Fabricação de Cimento

:: SEI / CADE - 0300260 - Nota Técnica :: Inquérito Administrativo nº 08700.006846/2015-62 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) ex officio. Representados: Intercement Brasil S.A., Cia de Cimento Itambé, Holcim Brasil S.A., Itabira Agro Industrial S.A., Lafarge Brasil S.A. e Votorantim Cimentos Ltda. Advogados: Cristiane Saccab Zarzur, Ana Carolina Cabana Zoricic, Gianni Nunes de Araujo, Maria Amoroso Wagner e outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Representação do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, por meio do Memorando nº 5/2014. Apuração de possível controle no mercado de escória de alto-forno granulada, com implicações no mercado de cimento. Ausência de indícios de infração à ordem econômica. Arquivamento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1. Do objeto do presente Inquérito Administrativo Trata-se de Inquérito Administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica originado a partir da recomendação do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, proferida em seu voto-vista do Processo Administrativo n° 08012.011142/2006-79 (“Cartel do Cimento”). No julgamento do referido processo, houve a determinação de abertura de diversas investigações, conforme o seguinte trecho do voto-vista do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior:

"determino, também, à Superintendência-Geral e Conselho, que instaure Procedimentos Preparatórios de Inquérito Administrativo distintos para investigar (i) os processos de formulação e votação de normas técnicas na ABNT, afim de avaliar se tais processos geram efeitos nocivos à concorrência, entre outras razões, por terem, como participantes, majoritária ou preponderantemente, empresas e grupos econômicos interessados na mudança das normas; (ii) eventual fechamento de mercado dos insumos clínquer e calcário, nos termos do Anexo VI; (iii) eventual fechamento de mercado do insumo escória granulada de alto forno, nos termos do Anexo VII; (iv) eventual fechamento de mercado do insumo cinzas pozolânicas, nos termos do Anexo VIII; e (v) a participação das pessoas naturais João Ghira (Cimpor), Carlos Eduardo Garrocho de Almeida (Holcim), Fernando Costa (Cimpor) e Caldas Oliveira (Cimpor)." Como fundamento para a necessidade de abertura de Procedimento Preparatório para a averiguação de indícios, o Conselheiro Márcio de Oliveira apontou que: (i) nos remédios estruturais estabelecidos pela autoridade antitruste britânica, houve preocupação específica com o mercado de escória e (ii) no presente Processo Administrativo [08012.011142/2006-79] foram reunidas algumas provas que levam a uma possível preocupação com o fornecimento de insumos para fabricação de cimento como produto final.

Dessa maneira, este Inquérito tem como escopo o item (iii) recomendado pelo Conselheiro e averiguará se existem indícios de infrações à ordem econômica no mercado do insumo escória granulada de alto forno, especialmente no que tange à limitação ou ao controle deste mercado. Cumpre frisar que o Conselheiro Márcio de Oliveira defendeu que a atuação das Representadas na suposta restrição de oferta de escória seria distinta daquela conduta analisada no Processo Administrativo 08012.011142/2006-79. Não obstante, haveria, segundo o Conselheiro, nos autos do citado Processo Administrativo, uma série de trechos em que são mencionadas expressões como “limitação” e “controle” associadas à escória, o que poderia ter significativo impacto nas margens de preços impostas ao consumidor final. O temor das Representadas seria o acesso de entrantes à escoria, o que os fortaleceria como concorrentes no mercado de cimento. De acordo com o Conselheiro Márcio de Oliveira, a competitividade relacionada ao insumo advém da fabricação de cimento a custos mais baixos em razão da adição de escória à mistura, produto mais barato que os demais insumos utilizados na produção do cimento, consoante foi esclarecido pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) e pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”) na Nota Técnica Conjunta 07/SEAE/MF-Secretaria de Direito Econômico/MJ, de 31.01.2006[1].

Na oportunidade, as Secretarias manifestavam-se acerca da NBR 12655 que, ao fornecer uma definição de concreto, eliminaria a possibilidade de adições minerais diretamente ao concreto, concluindo que tal mudança teria o condão de reduzir a competitividade das concreteiras independentes frente às verticalizadas por elevar seus custos[2]. Outro aspecto potencialmente anticompetitivo indicado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira em seu voto foi o monitoramento da escória empreendido pelas Representadas do Cartel do Cimento. Segundo consta, as Representadas controlavam não apenas o insumo por elas produzido, como também o produzido pelos demais players que utilizam escória no processo produtivo de cimento. Segundo o apurado pelo Conselheiro, a institucionalização desse controle seria feita por meio de contratos com cláusula de exclusividade e de longa duração, pactuados entre siderúrgicas e cimenteiras: “o controle do excedente de escória é implementado através de contratos de fornecimento de longo prazo entre cimenteiras e acearias”. Esse acerto também seria feito por “associação de compradores”, o que poderia envolver concorrentes e, dessa forma, revelaria troca de informações sobre estoques, preços, investimentos e capacidades ociosas. De acordo com os argumentos apresentados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira, a limitação de oferta da escória poderia estar associada ao movimento de concentração no setor de cimento.

Isso ocorreria pois os contratos de exclusividade detidos pelos grupos cimenteiros já consolidados tenderiam a fechar o mercado a potenciais rivais de menor porte. Dessa forma, o Conselheiro julgou possível inferir que a intenção das cimenteiras seria o fechamento do mercado de escória para os produtores independentes, limitando, assim, seu portfólio e reduzindo suas margens de lucro, impedindo que as metalúrgicas vendessem escória diretamente para os concorrentes e controlando a quantidade do insumo presente no mercado. A possível conduta mencionada faria sentido uma vez que a fabricação de cimento adicionado por escória apresenta diversas vantagens para misturadores/moageiros/moedores que fabricam cimentos tipo CP III a partir da adição de escória aos cimentos mais puros (CP II e CP V, adquiridos das cimenteiras detentoras de fornos de clínquer) ou ao próprio clínquer eventualmente adquirido via importação[3]. A escória de alto-forno é um elemento relevante para a diversificação de portfólio dos fornecedores de cimento e, por ser mais barata que o clínquer, é fundamental para a redução de custo das cimenteiras. Portanto, além da ampliação do portfólio de produtos das empresas, a escória reduz o custo do produto final. Desse modo, ao privar seus concorrentes do acesso à escória, as cimenteiras seriam capazes de:

(i) reduzir as margens de lucro de misturadores/moageiros/moedores que necessitam desse insumo para a produção de cimento CP III e CP II-E, dificultando ou inviabilizando seus negócios e; (ii) impedir que novos misturadores/moageiros/moedores produzam cimentos CP III e CP II-E por falta de insumos, garantindo, assim, exclusividade nesse mercado. A viabilização desta conduta seria por meio de contratos de exclusividade de longo prazo com as metalúrgicas fornecedoras de escória. Dessa forma, as cimenteiras poderiam controlar a quantidade de escória no mercado, utilizando-a em sua produção e estocando injustificadamente o restante ou impondo preços acima do normal para repassá-la às concorrentes. II. ANÁLISE II.1. Dos mercados afetados pela conduta sob análise II.1.1. O mercado de cimento O cimento é um produto commoditiezado, produzido a partir do calcário e apresenta propriedades aglomerantes, aglutinantes ou ligantes, e, ao entrar em contato com a água, endurece e adquire resistência mecânica. Por isso, o cimento é utilizado principalmente no campo da construção civil. Há duas variedades de cimento, o branco e o cinza, este também conhecido como “cimento Portland”. O primeiro é utilizado majoritariamente no acabamento de obras civis, como, por exemplo, no rejunte de cerâmicas e de colunas. O cimento cinza, ou Portland, é usado na estrutura de obras civis.

A depender da quantidade e da espécie de aditivos acrescentados ao longo da cadeia produtiva, podem-se obter diferentes tipos de cimento Portland. O processo produtivo do cimento inicia-se com a extração do calcário, que é sua principal matéria-prima. Essa extração pode ocorrer de jazidas subterrâneas ou externas (situação mais usual no mercado brasileiro) e, para tal, utilizam-se explosivos para o desmonte da rocha. Nessa mesma etapa, ocorre também a extração de argila, outro componente do cimento. Em seguida, procede-se à britagem, processo no qual o calcário extraído é transportado até instalações de britagem e lá reduzido a dimensões adequadas ao processamento industrial. É durante esse processo que grande parte das impurezas presentes no calcário é eliminada. Posteriormente, o calcário britado e a argila são estocados separadamente e, na baia de cada material, um equipamento faz a mistura das cargas, a fim de assegurar uma pré-homogeneização. A seguir, o composto constituído por 90% de calcário e 10% de argila é dosado para ser triturado no moinho de cru. No passo seguinte, a farinha crua formada pela mistura de calcário e argila passa por outro processo de moagem em um moinho de bolas, rolo ou barras, onde se inicia a mistura das matérias primas e, ao mesmo tempo, sua pulverização, que visa à redução do tamanho das partículas. A farinha devidamente dosada e com a finura adequada precede aos silos verticais para que seja assegurada sua homogeneização.

Dos silos de homogeneização, a farinha é encaminhada ao forno para o processo de clinquerização e, em seguida, resfriada, resultando no clínquer, produto com aspecto de bolotas escuras. Em seguida, o clínquer é armazenado em novos silos. No processo de moagem final, o clínquer recebe as adições (gesso, escória, pozolana ou calcário), o que resulta nos diferentes tipos de cimento disponíveis no mercado. A principal razão para a adição de diferentes insumos pelos produtores é a minimização de custos, uma vez que, adicionando outros elementos no processo de moagem, torna-se possível produzir maior volume de cimento com a mesma quantidade de calcário. Para os consumidores, a escolha do tipo de cimento varia de acordo com as necessidades da obra em termos de tempo de secagem, resistência inicial, entre outros. A tabela a seguir indica os oito prin cipais tipos de cimento Portland comercializados e suas especificidades. Tabela 1 - Principais tipos de cimento Portland, suas características e utilizações Cimento Nome Clínquer + Gesso (%) Escória siderúrgica (%) Material pozolânico (%) Calcário (%) Principais aplicações CP I Cimento Portland comum 100 - - - Construções civis em geral CP I-S Cimento Portland comum com adição 95-99 - 1-5 - CP II-E Cimento Portland composto com escória 56-94 6-34 - 0-10 Construções civis em geral, sob a forma de argamassa, concreto simples, armado e protendido, elementos pré-moldados e artefatos de cimento.

CP II-Z Cimento Portland composto com pozolana 76-94 - 6-14 0-10 CP II-F Cimento Portland composto com fíler 90-94 - - 6-10 CP III Cimento Portland de alto forno 25-65 35-70 - 0-5 Obras de concreto-massa, como barragens e peças de grandes dimensões CP IV Cimento Portland pozolânico 45-85 - 15-50 0-5 Obras expostas à ação de água corrente e ambientes agressivos CP V-ARI Cimento Portland de alta resistência inicial 95-100 - - 0-5 Preparo de concreto e argamassa para produção de artefatos de cimento em industrias de médio e pequeno porte Fonte: Voto do Conselheiro Octaviani para o Processo Administrativo 08012.011148/2006-79. No Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, o Cade analisou detidamente o mercado de cimento, concluindo que este mercado apresenta as condições favoráveis à existência de colusão. Primeiramente, observou-se que o cimento é um produto homogêneo, sem substitutos próximos, cujo valor unitário é baixo e sua produção conta com elevadas economias de escala na produção e na logística de distribuição, o que limita significativamente o número de competidores. O Cade lembrou, ainda, que o mercado de cimento enfrenta barreiras à entrada geradas principalmente pelas (i) elevadas escalas técnicas e mínimas de produção necessárias, uma vez que a entrada de novo agente exige grande volume de investimento e longo prazo de amortização; e (ii) dificuldade de acesso à matéria-prima, além de elencar outros fatores facilitadores de colusão.

Quanto ao mercado relevante em sua dimensão geográfica, a jurisprudência deste Cade é pacífica. A relação entre o custo de transporte e o preço final do produto e a diferenciação dos preços do cimento nos diferentes estados fazem que o cimento seja transportado, em média, por 300 quilômetros da fábrica até o ponto de venda, sendo que, em regiões menos povoadas, tal distância pode atingir o raio de 500 quilômetros[4]. II.1.2. O mercado de escória A escória de alto-forno granulada é um subproduto específico obtido no processo industrial de transformação do minério de ferro em ferro-gusa pelos altos-fornos nas siderúrgicas. É um insumo que, ao ser adicionado ao cimento, aumenta a resistência do produto final. Dependendo do processo produtivo da escória, ela pode receber diferentes denominações. Quando a escória é vazada em estado líquido e resfriada ao ar, é chamada de “escória bruta de alto-forno”, que não possui o poder de aglomerante hidráulico e pode ser utilizada como material inerte em diversas aplicações, substituindo materiais pétreos. Quando a escória é transportada para os granuladores e resfriada bruscamente por meio de jatos de água sob alta pressão, é chamada de “escória granulada de alto-forno”, a qual endurece facilmente em contato com a água, sendo, portanto, utilizada na fabricação de cimento e concreto.

Para a fabricação de cimento, somente a escória granulada é indicada, dadas as suas características aglomerantes que lhe permitem endurecer em contato com a água. Devido a essa característica, a escória granulada pode substituir o clínquer, matéria-prima básica na produção do cimento, obtido a partir de uma mistura de calcário e argila, dando origem a um tipo específico de cimento, o CP III. Além da aplicação da escória granulada como adição ao cimento, o mercado não a utiliza em larga escala em nenhum outro processo produtivo. O uso da escória na fabricação do cimento é, então, de grande utilidade: de um lado, resolve um problema econômico e ambiental para a indústria siderúrgica e, de outro, permite à indústria do cimento obter uma maior quantidade de produtos finais, de diferentes tipos, para uma dada capacidade dos fornos de clínquer. Destaca-se que a geração de escória de alto-forno tem sido vista como um problema econômico para a siderurgia, já que, não fosse sua utilização no cimento, haveria custo de estocagem ou de reciclagem do resíduo, que conta com legislação específica a esse respeito. Ademais, como a geração de escória é contínua e em grande quantidade, o resíduo acabaria tendo impactos ambientais significativos.

Em relação à delimitação geográfica da produção de escória, o Conselheiro Márcio de Oliveira, no âmbito do Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, observou que o maior impacto de sua disponibilidade se daria na região Sudeste, onde se concentram a maioria das usinas siderúrgicas, potenciais fornecedores do insumo. II.2. Investigações pretéritas do Cade nos mercados de cimento/escória II.2.1. Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 Em seu voto no âmbito Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, o Conselheiro Relator Alessandro Octaviani dedicou um item à análise de um processo de coordenação para o controle das fontes de insumo, em especial da escória de alto-forno. Segundo o Conselheiro, os documentos apreendidos nas buscas e apreensões realizadas revelavam a existência de uma complexa rede para o controle das fontes de insumo de cimento. As empresas em conluio teriam como objetivo impedir que moedores, misturadores, concreteiros e empresas siderúrgicas entrassem ou se mantivessem no mercado de cimentos, estabilizando, assim, o nível de preços acordado e fragmentando a indústria. O Conselheiro Octaviani afirmou que o controle da escória apresentaria as seguintes facetas: (i) a compra da oferta disponível, já que, segundo os documentos apreendidos na instrução do Processo Administrativo em epígrafe, “os custos associados à compra da escória produzida são inferiores aos ganhos potenciais com a redução da ameaça dos moedores”;

(ii) a celebração de contratos de fornecimento de longo prazo junto às siderúrgicas; (iii) e a criação de “empresas/joint ventures para garantir a compra de toda a escória e dividindo seus custos”. Considerando que a indústria do cimento controlava 90% da escória básica produzida no Brasil, o Conselheiro afirmou que era intenção do cartel das cimenteiras reduzir a concorrência que faziam os moedores por meio do controle do excedente, sufocando os concorrentes através de contratos de fornecimento de longo prazo entre cimenteiras e aciarias, absorvendo capacidades incrementais, realizando associação para compra e destinação de escória, dividindo os custos entre os participantes do cartel e criando uma situação de escassez artificial no mercado de escória. Segundo o Conselheiro Octaviani, as principais estratégias implementadas pelas cimenteiras no Brasil para controlar o acesso à escória seriam a aquisição de participações acionárias em empresas produtoras de aço — cujo subproduto é a escória de alto forno — e a mudança de normas técnicas para garantir sua posição de mercado. Na individualização das condutas de cada Representada no âmbito Processo Administrativo 08012.011142/2006-79, são descritas estratégias e citados documentos comprovando que as empresas (i) trocavam dados acerca dos volumes de escória vendidos para cada empresa, denotando mútua regulação de fatores de produção;

(ii) organizavam-se para adquirir toda a oferta disponível de escória, estocando-a desnecessariamente, havendo, inclusive, dificuldade na utilização de todo o montante comprado e; (iii) envidavam esforços para controlar o acesso à escória, visando impedir a verticalização de empresas que não produziam cimento. As condutas referentes ao mercado de escória foram amplamente comprovadas ao longo do voto do Conselheiro Octaviani e especificamente citadas em relação às empresas Votorantin, Intercement, Itabira e Cimpor. Essas empresas tiveram suas condutas descritas como abuso de poder econômico, prejudicando a livre concorrência, restando caracterizadas infrações à ordem econômica previstas no artigo 20, incisos I, II, III, IV e ártico 21, incisos I, II, III e IV, da Lei nº 8.884/94. II.2.2. Processo Administrativo nº 08012.000429/2007-54 Este Processo Administrativo foi instaurado a partir de Representação da empresa Cimentos Tupi S/A (“Tupi”), em 16.05.2007, com vista a apurar a suposta recusa de fornecimento de escória para produção de cimento pela Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”). A Representante afirma que mantinha uma unidade de fabricação de cimento em Volta Redonda, ao lado da usina siderúrgica da CSN, sendo que desde sua fundação em 1952 produzia cimento a partir da escória vendida pela CSN, por meio de diversos arranjos contratuais.

Em 2005, porém, a CSN teria passado a se recusar a entregar a escória para a Cimento Tupi de forma injustificada, o que teria causado sérias restrições à Representante, dado que sua fábrica em Volta Redonda e a unidade de Mogi das Cruzes dependiam exclusivamente do fornecimento da CSN para fabricar cimento. O Conselheiro-Relator, Ricardo Machado Ruiz, votou pelo arquivamento dos autos, ponderando que se tratava de uma lide privada, uma vez que, enquanto ficou sem fornecer o insumo para a Cimento Tupi, a CSN continuava a fornecer escória para outras empresas e, posteriormente, as empresas chegaram a um acordo quanto aos preços da escória. O Conselheiro ainda observa que o quanto denunciado trata-se de um ato que “poderia prejudicar a Representante, mas que não afetaria a concorrência propriamente dita tendo em vista a estrutura de mercado da indústria de cimento”. II.2.3. Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22[5] Este Processo Administrativo foi instaurado em 01.02.2006, a partir de representação da Soeicom S/A (atual Cimentos Liz), a fim de averiguar a prática de criação de dificuldade a concorrente, recusa de venda dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais e açambarcamento de matéria-prima pela Camargo Corrêa Cimentos S.A., atual Intercement Brasil S.A. (“Camargo Corrêa”).

Os fatos teriam ocorrido em 2005, quando a Camargo Corrêa praticou aumentos sucessivos em relação ao preço da escória básica vendida à Cimentos Liz, culminando no rompimento da relação comercial existente entre elas desde 1999. Nos termos da representação, a Camargo Côrrea estaria abusando de sua posição dominante, utilizando uma elevação injustificada de preços de insumo importante e de difícil acesso, com a finalidade de dificultar o funcionamento da Soeicom e conseguir sua eliminação do mercado. Segundo a representante, os “aumentos extorsivos” não teriam sido impostos à própria fábrica da Camargo Côrrea tampouco à Lafarge. Ademais, a representada teria um volume de escória em estoque suficiente para o seu consumo nos próximos anos, não havendo justificativa para a recusa de fornecimento. Ao longo da instrução, a SDE concluiu que a Camargo Corrêa de fato recusou a venda de escória à Cimentos Liz e manteve o produto desnecessariamente em estoque, aumentando os custos da rival sem que houvesse qualquer benefício à concorrência ou justificativa razoável. Ademais, a escória não ofertada à Cimentos Liz não foi revendida a nenhum outro agente. Ao final, o órgão sugeriu a condenação da representada e a imposição de obrigação de comercialização da escória adquirida da Usiminas aos concorrentes em condições não discriminatórias e transparentes. A Procade e o Ministério Público Federal (“MPF”) concordaram com a SDE e se manifestaram pela condenação da Representada.

O MPF defendeu a inexistência de continência entre o processo sob exame e o PA nº 08012.011142/2006-79, por terem objetos distintos. Segundo o Ministério Público, os fatos analisados no Processo Administrativo em epígrafe não teriam sido apreciados no caso do Cartel do Cimento nem teriam influenciado na fixação da pena. A Conselheira-Relatora Ana Frazão, por sua vez, considerou que os fatos apurados certamente poderiam ser apenados caso configurassem uma conduta unilateral e independente daquela já julgada no cartel do cimento, hipótese em que não haveria como deixar de aplicar sanção à Camargo Côrrea ante a comprovação de que a interrupção de fornecimento à Soeicom decorreu de conduta lesiva à concorrência. Todavia, ponderou a Conselheira, a prática analisada tratou-se, na verdade, de um artifício utilizado no âmbito do cartel do cimento que tinha como objetivo não apenas evitar a entrada de novos players, mas dificultar o acesso à escória para cimenteiras que não participavam da colusão. A Conselheira Ana Frazão considerou que o voto do Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, no PA nº 08012.011142/2006-79, demonstra claramente que reduzir o acesso à escória constituía uma estratégia do cartel para dificultar a entrada e prejudicar concorrentes. Nos termos do voto, os documentos apreendidos nas buscas e apreensões revelaram a “existência de uma complexa rede para controle das fontes de insumo do cimento, principalmente o insumo escória de alto-forno”.

Inclusive, haveria menção expressa à participação da Camargo Côrrea no controle ao acesso de escória, restando demonstrado o monitoramento do volume de escória disponível no mercado e a importância da redução do acesso ao insumo para arrefecer a pressão de outros competidores e para assegurar a retomada dos preços do cimento. Assim, a Conselheira Ana Frazão considerou inequívoco que as condutas investigadas integravam as práticas já examinadas pelo Tribunal no âmbito do cartel do cimento. Ressaltou que o controle ao acesso de escória foi mencionado, inclusive, na individualização da conduta, não havendo dúvida de que a referida estratégia também repercutiu sobre a sanção imposta à Camargo Côrrea. Portanto, a condenação da Representada no processo Administrativo sob análise representaria uma afronta ao devido processo legal, de que decorre a vedação ao bis in idem. Por outro lado, a Conselheira ressaltou que a proibição ao bis in idem refere-se apenas àqueles atos praticados até 2007. O limite temporal se extrai do “cartel do cimento”, que, como visto, teve por objeto condutas praticadas entre 1987 e 2007. Assim, a Conselheira afirma que esta decisão não poderia ser utilizada para afastar a aplicação de pena por atos praticados posteriormente ao referido período, hipótese em que, obviamente, não haveria que se cogitar de bis in idem.

Portanto, não havendo provas nos autos de que a conduta lesiva teria perdurado após 2007, a Conselheira entendeu que não seria possível aplicar pena à Camargo Côrrea, diante dos elementos existentes no processo, decisão acompanhada por unanimidade pelos demais Conselheiros. II.2.4. Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 O Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 foi instaurado para investigar possível recusa concertada de vendas de certos tipos de cimento por parte das empresas Votorantim, Camargo Corrêa/InterCement, Holcim, Cimpor, Lafarge, empresas do Grupo João Santos ou Nassau, CP Cimento, Soeicom/Cimentos Liz, Itambé e Ciplan, a partir de outubro de 2002. De acordo com a SEAE, membros do Sindicado Nacional das Empresas de Serviço de Concretagem ("Sinescon") teriam constatado que, em outubro de 2002, diversos grupos cimenteiros passaram a recusar a venda de certos tipos de cimento (CP II e CP V) — ou a cobrar preços impraticáveis — para concreteiras não verticalizadas, de forma a forçar a aquisição do cimento CP III. Em tese, a estratégia das Representadas teria por objetivo reduzir a competitividade das concreteiras independentes, aumentando o custo da produção do concreto, uma vez que estas costumavam adquirir cimentos CP II e CP V e adicionar insumos para reduzir os seus custos, o que não é permitido no cimento CP III.

Esta SG considerou que a conclusão, em 28.5.2014, do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 pelo Cade, no qual as empresas Votorantim, Itabira, InterCement, Holcim, CCB e Itambé foram condenadas por participação em um cartel que abarcou aproximadamente 90% da indústria cimenteira do Brasil modificou o contexto da análise do Processo Administrativo em questão. A SG entendeu que os elementos de prova indicados no julgamento do processo administrativo nº 08012.011142/2006-79, poderiam auxiliar a investigação da suposta recusa concertada de vendas por parte das Representadas, até em razão do contexto em que o mercado de cimentos estava inserido. Ao longo do Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11, foram coligidos aos autos documentos relativos a outras supostas condutas atreladas ao mercado de cimento. Em especial, existem nos autos alegações relativas a possível açambarcamento dos mercados de cinzas e escória por parte de cimenteiras, bem como condutas que dizem respeito à possível atuação de cimenteiras perante a ABNT na produção e manutenção de normas que visariam a limitar a atuação das concreteiras independentes. Esta SG entendeu que, a princípio, a conduta relativa à possível atuação de cimenteiras perante a ABNT já fora objeto de análise nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, (acesso restrito ao Cade). As demais condutas mencionadas foram consideradas relevantes e passíveis de investigação, (acesso restrito ao Cade).

A conclusão desta SG para o Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 foi a de: (i) arquivá-lo em relação às representadas Cibrasa; Cimentos Liz; Cimpor; Ciplan; Itabira; Ibacip; Itaguassu; Itambé; Itapessoca; Itapetiga; Itapicuru; Itautinga; Intercement e; Lafarge e; (ii) condenar as representadas Holcim, Votorantim e Cimento Tupi. Não obstante, em seu voto, a Conselheira Cristiane Alkmin entendeu que o Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11 deveria ser arquivado em relação a todas as representadas. A decisão da Conselheira levou em consideração três elementos: (i) a existênci a de prescrição intercorrente; (ii) a existência de bis in idem frente aos Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 e; (iii) racionalidade e conjunto probatório frágeis. II.2.5. Estudo setorial do Departamento de Estudos Econômicos Cumpre mencionar que, em novembro de 2015, o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) divulgou um estudo setorial do mercado de insumos para cimento, bem como a Nota Técnica Confidencial nº 42/2015/DEE/CADE[6]. Estes documentos apresentaram um estudo aprofundad o sobre todos os tipos de insumos utilizados na produção do cimento, incluindo a escória, objeto deste processo. Em seus estudos, o DEE oficiou as principais produtoras de cimento no país com o objetivo de:

(i) esclarecer quais empresas produzem os variados agregados para o cimento para avaliar se, no evento de uma integração vertical, os insumos estariam disponíveis aos demais participantes do mercado à jusante; (ii) questionar sobre a participação acionária de empresas de cimento nos mercados de agregados; (iii) levantar qual a percepção dos participantes do mercado em relação ao acesso aos insumos necessários para o cimento; (iv) verificar se determinadas empresas estariam exercendo abuso de posição dominante ao limitar acesso aos bens com intuito de aumentar os custos dos rivais; e (v) levantar se a aquisição de insumos se dava por spot ou contrato. Em sua conclusão, após a realização de testes econométricos de estacionaridade, cointegração e causalidade, o DEE constatou que, apesar de haver indícios de que os insumos de cimento constituem uma barreira importante à entrada no mercado, a literatura e a teoria sugerem que a integração vertical à montante e à jusante podem levar a eficiências econômicas relevantes. O DEE concluiu que, de acordo com os aspectos produtivos, os insumos de cimento são, em certa medida, substituíveis entre si, o que diminuiria um eventual exercício de poder unilateral de um agente econômico. Em outras palavras, cinzas pozolânicas, calcário e escória seriam substituíveis, alterando apenas as características finais do cimento, conforme indicado na Tabela 1 desta Nota.

Vale mencionar que esse entendimento corrobora a jurisprudência corriqueiramente adotada por este Cade de que o mercado de cimento é único, independentemente do tipo de cimento produzido. Além disso, o DEE constatou que a análise empírica empreendida em seus testes demonstrou que existe limitada relação entre os preços dos insumos isolados e o preço do cimento, embora os minerais não-metálicos guardem uma relação de causalidade de longo prazo com aquele produto final. Na Nota Técnica Confidencial nº 42, o DEE indicou, resumidamente, os principais trechos das respostas obtidas junto às cimenteiras. As respostas que guardam relação com o mercado de escória, objeto da presente investigação, foram as que seguem: A empresa Cimentos Supremo informou que (acesso restrito ao Cade). A Companhia Nacional de Cimento indicou que (acesso restrito ao Cade). A empresa Apodi Cimentos informou que (acesso restrito ao Cade). A Cimentos Liz informou que (acesso restrito ao Cade). A Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) afirmou que (acesso restrito ao Cade). A Tupi (antiga CP Cimentos) informou que (acesso restrito ao Cade). A Holcim afirmou que (acesso restrito ao Cade). A Lafarge Brasil S.A. afirmou que (acesso restrito ao Cade). A Intercement informou que (acesso restrito ao Cade). A Votorantim Cimentos afirmou que (acesso restrito ao Cade). II.3.

Das respostas aos ofícios enviados pela SG Conforme determina do pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, esta SG procedeu à análise do mercado de escória, oficiando as empresas siderúrgicas que haviam sido identificadas ao longo dos processos citados anteriormente para realizar a análise dos contratos existentes entre elas e as empresas produtoras de cimento. Foram obtidas respostas das siderúrgicas ArcelorMittal, CSN, Gerdau, Sinobras, Vallourec, Villares Metals, Thyssen Krupp CSA (“CSA”), Usiminas e Votorantim. Além dessas, as empresas oficiadas indicaram a Aperam como ofertante de escória no mercado, citando também guseiras menores (produtoras de ferro gusa) como eventuais fornecedoras. Entre as empresas consultadas[7], duas teriam, também, empresas cimenteiras em seus grupos econômicos, o que indica possível verticalização da produção. Por esse motivo, a Companhia Siderúrgica Nacional (“CSN”)[8] (acesso restrito ao Cade). A Votorantim[9], por sua vez, (acesso restrito ao Cade). A Sinobras[10] afirmou que não celebrou contratos de fornecimento de escória de alto forno com empresas cimenteiras nos últimos anos e que utiliza a escória não granulada que produz em seus processos internos de expansão, realizando doações do excedente para órgãos públicos e entidades sem fins lucrativos.

A empresa indicou que não comercializa este material uma vez que, para ser comercializada, a escória deveria passar pelo processo de granulação e a empresa não dispõe da estrutura e do maquinário necessário para este procedimento. A ArcelorMittal[11] informou que a única empresa de seu grupo econômico que produz escória de alto forno é a ArcelorMittal Brasil S.A., cuja produção se dá nas unidades localizadas em Serra/ES, Juiz de Fora/MG e João Monlevade/MG. O volume de escória produzida por essas unidades foi de aproximadamente (acesso restrito ao Cade). Alegou que, tendo em vista a limitada capacidade interna de estocagem de escória pela empresa, a venda deste produto geralmente é objeto de contratos de médio ou longo prazo celebrados com mais de um cliente, (acesso restrito ao Cade). Aduz que, se a escória não fosse aproveitada pela indústria cimenteira, ela teria que ser disposta em aterro industrial, o que é vedado pela Política Nacional de Resíduos Sólidos, a qual proíbe a disposição em aterro de material que tenha aplicação técnica e economicamente viável, sob pena de sanções. Assim, enfatiza que, [12] (acesso restrito ao Cade). A ArcelorMittal informou também que, além dos contratos mencionados, vendas spot (acesso restrito ao Cade). A Gerdau[13] indicou que (acesso restrito ao Cade). A Vallourec[14], por sua vez, informou que (acesso restrito ao Cade). A ThyssenKrupp Companhia Siderúrgica do Atlântico (“CSA”)[15] afirmou que (acesso restrito ao Cade).

Por último, a Usiminas[16] informou que (acesso restrito ao Cade). A Villares Metals[17] afirmou não produzir escó ria de alto-forno em suas atividades metalúrgicas em virtude do tipo de forno utilizado. Segundo a empresa, esta utiliza fornos elétricos a arco em seus processos produtivos. II.4. Dos contratos celebrados pelas siderúrgicas[18] II.4.1. ArcelorMittal Os contratos indicados Arcelor Mittal, celebrados nos últimos 15 anos, foram os seguintes: Quadro 1 - Contratos celebrados pela ArcelorMittal (2000-2015) (acesso restrito ao Cade)[19] Pelo indicado, a A rcelorMittal tem contrato de fornecimento de um total de (acesso restrito ao Cade) toneladas de escória por ano, considerando-se todas suas usinas. Esse valor é relativamente próximo da média anual de produção calculada a partir dos dados fornecidos pela empresa, contudo, corresponde a, aproximadamente, (acesso restrito ao Cade) da produção potencial de escória da empresa (acesso restrito ao Cade) calculada a partir da produção de ferro gusa. Note-se que (acesso restrito ao Cade). A justificativa dada pela ArcelorMittal foi a que segue: (acesso restrito ao Cade). Outro c ontrato que apresenta certo nível de exclusividade é o firmado com a Holcim, que garante preferência na renovação para o fornecimento das (acesso restrito ao Cade) toneladas estipuladas no contrato.

Assim, em um cenário conservador, a ArcelorMittal teria exclusividade em (acesso restrito ao Cade) toneladas de sua produção total anual média de (acesso restrito ao Cade) toneladas de escória, o que representa (acesso restrito ao Cade) de sua produção. Por outro lado, caso a cláusula de preferência por renovação não seja considerada como uma exclusividade, este percentual cairia para (acesso restrito ao Cade). Outro ponto que merece destaque é a duração dos contratos. Dos (acesso restrito ao Cade). II.4.2. Gerdau A Gerdau indicou que c elebrou os seguintes contratos para fornecimento de escória de alto forno, nos últimos 15 anos: Quadro 2 - Contratos celebrados pela Gerdau (2000-2015) (acesso restrito ao Cade)[20] Como pode ser visto acima, a Gerdau comercializa escória de três usinas: Barão de Cocais, Ouro Branco e Divinópolis. De acordo com as respostas da Gerdau, a empresa tem contratos em vigor de fornecimento para um total de (acesso restrito ao Cade) toneladas de escória por ano, considerando-se todas suas usinas. Esse valor representa cerca de (acesso restrito ao Cade) do total produzido pela empresa, indicado como, aproximadamente, (acesso restrito ao Cade) toneladas anuais. Destaca-se que, do total comercializado, (acesso restrito ao Cade) toneladas de escória provindas da Usina Ouro Branco são destinadas à Holcim em regime de exclusividade.

Além disso, a escória produzida na Usina Barão de Cocais também é destinada à Holcim e à Cimentos Liz, porém, sem qualquer cláusula de exclusividade. Desse modo, a Gerdau tem mais de (acesso restrito ao Cade) de sua produção de escória vinculada a um contrato exclusivo com a Holcim que restará em vigor até 2018. A Gerdau também indicou diversos contratos menores de vendas de escória, tanto em quantidade quanto em duração. Apesar de apenas um desses contratos ser referente à escória produzida na mesma usina de onde é proveniente a escória destinada exclusivamente à Holcim (a Usina Ouro Branco), as três usinas da Gerdau estariam, em tese, em um mesmo mercado relevante geográfico, o que justificaria o fato de as vendas terem sido concentradas em apenas um cliente. Isso porque os insumos para a produção de cimento, dentre os quais, a escória, são materiais pesados e de baixo valor agregado, o que significa que os custos de transporte são parte significativa do preço final para o cliente. Por esta razão, assim como o cimento, os agregados não são tipicamente transportados para longas distâncias[25]. Assim, a Gerdau celebrou (acesso restrito ao Cade). Além disso, há a indicação de (acesso restrito ao Cade).

Recorde-se que a Cimentos Liz foi a Representante do Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22, o qual tratou justamente da recusa de vendas de escória por parte de outra cimenteira, a Camargo Corrêa, o que teria trazido prejuízo à produção da Cimentos Liz por falta de insumos. II.4.3. Vallourec A Vallourec indicou que celebr ou os seguintes contratos pa ra fornecimento de escória de alto forno, nos últimos 15 anos: Quadro 3 - Contratos celebrados pela Vallourec (2000-2015) (acesso restrito ao Cade)[26] Como se observa a partir do quadro acima, a Vallourec tem (acesso restrito ao Cade) de sua produção de escória comercializada sob regime de exclusividade com a (acesso restrito ao Cade). Apesar disso, antes da celebração destes contratos com a (acesso restrito ao Cade), a Vallourec comercializou escória por contratos com, pelo menos, outras quatro cimenteiras, além de ter indicado que realizou vendas avulsas para a (acesso restrito ao Cade). II.4.4. Usiminas A Usiminas apresentou a relação de se us contratos de fornecimento de escória para cimenteiras conforme segue: Quadro 4 - Contratos celebrados pela Usiminas (2000-2015) (acesso restrito ao Cade) [29] De acordo co m o indicado pela Usiminas, a empresa tem (acesso restrito ao Cade) de sua produção de escória vinculada a contratos de longo prazo com cimenteiras. (acesso restrito ao Cade). Entretanto, a Usimin as informou que também houve (acesso restrito ao Cade). II.4.5.

CSA/ThyssenKrupp A CSA indicou qu e celebrou apenas o seguinte contrato para fornecimento de escória de alto forno, nos últimos 15 anos: Quadro 5 - Contrato celebrado pela CSA (2000-2015) (acesso restrito ao Cade) Confo rme se not a, a CSA (acesso restrito ao Cade). II.5. Da lógica comercial de contratos de longo prazo Por meio das diligências realizadas neste Inquérito Administrativo e nos demais que tiveram a escória como objeto, constata-se que a lógica comercial do mercado de escória realmente prioriza contratos de longo prazo com certo grau de exclusividade. Entretanto, nota-se haver racionalidade neste comportamento. Uma vez que a escória é um resíduo produzido em grande volume pelas siderúrgicas e que não tem outro aproveitamento fora da indústria cimenteira, a garantia de venda beneficia tanto as siderúrgicas que, caso não consigam dar vazão ao seu estoque de escória, devem seguir uma série de normas ambientais e incorrer em custos para seu manuseio, estoque ou descarte[30], quanto as cimenteiras, que têm o fornecimento do insumo garantido de um número limitado de fornecedores, incorrendo em menos custos de transação. O Estudo Setorial do DEE constatou que, por um lado os agregados de cimento figuram como importantes barreiras à entrada em função das altas economias de escala e de escopo – por exemplo, na exploração de recursos minerais (pozolanas e calcário) e no uso de escória e cinzas, derivados de outras indústrias.

Por outro lado, o DEE enfatiza que a literatura teórica indica que a integração vertical à montante e à jusante, particularmente em setores caracterizados por ativos específicos, pode levar a eficiências econômicas. Segundo o DEE, a indústria nacional de cimento é, devido à intensidade de capital e à alta escala de produção, um setor de oligopólio natural e com poucos participantes[31], assim como em todo o mundo. Como oferece produtos homogêneos, esse setor enseja padrões de concorrência conhecidas como Cournot[32], em que os poucos participantes concorrem em quantidade do produto e a interação estratégica entre eles pode dar margem a comportamentos colusivos. A elevada escala de produção determina a capacidade de competição das empresas produtoras e dificulta o acesso de pequenos investidores, contribuindo para a concentração do mercado. Entretanto, o Estudo do DEE enfatiza que o atual índice de concentração da indústria de nacional, apesar de alto, não está distante da média mundial, uma vez que o setor apresenta características típicas de um oligopólio natural. Além disso, o DEE indica que, dentre as barreiras naturais de entrada no mercado em apreço, estão: a necessidade de grande volume de investimentos para iniciar uma fábrica; os ganhos de escala da produção; o acesso restrito à matéria-prima próxima dos grandes centros consumidores; a disponibilidade de energia barata e abundante;

os altos custos de transporte e de armazenamento devido ao baixo valor relativo do produto e à sua perecibilidade. Nesse contexto, de acordo com a teoria econômica, o preço do cimento tende a variar pouco entre diferentes produtores. Nesse sentido, o Estudo do DEE assevera que um relacionamento vertical entre duas firmas ao longo de uma cadeia produtiva, sendo que a firma à jusante utiliza o insumo produzido pela firma à montante, envolve escolhas sobre estratégias concorrenciais, como quantidades vendidas, preços cobrados, marketing, esforços de venda, decisões de logística, etc. Os lucros de cada empresa não dependem, portanto, exclusivamente dela mesma, mas também das decisões do parceiro comercial na relação vertical. A escolha de uma não necessariamente é a melhor escolha para a outra – o que configura a existência de externalidades das ações de cada uma nos lucros de ambas[33]. Como consequência, há estímulo para que essas firmas parceiras formulem contratos para regularem suas transações, contratos estes que incluem incentivos econômicos capazes de fazer convergir as escolhas individuais, anteriormente separadas, em direção a um interesse comum, no sentido de controlar a probabilidade das eventuais externalidades negativas. Dessa forma, é natural que empresas ao longo de uma cadeia vertical não realizem apenas transações spot, ou seja, trocas simples de quantidades por preços em um dado momento.

Nesse quadro, os interesses comuns envolvem, por exemplo, estabilidade de fornecimento, redução de custos de transação, repartição de custos de investimentos com retornos em comum, escolha de preços que maximizam o lucro em conjunto, etc. Portanto, as empresas firmam acordos, prescrições e disposições contratuais que definem os incentivos para o alinhamento do interesse comum entre firmas engajadas em transações de mercado. Ressalte-se que a relação vertical envolve bens complementares, de maneira que o interesse comum pode gerar ganhos de eficiência econômica. Portanto, de acordo com o Estudo do DEE, mercados verticalmente relacionados dão margem a acordos que incluem várias formas de pagamentos e contrapartidas, com interesses recíprocos. O DEE enfatiza a importância dos contratos e de transações de longo prazo e indica que as empresas procuram diminuir os riscos associados aos custos de transação levando, no limite, à fusão vertical. A organização industrial do setor cimenteiro tem essa característica. É o que se observa no mercado em apreço. Pelas respostas aos ofícios enviados, constatou-se a existência de diversos contratos de exclusividade entre siderúrgicas e grandes cimenteiras — a maioria das siderúrgicas vendem para apenas uma ou duas grandes cimenteiras (algumas fazem vendas spot no mercado, mas o volume é baixo). Há lógica no argumento desses players para explicar tais contratos:

as cimenteiras precisam garantir seu estoque de escória para produzir cimento e as siderúrgicas precisam se desfazer da escória, por questões ambientais. Dessa forma, é mais interessante para as siderúrgicas garantir que um cliente apenas retire a escória de sua empresa do que realizar várias vendas pequenas e espalhadas, precisando lidar com mais clientes, mais transportadoras, mais contratos, etc. Portanto, a existência de contratos de longo prazo entre cimenteiras e siderúrgicas não representa, por si só, uma violação ao direito concorrencial, já que, conforme exposto, existem fatores econômicos e comerciais que justificam tal prática. Evidentemente, esta conclusão não exime as empresas de condenação por abuso de posição dominante por meio dos referidos contratos, caso tal prática seja comprovada futuramente. O que se assevera, por ora, é que, com base nas instruções levadas a cabo no presente Inquérito Administrativo e no recente estudo do DEE, detecta-se racionalidade econômica no estabelecimento de contratos de longo prazo vigentes no mercado em apreço. Passa-se a analisar se a exclusividade obser vada em alguns desses contratos tem o condão de prejudicar o acesso de concorrentes menores aos insumos de cimento. II.6.

Da substituibilidade entre os insumos de cimento De acordo co m o apurado pelo Estudo Setorial do DEE, os aspectos produtivos da indústria cimenteira fazem com que os insumos sejam, de certa forma, substituíveis entre si, o que diminuiria um eventual exercício de poder unilateral de um agente econômico. Senão, vejamos. O clínquer é o principal composto e está presente em todos os tipos de cimento portland. O clínquer tem como matéria-prima o calcário e é o composto primário que, a partir das adições, dá origem aos diferentes tipos de cimento disponíveis no mercado. Os aditivos, além de melhorarem as propriedades do produto final, servem para minimizar os custos de fabricação, conforme já visto. Entre os principais insumos estão: escórias siderúrgicas, cinzas de termelétricas, cinzas pozolanas naturais e artificiais, fíller calcário e sílica, sendo que o concreto reciclado também pode servir de aditivo eventualmente. O grau de substituição entre estes diversos compostos é determinado por razões técnicas e econômicas, inclusive de ordem ambiental, uso de energia e de localização. A razão para a adição dos insumos é técnica e econômica, pois maximiza eficiência produtiva e, em consequência, os lucros das empresas, consoante já explicado na presente Nota Técnica. O cimento é um produto homogêneo, com escassas possibilidades de substituição.

O processo de diferenciação do cimento ocorre com a integração das indústrias com outros segmentos da cadeia produtiva – tanto à jusante quanto à montante. A partir destas definições técnicas e produtivas, chega-se a uma definição do mercado relevante de produto para os insumos, que também é determinada por necessidades do processo produtivo – como logística e consumo energético. Considera-se, portanto, os insumos para o cimento como parte de um mesmo mercado relevante de produto. Mencione-se que outras autoridades de concorrência também têm adotado essa classificação de mercado de produto: por exemplo, a autoridade concorrencial britânica, em amplo estudo sobre a cadeia de cimento considerou todos os aditivos como pertencentes a um mesmo mercado relevante de produto[34]. Portanto, considerando-se que os insumos citados acima — dentre os quais, a escória — podem ser utilizados em quantidades diferentes para a produção do produto final cimento e que os diferentes tipos de cimento compõem um único mercado relevante, conforme indica a jurisprudência deste Cade, mesmo que houvesse a tentativa de controle do fornecimento de um deles por parte das empresas com maior poder de mercado, às concorrentes ainda estariam disponíveis os outros insumos para que produzissem cimentos a custos mais baixos.

Em outras palavras, se um grupo de empresas eventualmente levasse a cabo práticas com o intuito de controlar o fornecimento apenas de escória, as cimenteiras concorrentes poderiam substituí-la por cinzas de termelétricas, cinzas pozolanas naturais e artificiais, fíller calcário, sílica ou concreto reciclado. Por uma série de razões técnicas e logísticas — nas quais não se considera necessário um aprofundamento para os fins do Inquérito Administrativo em questão —, é possível argumentar que a substituição de um insumo de cimento por outro não seja tão automática ou mesmo tão simples. O que se considera nesta presente análise, em consonância com a conclusão do DEE em seu estudo, é que, sendo os insumos de cimento substituíveis entre si de acordo com os aspectos produtivos, diminui-se a probabilidade de um eventual exercício de poder unilateral por parte de um agente econômico (ou de um grupo de empresas). Assim, reputa-se não ser possível descartar, com base apenas na substitubilidade dos insumos, a ocorrência de uma conduta unilateral no sentido de tentar fechar o mercado de escória a concorrentes menores, mas, em conjunto com outros aspectos levantados na análise ora empreendida, tal fato reforça os indícios de que os contratos de longo prazo e de exclusividade observados no mercado não seriam capazes de fechar o mercado de insumos de cimento por uma atuação unilateral. Contudo, isso não exclui a possibilidade de fechamento por meio de atua ção coordenada dos fornecedores.

II.7. Bis in idem Conforme desc rito ao longo desta Nota Técnica, o mercado de escória de alto forno já foi objeto de análise em outros cinco processos administrativos pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Dos cinco processos que envolvem o mercado de escória e sua relação com o mercado de cimento, o de maior relevância foi o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, que condenou o cartel de cimento e apresentou um amplo conjunto probatório, conforme já mencionado, que indicava que as empresas envolvidas (i) trocavam dados acerca dos volumes de escória vendidos para cada empresa, denotando mútua regulação de fatores de produção; (ii) se organizavam para adquirir toda a oferta disponível de escória, estocando-a desnecessariamente, havendo, inclusive, dificuldade na utilização de todo o montante comprado e; (iii) envidavam esforços para controlar o acesso à escória, visando impedir a verticalização de empresas que não produziam cimento. Os processos nºs 08012.010208/2005-22, 08012.008855/2003-11 e 08012.008525/2003-17 foram arquivados pela incidência de bis in idem em relação ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, considerando-se que as Representadas já teriam sido investigadas e punidas por condutas idênticas.

Nesse sentido, cumpre relembrar que a Conselheira Ana Frazão, em seu voto para o Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22 considerou que o voto do Conselheiro Relator, Alessandro Octaviani, no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 demonstraria claramente que reduzir o acesso à escória constituía uma estratégia do cartel para dificultar a entrada e prejudicar concorrentes. Nos termos do voto, os documentos apreendidos nas buscas e apreensões revelaram a “existência de uma complexa rede para controle das fontes de insumo do cimento, principalmente o insumo escória de alto-forno”. Assim, a Conselheira considerou inequívoco que as condutas relativas ao mercado de escória investigadas eram as mesmas práticas já examinadas pelo Tribunal no âmbito do cartel do cimento. A Conselheira ainda destacou que o controle do acesso à escória foi mencionado, inclusive, na individualização das condutas das Representadas. Por outro lado, a Conselheira Ana Frazão ressaltou que a proibição ao bis in idem referia-se apenas àqueles atos praticados até 2007. O limite temporal se extrai do “cartel do cimento”, que, como visto, teve por objeto condutas praticadas entre 1987 e 2007. Assim, a Conselheira afirmou que esta decisão não poderia ser utilizada para afastar a aplicação de pena por atos praticados posteriormente ao referido período, hipótese em que, obviamente, não haveria que se cogitar de bis in idem.

O Procedimento Administrativo nº 08012.008525/2003-17 também envidou esforços para detectar anomalias no mercado de escória e, em sua Nota Técnica final, datada de maio de 2011, a SDE concluiu que as informações obtidas ao longo do monitoramento feito no mercado não constituíam, por si só, indícios de infrações à ordem econômica. Cabe, também, mencionar a análise realizada pela Conselheira Cristiane Alkmin em seu voto no Processo Administrativo nº 08012.008855/2003-11. Para verificar se teria ocorrido bis in idem em relação ao Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, a Conselheira ponderou que os processos deveriam ser “comparados em, pelo menos 4 pontos, isto é, com relação: (1) à conduta denunciada, (2) ao período da conduta, (3) à abrangência do mercado relevante e (4) aos Representados”. De acordo com a metodologia proposta pela Conselheira, tem-se a seguinte comparação: Quadro 6 - Comparação entre o Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79 e a presente investigação Processo Conduta investigada Período da conduta Abrangência do mercado relevante Representadas Cartel do Cimento Diversas, entre elas o controle da escória, que apresentaria as seguintes facetas: (i) a compra da oferta disponível, já que, segundo os documentos apreendidos na instrução do Processo Administrativo em epígrafe, “os custos associados à compra da escória produzida são inferiores aos ganhos potenciais com a redução da ameaça dos moedores”;

(ii) a celebração de contratos de fornecimento de longo prazo junto às siderúrgicas; (iii) e a criação de “empresas/joint ventures para garantir a compra de toda a escória e dividindo seus custos” 1987 a 2007 Mercado nacional de cimento Intercement, Cimpor, Itambé, Cimentos Liz, Holcim, Itabira, Lafarge, Votorantim IA Escória Eventual fechamento de mercado do insumo escória granulada de alto forno Não delimitado Mercado nacional de escória de alto-forno Empresas condenadas no cartel de cimento Como se not a, os dois casos coincidem nas condutas e nas empresas investigadas. Quanto ao recorte temporal, a presente investigação não teve nenhuma determinação por parte do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, de forma que esta SG procedeu à análise dos contratos entre siderúrgicas e cimenteiras realizados nos últimos 15 anos. O mercado relevante analisado nos dois casos, por sua vez, apesar de diferentes, são intrinsecamente interligados Há de se lembrar que a escória de alto-forno granulada não possui outra aplicação econômica que não seja na indústria de construção civil, quando incorporada ao cimento. Desse modo, o suposto controle desse insumo visaria, como já mencionado no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, garantir posição dominante das cimenteiras no mercado de cimento.

Assim, a menos que as investigações realizadas conseguissem comprovar que a escória adquirida pelas empresas tivesse um outro destino ou aplicação, é evidente que os mercados relevantes analisados em ambos os processos guardam profunda relação. Portanto, o suposto controle das fontes de escória não faria sentido sem que sua relação com o mercado de cimento fosse considerada. Dessa forma, apesar de serem, a priori, mercados relevantes distintos, é evidente que não há mercado relevante de escória enquanto produto sem se estabelecer necessariamente uma relação com o mercado de cimento. Pelo exposto, tem-se, então, que o único ponto parcialmente divergente entre o presente Inquérito e o Cartel do Cimento foram seus recortes temporais. Levando-se em consideração o voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.010208/2005-22, qualquer conduta no mercado de escória ocorrida até 2007 já teria sido objeto de condenação no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Desse modo, faz sentido que a presente investigação limite-se à análise de possíveis práticas anticompetitivas ocorridas após 2007, ou seja, nos últimos 10 anos. Seguindo o determinado pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, esta SG enviou diversos ofícios a siderúrgicas e cimenteiras no intuito de verificar indícios das supostas práticas relacionadas ao mercado de escória.

As diligências do presente Inquérito Administrativo comprovaram que, de fato, há um grande número de contratos de longo prazo com cláusulas de exclusividade entre cimenteiras e siderúrgicas para o fornecimento de escória de alto-forno. Entretanto, não surgiram evidências que comprovem que tais dispositivos são utilizados unilateralmente para o controle do insumo ou que eles representem uma prática anticoncorrencial capaz de fechar o mercado para concorrentes menores. Conforme indicado anteriormente, contratos nos moldes indicados reputam-se justificáveis considerando-se a dinâmica do mercado. É evidente que o mercado de insumos de cimento foi severamente afetado pela atuação do cartel condenado no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. Restou provado que uma das estratégias do cartel para diminuir a concorrência do setor era o controle do acesso de concorrentes à escória e, por essa prática, as empresas foram devidamente condenadas por este egrégio Conselho. Todavia, por todo o exposto nessa nota técnica, reputa-se ser difícil que empresas unilateralmente, sem estarem em colusão, logrem êxito em fechar o mercado de insumos cimento a concorrentes menores de forma a impedir suas atividades. Adicione-se a todo o exposto que, ao longo da presente instrução, a SG não obteve provas de que as condutas analisadas no cartel do cimento perduraram após a condenação das empresas envolvidas.

Além dos ofícios já relatados nesta nota, foram enviados ofícios também para cimenteiras menores questionando sobre o processo de aquisição de escória. Nas respostas obtidas, não foram relatados maiores problemas. A Cimento Supremo, por exemplo, explicou que “existe alto nível de competição na aquisição de escórias e outros insumos utilizados na fabricação de cimentos, o que gera dificuldades normais na compra dos mesmos” [35]. A mineradora Carmocal, por sua vez, afirmou não ter enfrentado “nenhum tipo de dificuldade na aquisição de escória de alto-forno”[36]. Dessa forma, as únicas evidências das quais o CADE tem conhecimento de que houve tentativa de controle sobre as fontes de escória de alto-forno foram aquelas apresentadas nos autos do Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, ficando provado que a conduta foi parte da estratégia do cartel. A abertura de um novo processo administrativo para investigar o mercado de escória levaria em conta, necessariamente, as provas já utilizadas para condenar as representadas no Processo Administrativo em questão, o que levaria a administração pública a incorrer em bis in idem, vez que aquelas evidências foram utilizadas para a condenação do cartel de cimento, quando o controle de escória foi citado explicitamente, conforme indicado. III. Conclusão Conforme apurado, exi stem quatro aspectos conclusivos relevantes para esta Nota Técnica:

(i) as condutas relativas ao mercado de escória foram contempladas no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79, até pelo menos 2007, conforme as recentes decisões de bis in idem; (ii) há racionalidade econômica na celebração de contratos de longo prazo para a venda e compra de escória de alto forno; (iii) o estudo do DEE concluiu que há relativa substituibilidade entre os insumos de cimento, o que dificultaria o condutas anticompetitivas no mercado de cimento controlando-se apenas um de seus insumos, a escória; (iv) não surgiram novas evidências nos autos de que o mercado de escória tenha continuado a ser alvo de condutas anticompetitivas após 2007. Dessa forma, esta SG entende que, nesse momento, não houve a reunião de inícios suficientes que motivassem a abertura de uma nova investigação no mercado de escória, sem prejuízo de investigações futuras em face do surgimento de novas provas. Por isso, nos termos do art. 67, § 1º da Lei 12.529/11 e arts. 140 e 45, da Resolução nº 1, de 29 de maio de 2012, sugere-se o arquivamento do presente Inquérito Administrativo, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo. Repisa-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação.

Arquivar neste momento é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei nº 9.784/99, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. [1] http://www.seae.fazenda.gov.br/central-de-documentos/manifestacoes-sobre-regras-regulatorias/2006/ NT%20SDE_SEAE%2007_2006.pdf/view [2] “Adquirir cimentos com diferentes dosagens de adições e complementá-las durante a fabricação do concreto, em função das necessidades de seus clientes. Caso o projeto em discussão seja aprovado, é possível que as concreteiras percam a oportunidade de baratear seus custos para oferecer o mesmo produto que oferecem atualmente, tendo em vista que há indícios que, em virtude das características das adições minerais, estes possam ser adquiridos a preços inferiores ao cimento. Assim, pelo menos no que se refere às chamadas concreteiras independentes, ou seja, que não pertencem a grupos também produtores de cimento, estas perderiam competitividade frente às concreteiras verticalizadas. Por outro lado, os fornecedores de escória de alto forno, de cinzas volantes e dos demais materiais perdem também um canal de venda para seus produtos, para fins de adições no cimento ou concreto: se antes vendiam para cimenteiras e concreteiras, agora só poderão fazê-lo para cimenteiras.

Nesse sentido, pode-se criar mais incentivos para a indústria se integrar verticalmente e essa integração não é necessariamente boa para o consumidor. A tutela da diversidade de formas de organização também é importante para a preservação do ambiente competitivo (fl. 8995). Em outras palavras, na medida em que as concreteiras, especialmente as independentes, para atender as especificações requeridas por seus clientes, tenham que comprar cimentos com as adições já incorporadas, estas correm o risco de pagarem preços mais elevados do que o fariam se elas mesmas pudessem fazer as adições na fabricação do concreto. Atualmente, as concreteiras contam com a vantagem de poderem negociar o preço da escória de alto forno, cinzas volantes, dentre outras, com seus próprios fornecedores. O risco que se corre com a implantação da nova NBR 12655 é de que esta patrocine uma redução da competitividade das concreteiras por meio de elevação de seus custos. Além disso, as cimenteiras podem também ter seu poder de mercado elevado perante os fornecedores dos materiais destinados às adições, com um possível exercício de poder de mercado, em seus respectivos mercados relevante geográficos.

A julgar pela estrutura concentrada do mercado de cimento, já descrita por esta Seae em pareceres referentes a atos de concentração e condutas, pode-se presumir que a indústria cimenteira não tem incentivos para repassar adiante possíveis reduções de custos decorrentes de reduções dos preços das matérias-primas utilizadas na fabricação de cimento (fls. 8996/8997).” [3] A diferenciação entre os tipos de cimento será melhor explicada na seção que trata do mercado relevante. [4] Voto do Conselheiro Alessandro Octaviani Luis no Processo Administrativo nº 08012.011142/2006-79. [5] Relatório e demais informações extraídas do voto da Conselheira-Relatora para o processo, Ana Frazão. [6] SEI 0094941. Versão Pública: SEI 0120858 [7] A empresa Villares Metals informou que não faz uso de alto forno em seu processo produtivo, utilizando fornos elétricos a arco para sua produção, razão pela qual não comercializa escória de alto forno. (Resposta ao Ofício nº 3635/2015/CADE, documento SEI 0092604.) [8] Resposta ao Ofício nº 3628/2015/CADE, documento SEI 0089966. [9] Resposta ao Ofício nº 3638/2015/CADE, documento SEI 0095010. [10] Resposta ao Ofício nº 3634/2015/CADE, documento SEI 0089504. [11] Resposta ao Ofício nº 3632/2015/CADE, documento SEI 0091953. [12] (acesso restrito ao Cade). [13] Resposta ao Ofício nº 3633/2015/CADE, documento SEI 0089320. [14] Resposta ao Ofício nº 3629/2015/CADE e 3630/2015/CADE, documentos SEI 0090360.

[15] Resposta ao Ofício nº 523/2016/CADE, documento SEI 0169083. [16] Resposta ao Ofício nº 523/2016/CADE, documento SEI 0169083. [17] Resposta ao Ofício nº 3635/2015/CADE, documento SEI 0092604. [18] Conforme indicado anteriormente, a Votorantim afirmou (acesso restrito ao Cade). [19] Foram destacados os contratos que ainda estão em vigor. [20] Foram destacados os contratos que ainda estão em vigor. [21] Venda spot mediante liberação da Holcim. [22] Venda spot mediante liberação da Holcim. [23] Contrato assinado apenas pelas compradoras, ou seja, sem assinatura da Gerdau. [24] Contrato assinado apenas pelas compradoras, ou seja, sem assinatura da Gerdau. [25] De acordo com o estudo setorial do mercado de insumos para cimento elaborado pelo DEE na Nota Técnica Confidencial nº 12/2015/DEE/CADE já mencionada, a literatura (ROSENBAUM e SUKHAROMANA, 2001 apud ZEIDAN e RESENDE, 2009) aponta que “94,5 % do cimento é produzido dentro de um raio de 500 km. Pode-se esperar um perfil similar dos insumos” (grifo nosso), dentre os quais se insere a escória. [26] Foram destacados os contratos que ainda estão em vigor. [27] A Vallourec indicou que (acesso restrito ao Cade) . [28] A Vallourec indicou que (acesso restrito ao Cade). [29] Todos os contratos ainda estão em vigor. [30] Como exemplo, cita-se:

(i) a NBR 16409:2015 da ABNT, que fornece diretrizes para a produção sustentável de ferro-gusa a carvão vegetal, contemplando a produção de ferro-gusa propriamente dita e a relação com os fornecedores de carvão vegetal; (ii) a Lei nº 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a política nacional de resíduos sólidos; (iii) a Resolução 313 de 2002 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), que dispõe sobre sobre o Inventário Nacional de Resíduos Sólidos Industriais; (iv) a Deliberação Normativa nº 74 do Conselho Estadual de Política Ambiental de MG (COPAM), que estabelece exigências de prestação periódica de informações sobre o resíduo denominado escória de aciaria. [31] SELIM, T. e A. SALEM. “Global Cement Industry: Competitive and Institutional Dimensions”. MPRA Paper No. 24464, August 2010. SANTOS, Leandro Bruno. “A indústria de cimento no Brasil: origens, consolidação e internacionalização”. Sociedade & Natureza, Uberlândia, 23 (1): 77-94, abr. 2011. [32] O padrão de competição do tipo Cournot é aquele no qual a quantidade ofertada pelas empresas é fundamental para a formação de preços, como no caso de empresas que produzem commodities. O cimento pode ser considerado uma commodity industrial. Nessa estrutura de concorrência, as empresas agem estrategicamente definindo a quantidade produzida a partir das reações dos concorrentes.

De forma geral, o bem-estar econômico em uma estrutura concorrencial de Cournot é menor do que na competição perfeita, mas maior do que na colusão (cartel). [33] Externalidades são custos ou benefícios obtidos por um ator econômico provenientes das ações de outro ator econômico. Podem ser tanto negativas quanto positivas. [34] O Office of Fair Trade, op. cit., também define o mercado geográfico como local: “We found that the geographic scope of aggregates markets was local in nature, with the precise geographic specification varying according to a variety of local factors”. Tradução livre: “Acreditamos que o escopo geográfico dos mercados de agregados é de natureza local, com a especificação geográfica precisa variando de acordo com uma variedade de fatores locais”. Hortacsu e Syverson (2007), por sua vez, afirmam que o mercado geográfico de cimento pode ser considerado regional, coincidindo com a demarcação dos estados norte-americanos; enquanto o mercado de concreto é mais restrito. Nesse caso, em função das questões logísticas, o mercado geográfico de agregados será mais próximo do concreto. Hortacsu, A. & Syverson, C. “Cementing Relationships: Vertical Integration, Foreclosure, Productivity, and Prices” NBER Working Paper No. 12894 February 2007. [35] Resposta ao Ofício nº 412/2016/CADE, documento SEI 167640 [36] Resposta ao Ofício nº 413/2016/CADE, documento SEI 167995