Ato de Concentração Sumário nº 08700.007756/2017-51

SEI/CADE - 0420155 - Voto Pedido de Autorização Precária e Liminar no Ato de Concentração 08700.007756/2017-51 Requerentes: Excelente B. V., Rio de Janeiro Aeroportos S/A e Concessionária Aeroporto Rio de Janeiro S/A Advogados: Joyce Midori Honda e outros Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO EMENTA: Ato de Concentração. Rito sumário. Operação de aeroportos e campos de aterrissagem. Aquisição de controle. Aprovação sem restrições. Autorização precária e liminar para consumação antecipada da operação. Ausência de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado. Medidas integralmente reversíveis. Iminência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis. Requisitos atendidos. Concessão. Palavras-chave: ato de concentração, aprovação, pedido de autorização precária, rito sumário Nos termos do art. 127, parágrafo único, alínea “c”, e do art. 128, inciso I, ambos do Regimento Interno do Cade, trago os presentes autos em mesa para julgamento na sessão de hoje. 1.Das Requerentes A Excelente B. V., doravante “Excelente”, registrada no CNPJ sob o nº 19.410.715/0001-40, é empresa pertencente ao Grupo Changi Airports International, doravante “Grupo Changi”. Tal grupo é especializado na operação de aeroportos em vários países.

A Concessionária Aeroporto Rio de Janeiro S/A, doravante “Concessionária Aeroporto”, registrada no CNPJ sob o nº 19.726.111/0001-08, é sociedade de propósito específico destinada a explorar a concessão de serviços públicos e trabalhos relacionados ao Aeroporto Internacional Antônio Carlos Jobim, também conhecido como “Aeroporto do Galeão”. 51% do capital social é detido pela Rio de Janeiro Aeroportos S/a e 49% do capital social pertence à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – Infraero. A Rio de Janeiro Aeroportos S/A, doravante “Rio de Janeiro Aeroportos”, é registrada no CNPJ sob o nº 19.574.759/0001-06. 60% de seu capital social é detido pela Odebrecht Transport Aeroportos S/A, doravante “Odebrecht”, e 40% pela Excelente. Segundo as Requerentes, tal empresa foi formada com o propósito de deter participação majoritária no capital da Concessionária Aeroporto e atua no desenvolvimento, manutenção e operação do Aeroporto do Galeão. 2.Da Operação Cuidam os autos de aquisição, pela Excelente, de 60% das ações da Rio de Janeiro Aeroportos detidas pela Odebrecht, com o consequente controle de 100% das ações da Rio de Janeiro Aeroportos. Esta última, como já registrado acima, tem participação acionária de 51% na Concessionária Aeroporto. A notificação da operação ocorreu em 08/12/2017 (SEI 0418391).

A propósito, a Excelente substituirá a HNA Infrastructure Investment Group Co., Ltd., doravante “HNA”, que intentava deter os 60% de participação na Rio de Janeiro Aeroportos, conforme já analisado pelo Ato de Concentração 08700.004105/2017-17 (aprovado sem restrições). Segundo as Requerentes, a HNA não obteve todas as autorizações exigidas pela República Popular da China para o prosseguimento da operação em tempo hábil e estipulado pelo cronograma da ANAC[1]. Consequentemente, a Odebrecht concedeu o direito de preferência à Excelente em 13/04/2017. A aquisição de controle unitário objeto da presente operação será viabilizada, segundo as Requerentes, por meio da conversão da totalidade das debêntures emitidas pela Rio de Janeiro Aeroportos, conversíveis em ações ordinárias, com aumento da proporção da participação da Excelente na Rio de Janeiro Aeroportos após exercer o call option para aquisição da totalidade das ações de emissão desta empresa. A notificação do presente Ato de Concentração ocorreu em 08/12/2017. Após, o edital que deu publicidade ao presente Ato foi publicado no Diário Oficial da União de 11/12/2017 (SEI 418874). Assim, contando-se até o dia 13 de dezembro de 2017, data da 116ª Sessão Ordinária de Julgamento, transcorreram-se 5 dias do prazo de apreciação pelo CADE. 3.Do Parecer da Superintendência-Geral Em 11/12/2017, a Superintendência-Geral recomendou a aprovação da operação sem restrições em rito sumário.

Na mesma oportunidade, opinou pelo deferimento do pedido de autorização precária e liminar, uma vez que atendidos os requisitos do art. 155 do Regimento Interno do CADE (SEI 0419330 e 0419322). 4.Do Mérito Os riscos concorrenciais foram devidamente analisados em parecer exarado pela Superintendência-Geral em 11/12/2017, nos termos do art. 57, inciso I, da Lei 12.529/11. Diante da recomendação de aprovação sem restrições, o mérito da operação só seria revisto pelo Tribunal em alguma das hipóteses do art. 65 da Lei 12.529/11. Contudo, é de se aguardar a efetiva existência de avocação ou de recurso para que o mérito seja apreciado pelo Tribunal, uma vez que não houve o decurso de prazo para a utilização de um desses dois instrumentos (avocação e/ou recurso). Resta, portanto, a análise do pedido de autorização precária e liminar submetido a este Tribunal. 4.1. Da Autorização Precária e Liminar A autorização precária e liminar tem previsão regimental e excepcional, estando disciplinada no art. 155 do RICADE. No caso em concreto, considero satisfeitos os pressupostos de tempestividade, em linha de concordância com as considerações lançadas no Pedido de Autorização Precária e Liminar no Ato de Concentração 08700.002699/2017-13, julgado em 07/06/2017, da relatoria do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, pois o pedido de autorização precária coincide com o edital de publicação da notificação.

Ainda que assim não se entendesse, forçoso convir que o Tribunal poderia conhecer desse pedido quando feito após a impugnação, situação em que teríamos uma indicação de reprovação da operação pela Superintendência Geral e ainda assim o Conselho teria poderes para autorizar essa aprovação em caráter precário, antecipando os efeitos desse ato de concentração. Com muito mais razão, portanto, esse pedido deve poder ser conhecido e aprovado na hipótese de o parecer da SG não ser pela impugnação, mas pela aprovação sem restrições, caso em que a consumação da operação depende apenas do decurso de prazo para avocação ou interposição de recurso. Portanto, também sob a ótica da lógica jurídica e da interpretação teleológica do instituto, tem-se por atendido o requisito da tempestividade do requerimento. No tocante aos pressupostos de concessão da medida, a análise definitiva da operação pela Superintendência-Geral traz elementos que permitem afirmar que está presente o primeiro requisito de ausência de perigo irreparável para as condições de concorrente, nos termos do inciso I do art. 155 do Regimento Interno do CADE. O parecer consignou que não há sobreposições horizontais, integrações verticais ou cláusula de não concorrência resultantes da presente operação. Ademais, a operação já foi aprovada sem restrições e não altera a atual estrutura de mercado relacionada à operação de aeroportos e campos de aterrissagem.

A aquisição de controle (elevação de da participação acionária de 20,4% para 51% da Concessionária Rio de Janeiro) por acionista já constituído apenas alteraria a estrutura interna de empresa que já presta serviços no Aeroporto do Galeão, tendo em vista que o Grupo Changi só atua no Brasil mediante a oferta dos mencionados serviços. Pede-se licença para inverter propositalmente a ordem regimental dos requisitos e antecipar a análise do terceiro requisito, a fim de antever as condições estabelecidas pela autoridade regulatória, as quais são cruciais à presente operação. Os prejuízos financeiros pela demora da medida estão cabalmente demonstrados nos autos, uma vez que o prazo concedido pela ANAC para pagamento da primeira parcela no bojo da Reprogramação dos Pagamentos das Contribuições Fixas para o Aeroporto do Galeão é o dia 20/12/2017 e no valor de R$ 1.167.836.088,00 (um bilhão, cento e sessenta e sete milhões, oitocentos e trinta e seis mil oitenta e oito reais). A quitação da primeira parcela é condição resolutiva do negócio jurídico que fundamenta a prestação de serviços no referido aeroporto, conforme cláusula sétima[2] do termo aditivo ao contrato de concessão do Aeroporto do Galeão (SEI 0418948). Caso não haja tempo hábil para transferência desses valores, a Concessionária Aeroportos não receberá a capitalização devida e necessária ao referido pagamento e, por conseguinte, não poderá dar prosseguimento às atividades no Aeroporto do Galeão.

Na hipótese de não pagamento, os serviços só poderão ser prestados mediante novo certame licitatório, o qual demanda algum prazo para ser realizado e adjudicado ao vencedor, além da criação de regras de transição que afastem solução de continuidade do serviço público. Em relação ao BNDES, tem-se que ele é fonte de financiamento da Concessionária Aeroporto e possui com ela contrato com vencimento em 15/12/2017. Até lá, a estruturação da Concessionária Aeroporto deve ser concluída para que tal fato jurídico não afete as relações e o planejamento financeiro até então realizados, o que contava com recursos fornecidos pelo contratante a longo prazo. A Concessionária Aeroporto arcará com os ônus jurídicos decorrentes de contratos com o BNDES, independementemente de eventual alteração dos acionistas que a integram, impactando na continuidade da empresa e das atividades junto ao Aeroporto do Galeão. A segurança jurídica na estabilidade dos contratos firmados até então é essencial para a continuidade dos serviços aeroportuários e na manutenção das fontes de pagamento inicialmente idealizadas para que o projeto se concretizasse. Diante de tais prejuízos irreversíveis e iminentes, nos termos do inciso III do art. 155 do Regimento Interno, resta comprovado mais um requisito para a concessão da autorização precária e liminar.

Retomando o segundo requisito, a reversibilidade integral das medidas a serem autorizadas diz respeito à possibilidade de desfazimento dos atos já praticados na hipótese de a operação não ser aprovada tal como notificada. Caso a presente operação seja frustrada, a Odebrecht permaneceria na Concessionária Aeroporto, o que inclui o planejamento de pagamento das parcelas exigidas pela ANAC e o próprio pagamento do valor de R$ 1.167.836.088,00 (um bilhão, cento e sessenta e sete milhões, oitocentos e trinta e seis mil oitenta e oito reais) pela empresa atualmente integrada por Odebrecht e outras. Há nos autos informações sobre restrições de financiamento de empresas do Grupo Odebrecht pelo BNDES, o que, segundo as Requerentes, poderia prejudicar o pagamento das parcelas exigidas pelo Poder Público[3]. Ocorre que as Requerentes não esclareceram se tais recursos poderiam ou não ser angariados por outras vias, tais como financiamentos por bancos privados ou outra forma de incremento do ativo circulante da empresa. Nesse sentido, não há elementos suficientes para avaliar se a Odebrecht poderia continuar com o empreendimento em caso de não fechamento da presente operação, que é o primeiro e imediato cenário de reversibilidade da operação.

No entanto, tal como foi feito em relação à impossibilidade de fechamento do Ato de Concentração 08700.004105/2017-17, é possível a alienação da participação societária da Excelente em caso de mudança do entendimento exarado pela Superintendência-Geral, o que comprova a possibilidade de reversão dos efeitos da consumação da operação. Ante o exposto, resta comprovado o segundo requisito para concessão da autorização precária e liminar, conforme art. 155, inciso II, do Regimento Interno do CADE. Por último, impende destacar que não me parece a priori que as Requerentes tenham agido de má-fé ao notificarem a operação em data próxima ao vencimento do prazo para pagamento da primeira parcela da outorga. A operacionalização da Concessionárias Aeroporto vinha sendo feita desde do Ato de Concentração 08700.004105/2017-17 em 01/08/2017 e aguardava autorizações regulatórias, até aproximadamente outubro deste ano, da República Popular da China: foram concedidas as autorizações do Ministério do Comércio[4] e da autorização provincial da Comissão Nacional para a Reforma e Desenvolvimento da China[5] em âmbito provincial, porém ainda a autorização nacional da Comissão Nacional para a Reforma e Desenvolvimento da China e a da State Administration of Foreign Exchange[6]. Ademais, o termo aditivo que fixou a data do pagamento foi enviado às Requerentes em 12/09/2017, data a partir da qual as Requerentes tomaram as providências que entenderam cabíveis.

Faz-se essa ressalva porque pedidos de autorização precária e liminar podem, por vezes, ser formulados ao CADE perto do vencimento de contratos, na esperança de que a celeridade da medida seja suficiente para ofuscar o mérito da medida, mascarando o intento da parte em manipular o trâmite dos casos submetidos ao CADE. Não é, contudo, a hipótese destes autos. 4.2. Do Ato de Concentração 08700.004105/2017-17 Diante da notícia de não fechamento da operação notificada no Ato de Concentração 08700.004105/2017-17, é de se registrar a perda de objeto da referida operação. Caso não haja tal declaração, duas empresas terão autorização para deter, ao mesmo tempo, 60% do capital social da Rio de Janeiro Aeroportos, o que não guarda coerência lógica com a realidade. 5.Do Dispositivo Ante o exposto, concedo a autorização precária e liminar para consumação imediata da presente operação. Por conseguinte, julgo prejudicado o Ato de Concentração 08700.004105/2017-17 por perda de objeto. Traslade-se cópia do presente voto e das respectivas certidões de julgamento e trânsito em julgado ao Ato de Concentração 08700.004105/2017-17. É o voto. Brasília, 13 de dezembro de 2017.

[assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator [1] Segundo as Requerentes, “contudo, não obstante os esforços das atuais acionistas da RJA, a HNA Infrastructure não obteve, até o momento, todas as autorizações do governo da República Popular da China para aprovar a operação de compra das ações da OTP na RJA. Esse fato tem consequências adversas e drásticas para a RJA e a CARJ, já que o novo acionista, além de adquirir a parcela da OTP, deveria injetar recursos vultosos na CARJ, para fazer frente às obrigações de pagamento de outorga e antecipação de outorga necessários à reprogramação aprovada pela ANAC. Em razão disso, a OTPA, na qualidade de acionista indireta da CARJ, negociou a venda da totalidade de sua participação no capital da Rio de Janeiro Aeroporto S.A. para a Hainan HNA .Infrastructure Investment Group Co. Ltd. (“HNA”, e celebrou o respectivo Contrato de Compra e Venda de Ações em 12 de julho de 2017. A efetivação da transação está, entretanto, sujeita ao cumprimento de determinadas condições, dentre elas a obtenção de todas as aprovações governamentais da República Popular da China, a qual não há mais perspectiva de ser obtida a tempo necessário para a urgente capitalização da Companhia. Em vista disso, e para evitar consequências drásticas para a CARJ e para a prestação adequada do serviço público concedido, a Excelente B.V.

(“Excelente”), em um esforço hercúleo para salvar o projeto e a concessão, bem como para proceder à capitalização da CARJ no valor de aproximadamente R$ 1,5 bilhão, necessário para fazer frente à parcela da RJA relativa aos aportes para pagamento da outorga fixa de 2017, vencida no dia 08 de maio de 2017, e para a antecipação da outorga fixa devida no âmbito do termo aditivo de reprogramação da outorga aprovada pela ANAC, devida já no próximo dia 20 de dezembro de 2017” (SEI 0418948 e 0420110, dado público e sem restrição de acesso enumerada no art. 92 do Regimento Interno do CADE). [2] Cláusula Sétima – Das Disposições Finais O presente Termo Aditivo será publicado, por extrato, no Diário Oficial da União, permanecendo sob condição resolutiva até a integral e tempestiva quitação das parcelas de Contribuição Fixa antecipadas para os dias 20 de dezembro de 2017 e 30 de junho de 2018. [3] Segundo as Requerentes, “como é de conhecimento público, empresas do Grupo Odebrecht têm restrições insuperáveis para obtenção de crédito junto ao BNDES. Assim, o BNDES já informou por diversas ocasiõe que não poderá celebrar o contrato de financiamento de longo prazo (e, assim, possibilitar o repagamento do empréstimo-ponte junto àquela instituição) enquanto a OTPA, empresa do Grupo Odebrecht, figurar como acionista da RJA” (SEI 0418948, dado público e sem restrição de acesso enumerada no art. 92 do Regimento Interno do CADE). [4] Ministry of Commerce People’s Republic of China – MOFCOM.

[5] National Development and Reform Commission – NDRC. [6] Informações fornecidas informalmente pelas Requerentes em 12/12/2017 ao meu gabinete por meio de sua advogada constituída.