Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0327058 - Voto :: PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.007011/2006-97 Representante: HAPVIDA Assistência Médica Ltda. Representados: (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (vi) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vii) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (viii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (ix) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (x) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., (xi) Hospital Monte Klinikum, (xii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI Hospital Infantil Luis França, (xiii) Instituto do Câncer do Ceará – ICC e (xiv) Luiz França Serviços Hospitalares Ltda. Advogados: Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira. Conselheiro Relator: Alexandre Cordeiro Macedo Voto Vogal - 103a SOJ – 19/04/2017 Voto pelo arquivamento não só com relação às quatro[1] representadas, recomendadas pela SG, ProCade, MPF e pelo Conselheiro Relator, por ausência de provas;

mas também voto pelo arquivamento dos demais nove[2] hospitais e da associação (AHCE), divergindo, assim, destes entes. Explico meu voto. O objetivo desta ação concertada por parte dos hospitais, capitaneada pela associação, ocorreu para pressionar os planos de saúde a aceitarem maiores remunerações dos serviços hospitalares em Fortaleza (item 223 e 278 da NT da SG) entre, pelo menos, o período de outubro de 2005 a meados de 2012. De fato, há provas desta conduta com respeito a nove hospitais, além da coordenação feita pela associação. A questão, contudo, é identificar se esta conduta deve ser compreendida como per se ou não. Se não, haveria que ser feita uma análise pela regra da razão. Para aqueles que interpretam esta conduta como sendo per se, basta haver provas para condenar os representados. Este tem sido o entendimento de alguns dos Conselheiros e, em particular, da formação desta composição do Tribunal. Respeitosamente aos que divergem de mim, não é o que julgo correto, porém. Explico a razão. Os casos de conduta concertada que implicam em danos inquestionáveis à sociedade são uma exceção à lei nº 12.529/11 e não a regra. Estes são os casos de cartéis clássicos (ou hard core), os quais estão bem delimitados na teoria econômica e se encaixam perfeitamente na Resolução no 20/1999 do Cade, que define o que é um cartel no âmbito desta instituição.

Exemplos de cartéis hard core podem ser dados, como o cartel do leite e do GLP, ambos de minha relatoria, e os recorrentes cartéis em licitação pública. Nestas situações, mostrar o poder de mercado do cartel é uma condição suficiente para condenar os seus integrantes, sem haver a necessidade de uma análise pela regra da razão. O motivo, todavia, é meramente de “economia processual” ou “simplificação processual”, uma vez que haverá indubitavelmente efeito líquido negativo. Afinal, para que sopesar “custos x benefícios”, se não há benefícios? Os casos no mercado de saúde, por sua vez, têm características muito díspares dos cartéis apontados em livro-texto de microeconomia e na Resolução nº 20 do Cade. Desta forma, não necessariamente haverá um inequívoco efeito nocivo (ou dano). Pode haver benefícios. Logo, uma análise pela regra da razão deve ser feita. Por esta razão, urge seguir o que a lei no 12.529/11 sugere: que seja feita uma análise dos efeitos, o que requer uma análise pela regra da razão. Note que os raros casos de cartéis hard core – aqueles que, de fato, causam danos inquestionáveis à sociedade– precisam ter os contornos corretos para que possam ser interpretados de forma per se. Não é qualquer caso de cartel que atende a estes quesitos. Por isso fiz uma distinção entre os cartéis hard core e o que vim a chamar de soft cartéis (uma expressão para contrapor o nome hard core e para formar um conjunto disjunto com essa classe).

Nesse caso em concreto, observando a Tabela 2 da NT da SG, percebe-se que o poder de mercado de cada um dos participantes não alcança nem a 4% em média. Há, assim uma grande pulverização dos agentes econômicos deste mercado, fato este que vai de encontro com a teoria econômica ou com o espírito da Resolução no 20, em particular o que diz a sua segunda parte. O hospital com maior market share é o Uniclinc com 7,13%, tendo alguns que nem chegam a 2%, como é o caso do hospital Otoclínica. É verdade que em conjunto estes hospitais representados alcançam 38,4%, mas, de acordo com estudo da ANS (parágrafo 227 da NT da SG), em que o Brasil foi dividido em 96 mercados relevantes geográficos, em todos eles havia ao menos uma empresa de plano de saúde com participação de ao menos 15%. Mais ainda. Nos planos coletivos, em 87 destes mercados, os 4 maiores possuíam mais de 75% de participação conjunta. O mesmo pode ser dito para 91 destes mercados nos planos individuais. No caso de Fortaleza, segundo o patrono Sr. Rafael Souza, há apenas dois planos de saúde, chamados Unimed e HAPVIDA. Em outras palavras, há um evidente poder de mercado pré-existente, conforme, corretamente alegaram os representados. Decerto, o argumento principal destes é que as negociações coletivas eram necessárias para contrapor o poder de compra detido pelas operadoras de planos de saúde.

Este argumento é, em geral, considerado num contexto de compensação sobre um poder de mercado pré-existente vis-à-vis a um baixo poder de mercado da outra parte negociadora, justamente o caso em tela. Em sendo pequenos, como negociar de forma “justa” com agentes econômicos tão mais poderosos que eles? Uma análise do “poder compensatório”, portanto, se justifica, ainda que a Tabela de preços tivesse sido aplicada, que mesmo assim há dúvidas, conforme mencionado pelo patrono (que disse não ter ocorrido). A prova nº 4, por exemplo, que informa que os hospitais estão brigando com os planos de saúde somente diz que há uma disputa privada entre duas partes. Não entendo que esta prova indique comportamento colusivo. Qual foi o efeito concreto deste caso para o consumidor final? Quanto os médicos credenciados recebem pelo trabalho executado e quanto ganham os planos? Não há certa exploração, dado o tamanho dos planos de saúde? O poder compensatório não pode ser presumido, mas analisado com fatos e dados do setor em específico. Não estou querendo dizer com estas inquietações que os hospitais neste PA em particular estejam corretos. Eu não sei se estão, pois os efeitos da conduta não foram analisados. É fato que, a depender da especialidade, o market share dos representados na cidade de Fortaleza ultrapassava 80% à época (ainda que na especialidade que consta 100% seja relativa a um representado que não foi condenado, por ausência de provas).

Por exemplo, na especialidade de gaestroenterologia, transplante e oncologia o número de leitos dos representados com respeito ao número total de leitos disponíveis em Fortaleza usados pelos planos de saúde representava 90%, 75% e 67%, respectivamente[3]. Vale observar, contudo, que há monopólio em certas especialidades nas quais os representados não foram condenados. Além disso, a SG destacou 3 fatos que conferiam poder de mercado “qualitativo” dos hospitais, vis-à-vis ao das operadoras de planos de saúde no mercado relevante em questão, a saber: a) O fato da rede de hospitais oferecida pelos planos de saúde ser uma variável relevante para os consumidores (item 232); b) O fato da ANS obrigar que as operadoras de planos de saúde tivessem uma rede suficiente de prestadores de serviços médicos, o que dificultava os operadores de planos de saúde excluírem hospitais de sua rede credenciada (item 233); c) O fato das licitações públicas de Fortaleza para contratação de planos de saúde obrigarem que as operadoras tivessem que estar credenciadas a certos hospitais, que eram os representados (item 286). Contudo, este poder de mercado não foi contrabalançado com o poder pré-existente dos planos de saúde, para que houvesse uma análise dos efeitos para a sociedade desta conduta. Logo, não há como saber se sequer houve algum efeito nocivo à sociedade. Talvez as partes tenham, a partir daí, passando a dividir o rent de uma forma mais balanceada.

Obviamente, esse é um daqueles setores regulados com problemas concorrenciais permanentes. Entendo que os setores de saúde e de educação são dois dos mais importantes setores que o Estado deve se empenhar em solucionar problemas, pois, dada a desigualdade do Brasil, há muita injustiça social. Se a ANS ou o Ministério da Saúde não se debruçarem sobre as causas destes problemas e tentarem resolver de uma forma mais contundente, lamentavelmente o Cade seguirá sendo abarrotado com casos do setor de saúde. Sugiro, portanto, que os reguladores deste setor observem melhor o que vem ocorrendo e tentem endereçar as falhas de mercado de forma definitiva. Me coloco, assim, à disposição destas instituições. Este é o voto. Brasília, 19 de abril de 2017. CRISTIANE ALKMIN JUNQUEIRA SCHMIDT Conselheira [1] (i) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (ii) Hospital Monte Klinikum, (iii) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI, e (iv) Luiz França Serviços. [2] [(i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis), (vi) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (vii) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (viii) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (ix) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda., e (x) Instituto do Câncer do Ceará – ICC.

[3] Não entra neste cômputo os leitos de uso exclusivo do Sistema Único de Saúde (SUS).