que nesses itens a SUPPORT desistiu ou no 1° (primeiro) ou no 2° (segundo) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. Por sua vez, no lote 18, a SUPPORT logrou-se vencedora, sendo que a PRONUTRI desistiu no 2° (segundo) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. Diante desses fatos, verifica-se a ocorrência das seguintes condutas perpetuadas pelas representadas com o intuito de fazer parecer ao órgão licitante que havia alguma competição pelo contrato no certame: (i) ação concertada de bloqueio pelas representadas que combinaram preços das propostas em nível um pouco abaixo do esperado para as propostas iniciais de seus concorrentes, de forma que somente elas fossem selecionadas para a fase de lances do pregão presencial; (ii) supressão de proposta, visto que a NUTRIFAR apresenta proposta comercial inicial, mas não se credencia para apresentar lances e, em alguns lotes, a SUPPORT desiste nos lances iniciais (1° ou 2°), não concorrendo efetivamente com as suas distribuidoras; (iii) “rodízio” entre a PRONUTRI e a SUPPORT, ora esta vence ora aquela vence. As propostas rotativas (ou rodízio) ocorrem quando as empresas ajustam previamente ofertar alternadamente a proposta vencedora, podendo variar a sua forma de implementação. Constata-se que as empresas SUPPORT e PRONUTRI se alternam na apresentação do preço mais baixo dos lotes 1, 2, 6, 7 e 18, sendo um jogo de ganha-ganha para ambas as empresas.

O fato de a SUPPORT lograr-se vencedora em menos lotes que a PRONUTRI não desconstitui a prática de rodízio e tem justificativa lógica. A SUPPORT se beneficia quando uma distribuidora de seus produtos ganha a licitação, pois ela é a única fornecedora do produto. Portanto, permitir que a PRONUTRI ganhe mais lotes que ela, não prejudica a SUPPORT. Ao passo que, é provável que a PRONUTRI, por ser distribuidora e adquirir o produto da SUPPORT, possua margens menores de negociação de preços do que a SUPPORT, portanto, para a PRONUTRI, firmar um acordo com a sua fornecedora e dividir lotes é benéfico, pois não precisa entrar em uma guerra de preço com a sua única fornecedora. Há também indício de supressão de proposta, que constituem acordos entre concorrentes que estipulam que uma das empresas irá se abster de concorrer ou retirar a proposta apresentada para que a outra empresa se logre vencedora. A OCDE aponta esse fato como mais um indício do acordo entre concorrentes: 1. Procurar por indícios e padrões na fase da apresentação das propostas: Alguns fornecedores retiram-se inesperadamente do concurso ou da licitação. No presente caso, a supressão de propostas ocorreu por parte da NUTRIFAR que não se credenciou para a fase de lances.

A OCDE também aponta que reduções significativas em relação aos níveis de preços praticados anteriormente depois de uma proposta de um novo concorrente ou de um fornecedor que não é habitual pode indicar que o novo fornecedor desestabilizou um cartel para fraudar contratações públicas. Acerca dos preços ofertados pela fornecedora e distribuidoras, a SUPPORT alegou que seria prática comum em outros mercados a participação de fornecedora e distribuidora no mesmo certame licitatório (fls. 2562/2563). Há que se considerar, contudo, que o valor de venda do produto pelo fornecedor representa um dos custos da distribuidora, que, em tese, venderia este mesmo produto a um preço maior que o valor pago na compra, considerando a racionalidade econômica das firmas. Nessa lógica, não teria fundamento o fato de o fornecedor (no caso, a SUPPORT) perder lances para as distribuidoras.

Todavia, cumpre salientar que os custos de transporte eventualmente incorridos pelo fornecedor podem representar grande impacto no preço do produto, a ponto do preço ficar próximo ao preço cobrado pela distribuidora com atuação local/regional (como é o caso da PRONUTRI e NUTRIFAR), já considerando o custo de aquisição do produto e sua margem de lucro.[70] Assim, não é possível concluir que haveria racionalidade econômica para o fornecedor cobrir os lances ofertados por suas distribuidoras, porém é notório que, independente de quem fosse o vencedor (fornecedor ou suas distribuidoras), o fornecedor (SUPPORT) sempre sairia ganhando, haja vista que é ele que ofertaria o produto, direta ou indiretamente. II.2.8.1.7. Da proximidade entre as Representadas: Das relações entre os sócios de NUTRIFAR e PRONUTRI De acordo com o representante, há uma série de semelhanças entre Nutrifar e Pronutri, tais como: • As razões sociais de ambas empresas são muito semelhantes: a) “Pronutri Nutrição e Farmacêutica Ltda” b) “Nutrifar Nutrição e Farmacêutica Ltda” • Ambas distribuem os mesmos produtos da empresa Support Produtos Nutricionais, naquele processo licitatório; • As propostas de ambas as empresas foram protocolizadas no mesmo momento, pela mesma pessoa (Csele Vand Sand), que as trouxe em um único pacote, diante de testemunhas, tal fato restou apurado acima; • No momento do credenciamento dos representantes legais, os mesmos deveriam comparecer pessoalmente à solenidade.

Todavia, ao se convocar, por diversas vezes, o representante legal da NUTRIFAR, houve um silêncio, já que segundo a CMW, NUTRIFAR e PRONUTRI possuíam o mesmo representante legal; • Ambas empresas possuem conta corrente, para crédito, na mesma agência do Banco do Brasil (ag. 3406). Tal fato seria de se estranhar já que a PRONUTRI é uma empresa de Florianópolis e a NUTRIFAR situa-se em Curitiba (fls.77 e 71); • O representante legal da NUTRIFAR (fls.66), que assinou a proposta de preços, Sra. Lauriane Cristina Kochak, é a Responsável Legal/Sócia da PRONUTRI, de acordo com a Licença de Funcionamento da Vigilância Sanitária (fls.95 e 96); • A Sra. Lariane Cristina Kochak (sócia da NUTRIFAR) consta no site da PRONUTRI, juntamente com a Sra Lucimara do Ricio Kochak Marques, conforme documento juntado pela representante (fls.97). Ademais, conforme se verifica na defesa (fls. 3.303 dos autos) ambas são irmãs, sendo que Lucimara Ricio Kochak Marques é casada com Mauro Marques, sócio da PRONUTRI (fls.99). Ocorre que tais semelhanças deixam de ser apenas indícios indiretos e passam a ser prova direta de cartel após a defesa das representadas. De forma a elucidar as relações existentes entre as empresas, a tabela abaixo sintetiza os pontos de conexão entre as empresas, com base nos esclarecimentos prestados pela PRONUTRI e NUTRIFAR, e nas cópias dos registros das sociedades (às fls. 3328/3356 e 3390/3420):

Tabela 6 - Relação de parentesco/afinidade entre sócios da NUTRIFAR e PRONUTRI Pessoa Relação com as outras pessoas e empresa Mauro Marques - Marido de Lucimara do Rocio Kochak Marques e cunhado de Lauriane Cristina Kochak - Sócio da PRONUTRI desde antes do pregão Lucimara do Rocio Kochak Marques - Esposa de Mauro Maques e irmã de Lauriane Cristina Kochak - Sócia da NUTRIFAR desde antes do pregão Lauriane Cristina Kochak - Irmã de Lucimara do Rocio Kochak Marques e cunhada de Mauro Marques - No pregão foi representante legal da NUTRIFAR - À época do pregão, era sócia da NUTRIFAR (deixou de ser em 01/10/2009) - Após o pregão, passou a ser sócia da PRONUTRI (01/10/2009) Fonte: Informações prestadas pelas partes e cópia dos registros das sociedades. Elaboração própria. Na defesa, as empresas negaram que a Sra. Lauriane era sócia da PRONUTRI, à época do pregão, contraditando a informação disposta no alvará sanitário e na licença de funcionamento da PRONUTRI, juntado pela Representante, e contestando a cópia extraída do site da PRONUTRI, à época dos fatos. De fato, pela análise das alterações contratuais referentes a PRONUTRI e a NUTRIFAR, juntada aos autos pelas mesmas, não se identifica relação societária entre as empresas PRONUTRI e NUTRIFAR.

Contudo, tais documentos evidenciam, juntamente com a informação de relação de parentesco/afinidade, que, à época da conduta investigada, ambas as empresas possuíam sócios com laços de afinidade, consubstanciado na relação marital entre o Sr. Mauro Marques (sócio da PRONUTRI) e a Sra. Lucimara Kochak Marques (sócia da NUTRIFAR) e na relação de afinidade entre o Sr. Mauro Marques e a Sra. Lauriane Cristina Kochak, sócia da NUTRIFAR - caracterizada por um ser cunhado do outro, pelo vínculo com a Sra. Lucimara Kochak Marques. O posicionamento do E. Tribunal deste Conselho é de que “a relação de parentesco entre sócios de empresas diferentes não apenas é insuficiente para presumir que façam parte do mesmo grupo econômico, como ainda pode ser encarado como elemento adicional de prova da colusão entre as empresas”, conforme proferido no Voto do Conselheiro Relator, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo, no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90 (Representante: Câmara Municipal de Jahu/São Paulo; Representadas: Consladel Construtora e Laços Detetores e Eletrônica Ltda., Ensin Empresa Nacional de Sinalização e Eletrificação Ltda., e outras), julgado em 08/04/2015. Destaca-se que, na linha do alegado pela PRONUTRI e NUTRIFAR, em sede de defesas conjuntas perante a SG/Cade, de fato, a identidade e a relação de afinidade entre sócios de licitantes diferentes em um processo licitatório não seria ilegal por si só e nem prova inequívoca de conluio entre elas.

Contudo, constitui sim um elemento significativo de proximidade e conexão entre empresas, o que pode implicar prejuízo à competitividade, à necessária impessoalidade e ao sigilo das propostas, e que deve, portanto, ensejar análise mais aprofundada da autoridade, com vistas a verificar indícios adicionais de comunicação e combinação entre as concorrentes, o que, como acima demonstrado, já foi devidamente demonstrado por esta SG/Cade. II.2.8.1.8. Conclusões sobre o Pregão Presencial nº 2964/2007 (Santa Catarina) Pelo exposto, entende-se que a análise sistemática e integrada do comportamento das Representadas na licitação em questão e dos documentos por elas apresentados – comprobatórios de que suas cotações e propostas comerciais no Pregão Presencial nº 2964/2007 foram elaboradas em conjunto nesse certame – constituem verdadeiras provas de comunicação entre concorrentes. Assim, os elementos coligidos nos autos permitem a esta SG/Cade concluir que as Representadas SUPPORT, PRONUTRI e NUTRIFAR fixaram e combinaram previamente os preços e elaboraram conjuntamente suas propostas comerciais, visando fraudar o caráter competitivo da licitação, condutas essas, por sua vez, que teriam o condão de restringir e falsear a livre concorrência e, portanto, seriam enquadráveis no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos[71].

A seguir, serão analisadas as provas indiretas encontradas na licitação realizada no Ceará (Pregão Presencial n° 107/2007). II.2.8.2. Cartel no Ceará No que se refere à licitação demandada pelo Instituto Dr. José Frota, da Prefeitura de Fortaleza, a conduta em análise produziu resultados no Pregão Presencial nº 109/2007, realizado pela Comissão Permanente de Execução das Licitações da referida Prefeitura. O referido pregão teve sessões de licitação nos dias 30 de janeiro, 11 de fevereiro e 13 de março de 2008. Logo abaixo faz-se uma síntese da sistemática de atuação do cartel, com base nas informações apuradas na instrução do processo. Na primeira fase do julgamento das propostas escritas, as empresas MILENA e ART MÉDICA ofertaram: (i) propostas idênticas para alguns lotes licitados, com valores iguais (item 18 do edital); e (ii) propostas idênticas para alguns lotes licitados, com valores muito próximos ao da SUPPORT (em alguns casos a diferença dos preços foi de no máximo dois centavos, como para os itens 07, 08, 09, 11 e 12), conforme será exposto mais adiante. Em ambos os casos, a proximidade de preços habilitou tais empresas para próxima etapa da licitação, a fase de lances, de acordo com os documentos acostados às fls. 411/475 (documentos Julgamento das Propostas, Ata da Sessão Pública “Pregão (Presencial) e Homologação do Resultado de Licitação).

Em alguns casos, a MILENA e ART MÉDICA ofertaram preços iguais, mas não foram classificadas para próxima fase (itens 01, 02, 03, 06 e 19). Na fase de lances verbais do pregão presencial, houve maior quantidade de lances quando havia outra empresa classificada para essa fase. Quando havia apenas as empresas SUPPORT, MLENA e ART MÉDICA a quantidade de lances era bem menor, até no máximo três lances. Os lances ofertados para cada item da licitação foram consolidados na tabela abaixo. Tabela 7 - Resumo dos lances e vencedores de cada item do Pregão nº 109/2007 Item da Licitação SUPPORT MILENA ART MÉDICA OUTRAS Item 1 – Módulo Proteína 7 lances Não qualificada Não qualificada Nuteral: 8 lances - Vencedora; Sellene: 4 lances Item 2 – Módulo de Carboidrato 35 lances - Vencedora Não qualificada Não qualificada Nuteral: 35 lances; Sellene: 1 lances Item 3 – Módulo Lipídio 11 lances - Vencedora Não qualificada Não qualificada Nuteral: 11 lances; Sellene: sem lance Item 4 – Módulo de Fibra Não fez proposta Não fez proposta Não fez proposta Sellene: 1 lance - Vencedora Item 5 Sem cotação Sem cotação Sem cotação Sem cotação Item 6 – Alimento para dieta enteral 8 lances- Vencedora Não qualificada Não qualificada Prodiet: sem lance; Sellene:

7 lances Item 7 – Dieta para hepatopatia Sem lance Sem lance 2 lances - Vencedora Desclassificadas Item 8 – Dieta para insuficiência renal Sem lance Sem lance Sem lance – Vencedora Desclassificadas Item 9 – Dieta Pediátrica Sem lance Sem lance Sem lance – Vencedora Não fizeram proposta Item 10 – Dieta Semi-elementar Sem lance Sem lance – Vencedora Não qualificada Majela: sem lance Item 11 – Dieta Imunomoduladora 7 lances 7 lances 8 lances – Vencedora Sellene: 7 lances Item 12 – Dieta semi-elementar pediátrica Sem lance Sem lance 1 lance – Vencedora Não fizeram proposta Item 13 – Fórmula Dietética (diabetes e hiperclicemia) 1 lance – Vencedora Sem lance Sem lance Desclassificadas Item 14 – Dieta para úlcera por pressão Sem lance Sem lance 1 lance – Vencedora Não fez proposta Item 15 Sem cotação Sem cotação Sem cotação Sem cotação Item 16 Sem Classificação Sem Classificação Sem Classificação Sem Classificação Item 17 – Suplemento Alimentar 25 lances – Vencedora Não qualificada Não qualificada Prodiet: sem lance; Sellene: 24 lances Item 18 – Fórmula Dietética Infantil Não fez proposta 1 lance 1 lance – Vencedora Não fizeram proposta Item 19 – Ensure pó Não fez proposta Desclassificada Desclassificada Sellene: 2 lances; Prodiet: 4 lances; Majela: 4 lances - Vencedora Fonte:Dados do processo de licitação da Secretaria de Estado da Saúde de Santa Catarina, às fls. 450 a 475. Elaboração própria.

Note-se que, embora a licitação não faça menção expressa a compra de produtos para distúrbios relacionados a Erros Inatos do Metabolismo, a licitação em questão destinou-se a aquisição de fórmulas para dietas restritas, de forma similar à dieta aplicável ao referido distúrbio. Como se verá adiante tais fórmulas também serão consideradas dentro do mercado investigado neste processo. Há evidências de que a coordenação entre essas empresas gerou efeitos sobre as duas fases do julgamento das propostas. Na primeira fase, identificou-se uma similaridade de propostas e preços, além de uma estratégia de bloqueio ao pregão presencial. Na segunda fase, verificou-se uma menor disputa entre as partes, para os itens nos quais apenas a SUPPORT, MILENA e ART MÉDICA foram classificadas para esta fase. Nesse contexto, importa, no presente caso, analisar se as provas indiretas trazidas pela representante conseguem demonstra a existência de comunicação ou contato entre as representadas nas licitações ocorridas no Ceará. As seguintes provas indiretas foram verificadas nesta licitação pública: (i) similaridade de preços entre as propostas da SUPPORT, MILENA e ART MÉDICA, sendo as duas últimas distribuidoras da primeira; (ii) estratégia de bloqueio em pregão presencial; (iii) mesmo preço em envelopes fechados; (iv) diminuição da concorrência na fase oral; (v) identidades e semelhanças nas propostas comerciais das distribuidoras MILENA e ART MÉDICA;

e (vi) relação de parentesco entre sócios da MILENA e ART MÉDICA. II.2.8.2.1. Da similaridade de preços entre as propostas das representadas (1ª fase do julgamento das propostas) Algumas das práticas apontadas anteriormente no caso do Pregão de Santa Catarina também foram constadas no Pregão Presencial n° 109/2007, realizado no Ceará, constituindo-se forte indício de concertação entre ART MÉDICA (distribuidora), MILENA (distribuidora) e SUPPORT. A similaridade de preços entre a ART MÉDICA e MILENA, ofertados na proposta apresentada por cada empresa na primeira fase, que muitas vezes foram até idênticos, pode ser verificada na Tabela 8 da Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo (fls 1640):

Tabela 8 - Valores das propostas das Representadas no Ceará - Pregão Presencial nº 109/2007 Item ART MÉDICA MILENA Valor total SUPPORT Preço Unitário Valor total Preço Unitário Valor total Preço Unitário Valor total 1[72] 49,07 58.884,00 49,07 58.884,00 26,00 31.200,00 2[73] 16,69 36.050,40 16,69 36.050,40 11,08 23.932,80 3[74] 31,50 2.646,00 31,50 2.646,00 21,20 1.780,80 4[75] - - - - - - 5 - - - - - - 6[76] 28,65 343.800,00 28,65 343.800,00 17,70 212.400,00 7[77] 35,80 2.148,00 34,26 2.055,60 35,63 2.137,80 8[78] 31,69 15.340,80 32,00 15.360,00 31,97 15.345,60 9[79] 39,98 14.392,80 39,99 14.396,40 40,00 14.400,00 10[80] 37,15 26.748,00 37,10 26.712,00 37,00 26.640,00 11[81] 44,08 423.168,00 44,06 422.976,00 44,05 442.880,00 12[82] 141,00 846,00 139,98 839,88 140,00 840,00 13[83] 25,15 60.360,00 25,10 60.240,00 25,00 60.000,00 14[84] 47,50 114.000,00 47,30 113.520,00 47,28 113.472,00 15 - - - - - - 16[85] 15,30 143.208,00 15,20 142.272,00 15,35 143.676,00 17[86] 8,20 42.508,80 8,10 41.990,40 5,50 28.512,00 18[87] 4,50 16.200,00 4,50 16.200,00 - - 19[88] 17,00 8.160,00 17,00 8.160,00 - - Fonte: fls. 331/409. Elaboração própria. As conclusões da então SDE foram as seguintes: O que se infere da análise das propostas apresentadas na licitação do Instituto Dr.

José Frota/CE é que as Representadas ART MÉDICA e MILENA apresentaram preços idênticos em alguns dos lotes (1, 2, 3, 6, 18 e 19), e muito próximos em outros (7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 16 e 17), um resultado que dificilmente seria obtido sem que houvesse qualquer comunicação prévia entre as duas empresas. Cabe ainda ressaltar que a proposta da SUPPORT apresentou preços bastante próximos daqueles constantes nas propostas da ART MÉDICA e da MILENA. Com exceção dos lotes 1, 2, 3, 6 e 17, em que os preços eram, em média, 36,7 % inferiores, nos lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 16 a diferença de preços era insignificante, quando não sequenciais, como no caso do lote 9, em que ART MÉDICA, MILENA e SUPPORT ofertaram, respectivamente, R$ 39,98, R$ 39,99 e R$ 40,00.” A despeito de a SUPPORT ter apresentado propostas diversas de suas distribuidoras nos citados lotes (nos lotes 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14 e 16), as propostas variavam somente em centésimos de centavos, sendo que, no lote 9, a diferença entre a proposta da SUPPORT, da ART MÉDICA e da MILENA foi de exatos R$ 0,01 (um) centavo, já no lote 11 a diferença também foi de R$ 0,01 (um centavo) nos preços propostos pela SUPPORT e MILENA. Já com relação às distribuidoras, verifica-se que a ART MÉDICA e a MILENA apresentaram preços idênticos para os lotes 1, 2, 3, 6 e 19.

No lote 1, o valor foi de R$ 49,07 (quarenta e nove reais e sete centavos), no lote 2 de R$ 16,69 (dezesseis reais e sessenta e nove centavos), no lote 3 de R$ 31,50 (trinta e um reais e cinquenta centavos), no lote 6 de R$ 28,65 (vinte oito reais e sessenta e cinco centavos) e no lote 19 de R$ 17,00 (dezessete reis). Ressalta-se que até nas casas decimais os valores são idênticos. A ocorrência desse tipo de “coincidência” é um forte indício de conluio entre os licitantes, uma vez que é muito difícil obter preços idênticos, até nas casas decimais, quando as propostas são elaboradas individual e independentemente, em linha com a mesma lógica de probabilidade exposta acima, na análise das propostas realizadas na licitação realizada em Santa Catarina. II.2.8.2.2. Da estratégia de bloqueio em pregão presencial Conforme explicitado anteriormente, as práticas de precificação conjunta entre Support (produtora de alimentos especiais) e suas distribuidoras (MILENA E ART MÉDICA) constituem fortes indícios de que esteja ocorrendo uma prática de “bloqueio” a um pregão presencial, pois impede que outros participantes entrem na disputa na fase de lances. Muito embora a similaridade de preços não seja indicio suficiente para constatação do conluio, cabe discutir se há ou não há racionalidade econômica para inferir o conluio entre as representadas, matéria essa que será apurada nos tópicos seguintes, que tratam dos fatores adicionais que indicam a existência de conduta anticompetitiva.

II.2.8.2.3. Mesmo preço em envelopes fechados Assim como no Pregão Presencial nº 2964/2007, realizado em Santa Catarina, é improvável, para não dizer impossível, que as Representadas apresentassem valores idênticos ou bem próximos sem que tivessem feito um acordo prévio. Ressalte-se que os preços apresentados na Tabela 4 se referem ao valor apresentado na primeira fase do pregão, após a análise da habilitação, cujo procedimento se desenvolve com o recebimento das propostas em envelope fechado, conforme especificado no edital da licitação, às fls. 284/306 e atestado na ata da sessão de licitação, às fls. 411/434. De forma mais específica, os envelopes que contêm as primeiras propostas das licitantes são recebidos lacrados pelo pregoeiro, portanto, seria improvável, senão impossível, que as representadas ART MÉDICA e MILENA apresentassem valores idênticos nos lotes 1, 2, 3, 6, 18 e 19, conforme já explicado anteriormente. A proposta da MILENA foi realizada por Milena Torres Chaves Seabra, na condição de representante legal da empresa, em 30/01/2008. A proposta da ART MÉDICA foi realizada por João Marcos Rodrigues Seabra, seu sócio administrador, em 30/01/2008. Os dois casos acima são citados pela OCDE nas questões listadas em seu Guia: 2. Procurar por indícios em todos os documentos apresentados: Os concorrentes apresentam propostas semelhantes ou os preços apresentados pelos concorrentes aumentam de forma regular.

Em sua defesa, a ART MÉDICA alega que os preços são idênticos em razão da definição do preço máximo pelo Edital do certame. No entanto, estas “coincidências” não ocorrem em nenhuma das demais concorrentes que participaram do certame. De fato, para alguns itens da licitação (tais como, os itens 1 e 2), o preço ofertado pela MILENA e ART MÉDICA foi igual ao preço unitário máximo fixado no edital do certame. Contudo, os valores idênticos ofertados por ambas as empresas para os lotes 6 e 19 do pregão foram menores que o preço unitário fixado no citado edital. Tal fato contradiz a alegação da ART MÉDICA e reforça, mais uma vez, a improbabilidade da coincidência na oferta de valores idênticos, sem a ocorrência de um contato prévio entre essas empresas. A MILENA se defende alegando que em nenhum momento “o pregoeiro anotou nas atas das sessões conversas das empresas, ou mesmo as suas impressões sobre as propostas (...)”. Ora, tal argumentação em nada é capaz de afastar o indício de conluio. Ressalta-se que o acordo entre concorrentes é concatenado antes do início do certame, até porque as propostas comerciais iniciais têm que estar alinhadas e dentro dos 10%. Quanto à similaridade dos preços, a SUPPORT apresentou os mesmos argumentos arguidos no Pregão realizado em Santa Catarina: comercialização de produtos idênticos, conhecimento prévio dos custos de todas as empresas e participação recorrentemente nas mesmas licitações. II.2.8.2.4.

Das identidades e semelhanças nas propostas comerciais das distribuidoras da MILENA e ART MÉDICA Como já exposto, a similaridade da redação e formatação das propostas dos concorrentes é um indicio de acordo prévio entre concorrentes em licitações. No tocante às distribuidoras, além da identidade de preço, constata-se que as propostas da MILENA e da ART MÉDICA (fls. 332/346 e 365/380, respectivamente) apresentadas no Pregão Presencial n° 109/2007, no Ceará, têm exatamente a mesma formatação de página, uso de fonte, exceto pelas logomarcas, localidade e algumas outras poucas alterações, bem como têm estrutura e texto muito semelhantes. Com base nesses elementos, há fortes indícios de que as propostas dessas representadas foram elaboradas conjuntamente, corroborando o acordo prévio entre elas: Imagem 5 - Proposta comercial da ART MÉDICA Imagem 6 - Proposta comercial da MILENA A MILENA nada diz em sua defesa a este respeito. A ART MÉDICA alega que tal fato é “mera coincidência”, “não havendo como se concluir que a simples coincidência de formato de proposta seria indício de conluio”. Não é razoável considerar que todas essas similaridades e identidades entre as propostas decorreram de simples “coincidência”, como afirmado pelas Representadas. Pelo exposto anteriormente, a coincidência das propostas é mais um dos inícios – e não o único – que sinaliza de forma clara a existência do conluio entre as empresas.

Diante do exposto, entende-se que a existência de propostas semelhantes em sua formatação e conteúdo, no nível aqui demonstrado, que não dá margens a explicações plausíveis, consiste, especialmente no contexto dos demais fatos, em prova da adoção de conduta concertada entre as Representadas MILENA e ART MÉDICA. II.2.8.2.5. Diminuição da concorrência na fase oral (2ª fase do julgamento das propostas) Além disso, quando havia outra empresa competindo com as Representantes, a quantidade de lances aumentava significativamente, assim como havia forte redução do preço inicial constante na proposta, o que pode ser percebido pela análise da Tabela 9 da Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo (fls 1641), que apresenta os lances ofertados nas sessões de licitação ocorridas nos dias 30 de janeiro, 11 de fevereiro e 13 de março de 2008:

Tabela 9 - Lances na Licitação do Ceará – 2ª fase – Pregão Presencial n° 109/2007 Lote Número de lances Valor Inicial Valor Final Variação Percentual Vencedora Desistentes 1 8 29,00 21,64 -25,38% NUTERAL SELLENE, SUPPORT 2 35 9,35 5,48 -41,39% NUTERAL SELLENE, SUPPORT 3 11 16,50 11,19 -32,18% NUTERAL SELLENE, SUPPORT 4 - 34,00 33,00 -2,94% SELLENE - 5 - - - - - - 6 8 11,80 8,40 -28,81% SUPPORT SELLENE, PRODIET 7 2 28,64 27,35 -4,50% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 8 - 24,58 24,58 0,00% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 9 - 39,98 39,98 0,00% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 10 - 21,09 21,09 0,00% MAJELA MILENA, SUPPORT 11 8 44,06 36,69 -16,73% MILENA SELLENE, ART MÉDICA, SUPPORT 12 1 141,00 139,90 -0,78% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 13 1 25,00 24,00 -4,00% SUPPORT ART MÉDICA, MILENA 14 1 47,50 47,20 -0,63% ART MÉDICA MILENA, SUPPORT 15 - - - - - - 16 Propostas com valores acima do estipulado no edital. 17 17 18,33 11,10 -39,44% SUPPORT PRODIET, SELLENE 18 1 4,50 4,45 -1,11% ART MÉDICA MILENA 19 4 19,10 16,50 -13,61% MAJELA PRODIET, SELLENE Fonte: fls. 450/475. Elaboração própria. A ART MÉDICA apresentou a melhor proposta para os Lotes 7, 8, 9, 12, 14 e 18 nos quais se logrou vencedora. A ART MÉDICA, a MILENA e a SUPPORT desistiram no primeiro lance nos lotes 12, 14 e 18 e no segundo lance no Lote 7, e não apresentaram propostas na fase de lances verbais nos Lotes 8 e 9.

Ademais, nesses lotes, os valores da proposta inicial e da final variaram de 0% a 4%, isto é, a redução de valor não foi significativa. Tal fato pode ser um forte indício de bloqueio para participação da fase de lances orais e supressão de propostas. Ocorre que, nos Lotes 7 e 8, a NUTERAL apresentou valor inferior aos das Representadas, mas não foi classificada para a fase de lances, pois não atendia as especificações do edital. Logo, apenas as Representadas participaram da fase de lances em razão da desclassificação da NUTERAL. Além disso, nos Lotes 9, 12, 14 e 18, somente as Representadas apresentaram proposta comercial, ou seja, não havia outras concorrentes habilitadas para participar da concorrência. A SUPPORT venceu o Lote 13, no qual as duas distribuidoras ART MÉDICA e MILENA desistiram no 1° (primeiro) lance. A MILENA venceu o Lote 11, no qual a SUPPORT, a ART MÉDICA e a SELLENE desistiram no 8° (oitavo) lance. E a ART MÉDICA venceu o Lote 18, no qual MILENA desistiu no 1° (primeiro) lance (a SUPPORT não concorreu para este lote). A variação de valor entre a proposta inicial e a final é de 4% no Lote 13 e de 16,73% no Lote 11. Com exceção do Lote 11, que contou com a participação de outra concorrente, SELLENE, a variação entre a proposta inicial e a final foi significativa. Nos demais lotes referidos, a variação estava entre 0% e 4%.

Ou seja, quando apenas as representadas participavam da fase de lances orais, a variação entre a primeira proposta e a final era muito pequena. Nos lotes 6, 17 e 19, outras empresas além das representadas foram classificadas para a fase de lances orais, logo, verifica-se que as reduções entre o valor das propostas comerciais iniciais e finais foram na proporção de 28,81%, 39,44% e 13,61%, respectivamente, o que demonstra que houve efetiva concorrência entre os licitantes. Tal fato pode ser um forte indício de bloqueio para participação da fase de lances orais e supressão de propostas. Conforme já destacado, a OCDE também aponta que reduções significativas em relação aos níveis de preços praticados anteriormente depois de uma proposta de um novo concorrente ou de um fornecedor que não é habitual podem indicar que o novo fornecedor desestabilizou um cartel para fraudar contratações públicas. Ocorre que, no Lote 13, a SELLENE apresentou a melhor proposta, mas não foi classificada para a fase de lances verbais por apresentar, novamente, especificação divergente da exigida pelo edital. Ao passo que, no Lote 11, a SELLENE foi classifica para a fase de lances orais, mas não ofertou o melhor lance, logo, logrou-se vencedora para esse lote a MILENA. Primeiramente, verifica-se que essas Representadas ART MÉDICA e MILENA ofertaram valor idêntico para os Lotes 1, 2, 3, 6 e 19. No entanto, elas não participaram da fase de lances orais nos Lotes 2, 3, 6 e 19.

No Lote 1, é evidente a supressão de proposta por parte da ART MÉDICA, pois ela apresenta oferta dentro dos 10%, classificando-se para a fase de lances orais, mas não oferta lance nessa fase. Nos Lotes 2, 3 e 6, ambas as empresas não se classificaram para a fase de lances orais por não terem ofertado proposta dentro dos 10%, e no Lote 19, elas não atenderam as especificações do edital. Conforme verificado na licitação de Santa Catarina, também para esse certame não é possível concluir que haveria racionalidade econômica para o fornecedor cobrir os lances ofertados por suas distribuidoras, em virtude da variação dos custos de transporte possivelmente incorridos pelo fornecedor (no caso, a SUPPORT), que podem equiparar o preço do produto ofertado pelo fornecedor com o preço do produto ofertado pelas distribuidoras (ART MÉDICA E MILENA)[89]. Frise-se, entretanto, que é sabido que, independente de quem fosse o vencedor (fornecedor ou suas distribuidoras), o fornecedor (a SUPPORT) sempre sairia ganhando, vez que é ele que ofertaria o produto, direta ou indiretamente. II.2.8.2.6. Da proximidade entre as Representadas: Relação de parentesco entre sócios da MILENA e ART MÉDICA Pode-se perceber que há ligação de parentesco entre os sócios da (i) Art Médica Comércio e Representações de produtos Hospitalares Ltda (ART MÉDICA) com (ii) a MILENA TORRES CHAVES SEABRA-ME (MILENA).

Com efeito, os sócios da ART MÉDICA são (i) João Marcos Rodrigues Seabra, (ii) Paulo Roberto da Silva Seabra, e (iii) Felipe Rodrigues Seabra. Todos eles, ao que tudo indica pertencem à mesma família “Seabra”, juntamente com Milena Torres Chaves Seabra, empresária e administradora da empresa MILENA TORRES CHAVES SEABRA – ME, à época da infração. Além disso, os endereços de Milena Torres Chaves Seabra e João Marcos Rodrigues indicam relação existente entre eles, ainda que não seja possível determinar precisamente o grau de parentesco que os une. De acordo com os documentos juntados pela defesa da ART MÉDICA (fl. 2502), o sr. João Marcos Rodrigues Seabra possui residência na Rua Mucuripe, 78, Alphavile, Caruaru, no município de Eusébio/CE, que é o mesmo endereço da residência da sra. Milena Torres Chaves Seabra, conforme indicado na defesa da empresa MILENA (fl. 3439). Também foi apurado que o nome fantasia das sociedades indica possivelmente relação entre ambas. A MILENA usa o nome fantasia de NUTRI ART PRODUTOS NUTRICIONAIS, mas já usou o nome fantasia ART MÉDICA PRODUTOS NUTRICIONAIS, que é o mesmo da suposta concorrente com que ela e a SUPPORT teriam se associado para supostamente bloquear a fase de lances do certame. Essas conclusões foram expostas na nota de instauração do processo e não foi negada pelas empresas nas suas defesas, sendo, portanto, matéria fática incontroversa. Portanto, as empresas MILENA e ART MÉDICA pertencem à mesma família (fls.

1979 e 1995), o que demonstra estreita relação entre as partes, constituindo um indício de conluio, conforme citado pela OCDE: 1. Procurar por indícios e padrões na fase da apresentação das propostas: Os concorrentes encontram-se socialmente e têm reuniões pouco antes da apresentação de propostas; 5. Estar sempre alerta para comportamentos suspeitos: Os fornecedores encontram-se socialmente com frequência ou parecem manter reuniões regulares. A empresa ART MÉDICA em sua defesa apenas alegou que: “não existe regra jurídica alguma proibindo a participação em licitações de empresas que tenham em seus quadros societários parentes ou afins” (fls. 1995) Independentemente de haver ou não regra jurídica em tal sentido, é certo que a participação em licitações de empresas que possuem sócios com relação de parentesco/afinidade pode ser infração antitruste, além de fraude licitatória, conforme entendimento do Tribunal do CADE exarado no Processo Administrativo nº 08012.008184/2011-90. A mera participação em licitações de empresas nessa situação não pode ser considerada uma prova de cartel por si só, mas tal relação de parentesco e/ou afinidade entre sócios pode ser considerada um indício relevante de proximidade entre concorrentes, indício esse a ser cotejado com outros elementos de prova, tal como os demais elementos probatórios colacionados acima. II.2.8.2.7.

Conclusões sobre o Pregão Presencial nº 109/2007 (Ceará) Assim como no pregão de Santa Catarina, a análise sistemática e integrada do comportamento das Representadas na licitação realizada pela Prefeitura do Ceará e dos documentos por elas apresentados – que provam que suas cotações e propostas comerciais no Pregão Presencial nº 109/2007 foram elaboradas em conjunto nesse certame – constituindo-se em verdadeiras provas de comunicação entre concorrentes. Outrossim, os elementos coligidos nos autos permitem a esta SG/Cade concluir que as Representadas SUPPORT, ART MÉDICA e MILENA fixaram e combinaram previamente os preços e elaboraram conjuntamente suas propostas comerciais, com vistas a fraudar o caráter competitivo da licitação, condutas essas, por sua vez, que teriam o condão de restringir e falsear a livre concorrência e, portanto, seriam enquadráveis no art. 20, inciso I, e art. 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos[90]. II.2.8.3. Condutas similares no Estado do Ceará e Santa Catarina envolvendo distribuidores da SUPPORT A similaridade de práticas das licitações do Ceará e de Santa Catarina são, de fato, impressionantes, em período de tempo muito próximo, envolvendo exatamente, o mesmo tipo de reação entre distribuidores e produtor. Deste modo, tal similaridade é outro indício tanto em relação ao que ocorreu no Ceará como ao que se verificou em Santa Catarina e reforça a participação da Support nas condutas. III.

ANÁLISE DAS CONDIÇÕES ESTRUTURAIS DE MERCADO III.1. Do poder de mercado Em casos de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato para fornecer um determinado produto ou serviço e, a partir disso, a Administração Pública escolhe a proposta mais vantajosa possível. Assim, quando tais fornecedores combinam previamente sua participação em um certame ou em um conjunto de licitações, o impacto para a concorrência é evidente, tornando-se desnecessário, a rigor, delimitar o mercado relevante e a participação de mercado de cada agente envolvido. Não obstante, a fim de que não restem dúvidas quanto à existência de condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada, passa-se à análise do mercado afetado por tal conduta anticompetitiva. III.2 Da definição de mercado relevante O mercado relevante quando envolve licitações públicas abrange os produtos relacionados a cada lote licitado[91]. A então SDE definiu o mercado relevante alvo da conduta ora investigada, que será considerado na presente análise: Portanto, no que se refere à dimensão do produto, define-se o mercado relevante como o da venda, para a Administração Pública, de alimentos para fins especiais, por ser esse o objeto das licitações sob análise. A ANVISA, em sua Portaria nº 29, de 13 de janeiro de 1998, define alimentos para fins especiais como: ‘...

os alimentos especialmente formulados ou processados, nos quais se introduzem modificações no conteúdo de nutrientes, adequados à utilização em dietas diferenciadas e ou opcionais, atendendo às necessidades de pessoas em condições metabólicas e fisiológicas específicas'. Ao seu turno, no que se refere à definição geográfica do mercado relevante, considera-se um mercado de abrangência nacional, vez que empresas situadas em diversos estados participam dessas licitações. No entanto, a categoria de alimentos para fins especiais é extremamente ampla e engloba diversos produtos, como, por exemplo, adoçantes, papinha de fruta para bebês, shakes para dietas, sal light, dentre outros, que não são substituíveis entre si. No presente caso, tem-se que a prática afetou mercado de diferentes tipos de produto, tais como: Produtos alimentícios para tratamento da doença da urina do Xarope do Bordo (isentos de isoleucina, leucina e valina). Nas licitações analisadas, trata-se do produto mais caro: em torno de R$600,00. Mencionou-se apenas o produto da Support, chamado de MSUD-2[92]. Por outro lado, a CMW comercializa o concorrente deste produto, chamado, MSUD-Med.[93] Produtos alimentícios para tratamento da fenilcetunúria[94] (isentos de fenilalanina): nos pregões analisados estes alimentos possuíam preço que variou entre R$ 290 a R$300.

Referem-se ao pk1 (para bebês até um ano), pk2 (para crianças até oito anos), pk 3 (para adolescentes até 14 anos) da Support, bem como os alimentos correspondentes da CMW :PKUMed A (para bebês de até um ano), PKUMed B (para crianças até 8 anos) e PKUMed C (para adolescentes até 14 anos); A Representada SUPPORT era monopolista no território nacional até 2006 de alimentos indicados aos portadores de fenilcetunúria. Produtos alimentícios que auxiliam no tratamento de várias patologias, como (i) para auxiliar na cicatrização de úlceras por pressão: o Cubitan (ii) para auxiliar diabetes e situações de hiperglicemia: o Diasip; (iii) pacientes com hepatopatias: Hepato Diet; (iv) com insuficiência renal:Nefro Diet; (v) alergia à proteína do leite de vaca e/ou de soja: Pregomin e Aptamil Soja; (vi) pacientes que precisem de porte calórico maior proveniente de lipídios de fácil absorção por tempo prolongado: Trigliceril CM c/ AGE; (vii) que ajudam no processo de cicatrização de feridas: Cubison; dentre vários outros tipos de produtos para alimentação especial, a depender se a mesma é oral ou enteral e se há alguma enfermidade a ser tratada. Estes produtos foram em média mais baratos que os isentos de fenilalanina Do ponto de vista da substitutibilidade da demanda, obviamente, que cada tipo de alimento não é substituto de outro tipo que busque tratar deficiências de outra doença.

Portanto, se a SG estivesse diante de um ato de concentração, possivelmente, seria necessário explorar alguma discussão sobre a possibilidade de substitutibilidade pelo lado da oferta. Não há, por outro lado, informações seguras que permitam inferir a existência de substitutibilidade pelo lado da oferta. Aliás, a grande diferença de preços acima referida é um sinal de possibilidade de segmentação do mercado relevante em nichos específicos. Por outro lado, como se trata de uma investigação de cartel de várias empresas que atuam em todos estes (ou na maioria destes) nichos, tem-se que talvez uma tentativa de milimetrar as fronteiras do mercado relevante não seja necessária, já que os efeitos da conduta abrangerão (ou transbordarão para) todas as categorias acima referidas, bem como a conclusão do presente parecer não irá ser alterada caso venha a se ter uma agregação ou segregação do referido mercado. Neste sentido, e em que pese este mercado possa ser melhor estudado em futuros casos desta Autarquia, será definido o mercado relevante de forma ampla, como “alimentos para fins especiais”, tendo-se, todavia, em mente que para a finalidade de análise dos efeitos da prática, há uma grande diversidade de produtos sob esta alcunha “de fins especiais”, sendo que em algumas destas categorias, até 2006, a SUPPORT era a única empresa que os comercializava. Na dimensão geográfica, a SDE adotou a dimensão nacional.

Por outro lado, houve uma conduta de cartel denunciada no Ceará (envolvendo a SUPPORT e suas distribuidores do Ceará) e outra denunciada em Santa Catarina (envolvendo também a SUPPORT e suas respectivas distribuidoras de Santa Catarina). Neste sentido, considerando-se a lógica e a abrangência das licitações (bem como a abrangência dos contratos de distribuição da SUPPORT), pode-se limitar o mercado relevante a cada um dos estados afetados. Define-se, deste modo, o mercado relevante como sendo de “alimentos para fins especiais” de abrangência estadual. A seguir, serão tratadas às barreiras à entrada que possibilitam o exercício de poder de mercado pelas representadas. III.3 Da probabilidade de exercício de poder de mercado As especificidades do mercado de compras públicas trazem significativas implicações para a análise de cartéis atuantes em licitações conduzidas pelo setor público. Isso porque as licitações possuem regras que possibilitam aos eventuais integrantes do cartel contornar dois problemas centrais para a constituição desse tipo de acordo: (i) problemas relacionados à coordenação e o monitoramento do acordo colusivo entre as empresas; e (ii) problemas relacionados ao desenvolvimento de estratégias críveis de enforcement do esquema colusivo[95], relacionados à implementação e possibilidade de abuso por parte dos integrantes do cartel.

III.4 Dos fatores que facilitam a formação e o monitoramento do acordo No âmbito de licitações públicas, dentre os principais elementos estruturais que permitem a formação e o monitoramento do cartel, podemos destacar: (i) Homogeneidade dos produtos e serviços: em grande parte das licitações, não há significativas diferenciações de qualidade e/ou tecnologia nos produtos e serviços licitados, o que afasta eventuais assimetrias entre as licitantes, permitindo que acordos colusivos girem em torno de uma variável de fácil controle e mensuração: o preço. Isso se aplica ao caso concreto, visto que o produto licitado era homogêneo, dado esse corroborado tanto pela modalidade da licitação – pregão, utilizado para “bens e serviços comuns” [96] – quanto pelo fato de o preço final ser o critério básico de seleção dos ofertantes. (ii) Previsibilidade nas contratações: o histórico de contratação da Administração Pública – em termos de serviços e produtos que são periodicamente objeto de licitações – demonstra a ausência de variações significativas na demanda da grande maioria de serviços e produtos.

Tal característica – aliada ao fato de as empresas terem acesso à duração dos contratos vigentes – reduz o custo de monitoramento e facilita a punição de eventuais desviantes, vez que o conhecimento prévio acerca da demanda potencial futura permite que a eficácia das estratégias de fixação de preço e divisão de mercado seja periodicamente avaliada e, eventualmente, corrigida.Além disso, verifica-se que a necessidade periódica de contratação de serviços e aquisição de produtos relativos ao custeio da Administração Pública leva os responsáveis pelos órgãos licitantes a manterem as mesmas cláusulas editalícias ao longo do tempo, reproduzindo o conteúdo dos editais em diversas licitações consecutivas, fator que traz previsibilidade à interação entre os competidores e, portanto, relativa estabilidade aos termos que embasam o acordo colusivo. (iii)Transparência: as informações relacionadas às licitações possuem caráter público, corolário do princípio constitucional da publicidade dos atos administrativos, bem como instrumento necessário ao controle social da administração pública. Contudo, isso também permite às empresas o acesso irrestrito a informações comerciais que, no mercado privado, representam dados comercialmente sensíveis.

Nas licitações públicas, as empresas conhecem os preços praticados pelos concorrentes (propostas comerciais), as características técnicas e de qualidade dos produtos e serviços ofertados (regras editalícias e documentos de habilitação), os custos (planilhas de formação dos preços), as estratégias comerciais (histórico de participação em licitações), a carteira de contratos (documentos comprobatórios de experiência), dentre outras informações. Nesse sentido, tal característica estrutural reduz o custo do monitoramento e punições a desvios por parte das empresas participantes do acordo. No presente caso, por se tratar de licitação na modalidade pregão, em sua forma presencial, os participantes do conluio tiveram à disposição – dadas as regras desta modalidade licitatória – um instrumento para verificar se as empresas integrantes do acordo cumpririam seus termos, uma vez que todas as etapas do certame (recebimento das propostas, habilitação, classificação das propostas e, principalmente, a fase competitiva de lances orais), dão-se com a presença física de representantes de todos os licitantes, sendo possível, portanto, aferir imediatamente eventuais desvios. III.5 Dos fatores que viabilizam o abuso por parte dos membros do cartel Há que se ressaltar, ademais, que o processo de compras no setor público possui características estruturais que tornam mais provável o exercício do poder de mercado pelas empresas[97], dentre os quais podemos destacar: (i)Barreiras à entrada:

caso as barreiras à entrada em um dado mercado sejam altas, tem-se que as empresas que nele atuam estão protegidas da pressão competitiva de potenciais concorrentes, fator esse que facilita a formação e a manutenção de acordos colusivos, bem como permite aos seus integrantes abusar de seu poder coordenado. Em casos de compras públicas, a análise de barreiras à entrada passa ainda, por vezes, pela análise dos editais das licitações. Com efeito, os editais são documentos que estabelecem as regras que pautarão a interação entre as licitantes – aspectos relacionados a preço, quantidade, qualidade, tecnologia, prazos de execução, duração do contrato, dentre outros – e buscam reproduzir, de maneira ad hoc, o ambiente competitivo que, em tese, vigeria no mercado privado. Tal reprodução, contudo, é imperfeita, vez que os editais trazem cláusulas que excluem do certame algumas potenciais competidoras – via exigências relacionadas à experiência prévia, acervo técnico, habilitação técnica, cumprimento de obrigações tributárias, dentre outras – funcionando, portanto, à semelhança de barreiras à entrada. (ii) Necessidade das contratações:

a virtual impossibilidade de a Administração Pública reagir a elevações significativas de preços – pois não é viável, em relação a diversos serviços e produtos, recusar e/ou adiar sua contratação, como no presente caso, por exemplo, cuja licitação visava à aquisição de materiais hidráulicos e de pinturas destinados a rede de ensino municipal – funciona como elemento estrutural facilitador da formação de acordos colusivos, bem como viabilizador de abusos por parte dos integrantes de tais conluios. A fixação de preços em patamares supracompetitivos torna-se, em diversos certames, uma estratégia viável e bem-sucedida, deixando o Estado à mercê das condições artificialmente fixadas entre os licitantes. Ainda, nos termos da Lei nº 10.520/2002, o Pregão Presencial prevê que o julgamento das propostas é realizado pelo critério do menor preço, respeitando um procedimento de 02 (duas) fases. Na 1ª fase, selecionam-se as melhores propostas que irão para a 2ª fase, que consiste na apresentação de lances verbais. Em síntese, classificam-se o concorrente que apresentar a melhor proposta e aqueles com propostas superiores a este até o limite de 10% ou, não havendo ao menos três propostas nessas condições, classificam-se as três melhores propostas para a fase de lances verbais.

Assim, a participação de três agentes em conluio, especialmente nesse desenho licitatório, teria o condão de falsear e restringir a concorrência, ao bloquear a entrada de empresas não alinhadas na fase de lances verbais, fase essa em que a Administração tem maior expectativa de disputa e na diminuição das propostas comerciais dos licitantes. Nesse cenário, as licitantes ofertam valores que lhes permitam impedir ou dificultar que outras licitantes não alinhadas sejam classificadas para a fase de lances verbais e, sendo tal estratégia bem sucedida, quando da fase competitiva, não apresentam lances ou então lances irrisórios. Portanto, ainda que desnecessária tal etapa, verifica-se que o mercado em questão possui condições estruturais para a ocorrência da infração à ordem econômica ora investigada. III.5.1 Barreiras à entrada Até 2006, a Representada era única empresa que vendia alimentos para tratamento da fenilcetunúria. Em meados de 2006, a CMW, Representante nesse processo, que fora constituída em 2005, obteve registro perante a ANVISA dos seus produtos para tratamento da fenilcetonúria da marca PKUMed, fabricados na Alemanha. A Representante alega que, a partir de então, as condutas anticompetitivas perpetuadas pela SUPPORT começaram a ocorrer. Ainda segundo a Representante, o mercado de alimentos para fins especiais é bastante restrito tanto no Brasil quanto no exterior.

A tecnologia necessária à produção de alimentos que atendam satisfatoriamente às necessidades dos pacientes portadores de erros inatos de metabolismo é bastante sofisticada, e são poucas as empresas reconhecidamente aptas a produzi-los. Além disso, há certificações necessárias à comercialização desse tipo de produto, que devem ser obtidas pelos novos entrantes no mercado. De acordo com a representante, há uma série de fatores que permitem considerar elevadas as barreiras à entrada neste mercado, o que, aliado à sua elevada concentração, acaba por conferir alto grau de poder de mercado àqueles que nele atuam há bastante tempo. Alegou ainda que a concentração no mercado aumentou ainda mais em decorrência de sucessivas operações de concentração econômica, o que fez com que boa parte das concorrentes passasse a pertencer ao mesmo grupo econômico. A Resolução n° 23/2000 da ANVISA estabelece as regras para registro de alimentos. A solicitação de registro deverá ser efetuada pela empresa interessada, junto ao órgão da ANVISA nas localidades, sendo exigido um rol de documentos previstos no Anexo III. No caso da empresa importar o produto, como é o caso dos produtos para tratamento da fenilcetonúria, ela deverá ainda: a.obter licença da autoridade sanitária do Estado, Distrito Federal ou do Município, encarregada de expedir alvará sanitário ou licença de funcionamento;

b.estabelecer e implementar boas práticas de fabricação em conformidade com a legislação e apresentar o manual de boas práticas de fabricação, quando solicitado; c.adotar na cadeia produtiva metodologia que assegure o controle de pontos críticos que possam acarretar riscos à saúde do consumidor; d.comunicar à autoridade sanitária, no prazo de 30 (trinta) dias do inicio da comercialização, os locais onde são comercializados seus produtos e solicitar ao órgão de vigilância sanitária competente que proceda a coleta de amostra dos produtos para a análise de controle. A representante relatou também que o tempo de análise do registro pela ANVISA tem sido demasiado longo, fazendo com que a entrada de um novo produto seja ainda mais lenta, intensificando as barreiras à entrada. Além disso, há obrigatoriedade da exigência de habilitação, à qualificação técnica, à capacidade jurídica e econômico-financeira impostas pelos editais das licitações. Portanto, verifica-se que há elevadas barreiras à entrada no mercado de produtos para nutrição enteral, de dieta isenta de fenilalanina.

Diante do exposto, a partir das provas coligidas nos autos, que comprovam que as representadas formaram um cartel para fraudar o caráter competitivo das licitações públicas, Pregão Presencial n° 2964/2007 de Santa Catarina e Pregão Presencial n° 107/2007 do Ceará, ambas destinadas ao fornecimento de alimentos para fins especiais, bem como analisadas as condições estruturais de tal mercado, passa-se à individualização das condutas de cada representada. IV. DA RECOMENDAÇÃO DE CONDENAÇÃO: DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS De acordo com Connor & Bolotova (2005), pesquisas que analisaram o impacto de cartéis investigados em diversas jurisdições demonstram que os cartéis em licitações geram um sobrepreço estimado em 30% (trinta por cento) comparado ao preço em um mercado competitivo[98]. Por conta disso, os cartéis merecem – principalmente quando implementados no setor de compras públicas – punição exemplar pelas autoridades de defesa da concorrência. A partir dos documentos e comportamentos acima descritos, constata-se que as Representadas fixaram e combinaram previamente preços e ajustaram vantagens na licitação em questão, de forma a direcionar arbitrariamente o objeto para a licitante por elas previamente definida, por meio de estratégia de bloqueio em pregão presencial, da supressão de propostas e rodízio entre as Representadas. Com efeito, destaca-se, em linhas gerais: No Pregão Presencial nº 2964/2007/SC:

(a) as empresas SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI apresentam propostas iniciais que variam entre 2% e 3% para bloqueio das demais concorrentes na fase de lances verbais; (b) a SUPPORT e a NUTRIFAR ofertaram valores idênticos para o Lote 13, assim como a NUTRIFAR e a PRONUTRI apresentaram valores idênticos para os Lotes 14, 15 e 16; (c) consta-se que, quando participavam da fase de lances somente a SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI, as reduções das propostas iniciais eram pouco significativas; (d) nos Lotes 1, 2, 6 e 7, nos quais a PRONUTRI logrou-se vencedora, a SUPPORT desistiu no 1° (primeiro) ou 2° (segundo) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. E, no Lote 18, no qual a SUPPORT logrou-se vencedora, a PRONUTRI desistiu no 1° (primeiro) lance e a NUTRIFAR sequer se credenciou. Logo, verifica-se o rodízio entre a SUPPORT e a PRONUTRI para vencer os lotes e a conduta de supressão de proposta por parte da NUTRIFAR; (e) a NUTRIFAR e PRONUTRI ofertaram propostas comerciais com idêntica formatação de página, mesma fonte, estrutura e texto semelhantes; (f) as propostas da NUTRIFAR e PRONUTRI foram apresentadas em um mesmo envelope e por uma mesma pessoa (Sra. Csele Vand Sand), que durante o certame se apresentou como representante legal da PRONUTRI; (g) as defesas da NUTRIFAR e PRONUTRI foram feitas conjuntamente e realizada por representante legal comum a ambas as partes; e (h) o sócio da PRONUTRI (Sr.

Mauro Marques) já possuía relação de afinidade com as sócias da NUTRIFAR à época dos fatos (Sra. Lucimara do Rocio Kochak Marques, sua esposa, e Sra. Lauriane Cristina Kochak, sua cunhada). No Pregão Presencial nº 109/2007/CE: (a) As empresas ART MÉDICA e MILENA apresentam valores idênticos para os Lotes 1, 2, 3, 6, 18 e 19, sendo inclusive propostos por meio de envelope fechado; (b) no lote 8 a SUPPORT apresentou preço com a diferença de R$ 0,03 (três centavos) frente ao preço proposto pela ART MÉDICA e nos lotes 12 e 14 a diferença do preço da SUPPORT foi de apenas R$ 0,02 (dois centavos) em relação preço ofertado pela MILENA, sendo que a diferença do preço da SUPPORT foi menor ainda em relação aos lotes 9 e 11 – foi de somente R$ 0,01 (um centavo) a menos que o preço da MILENA; (c) quando apenas a SUPPORT, ART MÉDICA e MILENA participavam da fase de lances, essas empresas não ofertavam lances ou ofereciam somente um lance nos lotes; (d) nos Lotes 7, 8, 9, 12, 14 e 18, nos quais a ART MÉDICA foi a vencedora, a SUPPORT desistiu no 1° (primeiro) ou 2° (segundo) lance, da mesma forma que a MILENA. E, no Lote 13, no qual a SUPPORT se sagrou vencedora, a ART MÉDICA desistiu no 1° (primeiro) lance e a MILENA desistiu de todos. Dessa forma, verifica-se o rodízio entre a SUPPORT e a ART MÉDICA para vencer os lotes e a conduta de supressão de proposta por parte da MILENA;

e (e) a ART MÉDICA e MILENA ofertaram propostas comerciais com idêntica formatação de página, mesma fonte, estrutura e texto semelhantes; e (f) os sócios da ART MÉDICA pertencem à uma mesma família e possuem relação de parentesco/afinidade com a sócia da MILENA, sendo que a Sra. Milena Torres Chaves Seabra possui residência no mesmo local que o Sr. João Marcos Rodrigues Seabra (sócio da ART MÉDICA), além de deter o mesmo sobrenome. Entende-se ter restado comprovado, portanto, que as empresas SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI no Pregão Presencial nº 2964/2007/SC e as empresas SUPPORT, ART MÉDICA e MILENA no Pregão Presencial nº 109/2007/CE, fixaram e combinaram entre si os seus preços e ajustaram vantagens no Lote 02 do Pregão Presencial nº 02/2005, condutas essas passíveis de enquadramento no art. 21, I e VIII c.c. 20, I e II, ambos da Lei nº 8.884/94[99], vigente à época dos fatos. Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c §1º do artigo 156 do Regimento Interno do Cade, sugere-se o encaminhamento dos presentes autos ao Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, opinando-se pela condenação dos Representados SUPPORT Produtos Nutricionais Ltda., PRONUTRI Nutrição e Farmacêutica Ltda., NUTRIFAR Nutrição e Farmacêutica Ltda., ART MÉDICA Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda., MILENA Torres Chaves Seabra – ME .por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, incisos I e IV c/c art.

21, incisos I, III, IV, V e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94 e no art. 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11, recomendando-se, ainda, a aplicação de multa por infração à ordem econômica, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.884/94. V. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que os Representados SUPPORT Produtos Nutricionais Ltda., PRONUTRI Nutrição e Farmacêutica Ltda., NUTRIFAR Nutrição e Farmacêutica Ltda., ART MÉDICA Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda., MILENA Torres Chaves Seabra – ME incorreram em infração à ordem econômica prevista no art. 20, incisos I e IV c/c art. 21, incisos I, III, IV, V e VIII, ambos da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, e correpondentes ao art. 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com recomendação de condenação das Representadas quanto à conduta de cartel. Por fim, recomenda-se o arquivamento em relação à denúncia de preços predatórios, imputada à Representada SUPPORT Produtos Nutricionais Ltda, por ausência de provas de infração à ordem econômica. [1] Algumas pessoas possuem incapacidade de metabolizar alguns aminoácidos, como, por exemplo, a fenilalanina, o que ocasionaria a desordem denominada fenilcetonúria.

Para auxiliar estas pessoas, algumas empresas, como a CMW e a SUPPORT, produzem e/ou distribuem alimentos sem fenilalanina. [2] Vide nota da SDE no âmbito do P.A. 08012.001022/2008-25 “Dado o objetivo primordial desse estatuto, contudo, é razoável que a referência seja feita a uma medida que indique a intenção de frustar a livre concorrência. Com base nessa lógica, o CADE, em anexo da resolução n.º 20 de 09 de junho de 1999, estabeleceu que a conduta se configuraria pela fixação de preços abaixo do custo variável médio. O exame da conduta, conforme a portaria, requer “análise efetiva de custos e do comportamento dos preços ao longo do tempo, para afastar a hipótese de práticas sazonais normais ou de outras políticas comerciais da empresa, além da análise do comportamento estratégico, avaliando-se as condições objetivas de ganhos potencialmente extraordinários posteriores suficientemente elevados e capazes de compensar as perdas decorrentes das vendas abaixo do custo”. Também o Guia para análise econômica da prática de predação da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) recomenda que se utilize o custo variável médio como medida de comparação. Se o preço estiver abaixo desse custo, a Secretaria considera-o predatório. O principal fundamento para a utilização do custo variável médio como parâmetro de predação é desenvolvido no artigo clássico de Areeda e Turner.

Nesse artigo, os autores argumentam que o ideal seria usar o custo marginal, mas como este é de difícil mensuração, o custo variável médio seria uma boa proxy. As cortes norte-americanas adotaram essa medida, mas logo se percebeu que nem sempre é fácil calcular esse tipo de custo, já que pode ser difícil distinguir o que é custo fixo do que é variável (no Guia da SEAE, estabelece-se o que será considerado como variável e o que será fixo). Em outro artigo clássico, Baumol defendeu o custo variável médio como parâmetro razoável a ser usado em casos de predação independentemente de sua relação com o custo marginal.[2] Isso porque seria menos prejudicial a uma empresa com custos fixos positivos manter a produção quando seus preços não cobrem todos os custos, mas são maiores que os custos variáveis médios. Assim, apenas se os preços não fossem maiores que os custos variáveis médios, haveria indicação de prática predatória. Por outro lado, o autor argumentou que falta precisão ao conceito de custo variável médio, não apenas porque não são determinados quais tempo e quantidade devem ser considerados, mas também porque, a depender da escolha, alguns custos podem ser fixos ou variáveis. Um conceito mais preciso e adequado, segundo o autor, seria o de custo evitável médio, definido como a soma dos custos fixos específicos para a produção do bem e que poderiam ser evitados se a empresa resolvesse não produzi-lo com os custos variáveis envolvidos na produção.

A quantidade a ser considerada no cálculo dos custos variáveis é a incremental, referente, portanto, apenas ao aumento de produção em decorrência da prática. Essa definição de custo teria ainda a vantagem de incluir o custo de oportunidade associado ao uso dos recursos de propriedade da firma necessários à produção, ou seja, se um ativo é deslocado para a produção daquele bem e ele só foi adquirido porque se resolveu produzir, o seu custo é somado aos outros custos existentes. Não se inclui, contudo, o custo de oportunidade associado às receitas que poderiam ser obtidas se a empresa atuasse em outra atividade, pois o estabelecimento de preços abaixo desse custo de oportunidade não causaria a saída de rivais igualmente eficientes. Estes poderiam estabelecer o mesmo preço da empresa ou inferior. Assim, Baumol estabelece que se devem incluir todos os custos associados ao uso de recursos que, não fosse a produção extra, não seriam usados e que podem ser evitados, mas não se deve incluir qualquer custo de oportunidade associado a receitas perdidas. A Comissão Europeia para concorrência afirma que o custo evitável médio é o parâmetro apropriado e prático para responder a pergunta sobre perdas evitáveis.

Se os preços da companhia estiverem abaixo desse custo, há elementos suficientes para presumir que a companhia dominante sacrificou o lucro com o objetivo de excluir o competidor visado (parágrafos 108 e 109 do documento).[2] As autoridades canadenses também usam o custo evitável médio como principal parâmetro na identificação de prática predatória, conforme o guia de análise daquele país sobre a conduta. Nos Estados Unidos, a análise de condutas predatórias foi objeto de inúmeras discussões em razão da falta de posicionamento comum sobre como devem ser analisadas e o que deve ser considerado ilegal. O relatório dessas discussões, divulgado pelo Departamento de Justiça do país, aponta para o surgimento de um consenso de que o custo evitável médio é a melhor medida de custos para avaliar reclamações de predação. No voto na Averiguação Preliminar no 08012.001566/2008-97, o então conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado cogitou do uso do custo evitável como parâmetro para a constatação de prática predatória. Prado afirmou que a prova da predação depende, dentre outras condições, da comprovação de que a “estratégia de preços abaixo do custo variável médio (Areeda-Turner) ou do custo médio evitável (Baumol) não se sustenta no longo prazo” (p. 3). [3] Jamaica, Nova Zelândia e África do Sul informaram usar este conceito para avaliação do que seja preço predatório. Vide debate na ICN’s Reporto n Predatory Pricing, 2008.

Conforme site http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf, verificado em 21/03/2014. [4] Areeda, P. e Turner, D. Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act. Harvard Law Review, 88(4): 697-733, 1975. [5] Baumol, W. Predation and the Logic of the Average Variable Cost. Journal of Law and Economics 39(1): 49-72, 1996. [6] Vide nota da SDE no âmbito do P.A. 08012.001022/2008-25 já referida. [7] Vide debate na ICN’s Reporto n Predatory Pricing, 2008. Conforme site http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc354.pdf, verificado em 21/03/2014. [8] Idem Ibidem [9] Idem Ibidem [10] De forma geral, o preço baixo pode ser interpretado como um benefício ao consumidor no curto prazo, segundo o Guia. [11] Representante: Ministério Público de Fortaleza. Representadas: Drogaria São Paulo S/A e Empreendimentos Pague Menos. Julgado em 16/08/2006. [12] O caso mencionado encontra respaldo na análise efetuada no Processo Administrativo nº 08012.006746/97-41 e nas averiguações preliminares nº 08000.013472/95 e 08001.006298/2004-03. Para mais exemplos de casos que tratam de preço predatório, verificar Averiguações Preliminares 08012.001566/2008; 08012.000650/2007; 08012.009658/2006; 08012.005644/2005-80; 08012.008717/2005-95. [13] Representante: Sindicato do Comércio Varejista de Produtos Farmacêuticos do Estado de Sergipe – SICOFASE. Representadas:

G.Barbosa Comercial Ltda., Bom Preço Bahia S/A e Companhia Brasileira de Distribuição (Extra). Processo julgado em 27/08/2008. [14] Representante Afebras - Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil. Representada: Companhia de Bebidas das Américas - Ambev. Julgado em 12/12/2012. [15] Como ressaltado, diante da impossibilidade de recuperar as perdas com a prática de preços abaixo de custo, não seria racional para uma empresa implementar uma conduta dessa natureza para retirar rivais do mercado. Por mais que as rivais fossem retiradas, a empresa supostamente predadora não conseguiria recuperar o prejuízo incorrido com a venda a preço abaixo do custo, o que tornaria inviável a tentativa de excluir rivais por meio dessa conduta. [16] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 11. [17] Averiguação Preliminar nº 08000.013661/1997-95. Representante: Ministério Público de Aracaju/SE. Representados: Transporte Coletivo Urbano do Município de Aracaju. Julgado em 13.09.2006. [18] Sem prejuízo de maiores aprofundamentos de acordo com os eventuais casos concretos que se coloquem, ou conforme se desenvolva a jurisprudência do CADE, vale citar algumas explanações doutrinárias e normativas relacionadas a grupos econômicos.

Segundo Rubens Requião, os grupos empresariais de direito seriam “(...) uma forma evoluída de inter-relacionamento de sociedades que, mediante aprovação pelas assembleias gerais de uma convenção de grupos, dão origem a uma sociedade de sociedades”, conforme previsto no art. 265 da Lei das Sociedades por Ações (LSA) (REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, V.2, 2003, p. 290). Já os grupos empresariais de fato seriam “(...) as sociedade que mantêm, entre si, laços empresariais através de participação acionária, sem necessidade de se organizarem juridicamente. Relacionam-se segundo o regime legal de sociedades isoladas, sob a forma de coligadas, controladoras e controladas, no sentido de não terem necessidade de maior estrutura organizacional” (Ibid, p. 269). Por sua vez, quanto à definição de sociedade coligada, o Código Civil prevê que seria “a sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la” (art. 1099, CC), enquanto a Lei das Sociedades por Ações prevê que coligadas seriam “as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa”, o que se presume “quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la” (art. 243, §1º, 4º e 5º, LSA).

De outro lado, sociedade controlada é conceituada no Código Civil como (i) “a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores” e (ii) “a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas” (art. 1098, I e II, CC). E, segundo o art. 243, §2º, da Lei das Sociedades por Ações, “Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores”. [19] Acórdão 526/2013 – Plenário, TC 028.129/2012-1, Relator Ministro Marcos Bemquerer Costa, julgado em 13.3.2013. [20] Não por outro motivo, o art. 36, § 3º, da lei 12.529/2011, ao prever a conduta de cartel, especifica que caracteriza infração à ordem econômica: “I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. [21] TC nº 013.658/2009-4. Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues. Julgado em 12.06.2013. [22] Acórdão nº 2588/2012 –TCU-Plenário. TC nº 019.919/2005-7. Ministro Augusto Nardes. Julgado em 26.09.2012.

[23] Parecer ProCade nº 319/2011, proferido na Averiguação Preliminar nº 08012.005404/2009-17, p. 4. [24] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [25] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática.” [26] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls.

42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [27] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º 08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias). [28] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [29] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [30] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [31] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado. Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio.

Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [32] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [33] O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua por sua existência. [34] Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão nº 181, outubro/2005, disponível em http://www.uff.br/econ/download/tds/UFF_TD181.pdf (acessado em 03 de maio de 2013). [35] Guerrin, M., Kyriazisym G, (1992) (tradução livre). [36] Caso United States v. Champion International Corporation, 557 F.2d 1270 (9th Cir. 1977), relativa a cartel em licitações para venda de madeira. Vide: OCDE. Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.174. [37] ES Dev., Inc. v. RWM Enters., 939 F.2d 547, 554 60 USLW 2090, 1991-2 Trade Cases 69,505 (8th Cir. 1991), https://bulk.resource.org/courts.gov/c/F2/939/939.F2d.547.90-2467.90-2466.90-1761.90-1760.html, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre).

[38] Nesse sentido, as provas indiretas (circumstantial evidence) funcionariam como plus factors, definidos como ações e resultados de cunho econômico, acima e além da mera conduta paralela entre firmas oligopolistas, que são amplamente inconsistentes com a conduta unilateral, mas fartamente consistente com a ação explicitamente coordenada. Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.110, Dec. 2011, p.393 (tradução livre). [39] Interstate Circuit, Inc. v. United States (306 U.S. 208, 1939), American Tobacco Co. v. United States (328 U.S. 781, 1946), United States v. Paramount Pictures, Inc. (334 U.S. 131, 1948) e Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp. (346 U.S. 537, 1954). [40] Kovacic, W.E, Marshall, R.C., Marx, L.M., White, H.L. Plus Factors and Agreement in Antitrust Law. Michigan Law Review, v.110, Dec. 2011, p.400-401 (tradução livre). [40] Vide, por exemplo, decisão da Corte de Justiça Europeia no “Caso Dyestuffs” (ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §§66-68, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61969CJ0048:EN:PDF, acessado em 03 de maio de 2013). [41] Vide, por exemplo, decisão da Corte de Justiça Europeia no “Caso Dyestuffs” (ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §§66-68, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61969CJ0048:EN:PDF, acessado em 03 de maio de 2013).

[42] Cases IV/33.126 and 33.322 - Cement, http://eur lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX: 31994D 0815:EM:HTML, acessado em 03 de maio de 2013. [43] Aalborg Portland A/S and others v Commission (Joined Cases C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P and C-219/00 P), http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d58a5500806a 674a49b719cceb5a3d6dae.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oah0Se0?text=&docid=48825&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=299626, acessado em 03 de maio de 2013 (tradução livre) [44] Vide OCDE, Prosecuting Cartels without Direct Evidence, 2006, p.09-11 (tradução livre). [45] ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. [46] Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues. Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). [47] Diversamente das modalidades tradicionais de licitação, no pregão há a chamada “inversão de fases”, ou seja, o órgão licitante primeiro analisa as propostas comerciais apresentadas (fase de classificação das propostas), selecionando a mais vantajosa, e, após, analisa a documentação relativa à qualificação técnico-financeira da licitante melhor classificada (fase de habilitação). Assim, ao evitar que o órgão licitante analise os documentos de habilitação de todos os licitantes, o pregão confere celeridade ao processo licitatório. [48] Realizada na forma de “leilão reverso”, em que os lances são sucessivos e decrescentes.

[49] Passada a fase de lances, e selecionada a melhor proposta pelo critério de melhor preço, verifica-se a habilitação do primeiro colocado, em um procedimento, portanto, mais célere do que o verificado nas demais modalidades de licitação. Nos casos em que não se habilitar o primeiro, analisa-se a documentação do segundo colocado. As duas fases são fundamentais para que a Administração obtenha não apenas o melhor preço, mas a mais vantajosa das propostas. [50] Nesse sentido dispunha a Portaria nº 51 de 2009, da Secretaria de Direito Econômico, p.8. [51] É certo que, a princípio, essa modalidade de conluio – que oferta preços mais baixos na 1ª fase para garantir a presença das três empresas cartelizadas na 2ª fase, momento em que então o conluio impede a livre concorrência nos lances verbais – tende a gerar à Administração propostas de preços “menos ruins” do que ocorreria caso houvesse um conluio total entre todos os participantes desde a 1ª fase, em que se acordasse preços coordenadamente altos desde a 1ª fase (eliminando totalmente a livre concorrência não apenas na 2ª fase, mas já na 1ª). Não obstante, não há dúvidas que o conluio para bloqueio de pregão presencial narrado nestes autos é claramente anticompetitivo e prejudicial em relação à situação que deve prevalecer, que é a de total concorrência entre os participantes em todas as fases, sem arranjos e conluios com o fim de obter preços maiores, em quaisquer das fases.

Mesmo esse tipo de conluio gera preços mais altos do que ocorreria em uma situação de livre concorrência. [52] Portaria nº 51 de 2009 da Secretaria de Direito Econômico. P. 7 [53] Apenas a empresa PRONUTRI ofertou lance. [54] Ofertaram lances as empresas SUPPORT e PRONUTRI. [55] Ofertaram lances as empresas NUTERAL e SUPPORT. [56] Ofertaram lances as empresas NUTERAL, SUPPORT e PRODIET. [57] Apenas a PRONUTRI ofertou lance. [58] Apenas a PRONUTRI ofertou lance. [59] Ofertaram lances as empresas SUPPORT, PRONUTRI e PRODIET. [60] Ofertaram lances as empresas DIMANCI, SUPPPORT e PRODIET. [61] Apenas a empresa DIMANCI apresentou lances. [62] Apenas a empresa NUTERAL ofertou lance. [63] Apenas a empresa DIMANCI ofertou lance. [64] Apenas a empresa DIMANCI ofertou lance. [65] Ofertaram lances as empresas DIMANCI, SUPPORT, NUTRIFAR e PRONUTRI. [66] Ofertaram lances as empresas SUPPORT e CMW. [67] Ofertaram lances as empresas SUPPORT, CMWe PRONUTRI. [68] Ofertaram lances as empresas SUPPORT, CMW e PRONUTRI. [69] Ofertaram lances as empresas SUPPORT e PRONUTRI. [70] À época dos fatos, a PRONUTRI e NUTRIFAR estavam sediadas em Curitiba/PR e a SUPPORT estava sediada em São Paulo/SP, com base nos instrumentos contratuais juntados e nas propostas escritas apresentadas. [71] Correspondentes ao art 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11. [72] Ofertaram lances as empresas NUTERAL, SELLENE e SUPPORT.

[73] Ofertaram lances as empresas NUTERAL, SELLENE e SUPPORT. [74] Apenas as empresas NUTERAL e SUPPORT ofertaram lances. A MILENA e ART MÉDICA não apresentaram lances. [75] Apenas a SELLENE ofertou lance. [76] Apenas as empresas SELLENE e SUPPORT ofertaram lances. A PRODIET não apresentou lance. [77] Apenas a empresa ART MÉDICA ofertou lances. A MILENA e a SUPPORT não apresentaram lances. [78] Participaram do certame as empresa MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [79] Ofertaram lances as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [80] Ofertaram lances as empresas MILENA, MAJELA e SUPPORT. [81] Ofertaram lances as empresas MILENA, SELLENE, ART MÉDICA e SUPPORT. [82] Ofertaram lances as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [83] Ofertaram lances as empresas MILENA, ART MÉDICA e SUPPORT. [84] Apenas a ART MÉDICA ofertou lance. [85] Propostas com valores acima do estipulado no edital. [86] Apenas a SELLENE e a SUPPORT ofertaram lances. [87] Apenas a MILENA e a ART MÉDICA apresentaram proposta. [88] Ofertaram lances as empresas PRODIET, MAJELA e SELLENE. [89] À época dos fatos, a ART MÉDICA e MILENA estavam sediadas em Fortaleza/CE e a SUPPORT estava sediada em São Paulo/SP, com base nos instrumentos contratuais juntados e nas propostas escritas apresentadas. [90] Correspondentes ao art 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11. [91] Vide Nota técnica n° 190 da Superintendência-Geral no Processo Administrativo nº 08012.003931/2005-55.

[92] http://SUPPORTnet.com.br/produtos/linha8.php [93] http://www.cmwsaude.com.br/fichas/MSUDMedB.pdf [94] Conforme folha 7 dos autos “é uma das desordens mais comumente encontradas e refere-se à incapacidade de uma criança em metabolizar a fenilalanina (aminoácido essencial presente em quase todos os alimentos, inclusive o leite materno), algo que pode ser controlado, desde que detectado precocemente. A doença é diagnosticada mediante realização de um teste cerca de 48 a 72 horas após o nascimento, e confirmada a presença da deficiência, a criança deve ser encaminhada a um centro de referência em triagem neonatal para então passar a receber os cuidados aplicáveis ao controle da doença. Interrompe-se a amamentação do bebê, que passa a receber, então, uma dieta isenta de fenilalanina, cujo processo de produção é extremamente complexo e sofisticado” [95] Albano, G.L., Buccirossi, P., Spagnolo, G., Zanza, M. Preventing collusion in procurement. In: Dimitri, N., Piga, G., Spagnolo, G. Handbook of Procurement. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. [96] Vide §2º do artigo 3º do Decreto federal nº 3.555/2000, que regulamenta a operacionalização do Pregão: § 2o Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado.

A redação é praticamente idêntica àquela do Decreto paulista (Decreto nº 47.297/2002, que regulamenta o pregão no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo), em seu §1º do artigo 2º. [97] Em termos teóricos, assume-se aqui que tais acordos colusivos visam a reproduzir/aproximar o funcionamento desse mercado – em termos de preços vigentes e quantidades ofertadas – daquele encontrado em mercados nos quais existe uma única empresa dominante. [98] Connor, J.M., Bolotova, Y. Cartel overcharges: survey and meta-analysis. Draft 03/10/2005 (manuscrito). [99] Correspondentes ao art 36, incisos I e IV e §3°, inciso I, alíneas a, c e d e incisos II, III e IV da Lei 12.529/11.