Atividades de Atendimento Hospitalar

:: SEI / CADE - 0382721 - Voto :: Processo nº 08700.001020/2014-26 Tipo de Processo: Embargos de Declaração e Pedido de Reapreciação em Processo Administrativo Interessado(s): HAPVIDA Assistência Médica Ltda, Associação dos Hospitais do Estado do Ceará, Clínica São Carlos Ltda, Otoclínica S/C Ltda, Hospital São Mateus S/C Ltda, Wilka e Ponte Ltda, Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, Hospital Cura D%u2019ars Sociedade Beneficente São Camilo, União das Clínicas do Ceará, Hospital e Maternidade Gastroclínica, Instituto do Câncer do Ceará Advogados: Rachel Pinheiro de Andrade Mendonça, Joaquim Guilherme Rosário Fusco Pessoa de Oliveira, Lucas Esteves Borges, Adriano do Almo Mesquita, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Rafael Pereira de Souza, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Rogério Scarabel e outros. Relator: Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo VOTO VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Embargos de Declaração. Conhecimento. Ausência de vício na decisão embargada. Não provimento. Pedido de Reapreciação. Ausência de fato ou documento novo. Não conhecimento. Fixação de prazo para cumprimento da decisão do CADE. Determinação de correção de erro na ata de julgamento. Introdução Trata-se de Embargos de Declaração e Pedido de Reapreciação interpostos por Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (“AHECE”), Clínica São Carlos Ltda. (“Clínica São Carlos”), Otoclínica S/C Ltda. (“Otoclínica”), São Mateus S/C Ltda.

(“Hospital São Mateus”), Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A (“Casa São Raimundo”), Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo (“Hospital São Camilo Cura D’ars”), Uniclinic – União das Clínicas do Ceará (“Uniclinic”) e Instituto do Câncer do Ceará (“ICC”). O processo teve como objeto a prática de negociação conjunta e imposição coordenada de preços por parte dos Representados. Ele teve início com denúncia apresentada pela operadora de saúde Hapvida Assistência Médica Ltda. (“Hapvida”), às fls. 02-12, segundo a qual os Representados teriam buscado implementar uma tabela de preços de diárias elaborada unilateralmente pela AHECE, com valores exageradamente superiores aos que seriam normalmente cobrados dos planos de saúde. Não obtendo sucesso, os Representados teriam enviado correspondência à Hapvida informando a rescisão contratual para prestação de serviços, em um curto período de tempo. A conduta teria se iniciado em outubro de 2005 e continuado até meados de 2012. A AHECE ainda teria buscado negociar preços em nome dos demais Representados. A SDE instaurou Averiguação Preliminar em 12 de setembro de 2006 (fl. 1.167), enquanto que o Processo Administrativo foi instaurado em 19 de maio de 2010 (fls. 1.813-1814). A decisão condenatória foi proferida em 19 de abril de 2017. Contra ela, foram interpostos Embargos de Declaração, recurso julgado em 28 de junho de 2017.

Contra essa nova decisão, foram interpostos novos Embargos, além do que foi juntado também um pedido de reapreciação, recursos esses ora em julgamento. Dos Pedidos Em relação ao pedido de reapreciação, as Requerentes apresentaram documentos assinados pela Unimed Fortaleza em 12 de maio de 2017 e pela Hapvida em 18 de maio de 2017, sobre o qual elas afirmam que não tinham conhecimento. Nesses documentos consta que os problemas de negociação com os hospitais haviam sido sanados, e que as negociações passaram a ser feitas individualmente. Além disso, argumentam que no caso em questão, se aplicada multa, ela não deveria alcançar quase o teto legal, visto que não há consenso a respeito da ilicitude per se das tabelas de preços. Nesse sentido, o presente caso seria um cartel difuso, e não um cartel hardcore, de forma que, considerando os elementos legais de dosimetria da pena, as Requerentes pedem a aplicação da multa no mínimo legal. Ainda no que tange aos Embargos de Declaração, as Requerentes apresentaram parecer assinado pelos próprios advogados, denominado “A inexistência de efeitos negativos resultantes da suposta conduta dos hospitais representados como resultado do poder compensatório das operadoras de planos de saúde do município de Fortaleza/CE”. Nesse estudo conclui-se que a decisão não avaliou adequadamente os alegados efeitos negativos da conduta, fazendo referências à estrutura do mercado.

Já em sede de Embargos de Declaração, as Representadas apresentaram pedidos em relação aos dois pontos distintos. O primeiro tem relação com o fato de que, nos embargos de declaração já julgados, o Tribunal mandou devolver o processo à Superintendência-Geral para que a Wilka e Ponte Ltda. (“Wilka e Ponte”) fosse devidamente notificada, o que não havia ocorrido. Com isso, as Requerentes pedem que, tendo em vista se tratar de um litisconsórcio unitário, ou, se assim não entendido, para evitar decisões conflitantes, que o julgado fosse aclarado, e, assim, que houvesse a extensão dos efeitos da nulidade do julgamento a todas as Representadas, ou que se suspendesse os efeitos da decisão condenatória em relação às Embargantes. Já o segundo pedido refere-se ao esclarecimento sobre o fato de que o prazo para defesa nos casos em que há mais de um representado seria contado da juntada do último aviso de recebimento cumprido, da ciência do último representado ou do decurso do prazo estipulado em edital, em observância ao artigo 231, § 1°, do Código de Processo Civil e, mais especificamente, do art. 191, § 1°, do Regimento Interno do CADE. Tendo em vista que a Wilka e Ponte não havia sido devidamente notificada, teria havido prejuízo na defesa das demais representadas.

Da Análise Do Pedido de Reapreciação A decisão foi publicada em 25 de abril de 2017 (D.O.U., seção 1, n° 78), e os 9 embargos de declaração já julgados e conhecidos foram opostos no dia 02 de maio de 2017[1], dentro do prazo de 5 dias úteis previstos no art. 218 do Regimento Interno do CADE. Quanto ao Pedido de Reapreciação, ele foi interposto antes do julgamento dos Embargos de Declaração já julgados, caracterizando sua tempestividade, tendo em vista que, nos termos do art. 221 do Regimento Interno do CADE, os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição da reapreciação. Para seu conhecimento, contudo, é necessário que ele preencha os requisitos do art. 222 do Regimento Interno do CADE, no sentido que tal pedido deva ter como fundamento fato ou documento novo, capazes por si sós, de assegurar ao interessado pronunciamento favorável: Art. 222. A decisão plenária que rejeitar o ato de concentração econômica, ou o aprovar sob condições, bem como aquela que entender pela existência de infração à ordem econômica ou que aplicar sanção processual incidental, poderá ser reapreciada pelo Plenário do Tribunal, a pedido das partes, com fundamento em fato ou documento novo, capazes por si sós, de lhes assegurar pronunciamento mais favorável. Parágrafo único.Consideram-se novos somente os fatos ou documentos pré-existentes, dos quais as partes só vieram a ter conhecimento depois da data do julgamento, ou de que antes dela estavam impedidas de fazer uso, comprovadamente.

As Representadas trouxeram documentos assinados pelos presidentes da Unimed Fortaleza e da Hapvida, do qual a AHECE e os hospitais condenados alegam que não tinham ciência, e que, portanto, constituiria documento novo. Segue abaixo cópia dos documentos. Nota-se que se trata de dois documentos datados de maio de 2017, ou seja, posteriores à 103ª SOJ, que ocorreu no dia 19 de abril do presente ano, e na qual houve a condenação das Representadas. Entendo que, se esse tipo de documento vier a ser aceito em pedidos de reapreciação, as condenações do CADE servirão apenas como instrumento de barganha privada, na qual o condenado pagaria uma outra parte, por exemplo, aceitando um acordo menos vantajoso com cliente ou fornecedor, para que ela dissesse que não teria havido qualquer problema, ou que o problema havia sido resolvido rapidamente. De todo modo, esses documentos, assinados pela atual diretoria das respectivas operadoras de planos de saúde em nada invalidam as diversas provas da participação da AHECE e dos acordos entre hospitais a fim de alterar artificialmente o preço dos serviços prestados por eles. Assim, esses documentos não apenas não seriam capazes de, por si sós, trazer pronunciamento mais favorável aos condenados, mas também eles não trazem nenhuma informação que colaborasse nesse sentido. Não haveria sentido ficar reabrindo o processo, que precisa ter um fim, para avaliar esse tipo de informação.

Além desses documentos, na mesma petição, os próprios advogados juntaram um parecer denominado “A inexistência de efeitos negativos resultantes da suposta conduta dos hospitais representados como resultado do poder compensatório das operadoras de planos de saúde no município de Fortaleza/CE”. Nesse estudo, concluem que as multas aplicadas teriam sido desproporcionais, porque o Relator não teria avaliado os alegados efeitos negativos da conduta com os elementos adequados. Em apertada síntese, dado que não se trata de tema a ser avaliado em grau de recurso, alegaram que a decisão não considerou que a participação de mercado das Representadas não era elevada, que havia um excessivo poder de mercado das operadoras de planos de saúde no município de Fortaleza, e que isso justificaria o comportamento dos hospitais. Com isso, haveria justificativa para uma forte atenuação das penas aplicadas. Ocorre que esse tema foi devidamente abordado na decisão do Tribunal. Os argumentos e dados apresentados nesse parecer teriam sido também analisados se apresentados pertinentemente, ou seja, antes do julgamento. No presente momento, como esse parecer não mostrou qualquer vício no voto, e nem se trata de fato ou documento novo, ele deve ser rejeitado de plano. Assim, não conheço do Pedido de Reapreciação.

Dos Embargos de Declaração Com relação aos Embargos de Declaração em face da decisão que conheceu e deu provimento parcial aos Embargos de Declaração já julgados, as Requerentes argumentaram que caberia a extensão dos efeitos da nulidade dos atos processuais referentes à Wilka e Ponte, a qual não havia sido devidamente notificada pela SG, às demais Representadas. Além disso, caberia reconhecer que a contagem do prazo de defesa teria início a partir da juntada do último aviso de recebimento, comprovando a notificação de todos os Representados. As Requerentes colocaram os pedidos nos seguintes termos: Diante do exposto, pugna-se pelo CONHECIMENTO dos presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO no sentido de que Vossa Senhoria se digne sanar os vícios apontados para: ACLARAR o julgado, para considerar a extensão dos efeitos da nulidade do julgado à todas as representadas, em virtude da caracterização de litisconsórcio unitário, aplicando-se os artigos 115 e 117, do Código de Processo Civil, ou, se assim não entender, o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade, a fim de se evitar decisões conflitantes e, dessa forma, obter uniformidade e coerência na prestação jurisdicional, corolário da segurança jurídica, suspender os efeitos da decisão condenatória em relação as embargantes; ACLARAR o julgado, para considerar a aplicação do artigo 231, §1°, do Código de Processo Civil e do artigo 191, §1°, do RICADE.

Em relação ao conhecimento, a decisão atacada foi publicada em 4 de julho, enquanto que o novo recurso foi interposto no dia 10 do mesmo mês, o que caracteriza sua tempestividade, conforme art. 218 do Regimento Interno do CADE. Além disso, o recurso preenche os requisitos quanto à pertinência temática, de forma que conheço dos presentes Embargos de Declaração. Contudo, logo de início já destaco que o pedido das Embargantes não assiste razão, porque a decisão foi clara no sentido de que a decisão não era extensível aos demais condenados, nos seguintes termos: Como conclusão, dou provimento parcial aos Embargos trazidos pela Wilka e Ponte, reconhecendo que o voto foi omisso quanto à análise do fato de que ela não foi devidamente notificada do processo quando a SDE entendeu que deveria tê-lo feito novamente. Assim, determino o encaminhamento do processo de volta à SG, para que seja dada a oportunidade de apresentação de defesa à Representada, mas ressaltando que essa questão não gera quaisquer efeitos para as demais Representadas. Por fim, tendo em vista essa decisão, ressalto que não enfrentei os demais argumentos da Representada Wilka e Ponte, mas os apresentei neste voto para deliberação do Conselho. De todo modo, tendo em vista os argumentos apresentados pelas Embargantes, vou apresentar algumas considerações. Em síntese, os argumentos do recurso foram os seguintes: Haveria litisconsórcio unitário, de forma que o julgamento deveria ser feito de forma conjunta;

Se entendido que não seria o caso de litisconsórcio unitário, seria adequado suspender os efeitos da decisão condenatória das condenadas, a fim de evitar decisões conflitantes; De todo modo, tendo em vista que não houve a devida notificação da Wilka e Ponte, o prazo de defesa das demais não teria se iniciado. Sobre o primeiro argumento, a conduta analisada trata de uma infração plurissubjetiva, mas isso não implica em litisconsórcio unitário, situação em que a decisão de mérito tem que ser uniforme para todos os Representados. A defesa de cada representado e sua responsabilidade na conduta são individuais, e, por isso, não há qualquer restrição a decisões distintas para cada um. Assim, é possível, e de fato ocorre, como no PA n° 08012.007818/2004-68, referente ao cartel dos peróxidos, desmembramento de processos, tendo em vista a oportunidade e conveniência em virtude das especificidades do caso. Não se trata, pois, de litisconsórcio unitário e não há qualquer ganho na suspensão dos efeitos da decisão condenatória, pois a conduta e a responsabilidade individual já foram analisadas e julgadas. A Wilka e Ponte fará a defesa apenas dela mesma, e, caso houvesse alguma defesa comum, ela já teria que ter sido apresentada pelas demais. Já no que tange ao prazo de defesa iniciar após a juntada do último aviso de recebimento, isso só poderia ter sido alegado em caso de prejuízo à defesa.

Por exemplo, se a Representada tivesse apresentado defesa e a Superintendência Geral tivesse julgado intempestivo, o argumento poderia ter sido considerado. Contudo, ao longo de anos, nenhuma apresentou esse argumento, exatamente porque não se verificou no processo qualquer prejuízo nesse sentido. Apresentar esse argumento nesse estágio do processo apenas mostra uma tentativa de reverter a decisão condenatória de qualquer forma, tentativa essa que deve ser negada de plano, sob pena de os processos neste Conselho não terem fim. CONCLUSÃO Pelo exposto, voto pelo não conhecimento do Pedido de Reapreciação e pelo conhecimento dos Embargos de Declaração, mas pelo seu não provimento. Com isso, fixo prazo de 30 dias para o cumprimento da decisão do CADE, a contar da publicação desta decisão. Determino ainda que seja corrigido o valor da multa aplicada ao Instituto do Câncer do Ceará – ICC que consta na ata de julgamento da 103ª SOJ (SEI 0328135). Consta o valor de 3.484.570 UFIR, mas o valor correto, conforme consta do voto, é 3.752.261 UFIR. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Conselheiro do CADE [1] Dia 1° de maio foi feriado nacional.