Serviços de Engenharia

:: SEI / CADE - 0307087 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 7/2017/CGAA9/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.002247/2015-70 Tipo de Processo: Procedimento Preparatório Representante: Ministério Público do Estado Rio Grande do Norte Representados: Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME; Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.; F A Construções Ltda. – EPP; F&A Construções e Empreendimentos Ltda.; Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.; SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda.; Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP; Carlos Estevam de Souza, Francisco Alves; Francisco de Assis Diniz; Jonildo Pessoa de Morais; Paulo Everton Gurgel de Amorim; Zilenildo Moraes de Menezes EMENTA: Procedimento Preparatório. Suposto cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por prefeituras municipais do Rio Grande do Norte. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20º, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos. I.

RELATÓRIO Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica nº 08700.002247/2015-70, instaurado para apurar suposta prática de cartel em licitações públicas e privadas para contratação de serviços de engenharia conduzidas por prefeituras municipais do Rio Grande do Norte. Inicialmente, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte (MPE-RN) encaminhou o Ofício nº 0097/2015/PmJC-PIC), em 13 de março de 2015, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), contendo cópia do relatório de análise do material apreendido durante o cumprimento de mandato judicial de busca e apreensão, requerido pela Promotoria de Justiça da Comarca de Caraúbas/RN, decorrente da investigação formalizada no PIC n° 003/2014, 006/2014, 001/2013, 004/2012 e 005/2014. Ademais, o MPE-RN encaminhou cópia das evidências coletadas na referida diligência, que foram juntadas no Apartado de Acesso Restrito ao Cade nº 08700.006201/2015-20. Em 17 de novembro de 2016, a Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE) encaminhou Ofício nº 6055/2016/CADE (SEI 0267049), solicitando ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte que fossem encaminhados: a) os resultados da análise do material eletrônico apreendido na sede da empresa SECONH - Serviço de Construções Novo Horizonte Ltda. ;

b) a cópia de eventual(is) denúncia(s) oferecida(s) pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, que analise os fatos investigados no âmbito da Operação Sangria. Em 16 de novembro de 2016, o MP/RN em atenção ao Ofício n° 6055/2016/CADE, por meio do Ofício n° 0582/2016-PmJC (SEI 0291266, 0291274, 0291280), inserido no Apartado de Acesso Restrito 08700.006201/2015-20, encaminhou cópia das denúncias oferecidas pelo MP/RN no âmbito da “Operação Sangria”, bem como das respectivas ações de improbidade administrativa e cópia dos e-mails obtidos através da interceptação telemática autorizada nos autos do processo nº 0001129-37.2012.8.20.0115. É o relatório II. ANÁLISE Inicialmente, cumpre verificar se os fatos trazidos ao conhecimento desta SG/CADE constituem indícios de práticas anticoncorrenciais, nos termos da legislação de defesa da concorrência. Em outras palavras, há de se averiguar se os fatos suscitados nos autos, independentemente de culpa, têm por objeto ou são aptos a produzir quaisquer efeitos previstos como anticoncorrenciais, quais sejam: (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros e/ou (iv) exercer de forma abusiva posição dominante. Diante disso, para apurar a ocorrência ou não do ilícito, passa-se a examinar: (i) as principais estratégias adotadas por cartéis em licitações;

(ii) os meios de comprovação mais comumente utilizados pela autoridade antitruste, sobretudo quanto à diferenciação entre provas diretas e provas indiretas; e (iii) síntese da suposta prática anticoncorrencial e os principais indícios que fundamentam a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. II. 1. CARTEL EM LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos. Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si.

O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[1], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes. Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”).

Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar. Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes.

Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas. Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um contrato – ou vários – para fornecer um determinado produto ou serviço[2]. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia, que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos:

(...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam[3] Isto posto, cabe ainda esclarecer, antes de averiguar os indícios presentes nos autos, acerca dos meios de comprovação utilizados para a comprovação de cartéis, sobretudo quanto à diferenciação entre provas diretas e provas indiretas. II.2. DOS MEIOS DE COMPROVAÇÃO DE CARTÉIS Com vistas a demonstrar a existência de acordos colusivos, a autoridade de defesa da concorrência pode recorrer tanto às provas diretas – documentos que comprovem a existência material do acordo entre os licitantes – quanto às chamadas provas indiretas[4].

As provas indiretas resultam da interpretação ativa - e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções - levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação racional plausível para os investigados se comportarem daquela maneira[5]. De um lado, os participantes do cartel, que têm em mãos as provas diretas do acordo, empregam todos os esforços necessários para dissimular sua existência. De outro, as autoridades de defesa da concorrência enfrentam tais estratégias de dissimulação e destruição das provas levadas a cabo pelos participantes de cartéis[6], com as provas indiretas assumindo, dessa forma, importante papel na demonstração da existência de acordos colusivos. Assim, o fundamental, quanto à diferenciação e/ou complementaridade entre provas diretas e indiretas de atuação de cartéis, seria não valorá-las isoladamente, de maneira estanque, sob o risco de depreciar o acervo probatório. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo[7], devendo a conduta de cada empresa ser avaliada tanto a partir de seu cotejo com a conduta dos demais competidores quanto com relação à situação do mercado em questão[8].

Com isso, é possível afirmar que, principalmente no caso de cartéis em licitações públicas, existem circunstâncias que, quando analisadas em conjunto, demonstram não haver outra explicação racional para justificar o comportamento dos licitantes, a não ser a existência de um acordo prévio entre eles. Passa-se, assim, à análise dos indícios obtidos, até o momento, de conduta anticompetitiva presentes no caso em exame, inicialmente discriminando-se as Representadas que compõem seu polo passivo. II.3. SÍNTESE DA SUPOSTA PRÁTICA ANTICONCORRENCIAL II.3.1. DAS REPRESENTADAS a) Comercial Gurgel Amorim Ltda. - EPP, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 11.003.916/0001-11, com sede à Rua Coronel Luiz Inácio 170 – Centro, Caraúbas/RN, CEP: 59-780-000; b) Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 70.023.429/0001-80, com sede à BR 304 – KM 107 – Zona Rural, Assu/RN, CEP: 59.650-000; c) F A Construções Ltda. – EPP, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 01.376.877/0001-44, com sede à rua Monsenhor G. Amaral, nº 205 – Conjunto Nestor Fernandes, Caraúbas/RN, CEP: 59.780-000; d) F&A Construções e Empreendimentos Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 04.769.437/0001-45, com sede à Rua Tiradentes, nº 384, Centro, Mossoró/RN, CEP: 59.600-210;

e) Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 07.264.250/0001-88, com sede à Rua Vereador Juarez Duarte da Silva, nº 11, Estação, Patu/RN, CEP: 59.770-000; f) SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda., pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 03.641.906/0001-83, com sede à Rua Francisco de Assis, nº 192, Conjunto Nestor Fernandes, Caraúbas/RN, CEP: 59780-000; g) Terramaq Locações e Construções Ltda. -EPP, pessoa jurídica de direito privado, registrada no CNPJ nº 07.576.298/0001-21, com sede à Rua Abel Coelho, nº 46 - Abolição II, Mossoró/RN, CEP: 59.612-300; h) Carlos Estevam de Souza, registrado no CPF nº 094.702.474-34, residentes à Rua Sobrinho Ferreira s/n , Nova Betânia, Mossoró/RN, CEP: 59.612-136; i) Francisco Alves, brasileiro, registrado no CPF nº 322.917.444-53, residente à Rua Monsenhor Raimundo Gurgel do Amaral, nº 205, Conjunto Nestor Fernandes, Caraúbas/RN, CEP: 59.780-00; j) Francisco de Assis Diniz, registrado no CPF nº 088.613.584-20, residente à Rua Chico Linhares nº 19 – Inocoop Alto de São Manoel, Mossoró/RN, CEP: 59.631-150; k) Jonildo Pessoa de Morais, registrado no CPF n° 026.400.784-02, residente à Rua Mestre Sebastião Leite, nº 25, Conjunto Ipê, Umarizal/RN, CEP: 59.865-000; l) Paulo Everton Gurgel de Amorim, registrado no CPF nº 791.543.794-15, residente à Rua Coronel Luiz Inácio, nº 154 – Centro, Caraúbas/RN, CEP: 59.780-000;

l) Zilenildo Moraes de Menezes, registrado no CPF 465.120.124-53, residente à Rua Francisco de Assis Fernandes, 192, Conjunto Nestor Fernandes, mCaraúbas/RN; CEP: 59.780-000. Pessoas jurídicas Pessoas físicas Comercial Gurgel Amorim Ltda. - EPP Paulo Everton Gurgel de Amorim (sócio) Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. -x- F A Construções Ltda - EPP Francisco Alves (sócio) F&A Construções e Empreendimentos Ltda. Francisco de Assis Diniz (sócio) Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. -x- SECONH – Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda. Jonildo Pessoa de Morais (sócio) Zilenildo Moraes de Menezes (sócio) Terramaq Locações e Construções Ltda. - EPP Carlos Estevam de Souza II.3.2. DOS INDÍCIOS DA CONDUTA COLUSIVA A Operação Sangria, conduzida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, consistiu na conjugação de diversas investigações[9] originadas na Promotoria de Justiça de Caraúbas. No dia 14 de outubro de 2014, após autorização judicial, foram realizadas diligências de busca e apreensão pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte – Grupo de Atuação Especial no Combate ao Crime Organizado (“MPE-RN/GAECO”), órgão responsável pela consolidação dos dados obtidos durante a perquirição, em decorrência do cumprimento de mandados judiciais. Assim, a partir das referidas diligências, foram identificados robustos indícios de conduta colusiva, com possível frustração do caráter competitivo em procedimentos licitatórios.

Dessa forma, a MM. Juíza Daniela Rosado do Amaral Duarte, da Vara Única da Comarca de Caraúbas/RN, nos autos 0100813-61.2014.20.0115, autorizou o compartilhamento com o CADE das provas produzidas na investigação criminal. Transcreve-se a decisão: Autos n.° 0100813-61.2014.8.20.0115 Ação Pedido de Busca e Apreensão Criminal/PROC Requerente Ministério Público Estadual Requerido Município de Caraúbas-RN e outros Decisão Trata-se de pedido de medidas cautelares, dentre as quais, o pleito de busca e apreensão, através de petição, o Representante do Ministério Público, apresentou complementação do pleito exordial, para que fosse autorizada a realização da busca por integrantes do GAECO ou promotores designados pelo referido Órgão, com o acompanhamento da polícia militar. Pugnou ainda, que fosse permitido o compartilhamento de evidências com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE que tem por desiderato prevenir e reprimir às infrações contra a ordem econômica, consideradas, entre outras, as condutas que, de qualquer forma, prejudiquem a livre concorrência ou a livre iniciativa (Lei n° 12.529/11, art. 36, 1). Entendo pertinente os pleitos do Ministério Público, a justificativa para acompanhamento pela polícia militar se encontra bastante fundamentada, levando em consideração o seu efetivo em contraposição ao efetivo da polícia civil, o que poderia causar prejuízos às atividades desta polícia.

No tocante ao compartilhamento de evidências com o CADE, igualmente não vislumbro qualquer óbices. Deste modo: 1) - a medida de busca e apreensão poderá ser executada pelos integrantes do GAECO ou por Promotores designados pelo referido órgão, com acompanhamento da Polícia Militar do Rio Grande do Norte; 2) autorizo o compartilhamento de provas com o CADE, com autorização para que este possa acompanhar a execução da busca e apreensão, colhendo cópias que julgue necessárias. Caraúbas, 08 de setembro de 2014. Nota-se, também, que em 16 de novembro de 2016, o Ministério Público do Rio Grande do Norte, em atenção ao Ofício n° 6055/2016/CADE, por meio do Ofício n° 0582/2016-PmJC (SEI 0291266, 0291274, 0291280, inserido no Apartado de Acesso Restrito 08700.006201/2015-20), encaminhou cópia das denúncias oferecidas pelo MP/RN, bem como as respectivas ações de improbidade administrativa e cópia dos e-mails obtidos através da interceptação telemática autorizada nos autos do processo nº 0001129-37.2012.8.20.0115. As evidências coligadas aos autos demonstram, em síntese, que as empresas representadas fraudaram o caráter competitivo, de licitações públicas e privadas, por intermédio de propostas de cobertura, contato prévio e troca informações comercialmente sensíveis, caracterizando formação de cartel no mercado sob comento.

II.3.2.1 DAS EVIDÊNCIAS Verificou-se que, a partir da análise das evidências colhidas por intermédio das diligências de busca e apreensão, diversas empresas atuantes em licitações públicas e privadas[10] realizadas no interior do Estado do Rio Grande do Norte atuaram de maneira concertada, utilizando, para tanto, a estratégia de apresentação de propostas fictícias ou de cobertura – tendo como modus operandi o compartilhamento de propostas comerciais em branco – a indicar a existência de acordo entre as empresas que visava simular competitividade nos certames. Dessa maneira, a seguir, estão elencadas as evidências colhidas nas diligências de busca e apreensão, demonstrando as condutas colusivas presentes no caso em exame. a) Tomada de Preços Associação de Desenvolvimento Agrário Sustentável da Comunidade de Firmeza Conforme já narrado, no dia 14 de outubro de 2014, foi realizada diligência de busca e apreensão no imóvel de Francisco Alves, proprietário da empresa F A Construções Ltda. - EPP, durante a qual foram arrecadados diversos documentos que evidenciam condutas colusivas (SEI 0072846). Assim, cabe mencionar a existência de cartas-propostas referentes à Tomada de Preços para contratação de serviços de máquina enchedeira, trator e caçambão para a Associação de Desenvolvimento Agrário Sustentável da Comunidade de Firmeza, das empresas F A Construções Ltda. - EPP (Evidência nº 01), Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.

e SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda., com datas idênticas, sendo que duas delas - referentes às empresas Serlimpa (Evidência nº 02) e SECONH - Novo Horizonte (Evidência nº 03), concorrentes da FA Construções - não estavam assinadas e apresentavam valor proposto superior àquele da FA Construções, a indicar que tratar-se-iam de propostas de cobertura que poderiam ser apresentadas no referido certame, conforme se demonstra a seguir (SEI 0072846, pags. 48 a 50): EVIDÊNCIA Nº 01 EVIDÊNCIA Nº 02 EVIDÊNCIA Nº 03 Percebe-se, dessa forma, que as empresas Serlimpa Construções Serviços de Limpeza Azevedo Ltda. e SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. teriam disponibilizado à empresa F A Construções Ltda. - EPP carta proposta em branco, a fim de permitir que essa empresa incluísse valores superiores à sua proposta comercial – em outras palavras, elaborasse diretamente as propostas de cobertura de suas concorrentes – e, assim, simulasse a competitividade nessa licitação privada. b) Carta Convite nº 012/2009 - Prefeitura Municipal de Patu/RN Em decorrência da diligência de busca e apreensão, realizada no dia 14 de outubro de 2014 pelo MP/RN-GAECO, na sede da empresa F.A Construções Ltda. – EPP[11], foram encontrados indícios de condutas anticompetitivas na realização da licitação pública da Carta Convite nº 012/2009, que se refere à execução dos serviços de limpeza pública em diversas ruas do município de Patu/RN.

Foram encontrados documentos para habilitação de licitação (orçamento, cronograma físico-financeiro e declaração pertinente ao edital da licitação) em nome da empresa Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. (SEI 0072846, pags. 28 a 31). Entre a referida documentação, destaca-se carta proposta não assinada, referente a Carta Convite nº 012/2009, da empresa Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda (Evidência nº 04), indicando, assim, que a F A Construções Ltda. teria em seu poder documento que lhe permitiria apresentar proposta de cobertura em nome da Conpasfal - Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda. no referido certame, conforme demonstra-se a seguir (SEI 0072846, pags. 28): EVIDÊNCIA Nº 04 c) Contratações diretas A dispensa de licitação é o processo administrativo que possibilita a compra direta entre a Administração e o particular, nos casos estabelecidos no art. 24 da Lei nº 8.666/1993, e que tem como objetivo contratar a proposta mais vantajosa, mas possui procedimento diferenciado das demais modalidades de licitações. Para realizar a contratação direta, a Administração Pública realiza uma cotação de preços junto ao mercado, de forma a balizar o valor da contratação.

Nesse sentido, eventuais acordos entre as empresas que apresentam tais cotações - visando à elevação artificial dos valores - têm como condão fazer com que a Administração Pública venha a despender valores mais elevados do que o faria em um cenário no qual as empresas apresentassem suas propostas de forma independente. Abaixo, restará evidenciado que, em diversas ocasiões, as empresas compartilharam informações comerciais sensíveis visando à elevação do valor a ser cobrado da Administração Pública, em compras diretas, por intermédio de acordos para apresentação de propostas fictícias. Sendo assim, decorrente das diligências de busca e apreensão, realizada no dia 14 de outubro de 2014 pelo MP/RN-GAECO, foram encontrados indícios de condutas anticompetitivas no decorrer do Processo de Dispensa nº 172733-9 que se refere à construção de reservatório enterrado para armazenamento de água no Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva do município de Caraúbas/RN. Nota-se também que, conforme apresentado pela Ação Civil Pública oferecida pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte, referente ao Inquérito Civil nº 06.2015.00001240-0 – PmJ Caraúbas, por meio de quebra dos dados telemáticos de Zilenildo Moraes de Menezes, sócio da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. (Evidência nº 05), verificou-se que as propostas e orçamentos apresentados pelas empresas Terramaq Locações e Construções Ltda. (Evidência nº 06 - SEI 0291280, pag. 187 a 191) e F A Construções Ltda.

- EPP (Evidência nº 07 - SEI 0291280, pag. 191) teriam sido elaboradas por Jonildo Pessoa de Morais, também sócio da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. (Evidência nº 08), e encaminhadas a Zilenildo Moraes de Menezes, a indicar que se tratavam, em verdade, de meras propostas de cobertura, cuja elaboração teria contado com a conivência dos sócios das referidas empresas - cujos nomes constam como responsáveis pelas propostas (Evidências nº 06 e 07) - respectivamente, Carlos Estevam de Souza (Terramaq) e Francisco Alves (F A). Ressalte-se, ademais, que os referidos sócios da SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. possuíam, inclusive, modelo de formulário da empresa F A Construções Ltda - EPP - em formato eletrônico, como logotipo e em branco (Evidência nº 09) - a indicar que havia intenso e reiterado compartilhamento de informações comerciais sensíveis entreï»re as empresas, cconforme se demonstra a seguir (SEI 0291280, pag. 186)[12]: EVIDÊNCIA Nº 05 EVIDÊNCIA Nº 06 EVIDÊNCIA Nº 07 EVIDÊNCIA Nº 08 EVIDÊNCIA Nº 09 Verifica-se, assim, que as empresas Terramaq Locações e Construções Ltda e F A Construções Ltda - EPP disponibilizaram a Jonildo Pessoa de Morais e Zilenildo Moraes de Menezes, meios para que fossem incluídos valores superiores a proposta comercial da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda., ou seja, meios para que elaborassem diretamente as propostas de cobertura.

Já no Processo de Dispensa nº 63601-1, que se refere à adequação do almoxarifado do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva do município de Caraúbas/RN, conforme também apresentado pela Ação Civil Pública oferecida pelo Ministério Público do Rio Grande do Norte, referente ao Inquérito Civil nº 06.2015.00001240-0 – PmJ Caraúbas, na sede da empresa SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda (Evidência nº 10 - SEI 0072836), foram encontrados cartas proposta e a planilhas de orçamento referente ao Processo de Dispensa 63601-1 das empresas Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda (SEI 0072836, pag. 35 a 37), F A Construções Ltda - EPP (Evidência nº 11 - SEI 0072836, pag. 38 e 39, assinada pelo proprietário Francisco Alves) e Comercial Gurgel Amorim Ltda - ME (Evidência nº 12 - SEI 0072836, pag. 40 e 41, assinada pelo sócio Paulo Everton Gurgel de Amorim), a indicar que houvera compartilhamento de informações comerciais sensíveis entre as empresas, conforme se demonstra a seguir: EVIDÊNCIA Nº 10  EVIDÊNCIA Nº 11 EVIDÊNCIA Nº 12  Tais evidências demonstram que as empresas Serviços de Construção Novo Horizonte LTDA, F A Construções LTDA - EPP e Comercial Gurgel Amorim Ltda ME, compartilhavam informações comercialmente sensíveis. No Processo de Dispensa nº 140188, que se refere- a serviços de instalações elétricas, instalações hidrossanitárias, esquadrias, revestimento e pintura do o Hospital Dr.

Aguinaldo Pereira da Silva do município de Caraúbas/RN, por intermédio de quebra dos dados telemáticos de Zilenildo Moraes de Menezes, verificou-se conduta colusiva por parte das empresas participantes do referido procedimento (Evidência nº 13). As propostas apresentadas pelas empresas Terramaq Locações e Construções Ltda. (Evidência nº 14 - SEI 0291280, pag. 209) e F A Construções Ltda. - EPP (Evidência nº 15 - SEI0291280, pag. 210) teriam sido elaboradas por Jonildo Pessoa de Morais (SEI 0291280, pag. 208) - com valores superiores àquela apresentada pela SECONH - e encaminhadas para Zilenildo Moraes de Menezes, ambos sócios da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. (Evidência nº 16), evidenciando que tratar-se-iam, em verdade, de propostas fictícias, cuja elaboração teria contado com a conivência dos sócios das referidas empresas - cujos nomes constam como responsáveis pelas propostas (Evidências nº 14 e 15) - respectivamente, Carlos Estevam de Souza (Terramaq) e Francisco Alves (F A) conforme se demonstra a seguir: EVIDÊNCIA Nº 13 EVIDÊNCIA Nº 14 EVIDÊNCIA Nº 15 EVIDÊNCIA Nº 16 Percebe-se, dessa forma, que as empresas Terramaq Locações e Construções Ltda. e F A Construções Ltda.

- EPP disponibilizaram a Jonildo Pessoa de Morais e Zilenildo Moraes de Menezes meios para que fossem incluídos valores superiores à proposta comercial da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda – em suma, teria sido facultada a eles a oportunidade para elaborarem diretamente as propostas de cobertura de suas concorrentes – visando, assim, à alocação privada da objeto da contratação direta . Finalmente, no Processo de Dispensa nº 75719-5, que se refere a melhorias e adequação na nutrição do Hospital Dr. Aguinaldo Pereira da Silva do município de Caraúbas/RN, a partir das diligências realizadas na sede da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. (SEI 0072837 e 0072836), foram encontrados cartas propostas das empresas SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte (Evidência nº 17 - SEI 0072836, pag. 02), F A Construções Ltda. EPP (Evidência nº 18 - SEI 0072836, pag. 04) e Comercial Gurgel Amorin Ltda. ME (Evidência nº 19 - SEI 0072836, pag. 06). EVIDÊNCIA Nº 17 EVIDÊNCIA Nº 18 EVIDÊNCIA Nº 19 Verifica-se que, de acordo com os documentos supramencionados, que as empresas F A Construções Ltda - EPP e Comercial Gurgel Amorim Ltda.

- ME teriam apresentado propostas em valores superiores aos da empresa SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda., sendo razoável inferir que tal fato ocorrera em decorrência de acordo prévio entre as referidas empreas, haja vista que, em procedimentos de contratação direta, não é usual que as empresas que apresentam cotações tenham acesso às propostas das demais empresas. Nesse sentido, a análise da evidência - tendo como pano de fundo o acervo probatório - parece-nos indicar que tratar-se-ia, portanto, de documentos que denotam a apresentação de propostas fictícias a fim de elevar o valor cobrado junto à Administração Pública. d) Outras evidências Ainda acerca das diligências de busca e apreensão, realizadas em 14 de outubro de 2014, pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte – Grupo de Atuação Especial no Combate ao Crime Organizado (“MP/RN-GAECO”), faz-se necessário destacar algumas evidências que indicam a prática de condutas anticoncorrenciais pelos representados. Assim, a seguir, estão elencadas as evidências recolhidas nas diligências de busca e apreensão, realizada na sede da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda. (SEI 0072837 e 0072836).

A respeito da empresa F A Construções e Empreendimentos Ltda., vale mencionar a existência de papel timbrado assinado pelo sócio Francisco de Assis Diniz (Evidência nº 21), encontrado na sede da empresa SECONH - Serviços de Construções Novo Horizonte Ltda., fato que constitui evidência do modus operandi do grupo de empresas no que concerne à elaboração das propostas de cobertura para as licitações. EVIDÊNCIA 20 Conforme se observa nos indícios supramencionados, foram encontrados diversos documentos que evidenciam a atuação concertada entre empresas que deveriam atuar de maneira independente nos certames, com troca de informações comercialmente sensíveis e adoção de estratégias colusivas comuns. II.3.2.1 DAS CARACTERÍSTICAS ESTRUTURAIS DE CERTAMES LICITATÓRIOS QUE FACILITAM CONDUTAS COLUSIVAS Sem dúvida, procedimentos licitatórios detém importante função na atualidade. Além de constituir-se em meio legal para a obtenção dos bens e serviços essenciais para o funcionamento do Estado, as licitações movimentam largas somas de recursos. Entretanto, as licitações emergem como ambiente propício para a atuação de cartéis quando em presença de alguns fatores. Preambularmente, a descrição do objeto a ser licitado, especificado pelo edital do certame, garante uniformidade dos produtos a serem oferecidos, reduzindo os custos e os riscos para que os licitantes construam um acordo sobre uma estrutura de preços comum, possibilitando, assim, o conluio.

Além disso, como a Administração Pública está jungida ao edital, não podendo adquirir produto/serviço alternativo ao que foi, ali, especificado, o que simplifica a atuação de forma coordenada de indivíduos e empresas, dado que o responsável pelas aquisições dispõe de pouca margem para adotar outra opção mais vantajosa. Assim, manobras que objetivam elevar arbitrariamente os preços têm probabilidades mais elevadas de serem bem sucedidas. A própria regulação do procedimento licitatório, essencialmente formalista, poderá facilitar a comunicação entre os competidores, propiciando oportunidades para o surgimento de conluio. Como é sabido, a Administração Pública está atrelada aos princípios da transparência e da publicidade, com as regras que regulamentam procedimentos licitatórios em território nacional dispostas de forma a limitar a discricionariedade dos agentes em compras públicas e a permitir que qualquer indivíduo tome conhecimento dos participantes e das propostas feitas. Muitas vezes, a disponibilização de informações no que concerne a certames licitatórios favorece, tornando menos oneroso, a identificação de comportamentos desviantes à estratégia previamente estipulada pelo conluio, maior credibilidade quanto a possíveis retaliações e melhora na capacidade de coordenação entre as empresas sem a necessidade de reuniões ou contatos diretos.

De mais a mais, a rigidez do estatuto licitatório, que impede a rápida adoção de comportamentos mais estratégicos quando da percepção de atuação coordenada entre competidores, pode ser apontado como elemento estrutural incentivador para o surgimento de cartéis em licitações, bem como a recorrência nas aquisições de produto/serviço ampliam as possibilidades de conluio. A frequência com que certames licitatórios para a aquisição dos mesmos itens, ao estabelecer padrões regulares, auxilia cartelistas a distribuírem contratos entre si. Ademais, num cartel de licitações, seus integrantes podem, de forma mais célere, punir empresa que não cumprir determinações expressas do conluio, bastando concorrer efetivamente em certames que, pelo acordado, caberiam aos desertores. Aliás, o número de competidores em geral é sempre mais baixo que o existente no mercado, a depender do item a ser adquirido ou do próprio local onde se realiza o certame, o que funciona como espécie de barreira natural à entrada de novos competidores, reduzindo ainda os custos para monitoramento do conluio e ampliando a estabilidade do acordo. Conforme assevera Michaell Beckman[14], o sucesso do cartel é inversamente proporcional ao número de competidores externos ao acordo. Quanto menor o número de players, maior a probabilidade do conluio obter sucesso em seus objetivos;

em mercados altamente competitivos, em que há grande quantidade de agentes atuando, os cartéis ainda podem acontecer, no entanto, com chances de êxito menores. Por fim, e a partir dos esclarecimentos supracitados acerca das características estruturais que facilitam a atuação de cartel em licitações, cabe precisar, quanto aos certames licitatórios realizados em municípios do Rio Grande do Norte, que Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME; Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.; F A Construções Ltda. – EPP; F&A Construções e Empreendimentos Ltda.; Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.; SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda.; Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP; Carlos Estevam de Souza, Francisco Alves; Francisco de Assis Diniz; Jonildo Pessoa de Morais; Paulo Everton Gurgel de Amorim; Zilenildo Moraes de Menezes, trocaram informações comercialmente sensíveis e adotaram estratégias comuns a fim de frustrar o caráter competitivo dos certames licitatórios em análise. Dessa forma, dado que as representadas são concorrentes na atividade que exercem, suposto ajuste ou combinação prévios, com eliminação total ou parcial do caráter competitivo de procedimentos licitatórios, caracteriza formação de cartel, conduta capitulada nos arts. 20, incisos I, III e IV c/c art.

21, incisos I, III e VIII da Lei nº 8.884/94 (Lei da Defesa da Concorrência) – vigente à época dos fatos e correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas "a", "c" e "d", e II, da Lei nº 12.529/2011 – como infração à ordem econômica. Transcreve-se: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica. I - fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; (...) III - dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários; (...) VIII - combinar previamente preços ou ajustar vantagens na concorrência pública ou administrativa.

Considerando os robustos indícios de infração à ordem econômica cometida em licitações públicas quanto à confecção de materiais gráficos em órgãos públicos de municípios do oeste potiguar, sugere-se a instauração de Processo Administrativo, com fulcro no artigo 13, V, da Lei de Defesa da Concorrência, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 20º, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos e correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas "a", "c" e "d", e II, da Lei nº 12.529/2011. III - CONCLUSÃO Diante da existência de indícios robustos de infração à ordem econômica, sugere-se a instauração de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face de Comercial Gurgel Amorim Ltda. – ME; Conpasfal – Construção e Pavimentação Asfáltica Ltda.; F A Construções Ltda. – EPP; F&A Construções e Empreendimentos Ltda.; Serlimpa Construções e Serviços de Limpeza Azevedo Ltda.; SECONH - Serviços de Construção Novo Horizonte Ltda.; Terramaq Locações e Construções Ltda. – EPP; Carlos Estevam de Souza; Francisco Alves; Francisco de Assis Diniz; Jonildo Pessoa de Morais; Paulo Everton Gurgel de Amorim; Zilenildo Moraes de Menezes, a fim de investigar as condutas que se subsumam no art.

20º, incisos I, III e IV, c/c art. 21, incisos I, II e VIII, da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos e correspondentes ao artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, incisos I, alíneas "a", "c" e "d", e II, da Lei nº 12.529/2011. Sugere-se, ainda, a notificação das Representadas, nos termos do art. 70 da Lei 12.529/2011, para que apresentem defesa no prazo de 30 (trinta) dias. Neste mesmo prazo, deverão especificar e justificar as provas que pretendem sejam produzidas, com que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 155 do Regimento Interno do Cade. Caso as Representadas tenham interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 155, §2º, do Regimento Interno do Cade. [1] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [2] Conforme exposto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a licitação visa à reprodução do ambiente de competição encontrado no mercado privado.

Assim, o edital cria uma condição sui generis de competição, em que o ambiente concorrencial se dá na fase da licitação (ou licitações) na qual as diversas empresas se qualificam como potenciais prestadores e/ou fornecedoras, e no qual ocorre a execução das estratégias colusivas pelos participantes do cartel. Processo Administrativo nº 08012.006989/97-43. Representante: SDE ex officio. Representados: Viação Nossa Senhora de Lourdes e outros. [3] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre) [4] O Código de Processo Penal Brasileiro, em seu artigo 239, conceitua as provas indiretas como um conjunto de fatos demonstrados – ainda que circunstanciais – que, por guardarem relação com o crime, podem, por indução, permitir que se conclua por sua existência. [5]Considera, C., Duarte, G.F.S. A Importância de Evidências Econômicas para a Investigação de Cartéis: A Experiência Brasileira. Universidade Federal Fluminense - Texto para Discussão nº 181, outubro/2005, disponível em http://www.uff.br/econ/download/tds/UFF_TD181.pdf (acessado em 03 de maio de 2013). [6] Guerrin, M., Kyriazisym G, (1992) (tradução livre). [7]ICI vs Comission, Case 48/69, 1972, §68. [8] Guerrin, M., Kyriazisym G, Cartels: proof and procedural issues.

Fordham International Law Journal, v.16, n.2, 1992 (tradução livre). [9] Segue relação de processos que embasaram as diversas medidas de busca e apreensão ensejadoras da "Operação Sangria": 0100824-90.2014.8.20.0115, 0100829-15.2014.8.20.0115, 0100814-46.2014.8.20.0115, 0100810-09.2014.8.20.0115, 0100812-76.2014.8.20.0115, 0100793-70.2014.8.20.0115, 0100833- 52.2014.8.20.0115, 0100796-25.2014.8.20.0115, 0100813-61.2014.8.20.0115, 0100821-38.2014.8.20.0115. [10] As referidas empresas também se utilizaram da mesma estratégia em diversos processos de contratação direta, qual seja, durante o procedimento de cotação/pesquisa de preços para formação do valor de referência. [11]Em decorrência da busca e apreensão ocorrida na sede da empresa Serviços de Construções Novo Horizonte LTDA, foram encontrados evidências seguindo o mesmo modus operandi, como: carta proposta no valor de R$ 14.804,01, do dia 05/08/2011, encaminhada ao Hospital Regional Sr. Aguinaldo Pereira da Silva, referente aos serviços de conservação e manutenção do Hospital Regional Dr. Aguinaldo Pereira da Silva (SEI 0072836, pag. 23), carta proposta no valor de R$ 14.786,49, do dia 09/04/2012, encaminhada à SESAP – Secretaria Estadual de Saúde Pública do RN (SEI 0072836, pag. 38). [12] Nota-se que foram encontradas as mesmas cartas propostas e planilhas assinadas na diligência de busca e apreensão na sede da empresa Serviços de Construções Novo Horizonte – SECONH (SEI 0072836, pag. 08 a 18).

[13] Foram encontradas outras evidências semelhantes na sede da empresa Serviços de Construções Novo Horizonte – SECONH, sejam elas: carta proposta (Ofício nº 079/2005) no valor de R$ 10.894,60, do dia 02/08/2005, encaminhada à Visão Mundial, referente a carta convite nº 10/2005 (SEI 0072837, pag. 21), carta proposta (Ofício nº 091/2005) no valor de R$ 14.526,08 do dia 30/08/2005, encaminhada à Visão Mundial, referente a carta convite nº10/2005 (SEI 0072837, pag. 29), carta proposta nº 146/2012 no valor de R$ 9.045,00, do dia 06/12/2012, bem como planilha orçamentária, cronograma físico-financeiro, referente a construção de 02 (dois) banheiros no cemitério público e calçada externa (SEI 0072836, pag. 58 a 60) [14] BECKMANN, Michaell. Art auctions and bidding rings: Empirical evidence from german auction data. Disponível em <http://www.springerlink.com/content/j416418654264r4j/>