Fabricação de Refrigerantes e de outras Bebidas Não-Alcoólicas

:: SEI / CADE - 0303897 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 20/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.011304/2015-10 Representante: Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. Representada: Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil - Afrebras Advogados da Representante: Caio Mário da Silva Pereira Neto; Daniel Tinoco Douek; Joaquim Nogueira Porto Moraes; Mateus Piva Adami; Schermann Chrystie Miranda e Silva; Felipe Zolezi Pelussi; Fernando Stival e Luiz Guilherme Ros. Advogados da Representada: Oksandro Osdival Gonçalves; Helena de Toledo Coelho Gonçalves; Joanne Venezia Mathias; Renata Ceschin Melfi de Macedo; Vanessa Braz e Arthur Pompermaier dos Santos. EMENTA: Denúncia. Suposta influência de conduta comercial uniforme e fixação de preços no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. Indícios de infração à ordem econômica. Instauração de Processo Administrativo nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 136, IV e 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE. I. RELATÓRIO I.1. denúncia Em 19 de novembro de 2015, a empresa Beertech Bebidas e Comestíveis Ltda. (“BEERTECH”) protocolou denúncia requerendo a abertura de Processo Administrativo em desfavor da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil – AFREBRAS (“AFREBRAS”) por supostas condutas anticompetitivas no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas. As condutas anticompetitivas constituiriam em:

(i) uniformização da atuação comercial dos associados da AFREBRAS por meio da troca de informações comercialmente sensíveis entre os mesmos, implementando um acordo de preços; (ii) monitoramento do comportamento comercial dos associados e (iii) utilização de sanções punitivas aos associados que não cumprissem os acordos anticompetitivos. A BEERTECH, na qualidade de denunciante, juntou como provas atas de reuniões realizadas na AFREBRAS, compreendidas entre novembro de 2006 a abril de 2010. Foram apresentadas no total 4 (quatro) documentos: as atas datadas de 10 de novembro de 2006; 22 de maio de 2007; 5 de dezembro de 2008 e 29 de abril de 2010. Na primeira ata, com data de 10 de novembro de 2006, em relação à questão de preço, destacam-se os trechos: “(...) o Sr. Sérgio do SIRESC, mencionou que hoje a grande dificuldade é a própria concorrência interna, completando ainda que existe a questão do aumento do preço para aumentar a margem de lucro, assim até mesmo as grandes corporações aumentariam seus preços e todos ganhariam com isso (...) o Sr. Presidente comentou sobre a questão das práticas de sub-preço e o controle do estado de Santa Catarina através da circular emitida pela Receita do Estado e enviada aos pontos de venda, mencionou que infelizmente ainda temos hoje fábricas que praticam o valor de R$ 0,90 (noventa centavos), mencionou ainda sobre a questão das associações que protegem os interesses das grandes corporações (...)O Sr.

Fernando Rodrigues falou sobre a necessidade plena de todos os presidentes de associações estaduais e os delegados falarem com seus associados sobre a questão de sub-preço, mencionou que hoje sabemos quais são os valores que podemos praticar, sabemos o custo de produção e impostos, por isso quem pratica sub-preço tem seu "telhado de vidro" a Associação não tem esse problema por isso é importante que tenha ações para buscar resolver essas questões. Neste ponto o Sr. Presidente tomou a palavra e comentou o exemplo da AFREPAR, e que o monitoramento não ocorre sempre devido a problemas das próprias empresas, pois estas não repassam as informações, e que no início todos tem o comprometimento mas devido a outros trabalhos as empresas acabam deixando de fazer as denúncias ficando o setor prejudicado, sendo que esta ferramenta é a própria associação que mantém, diferentemente do estado de Santa Catarina que o próprio estado busca coibir a prática de sub-preço”. Nos trechos destacados há menções da prática de subpreço e de compartilhamento de informações. Os subpreços são vistos como fator prejudicial para as empresas atuantes no segmento, na medida em que seria algo favorável aos grandes fabricantes em detrimento dos demais de menor porte. Na segunda ata trazida aos autos, datada de 22 de maio de 2007, novamente são discutidas as práticas de subpreços, como se verifica no trecho a seguir: “(...)o Sr.

Presidente mencionou ainda da necessidade dos associados enviarem as informações para a AFREBRAS, no caso de problemas que venham a ocorrer em suas fábricas ou outras questões como concorrência entre as empresas com práticas de sub-preço (...)”. Por este trecho, fica evidente a centralização de informações sobre concorrência entre as empresas no âmbito da associação, especialmente quando se tratava de prática de subpreços pelas associadas. A terceira prova trazida pelo denunciante, a ata de 5 de dezembro de 2008, também expõe a preocupação no âmbito da associação acerca da prática de subpreços por alguns de seus integrantes, além das medidas disciplinares que seriam adotadas pela AFREBRAS na recepção de denúncias trazidas por associados acerca da prática de subpreços por concorrentes que integram o quadro da associação: “4.8. Práticas de Sub-preços: Aberta a discussão sobre a prática de preços predatórios, a empresa Schincariol foi citada como exemplo clássico de ação autofágica. Ao mesmo tempo em que outros associados questionaram veementemente quanto a outras empresas associadas que também estão praticando ações predatórias no mercado de refrigerante principalmente nos Estados de SP, MG e RJ, sendo a empresa Dolly a mais questionada. Nestas discussões, ficou decidido que as denúncias/reclamações serão recepcionadas pela AFREBRAS e imediatamente abrirá de oficio processo disciplinar contra a empresa que pratica a autofagia (...)”.

O trecho destacado desta terceira ata demonstra que a discussão sobre o tema de prática de subpreços era uma constante para aquele período no âmbito da associação, além de expor a existência de algum meio punitivo por parte da associação para os membros que utilizassem preços abaixo do que a AFREBRAS entendesse como patamar razoável para o mercado. A última ata trazida pela denunciante BEERTECH, datada de 29 de abril de 2010, revela que problemas relativos à concorrência continuavam na pauta de discussão entre os associados: “4.7.3 Monitoramento Concorrencial - necessidade de reclamação dos- associados com relação os problemas ligados a concorrência. 4.7.4 Padronização das Informações Mercadológicas: A Sra. Andrezza apresentou o projeto e frisou que está sendo elaborada uma cartilha com todas as informações necessárias aos gerentes comerciais”. O trecho destacado leva a crer na existência de uma orientação repetitiva por parte da AFREBRAS para que seus membros centralizem na associação o conjunto de reclamações quanto a práticas comerciais de seus concorrentes, bem como na tentativa de adotar uma uniformização das informações comerciais direcionadas à AFREBRAS ou, ainda, a uniformização do comportamento comercial de seus associados pela elaboração de uma cartilha de conduta comercial.

A chamada para centralização de reclamações na associação também sugere a existência de algum cadastro de associados ou de condutas comerciais em dissonância com orientações daquela associação, por se tratar de um “monitoramento concorrencial”. Em posse da denúncia, a SG-CADE oficiou a empresa denunciante para a prestação de informações adicionais com vistas à instrução dos autos e complementação da denúncia apresentada. A SG-CADE oficiou, ainda, a associação denunciada para prestação de esclarecimentos e algumas empresas do mercado que constavam nas atas apresentadas pela denunciante BEERTECH, totalizando um número de doze pessoas jurídicas do setor espalhadas de norte a sul do país. Foram oficiadas as seguintes pessoas jurídicas pela SG-Cade: Ofício Empresa Localização Aviso de Recebimento (AR) 346/2016 Bebidas Cruzeiro do Sul Ltda. Cruzeiro do Sul – Acre 12/02/2016 347/2016 Bebidas Monte Roraima Ltda. Boa Vista – Roraima 18/02/2016 349/2016 Mais Sabor Indústria e Comércio de Refrigerantes Fortaleza – Ceará 04/02/2016 350/2016 Refrigerantes Beira Rio Boituva – São Paulo 04/02/2016 352/2016 Refrigerantes Cerradinho Ltda. Santa Maria – Distrito Federal 353/2016 Indústria e Comércio de Bebidas Garoto Ltda. Paranavaí – Paraná 04/02/2016 357/2016 Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. Ribeirão das Neves – Minas Gerais 05/02/2016 358/2016 Indústria e Comércio Bebidas Planalto Médio Passo Fundo – Rio Grande do Sul 05/02/2016 360/2016 Real Bebidas da Amazônia Ltda.

Manaus – Amazonas 05/02/2016 361/2016 Refrigerantes Marajá Ltda. Várzea Grande – Mato Grosso 04/02/2016 363/2016 Rograne Indústria e Participações Ltda. Paraíba do Sul – Rio de Janeiro 04/02/2016 364/2016 Sindicato das Indústrias de Refrigerantes do Estado de Santa Catarina Florianópolis – Santa Catarina Não consta I.2. Dos esclarecimentos iniciais prestados pela empresa denunciante Em resposta ao Ofício nº 344/2016/CADE, pelo qual questionou-se sobre a existência de informações ou evidências adicionais a respeito da presente investigação, a denunciante BEERTECH respondeu que “apesar de ter conduzido novas buscas em cartórios e em documentos internos, não foi possível identificar novos elementos probatórios a respeito das práticas anticompetitivas denunciadas”. No entanto, a BEERTECH reafirmou entender que os indícios presentes nos autos já seriam suficientes para demonstração de conduta anticompetitiva por parte da AFREBRAS junto a seus associados, que se traduziria na indução à adoção de práticas comerciais uniformes, troca de informações sensíveis entre associados e possíveis acordos de preços, além de mecanismos de monitoramento e aplicação de sanções. A denunciante entende que as condutas da AFREBRAS enquadrar-se-iam nas infrações previstas no Art. 36, I e § 3º, II da Lei nº 12.529/2011[1]. Por fim, a denunciante, novamente, requereu que seja instaurado Processo Administrativo para imposição de sanções administrativas em face da Representada. I.3.

Dos esclarecimentos iniciais prestados pela associação denunciada Em resposta ao Ofício nº 345/2016/CADE, por meio de petição protocolada em 26.02.2016, a AFREBRAS atendeu às informações de cunho sigiloso solicitadas quanto ao número de associados e sua abrangência de atuação. Encaminhou também cópias de todas as Atas de Reunião das assembleias de âmbito nacional realizadas com datas a partir de 29 de abril de 2010. Requereu maior prazo para encaminhamento das Atas de Reunião de âmbito regional. Quanto às condutas pelas quais foi denunciada afirmou que não há nenhum meio de orientação de preços mínimos para os membros da Associação e tão pouco ela edita qualquer tabela de preços referenciais. Esclareceu que o setor de bebidas frias, composto de refrigerantes, cervejas e águas minerais, possui legislação tributária muito dinâmica. Afirmou que “a partir da Lei nº 10.833/2003 (artigo 49 e seguintes), as contribuições para PIS/PASEP e CONFINS, bem como IPI, passaram a ser feitos pelo sistema de pauta que fornece, então, preços referenciais (ver TIPI) ”. Que “posteriormente, entraram em vigor as Leis n.s. 11.727/2008 e 11.827/2008 que também regularam o pagamento de tributos mediante o fornecimento de preços referenciais divididos por embalagens, marca e volume”.

Por fim, informou também que “atualmente, vigora a Lei nº 13.137/2015 que, em seu anexo, estabelece um conjunto de alíquotas específicas mínimas com valores reais por litro, o que confere a todos os fabricantes, e não somente aos associados da AFREBRAS, informações a respeito de preços referenciais para fins tributários”. A denunciada conclui afirmando que não existe uma tabela de preços referenciais que tenha sido elaborada por essa Associação. A AFREBRAS não apresentou argumentos que negassem a existência das discussões ou das determinações no comportamento comercial de seus associados, como as que estão registradas nas Atas trazidas ao conhecimento desta Superintendência pela denunciante BEERTECH. I.4. Dos esclarecimentos prestados pelas empresas do setor Em resposta às solicitações da SG-CADE, a Beira Rio Indústria e Comércio de Bebidas afirmou que: (i) é associada da AFREBRAS; (ii) não tem conhecimento da existência de orientação para prática de preços mínimos por parte da AFREBRAS, nem da existência de qualquer tabelamento de preços neste sentido; (iii) não tem conhecimento de que a AFREBRAS possua alguma influência na atuação comercial de qualquer de seus associados atuantes na comercialização de refrigerantes em geral. A empresa Real Bebidas da Amazônia Ltda. afirmou que não é associada da AFREBRAS e que por este motivo não tinha possibilidade de responder aos demais questionamentos.

A empresa Indústria e Comércio Bebidas Planalto Médio esclareceu que é associada da AFREBRAS e que “não tem conhecimento de algum meio de orientação e prática de preços mínimos ou que exista alguma tabela de preços referenciais, muito menos que a AFREBRAS tenha influência na atuação comercial dos seus associados ou demais fabricantes do setor”. A Indústria e Comércio de Bebidas Garoto Ltda. afirmou que: (i) é membro associado da AFREBRAS; (ii) “não tem conhecimento e nunca ocorreu nenhum tipo de orientação de preços mínimos para os membros da AFREBRAS nem de qualquer tabela de preço referencial”; (iii) “não tem conhecimento de que a AFREBRAS possua influência na atuação comercial de empresas associadas ou empresas do ramo de comercialização de refrigerantes em geral”. A Rograne Indústria e Participações Ltda. informou que é associada da AFREBRAS e que não tem conhecimento de orientação de preços mínimos ou de tabela referencial por parte daquela Associação. Afirmou também não ter conhecimento de influência da associação na atuação comercial dos associados. A empresa Refrigerantes Cerradinho Ltda. informou que é associada da AFREBRAS e negou ter conhecimento de orientação de preços mínimos, de tabelas de preços referenciais ou de influência na atuação comercial de associados por parte da AFREBRAS. A empresa Mais Sabor Indústria e Comércio de Refrigerantes Eireli, informou que não faz mais parte do quadro de associados da AFREBRAS.

Afirmou que enquanto associada, jamais recebeu orientações comerciais por parte daquela Associação, e que desconhece influências ou práticas neste sentido por parte da AFREBRAS. A Bebidas Cruzeiro do Sul Ltda. informou que é associada da AFREBRAS; que não tem conhecimento de orientação de prática de preços mínimos, da existência de qualquer tabela de preços referenciais ou da influência da AFREBRAS na atuação comercial de seus associados. A Refrigerantes Marajá S/A respondeu com três negativas aos questionamentos da SG-CADE. Portanto, não é associada da AFREBRAS e não tem conhecimento da existência das condutas questionadas em relação à Associação. A empresa Bebidas Monte Roraima Ltda. afirmou ser associada da AFREBRAS e desconhecer de orientação comercial da Associação aos seus membros; que “aplica a tabela referencial prevista em legislação federal (Lei nº 13.137/2015) ”; e que desconhece de qualquer influência pela AFREBRAS na atuação dos associados no mercado. A empresa Belo Horizonte Refrigerantes Ltda. não apresentou resposta ao questionamento da SG-CADE. O Sindicato das Indústrias de Refrigerantes do Estado de Santa Catarina não teve confirmação de recebimento da correspondência do CADE. II.

ANÁLISE O presente Procedimento Preparatório foi instaurado para apurar supostas condutas anticoncorrenciais por parte da Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil – AFREBRAS, no sentido de (i) uniformizar a atuação comercial de seus associados, por meio da troca de informações comercialmente sensíveis, implementando um acordo de preços entre os associados; (ii) monitorar a atuação comercial dos associados e (iii) utilizar punições aos seus membros que não cumprissem os acordos competitivos, condutas passíveis de enquadramento no art. 36, I, § 3º, II da Lei n.º 12.529/11. II.1. Dos fatos/indícios colhidos por meio das diligências da sg-cade e respostas aos ofícios Considerando as respostas das empresas diligenciadas, houve uma negativa geral acerca da denúncia apresentada pela BEERTECH. Todas as empresas que foram oficiadas pela SG-CADE, atuantes no mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas afirmaram que desconhecem a existência de eventual tabela referencial preços, ou orientação de atuação comercial pela utilização de preços mínimos, ou ainda, qualquer estímulo por parte da AFREBRAS para atuação comercial uniforme de seus associados.

A AFREBRAS, por sua vez, nega as acusações presentes na denúncia da BEERTECH e citou que a única tabela referencial que existe para o mercado investigado é a tabela anexa à Lei nº 13.137/2015, que “estabelece um conjunto de alíquotas mínimas com valores em reais por litro, o que confere a todos os fabricantes, e não somente aos associados da AFREBRAS, informações a respeito de preços referenciais para fins tributários”. Em esclarecimentos adicionais prestados pela AFREBRAS por meio de petição protocolada em 08.06.2016, a denunciada afirmou, em suma, que: a representação foi motivada por ser a BEERTECH uma empresa da AMBEV, que por sua vez, teria sido prejudicada pela atuação da AFREBRAS junto ao Congresso Nacional, que exercia pressão para alterações na legislação tributária no segmento de bebidas frias – águas minerais, cervejas e refrigerantes – que resultou em “aumento da arrecadação a partir da tributação das empresas que possuíam em seus produtos maior valor agregado, o que repercutiu sobremaneira na AMBEV”; “Em 2005 a AFREBRAS foi criada e passou a organizar os pequenos fabricantes de bebidas para que pudessem enfrentar a concorrência dos demais players do mercado, como a AMBEV”; “(...) ao longo da representação da AMBEV não trouxe nenhum outro elemento capaz de, minimamente, demonstrar a atuação conjunta e uniforme dos associados da AFREBRAS”;

quanto às discussões registradas na ata de 10.11.2006, com cópia trazida aos autos pela denunciante, ponderou que “(...) toda discussão envolve a pesquisa de preços no mercado para fins tributários”; que “(...) para fixação da tributação do ICMS são realizadas pesquisas de mercado pelas Receitas Estaduais, as quais definem os patamares mínimos para fins de incidência tributária”; que “Qualquer prática abaixo desse montante é um subpreço porque não constitui uma conduta racional praticar preços abaixo desse montante uma vez que o tributo permanecerá o mesmo, ou seja, preço abaixo da tabela indicativa para apuração do ICMS é prejuízo na certa, salvo se envolver outras práticas danosas como a não emissão da nota fiscal, o não pagamento de impostos, dentre outras”; quanto às discussões registradas na ata de 22.05.2007, com cópia trazida aos autos pela denunciante, ponderou que “afirma a AMBEV, que ‘subpreços’ são, na verdade ‘preços baixos e competitivos’. Nada mais incorreto. A prática de subpreços é verificada em condutas das próprias oligopolistas que se utilizam de marcas alternativas para controlar indevidamente os preços dos concorrentes regionais como é o caso, por exemplo, do refrigerante SIMBA da COCA-COLA e do refrigerante BARÉ, da AMBEV.

Os dois são utilizados como balizadores do preço de produtos de consumo alternativo para o consumidor, assim, artificialmente essas empresas mantém os preços baixos para impedir que os fabricantes regionais possam ter margens de lucro minimamente suportáveis”; “o envio de informações refere-se a problemas nas fábricas, uma vez que a AFREBRAS consegue, dado o fato de congregar muitos fabricantes de bebidas, ajudar a solucionar problemas com máquinas, equipamentos, meio ambiente, dentre outros. Em momento algum há um pedido de informações relacionado a preços ou demais informações sensíveis ao mercado”; “a ‘concorrência entre empresas com práticas de subpreço’ refere-se, basicamente, ao problema enfrentado com empresas que vendem seus produtos abaixo do preço de custo, fato que vem associado, geralmente, como não recolhimento de impostos”; “em momento algum a AFREBRAS monitorou preços. O que ela monitora e combate são as oligopolistas que se valem do seu poder dominante no mercado para praticar condutas anticompetitivas”; “(...) não prospera a afirmação de que se trata de um cartel clássico, afinal, não existe nenhum mecanismo de coordenação institucionalizado pela AFREBRAS. As reuniões realizadas não têm o condão de caracterizar nenhuma conduta anticompetitiva, inserindo-se no contexto dos princípios constitucionais da livre associação e da livre reunião para debater ideias e expressar a sua liberdade de forma plena.

Logo, a tentativa da AMBEV é tolher o direito de reunião da AFREBRAS para tentar enfraquece-la”. Por parte da denunciante BEERTECH, foi protocolada uma nova petição, datada de 06.10.2016, para refutar os argumentos de defesa que foram apresentados pela denunciada. A denunciante afirmou que: “(...) uma análise objetiva da manifestação da AFREBRAS permite verificar que ela em momento algum nega a ocorrência dos fatos de averiguação no presente procedimento. Muito pelo contrário, a AFREBRAS expressamente reconhece e confessa: (i) o controle e coordenação das ações comerciais de seus associados, incluindo a influência direta sobre preços praticados no mercado, buscando evitar que seus associados praticassem preços abaixo do custo de produção ou mesmo abaixo da base de cálculo fixada para fins de ICMS - Substituição Tributária; (ii) promoção da troca de informações sensíveis entre concorrentes para determinar qual seria o custo de produção de cada associado e viabilizar o seu controle de preços; (iii) criação de mecanismos de monitoramento das condutas de seus associados, incluindo o estímulo a denúncias para a associação, o que deixa claro perdurar até os dias de hoje; e (iv) adoção de sanção efetiva a eventuais desvios observados nas práticas controladas, resultando, inclusive, na exclusão de um associado de seus quadros, a fabricante de Refrigerantes Dolly”;

(grifos da denunciante) “(...) de fato, os Estados estabelecem de antemão tabelas contendo valores de base de cálculo de determinados produtos (aí incluídos refrigerantes) para fins de substituição tributária do ICMS [2](...) Trata-se de uma normativa que possui finalidade unicamente tributária e arrecadatória, e que não assume de modo algum uma função regulatória sobre os preços de mercado (...); “(...) não procede a alegação da AFREBRAS de que a prática de preços inferiores à pauta fiscal seria uma violação à legislação tributária vigente por parte de produtores de bebidas frias, muito menos de que representaria algum tipo de sonegação de impostos. É inconteste a licitude da prática de preços abaixo da pauta fiscal, não havendo nenhuma justificativa para que a AFREBRAS monitore essa prática e muito menos a coíba em defesa da "lisura" tributária de seus associados”. “(...)ao contrário do que faz crer a AFREBRAS em sua manifestação, não é nem ilegal nem irracional a prática de preços abaixo da pauta fiscal. E, ainda que assim fosse, não há qualquer justificativa plausível para que uma associação (ou qualquer outro entre privado) atribua a si mesmo o papel de monitorar de preços, sob a justificativa de que estaria pretensamente zelando pela justa competição e pela legalidade tributária no mercado de bebidas.

Quando muito, poderia a associação, caso observasse eventuais ilícitos em seu setor, comunicar os fatos ás autoridades que possuem competência definida por lei para tal mecanismo de controle, fiscalização e punição”; “(...)a venda a preços abaixo de custos somente é considerada um ilícito concorrencial quando o agente responsável por essa prática é detentor de posição dominante que lhe permita impactar os preços de equilíbrio no mercado. Ademais, o predador deve ter capacidade econômica para suportar os prejuízos decorrentes dessa estratégia por um período longo de tempo. E, finalmente, esta prática deve perdurar por tempo suficiente para excluir os demais concorrentes do mercado e permitir a elevação de preços a níveis monopolísticos no futuro (...)como reiterado pela própria Representada em diferentes ocasiões, a AFREBRAS congrega uma série de produtores regionais e que não possuem posição dominante em seus respectivos mercados de atuação. Não tendo posição dominante, por definição, esses agentes são incapazes de, isoladamente, afetarem os preços de equilíbrio a ponto de gerarem prejuízos em seus concorrentes”; “(...) ainda que se admita, para fins de argumentação com o absurdo, que a atuação da AFREBRAS ao monitorar e aplicar sanções a seus associados seria voltada a inibir a prática de preços predatórios, seria inevitável o acesso e compartilhamento de informações internas de custos de cada uma das empresas.

Vale dizer, somente é possível concluir pela prática de preços abaixo dos custos de produção quando se tem efetivo conhecimento de quais são os custos em que cada produtor incorre para desempenhar suas atividades, o que seria por si só uma prática vedada pela Lei de Defesa da concorrência”; “(...) o teor das atas juntadas aos autos e as constantes referências a termos como "autofagia", "concorrência interna", "ações predatórias" e "subpreços" em nada se relacionam a discussões legitimas, sobre informações de interesse geral do setor. Nesse sentido, pode-se verificar que as reuniões da AFREBRAS serviram como um verdadeiro fórum para a troca de informações e discussões entre concorrentes, evidenciando a busca de ações coordenadas e a adoção de estratégias conjuntas para atuação no mercado”. As discussões envolvendo as tabelas com fins tributários poderiam pautar em parte as discussões no âmbito da Associação, no entanto não constituem justificativa aceitável para balizar preços que deveriam, ou não, ser praticados por parte dos associados, como se constata em discussões registradas nas Atas que compuseram a denúncia apresentada à SG-CADE.

Considerando que o preço é livre, a utilização das tabelas de recolhimento de impostos não pode ser determinante de nivelamento de preços ao consumidor, o que fortalece a ideia de que a Associação denunciada tenha ido além da discussão meramente fiscal, exercendo um papel de orientação do comportamento comercial de seus associados, no sentido de praticarem preços finais ao consumidor uniformemente e adotassem práticas de não agressão comercial em relação aos demais integrantes da AFREBRAS. Entende-se que há pontos a serem esclarecidos para que não restem dúvidas acerca da existência ou não das condutas denunciadas. A citação de “práticas de sub-preço” comentada na Ata de Reunião da data de 10 de novembro de 2006, bem como o trecho da mesma Ata - “(...) associado Cláudio da empresa Refrigerantes Marajá, o qual falou sobre o comprometimento entre todos os associados, e a necessidade de buscarmos objetivos em comum, tanto para as grandes como para as pequenas associadas, e que caso algo seja bom para os fabricantes, ou o caso, para a maioria, deve ser realmente discutido e levado a diante, mencionou ainda sobre a necessidade de constante de troca de informações para que todos possam crescer (..)” são registros que vão contra as negativas da Associação e de seus associados, de que jamais tenha existido um esforço comum para a adoção de prática comercial uniforme no mercado em questão. Outros registros chamam atenção e sustentam as acusações denunciadas pela BEERTECH:

- na Ata de 22 de maio de 2007: “o Sr. Presidente mencionou ainda da necessidade dos associados enviarem as informações para a AFREBRAS, no caso de problemas que venham a ocorrer em suas fábricas ou outras questões como concorrência entre as empresas com práticas de sub-preço” (grifo nosso); - na Ata de 5 de dezembro de 2008: “4.8. Práticas de Sub-preços: Aberta a discussão sobre a prática de preços predatórios, a empresa Schincariol foi citada como exemplo clássico de ação autofágica. Ao mesmo tempo em que outros associados questionaram veementemente quanto a outras empresas associadas que também estão praticando ações predatórias no mercado de refrigerante principalmente nos Estados de SP, MG e RJ, sendo empresa Dolly a mais questionada. Nestas discussões, ficou decidido que as denúncias/reclamações serão recepcionadas pela AFREBRAS e imediatamente abrirá de oficio processo disciplinar contra a empresa que pratica a autofagia” (grifo nosso); e - na Ata de 29 de abril de 2010: “4.7.3 Monitoramento Concorrencial - necessidade de reclamação dos associados com relação os problemas ligados a concorrência. 4.7.4 Padronização das Informações Mercadológicas: A Sra. Andrezza apresentou o projeto e frisou que está sendo elaborada uma cartilha com todas as informações necessárias aos gerentes comerciais” (grifo nosso).

Diante de tais registros, não se pode descartar a possibilidade da existência, em algum intervalo de tempo entre os anos de 2006 e 2010, ou na continuidade da prática após 2010, de práticas da AFREBRAS para adoção de condutas comerciais uniformes ou orientação de prática de preços mínimos por seus associados, bem como a adoção de processos disciplinares pela Associação para eventuais punições de membros não alinhados com tais orientações. Trechos das atas trazidas aos autos pela denunciante BEERTECH, conforme já destacados no relatório da presente Nota, levam a crer na existência continuada de orientações por parte da AFREBRAS para que seus associados não praticassem preços abaixo do que a associação considerasse como preços razoáveis para o mercado, preços estes com base em tabelas de tributação do segmento. Também há registro, nas atas, de incentivos para a centralização de reclamações e denúncias no âmbito da associação contra os integrantes da mesma que não estivessem alinhados com suas orientações, além da uniformização de conduta comercial dos associados. II.2. Da Jurisprudência do CADE acerca de condutas que envolvem a influência de práticas comerciais II.2.1.

Recomendações a Concorrentes Exemplos de práticas anticompetitivas adotadas sob a forma de recomendações a concorrentes são as tabelas de preços e orientações sobre concessões de descontos ou adoção de tarifas únicas feitas unilateralmente e impositivamente por órgãos classistas ou representativos de setores econômicos, como associações, sindicatos, federações e confederações. O CADE tem reprimido essas condutas, enquadradas como infração da ordem econômica por meio da influência para a adoção de conduta comercial uniforme. É válido descrever tal conduta para que se entenda como a ação da Representada AFREBRAS se assemelha a tal prática e, principal ente, a racionalidade anticoncorrencial que existe por trás da mesmo que, resumidamente, é cessar um ambiente competitivo. Basicamente, em alguns casos, a recomendação a concorrentes se consubstancia em uma diretriz, sugestão, ou, até mesmo, numa imposição de que outros agentes econômicos de um mesmo mercado adotem uma conduta comercial de acordo com a recomendação emanada. Em outras palavras, a intenção de quem recomenda é que seus pares ou associados/filiados não tomem decisões por si só, mas que sigam um parâmetro estabelecido.

Sob esse prisma, o CADE tem condenado como influência à adoção de prática comercial uniforme as recomendações a concorrentes veiculadas pelas associações empresariais e profissionais sob a forma de tabelas de preços mínimos, não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição da concessão de descontos, ou de contratação e de outras práticas restritivas da livre concorrência, como exemplificam os precedentes listados abaixo. Processo Administrativo n. 08012.005769/1998-92. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Sindicato dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários de Brasília - SINDICAVIR. Relator: Hebe Teixeira Romano Pereira da Silva. Brasília, 19 de janeiro de 2000. Processo Administrativo para apurar prática, por parte da Representada, de indução à conduta comercial uniforme por meio de proibição de descontos e imposição de tarifa única nos serviços de táxi no Distrito Federal. De acordo com a Relatora, a Representada decidiu em assembleia que os taxistas do DF devem cessar a prática de descontos e adotar tarifa única em todo o DF. A Relatora entendeu que a Representada abusou de sua posição dominante, pois detém cerca de 80% dos taxistas do DF em seu quadro associativo, e incorreu em infração à ordem econômica. O Plenário, por unanimidade, acompanhou a Relatora e condenou o Representado. Processo Administrativo n. 08000.027395/1995-80. Representante: SDE Ex Officio. Representada: Sociedade de Anestesiologia do Rio Grande do Sul - SARGS. Relator:

Ruy Santacruz. Brasília, 1999. Processo Administrativo para apurar prática de tabela de honorários médicos e recomendação aos associados de não contratarem com o município de Panambi/RS e hospitais localizados em município próximos a Panambi, além de pressão exercida sobre uma anestesista para que essa rompesse seu vínculo contratual com o município de Panambi/RS. O Relator citou precedentes do Cade no que tange à prática de tabelas de preços e sugeriu a condenação da Representada. O Plenário, por unanimidade, acompanhou o Relator e condenou o Representado. Processo Administrativo n. 08000.007754/1995-28. Representante: Deputado Federal Augusto Carvalho. Representadas: SINDETUR-DF - Sindicato das Empresas de Turismo do Distrito Federal e Associação Brasileira de Agências de Viagens do Distrito Federal - ABAV-DF. Relator: Fernando de Oliveira Marques. Brasília, 1º de setembro de 2004. Processo Administrativo para apurar prática de influência de conduta comercial uniforme no mercado de aquisição de passagens aéreas por parte do Governo Federal. A Representada ABAV-DF teria feito recomendações a seus associados no sentido de que não oferecessem descontos em suas comissões de vendas de passagens aéreas quando da apresentação de propostas em licitações públicas, tendo, inclusive, inserido essa proibição em seu Código de Ética. O Relator votou pelo arquivamento por entender que os Representados estariam apenas cumprindo determinações do antigo Departamento de Aviação Civil – DAC.

Foi vencido, tendo o Plenário acompanhado o voto-vista do Conselheiro Roberto Pfeiffer que sugeriu a condenação da ABAV-DF, pois verificou que as condutas da ABAV-DF teriam ocorrido antes do pronunciamento do DAC que entendeu pela proibição de descontos e continuaram mesmo após o TCU ter mudado o entendimento do DAC, vindo a autorizar a prática de descontos. Quanto ao SINDETUR-DF o processo foi arquivado por falta de provas. Com isso, por maioria, o Plenário condenou a Representada ABAV-DF e arquivou o processo em relação ao SINDETUR-DF. Processo Administrativo n. 08012.005206/1999-21. Representante: Promotoria de Justiça de Defesa da Saúde - PROSUS. Representada: Cooperativa dos Anestesiologistas de Brasília (COOPANEST-DF). Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. Brasília, 17 de março de 2004. Processo Administrativo para apurar prática de tabela de honorários médicos e recomendação aos associados de não cumprirem as horas-extras acordadas com o Governo do Distrito Federal – GDF e não contratarem com o GDF na modalidade de contrato temporário, além de recomendação de que os contratos entre o GDF e os anestesistas fossem intermediados pela Representada. O Plenário, por unanimidade, acompanhou a Relatora e condenou a Representada. Mais recentemente, o Tribunal do CADE vem reforçando sua jurisprudência no sentido de condenar práticas concertadas uniformizadoras derivadas de imposições unilaterais.

Em dois julgados recentes em que o CADE condenou os Representados Sinergás e Seciesp, o Tribunal confirmou sua posição histórica, vejamos, respectivamente: Processo Administrativo n. 08012.008611/2007-53 Representante: Ministério Público do Estado de Goiás Representados: Sindicato das Empresas Revendedoras de Gás da Região Centro-Oeste - SINERGÁS e Zenildo Dias do Vale Relatora: Conselheira Ana-Frazão EMENTA: Processo Administrativo instaurado para apurar suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de GLP no Estado de Goiás, passível de enquadramento no art. 20, inc. 1 c/c art. 21, inc. II da Lei n. 8.884/94. Parecer da SDE, Procade e MPF pela condenação de todos Representados. Influência de conduta uniforme: desnecessidade de aferição exata do mercado relevante e do poder de mercado. Conjunto de elementos que, de forma consistente e sólida, comprova a existência de cadeia organizada de atos voltados ao alinhamento artificial de práticas empresariais. Voto pela condenação. Aplicação da lei sancionadora mais benéfica. Imposição de multa nos termos do art. 23, inciso III da Lei 8.884/94 e do art. 37, inciso II da Lei 12.529/11. Em seu voto, a Conselheira Relatora destaca a forma em que se operou a conduta dos Representados, qual seja, por meio da divulgação de preços uniformes acordados unilateralmente em reuniões do Sindicato e posteriormente repassados aos adquirentes dos produtos, bem como os efeitos deletérios à concorrência advindos da mesma: 36.

Primeiramente, destaco o documento repassado pelo SINERGÁS à imprensa goiana e publicado no jornal de maior circulação do Estado, em 02.11.2005 (fis. 276), noticiando a elevação dos preços do GLP, que foi determinada durante uma assembleia realizada pelo SINERGÁS. (...) 61. Dessa forma, tendo em vista o que foi exposto com relação ao SINERGÁS e ao seu presidente, Sr. Zenildo Dias do Vale, bem como as pesquisas do PROCON/GO, o estudo realizado pela ANP e a jurisprudência do CADE, o DPDE entendeu que as constantes sugestões de preços feitas pelo SINERGÁS serviram de fato como um referencial de preços para os revendedores de GLP, impedindo que os agentes do mercado atuassem livremente. Logo, a prática adotada pelos Representados influenciou a adoção de conduta comercial uniforme por parte dos revendedores de GLP em Goiânia e entorno, com prejuízo à livre concorrência e ao consumidor final. (g.n) O Caso acima visto foi julgado e condenado pelo Tribunal do CADE de forma unânime em 20/08/2014. Passa-se agora ao segundo julgado: Processo Administrativo nº 08012.000456/2012-94 Representante: SDE ex officio Representados: Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo - SECIESP Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA: Processo Administrativo. Influência à adoção de conduta uniforme ou concertada entre concorrentes. Prestação de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores.

Troca de informações sensíveis, tentativa de uniformização de conduta dos prestadores de serviços de modernização, manutenção, conservação e reparo de elevadores no município de São Paulo/SP. Mercado relevante de prestação de serviços de manutenção de elevadores em São Paulo/SP. Pareceres da SG, da ProCADE e do MPF convergentes pela condenação. Condenação do representado, conforme art. 20, inciso I, e art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94. No segundo caso acima, julgado recentemente em 11/03/2015, O Representado Seciesp foi condenando de forma unânime pelo Tribunal do CADE. O Conselheiro-Relator, ao analisar a individualização de conduta do Representado naquele Processo Administrativo asseverou em seu voto (SEI 0033713) que: 36. O SECIESP sugeria preços mínimos com base na falsa premissa de que os custos dos prestadores de serviços de manutenção de elevadores seriam uniformes. Apesar de semelhantes, os custos não são os mesmos para todas as empresas (ex. eles diferem em função do porte, localização, margens de lucro, disponibilidade de insumos, número/qualificação de funcionários, aluguéis, depreciação e entre outros critérios). (...) 47. A Representada informou que elaborou e divulgou para empresas de manutenção de elevadores e para clientes finais folders do estudo técnico de valores mínimos a serem praticados pelo serviço (fl. 346).

O SECIESP disponibilizou informações sensíveis do mercado de manutenção de elevadores, facilitando um provável conluio entre supostos concorrentes do setor (fl. 341). (...) 60. O Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo promoveu a troca de informações sensíveis entre supostos concorrentes do setor de prestadores de serviços de manutenção de elevadores do município de São Paulo/SP (fl. 341 e 346), facilitou a prática de conluio entre esses agentes (fls. 221/222 e 284/285) e incentivou a prática de “taxas ideais de lucro” entre supostos concorrentes (fls. 341). 61. Com isso, o Sindicato evitou que os prestadores de serviços de manutenção de elevadores levassem em conta as peculiaridades de cada empresa no cálculo do preço cobrado pelo serviço. Ainda, a entidade facilitou uma suposta formação de conluio entre esses agentes, reduzindo os custos de monitoramento de um suposto cartel. 62. Nesse sentido, entendo que a conduta do Representado Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalação de Elevadores do Estado de São Paulo contrariou a livre concorrência e constitui infração tipificada no art. 20, inciso I, e no art. 21, inciso II, ambos da Lei 8.884/94 (com correspondência no art. 36 da Lei 12.529/11).

(g.n.) Como visto acima, ao se sugerir, recomendar ou impor valores mínimos, de maneira uniforme, e não negociados bilateralmente é criada uma distorção econômica no mercado em razão das firmas possuírem custos diferentes e, dessa forma, é artificialmente crida uma oferta/demanda pelos serviços ou produtos. Além disso, é criado um ambiente facilitador da formação de cartel, pois o preço de “referência” acaba por substituir a necessidade de trocas de informações, encontros e reuniões entre concorrentes para se acordar determinado preço, sendo tais ações simplesmente trocadas por um aceite tácito do valor sugerido pelo sindicato, associação ou qualquer outro agente econômico do mercado que se disponha a fazer tal tarefa. As associações comerciais e industriais também podem favorecer a troca de informações entre concorrentes sem que haja contato pessoal entre eles, contribuindo assim para facilitar a colusão tácita. Tal conclusão foi obtida em estudos de casos internacionais compilados pela OCDE: In many cases, trade and industry associations provide the ideal context for companies to Exchange information. The fact that there is no direct contact between competitors but that communications are managed by a trade association does not change the assessment of the practice under competition rules.

Because the institutional (and legitimate) role of trade associations is that of collecting and disseminating information on the relevant industry sector among the members, it is particularly important to distinguish those cases where the dissemination underlies a conspiracy between the members, from those cases where the activity of the trade association renders the market more efficient, make both competitors and the consumers better off. [3] Como visto nos precedentes acima citados, a recomendação uniforme a concorrentes, especialmente sobre variáveis concorrencialmente sensíveis, é punível em diversas jurisdições e, já de forma consolidada, também pelo CADE. Assim, entende-se que a recomendação a concorrentes, como sugerir um preço mínimo, desestimular “guerras de preços” ou, até mesmo fazer conjecturas no âmbito de uma associação de que determinada empresa estaria praticando preços predatórios ou uma concorrência predatória, e que tal conduta deveria ser apurada no âmbito da associação, são condutas passíveis de serem caracterizadas como infração à ordem econômica pois denotam que a associação está tentando substituir as forças naturais do mercado por uma concorrência artificial e, inclusive, supostamente exercendo competência privativa da Autoridade Antitruste ao informar seus associados que supostas práticas de preços predatórios serão processados e punidos pela AFREBRAS.

Os efeitos de práticas dessa natureza, caso confirmadas, são potencialmente deletérios por várias razões: porque tendem a uniformizar os preços de um determinado produto, porque reprimem que os concorrentes abaixem seus preços aos consumidores (já que quando o fazem são reprimidos por sua associação) e porque geram penalidades às empresas que assim o fazem (por exemplo, expulsando-as de sua associação). Todos esses indícios parecem estar presentes neste caso. III. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, e considerando que há indícios robustos quanto à atuação da AFREBRAS no sentido de orientar seus associados para a adoção de uma conduta de mercado uniforme no que se refere a preços finais para os consumidores do mercado de refrigerantes, água mineral e outras bebidas não alcoólicas, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do CADE, em face da AFREBRAS para investigação de condutas anticompetitivas no referido mercado, passíveis de enquadramento no art. 20, I e IV, c/c o art. 21, II, ambos da Lei n.º 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, I, e seu § 3º, II, da Lei n.º 12.529/11). [1] Lei nº 12.529/2011, art. 36: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada ente concorrentes.” [2] “Isto é, nas situações em que o tributo é recolhido antecipadamente por um agente integrante da cadeia produtiva ou de distribuição, em substituição àquele que por definição seria o contribuinte. Trata-se de uma prática voltada a coibir a sonegação de impostos e com a finalidade de viabilizar e diminuir os custos para o cálculo dos valores devidos individualmente pelos agentes econômicos” (esclarecimento trazido pela denunciante, na petição). [3] CAPOBIANCO, Antonio. Information Exchange Under EC Competition Law. P.1261. Em tradução livre: “Em muitos casos, associações comerciais e industriais proporcionam o contexto ideal para a troca de informação entre empresas. O fato de que não há um contato direto entre concorrentes, mas a comunicação é providenciada pela associação não altera sua apreciação sob as regras da competição.

Porque o papel institucional (e legítimo) das associações comerciais é coletar e disseminar informação do setor relevante entre seus membros, é particularmente importante distinguir os casos em que a disseminação fundamenta uma conspiração entre os associados, daqueles em que a atuação da associação torna o mercado mais eficiente, beneficiando tanto concorrentes quanto consumidores”.