Serviços Combinados para Apoio a Edifícios, Exceto Condomínios Prediais

:: SEI / CADE - 0376992 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22 Representante: Representados: SDE ex officio Álamo Engenharia S.A., Araújo Abreu Engenharia S.A., Conbras Serviços Técnicos de Suporte S/A (atual denominação de Conbras Engenharia Ltda.), Eletrodata Instalações e Serviços Ltda., Projetos Engenharia, Comércio e Montagens Ltda. (“Proen”), MZE – Moreira Zappa Engenharia Energia Climatização e Redes Ltda. (atual denominação da RMZ Engenharia Elétrica Ltda.), Wechsel Ltda., WH Engenharia RJ Ltda., Emerson Sistemas de Energia Ltda., Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo, Alex Flore Paulino, Celso Tadayoshi Eto, e Américo Rodotá Stéfano. Advogados:

Pedro Paulo Coelho Pimentel, Ewald Possólo Correa da Veiga, Renato Gomes de Souza, Túlio do Egito Coelho, Francisco Ribeiro Todorov, Gerardo Figueiredo Junior, Karina Kazue Perossi, José Carlos Nespoli Louzada, Adriana Segabinazzi de Freitas do Amaral Carvalho, Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido Amaral Leitão, Douglas Leme de Riso, Fernando de Oliveira Marques, Eduardo Molan Marques, Arthur Guerra de Andrade Filho, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Mônica de Melo Alves Ribeiro, Evandro Wilson Martins, Aurélio Câncio Peluso, Alexandre Millen Zappa, André Kesselring Dias Gonçalves, Magali Pinto Gracio, Cleber Rangel de Sá, Daniel Santos Guimarães, Rodrigo Campos Oliveira, Vanessa Cristina Chaves da Silva Matias Soares, Caio Mário da Silva Pereira Neto, Ricardo Ferreira Pastore, Lucas Griebeler da Motta e outros. Conselheiro Relator: Paulo Burnier da Silveira VOTO VOGAL Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 16/11/2006 pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE) para apurar suposto cartel em procedimentos de contratações privadas e em licitações públicas de serviços de manutenção predial. O presente processo originou-se de Acordo de Leniência firmado em 23/06/2006 entre a União, por intermédio da Secretaria de Direito Econômico (“SDE”), a empresa Emerson Sistemas de Energia Ltda. (“Emerson”) e seus funcionários: Sr. Gustavo Algodoal Nogueira Anselmo, Sr. Alex Flore Paulino, Sr. Celso Tadayoshi Eto e Sr.

Américo Rodotá Stéfano, conjuntamente denominados “Signatários”, conforme os artigos 35-B e 35-C, da Lei nº 8.884/94 (correspondentes aos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011). Acompanho de forma integral o voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier e aproveito para encaminhar alguns pontos que considero relevantes diante do presente caso. O primeiro diz respeito à preocupação trazida pelo Ministério Público sobre a necessidade de instrução após pareceres exarados pelo Ministério Público e pela ProCade. Nesse sentido trago aos autos decisão recente do STF, de relatoria da atual presidente Min. Carmém Lúcia, que pacifica esse tema: “Não há falar em intimação da parte para contestar parecer meramente opinativo do CPAD, notadamente quando inexistente qualquer prejuízo processual à parte, porque os procedimentos administrativos, entre eles a sindicância e o PAD, não se sujeitam aos rigores do processo judicial, seja cível ou criminal. - Não deve ser anulada punição de demissão, corretamente aplicada por autoridade competente, com observância das formas e do rito adequado, bem como dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por meio de regular processo administrativo, precedido de sindicância regular.” (STF - ARE: 934781 MG - MINAS GERAIS 0005367-64.2012.9.13.0001, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 17/02/2016, Data de Publicação:

DJe-034 24/02/2016) Entendo, assim como bem exposto na decisão do STF, que pareceres opinativos não têm o condão de instrução de processo, sendo despiciendo qualquer manifestação subsequente dos representados a título de ampla defesa e contraditório. Outro ponto trazido à tribuna que merece destaque foi a eventual necessidade de reabertura do Processo Administrativo. A Representada Álamo Engenharia defende que os novos representados deveriam ter sido introduzidos no presente PA e os prazos de defesa devolvido às partes. Primeiro, entendo que não houve reabertura do Processo Administrativo, mas sim a instauração de um novo processo contra outras pessoas. Dessa forma, o novo processo instaurado, cujo polo passivo é distinto do presente caso, vai ensejar os devidos contraditório e ampla-defesa. Nesse contexto eu afasto também o argumento de eventual litisconsórcio necessário e unitário. A responsabilidade da pessoa natural e da pessoa jurídica na nossa legislação de regência é absolutamente distinta. O tratamento dado à pessoa jurídica é de responsabilidade objetiva, enquanto a pessoal natural deve ter incidência de culpa para viabilizar uma condenação. Esta diversidade por si só já afastaria uma unicidade litisconsorcial que exigisse uma pena conjunta. É necessário, também, apontar que a individualização da conduta para cada um dos agentes já demonstra a distinção do papel de cada representado no polo passivo do processo administrativo.

Não considero, pois, que haja qualquer irregularidade no caso em tela. Outra questão que me parece também importante diz respeito à validade e autenticidade das provas utilizadas para fundamentar o presente Processo Administrativo. Foi trazido à tribuna, pela Representada Álamo Engenharia, que haveria irregularidade na prova materializada através de um e-mail (Apartado de Acesso Restrito 08700.012278/2014-58, fls. 7207-7210). Nesse sentido, há de se destacar que a prova documental pode ter uma vertente pública e uma vertente privada. Um documento público, por ter presunção juris et de jure, é incontestável por essência. O documento privado, por outro lado, tem seu valor probatório relacionado à sua forma de apresentação e contextualização com outros aspectos do processo. Dessa forma, entendo que o debate sobre cadeia de custódia de um e-mail é e deve ser tratada como um documento privado. Por esse motivo, este documento vai ter que ser contextualizado com a sua forma de apresentação e a sua validade ou não para condenação deverá ser cotejada com outros elementos do processo. Nesse sentido, observo que com propriedade o Relator indicou a ilicitude da conduta pelo detalhamento da atividade, cujo e-mail apenas corrobora com a comprovação da troca de informações, divisão de mercado e outras ações ilícitas presentes no caso em tela. Outro ponto que merece destaque é em relação à condenação, mais uma vez eu vejo a importância de nós termos a visualização completa da sanção.

Ou seja, é preciso observar o conjunto do ilícito. A dosimetria não pode ser tomada como fator autônomo. Deve estar integrada ao processo punitivo como um todo, desde a leniência, passando pela colaboração com instrução, contribuições em termos de compromisso até alcançar os patamares finais da condenação na decisão final do processo administrativo. Observado este aspecto, destaco que a liderança efetiva na formação de um cartel para fraudar licitações exige a aplicação de medida adicional que garanta efetivamente a descontinuidade desse tipo de infração à ordem econômica cujos prejuízos à sociedade são tão elevados. A cominação de proibição de participar em licitações por cinco anos é peça central na aplicação da lei antitruste no combate aos cartéis em licitações públicas. Contudo, ressalto que tal medida deve ser usada com parcimônia, pois podemos chegar em uma situação onde todos estão proibidos de licitar, gerando uma crise de abastecimento em determinados setores. Deste modo, a aplicação dessa sanção ao líder, como foi trazido pelo Conselheiro-Relator, em consonância com a proposta do MPF, parece uma boa métrica para ser observada em situações futuras. Por fim, acompanho o voto do Conselheiro Relator Paulo Burnier. É o voto. Brasília, 16 de agosto de 2017. [assinatura eletrônica] GILVANDRO VASCONCELOS COELHO DE ARAÚJO