Fabricação de Peças e Acessórios para Veículos Automotores não Especificados Anteriormente

SEI/CADE - 0455442 - Voto Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica 08012.002673/2007-51 Representante: Associação Nacional dos Fabricantes de Autopeças – Anfape. Advogados: Neide Teresinha Malard, Leonardo Ribas e outros Representados:Volkswagen do Brasil Indústria de Veículos Automotivos Ltda.; Fiat Automóveis S.A. (atual Fiat Chrysler Automóveis Ltda.); e Ford Motor Company Brasil Ltda.; Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Renata Foizer Silva, Lauro Celidonio Neto, Polliana Libório, Ricardo Inglez de Souza, Stefanie Schmitt e outros. Terceiros Interessados: Auto Trend Peças e Acessórios Ltda; Força Sindical; Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Material Elétrico de São Paulo, Mogi das Cruzes e Região; Associação do Mercado de Autopeças do Rio de Janeiro (“AMAP-RJ”); Orgus Indústria e Comércio Ltda.; Sivespes; Sincopeças-GO; Sincopeças-RS; Sindiauto; Sincopeças-PR; Fórum Latino Americano de Defesa do Consumidor (“FEDC”); e Sindifupi - Sindicato da Indústria de Funilaria Automotiva do Estado de São Paulo. Advogados: Laercio Nilton Farina; Natália Ferraz Granja, Antonio Rosella, Renato Antonio Villa Custódio, Lia Rosella, Marta Braga Rocchi, Sidnei de Carvalho Guedes, Ruben Dario Leme Cavalheiro, Ronaldo Alvair dos Santos, Amâncio da Conceição Machado, Marcela Rocha Machado, Leopoldo Araújo Chaves, Alexandre Cardoso Chaves e outros. Relator:

Conselheiro Paulo Burnier da Silveira Voto-Vista: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO-VISTA VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Montadoras. FIAPs. Propriedade Intelectual. Concorrência. Mercado de Peças de Reposição. Registro de Desenho Industrial. Regra da Razão. Exercício Regular. Oponibilidade Erga Omnes. Voto pelo arquivamento do Processo Administrativo. Palavras-chave: Processo Administrativo. Propriedade Intelectual. Montadoras. FIAPs. Desenho Industrial. Considerações Introdutórias Inicialmente, gostaria de consignar que esse é um caso de bastante interesse para a comunidade do Direito Antitruste e também para aqueles que militam no âmbito do Direito da Propriedade Intelectual, pois envolve exatamente uma das possíveis interfaces entre esses ramos do direito, os quais têm como principais agentes e protagonistas no Poder Executivo o CADE e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), respectivamente. Diante dessa complementariedade temática e também institucional, é digna de nota e de elogios a postura agregadora do Presidente Alexandre Barreto pela iniciativa de promover uma reunião entre o Diretor Executivo e o Procurador Chefe do INPI com autoridades e servidores do CADE, visando à maior aproximação dessas Autarquias e sua convivência harmônica.

Um primeiro encontro foi realizado no dia 11 de outubro de 2017, em caráter de cooperação, representando apenas um dos muitos exemplos da bem-sucedida política de interação, integração e coordenação entre órgãos do Poder Público que vem sendo enfaticamente defendida e implementada por Sua Excelência, o Presidente do CADE. A propósito, a reunião foi extremamente proveitosa para que os participantes pudessem compartilhar experiências do corpo diretivo dessas duas instituições e aprofundar seus conhecimentos acerca do funcionamento de cada Autarquia e de sua área de incidência. O resultado imediato foi a ampliação de nossa visão sobre o papel e a atuação do INPI nessa seara da propriedade intelectual, reforçando a compreensão sistêmica dos temas envolvidos. Apesar dos profícuos resultados, confesso que algumas dúvidas remanesceram após aquela reunião em virtude do caso concreto ora submetido ao escrutínio deste Plenário. Mas uma vez estabelecido o canal de comunicação entre as duas Instituições, meu gabinete não hesitou em contatar o Procurador Chefe, Dr. Loris Baena Cunha Neto, o qual se prontificou a prestar esclarecimentos adicionais, buscados, de nossa parte, em caráter meramente informal.

Ocorre que, por livre iniciativa daquele zeloso e prestativo servidor público, tais informações foram fornecidas em caráter oficial, mediante a emissão do Parecer n° 0046-2017-AGU/PGF/PFE/INPI/COOBI-LBC-1.0, disponível no site do INPI e da AGU[1], acerca do qual dei imediata ciência ao Relator e ao restante do Conselho, para, se quisessem, incorporá-lo aos autos ou adotar outras providências cabíveis. Como não houve interesse nesse sentido, faço menções a ele como peça pública, de caráter eminentemente opinativo, cujas considerações constituem fundamentos jurídicos como quaisquer outros constantes de pareceres de órgãos públicos técnicos, de peças do MPF, de precedentes judiciais ou mesmo de textos doutrinários. Saliento que essa utilização prescinde de oitiva dos Representados ou de quaisquer interessados no feito, por se tratar de mero reforço de argumentação, cuja submissão ao contraditório é absolutamente dispensável. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça assentou, em recente julgado, que “parecer de jurista não se compreende no conceito de documento novo para os efeitos do art. 398 do CPC/73 porque se trata apenas de reforço de argumentação para apoiar determinada tese jurídica, não sendo, portanto, imperativa a oitiva da parte contrária a seu respeito” (STJ – Resp: 1.641.901 SP/0228059-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 09/11/2017, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 20/11/2017).

Em precedente mais antigo, compreensão idêntica já era referendada pelo Tribunal da Cidadania, a saber: A legitimação para recorrer analisada ex professo, utilizando-se como supedâneo parecer indicado em homenagem à cultura, retidão e dignidade de seu prolator, não se consubstancia em documento do qual as partes tenham que ter vista obrigatória, porquanto a ratio da bilateralidade, nesses casos, refere-se ao documento interligado a prova dos fatos da causa. Nesse sentido Theotônio Negrão in ‘Comentários ao Código de Processo Civil’, Ed. Saraiva, 38.ª Edição, pág. 476, verbis: ‘Art. 398. 4. Para os efeitos deste artigo, não se considera documento parecer de jurista (RT 592/49)’. (STJ – EDcl no REsp 266.219/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/10/2006, DJ 09/11/2006). (grifos nossos) Desse modo, embora todos deste Conselho tenham tido imediata ciência do Parecer do INPI, reputo necessário esse breve esclarecimento acerca de sua origem e, concomitantemente, considero despicienda a sua juntada formal aos autos, ou mesmo a sua submissão ao contraditório das partes, porquanto peça de conteúdo meramente jurídico e opinativo, sem reflexos no conteúdo fático deste processo.

Ressalto, demais disso, que, embora esclarecedor e útil, referido parecer do INPI não foi decisivo para a formação de minha convicção, extraída sobretudo dos fatos reunidos no bojo dos autos, do plexo normativo existente sobre os temas e de interpretação sistemática do arcabouço jurídico brasileiro, aspecto esse que se soma à percepção de desnecessidade de sua juntada ao processo. Um último disclaimer que julgo apropriado é no sentido de reconhecer que há neste processo, e também fora dele, opiniões e pensamentos de diversos juristas, doutrinadores e operadores do direito da mais alta honorabilidade e de indiscutível cultura e saber jurídicos, o que poderia fornecer ao julgador, por si só, uma maior segurança em acompanhar tão ilustres pareceristas e magistrados. Contudo, seguindo de longa data as orientações do professor Caio Mario da Silva Pereira, comungo de sua opinião de que não é a autoridade dos combatentes que decide a batalha, mas a força de seus argumentos. Então, me aterei aos raciocínios, sem deixar naturalmente de citar as fontes, mas utilizando a solidez da fundamentação e a lógica jurídica como norte para chegar ao meu convencimento, e não apenas a dignidade dos seus autores. Feitas essas considerações iniciais sobre algumas circunstâncias fáticas que permearam o meu estudo sobre o caso em tela, passo a apresentar meu Voto.

Relatório Retomando o caso em concreto, observa-se que é questionado se há ou não abuso do direito de propriedade intelectual no mercado de autopeças[2], conforme breve relato feito a seguir. Em abril de 2007, a Associação Nacional dos Fabricantes de Auto Peças (ANFAPE), associação civil sem fins lucrativos, formulou Representação (SEI 0000467, fls. 01-21) contra as empresas VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA., FIAT AUTOMÓVEIS S/A e FORD MOTOR COMPANY LTDA. A Associação acusou as Representadas de estarem utilizando seus direitos de propriedade intelectual no mercado de componentes de forma abusiva, mediante a propositura de ações judiciais e de notificações extrajudiciais a alguns fabricantes independentes de autopeças (FIAPs), com o intento de impossibilitar produção dos itens gravados com a exclusividade decorrente do registro de desenho industrial obtido perante o INPI. O argumento central da Representante é, em resumo, o de que os direitos de propriedade intelectual detidos pelas empresas Representadas somente podem ser legitimamente exercidos no mercado primário (foremarket), isto é, no mercado de produção de veículos e de venda de veículos novos, e não no mercado secundário de reposição de peças (aftermarket).

A imposição dos direitos das produtoras de veículos[3] no mercado secundário configuraria, a seu ver, um abuso de direito de propriedade intelectual, com a geração de efeitos anticompetitivos a serem identificados e reprimidos mediante a atuação do CADE. Assim, ainda segundo a ANFAPE, o comportamento abusivo das Representadas decorreria da adoção de referidas medidas judiciais e extrajudiciais, voltadas a impedir fabricantes independentes de autopeças (FIAPs) de produzirem e comercializarem peças legalmente protegidas por desenho industrial. Além disso, argumentam que os registros de componentes automotivos seriam inválidos, já que as peças separadas não teriam utilidade per se, mas tão somente quando aplicadas no conjunto do automóvel. Afirmam, ainda, que novos modelos das peças em análise somente apresentariam mudanças marginais ou já estariam registrados no desenho industrial do automóvel inteiro, o que invalidaria a concessão de um novo registro. De seu turno, as Representadas sustentam que, ao adotarem mecanismos judiciais e extrajudiciais com o intuito de proibir terceiros de produzir e comercializar autopeças das quais são legítimos detentores de registros perante o INPI, estariam simplesmente exercendo seu direito inerente à propriedade intelectual. Em 2008, a Secretaria de Direito Econômico decidiu pelo arquivamento da Averiguação Preliminar, por meio de despacho (SEI 0000490, fls.

2409-2471), recorrendo de ofício ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, conforme artigo 31 da Lei n° 8.884/1994. A Secretaria, à época, entendeu que os mercados primário e secundário estariam substancialmente relacionados, o que justificaria a reivindicação dos desenhos industriais tanto para a venda de veículos novos quanto para a revenda de peças. Nesse sentido, o mercado de venda de automóveis novos seria competitivo, por mais que pudesse existir um oligopólio com diversas barreiras à entrada. Destarte, a competitividade desse mercado seria inerente ao mercado secundário. A partir de tal raciocínio, ficaria claro que o puro exercício do direito de propriedade intelectual estaria de acordo com a função social da propriedade. Para a SDE, a discussão deveria ocorrer no âmbito legislativo para que fosse repensado se o trade-off existente a partir da proteção derivada da Lei de Propriedade Industrial (LPI – Lei n. 9.279/1996) para incentivar o desenvolvimento é válido. Por fim, concluiu que não estaria comprovada a prática de preços abusivos nem de sham litigation, corroborando o seu posicionamento pela inexistência de conduta infracional. A Procuradoria-Geral do CADE (Pro-CADE) emitiu parecer (SEI 0000493, fls. 3-35) no sentido da não comprovação da infração econômica, apoiando o arquivamento da averiguação.

Contudo, o Ministério Público Federal discordou da Pro-CADE e da SDE e opinou pelo provimento do recurso de ofício, defendendo a instauração do Processo Administrativo (SEI 0000495, fls. 3232-3240). Em 15 de dezembro de 2010 o Plenário do CADE se pronunciou sobre o caso, ocasião em que o então Conselheiro-Relator, Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, votou pelo provimento do recurso, seguindo a linha então defendida pelo MPF (SEI 0000502, fls. 3850-3932), no que foi acompanhado pelos demais Conselheiros. O Relator, à época, considerou que existiriam fortes indícios de ocorrência de infração à ordem econômica, capazes de justificar a instauração do processo administrativo. Além disso, entendeu que cada peça do veículo automotor daria ensejo a um mercado relevante distinto e que a imposição do desenho industrial sobre cada um desses mercados poderia caracterizar abuso do direito de propriedade intelectual. Ainda, argumentou que o lock-in existente nesses mercados – ou seja, a obrigação do consumidor de consumir peças específicas (must-match) de determinada marca – seria um dos motivos pelos quais a exclusividade geraria efeitos negativos para a estrutura econômica.

Asseverou também que os argumentos trazidos pelas Representadas, a respeito de questões como recuperação de investimento, incentivo à inovação, garantia da segurança e da autenticidade da peça e obrigação de manter estoque mesmo após o fim da fabricação do automóvel, não seriam aptos a justificar a proteção conferida às montadoras no mercado secundário. Diante disso, concluiu que não haveria atendimento ao interesse social da propriedade. Em 15 de outubro de 2010, o Plenário votou, por unanimidade, pelo provimento do recurso de ofício nos termos do Voto do Conselheiro-Relator, com a subsequente instauração do presente Processo Administrativo (SEI 0000502, fls. 3933-3934). Em seguida, no dia 17 de janeiro de 2010 (SEI 0000502, fls. 3948-3954) a FIAT e, em 31 de janeiro de 2011 a Ford (SEI 0000502, fls. 3982-3993) interpuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados pelo colegiado do CADE em 23 de fevereiro de 2011 (SEI 0000502, fls. 4016-4029). Em 27 de abril de 2011, foi instaurado processo administrativo com o fito de determinar se as condutas das empresas rés caracterizam infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, incisos I, II e IV, e 21, incisos IV, V e XII, da Lei n° 8.884/1994, equivalentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e § 3°, incisos III, IV e X, da Lei n° 12.529/2011. O presente processo busca, portanto, avaliar se a situação fática detectada se enquadraria nessa possibilidade de abuso de poder econômico para além do panorama legal permitido.

Nas exatas palavras do Relator da Averiguação Preliminar, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração opostos contra a decisão que determinou a instauração do presente Processo Administrativo, assim pode ser resumida a racionalidade da apuração a ser realizada neste feito: A lógica, à exaustão cominada na decisão, caso ela assim se confirme em sede de processo administrativo, é simples: as Representadas registram desenhos industriais de determinadas peças; por todas as inúmeras razões externadas no acórdão, a partir do momento em que esses registros deixam de ser impostos apenas entre as montadoras, e passam a ser impostos diante dos FIAPs, desnecessariamente e indevidamente maculando a concorrência, o exercício desse direito, ao menos desse modo (contra os FIAPs), torna-se abusivo; em se tornando abusiva, tal conduta das montadoras se configura ilícita; em sendo tal conduta ilícita, não se pode, obviamente, exigir que o Estado a proteja. (SEI 0000502, fl.

4019) Conquanto o Relator da Averiguação Preliminar já tenha, por ocasião do julgamento inicial e dos subsequentes embargos, adjetivado a conduta das Representadas como ilícita/abusiva e emitido juízo de valoração sobre os fatos ainda não plenamente apurados (manifestando-se em tese sobre a ilegalidade da abrangência da própria Lei de Propriedade Industrial), a confirmação de ser ou não anticompetitiva ou infracionária a conduta de vender autopeças gravadas por registros de desenho industrial no mercado secundário deve se dar no âmago do presente processo. Instaurado o Processo, as Representadas foram notificadas para apresentarem suas defesas[4]. A Volkswagen (SEI 0000504, fls. 4118-4178) protestou estar apenas exercendo seu direito de propriedade intelectual, não sendo comprovado nenhum dano à ordem econômica, porquanto não demonstradas as práticas de preço abusivo e de sham litigation. Salientou que o CADE não teria competência para rever os atos legislativos e judiciais, e que a posição adotada pelo Conselheiro Ragazzo estaria contra a postura adotada por outros países em casos similares. A FIAT (SEI 0000507, fls. 4430-4501) reafirmou que não haveria motivação suficiente para a abertura do processo. Acrescentou que o CADE estaria tentando fazer uma interpretação de constitucionalidade sobre a Lei de Propriedade Industrial, o que fugiria da competência do órgão.

Ressaltou que a divisão de mercado trazida é contrária à jurisprudência do órgão administrativo e que não é cabível a aplicação de multas no presente caso. A FORD (SEI 0000505, fls. 4301-4365) declarou que não foi feita a individualização das condutas. Reiterou que somente exerceu seu direito legal proveniente da LPI, em consonância com a função social da propriedade, e que a propriedade intelectual é um direito não necessariamente em estreita harmonia com a livre concorrência, porém constitui uma proteção legal e válida, e por isso protegida pelo legislador. Além disso, existiria concorrência através das peças de tunning. Por fim, traz decisões do Judiciário estão de acordo com a sua argumentação. Prosseguindo na instrução do feito, a Superintendência Geral do CADE emitiu Nota Técnica em 15 de julho de 2016 (15/06/2016 - SEI 0209160 e 0211185), sustentando a existência de infração à ordem econômica e recomendando a condenação das Representadas à multa cabível e à não imposição dos desenhos industriais das montadoras em face dos fabricantes independentes de autopeças (FIAPs). Para alcançar essa conclusão, a Superintendência concordou com a divisão de mercado trazida no Voto do Conselheiro Ragazzo, dividindo-o em mercado primário e secundário. Aduziu que a LPI dá às montadoras uma posição capaz de sustentar condutas de abuso de poder econômico. Suscitou, ainda, uma suposta falta de peças no mercado e alegadas consequências negativas trazidas pelo efeito lock-in.

Em seguida, a Nota Técnica destacou a possível existência da prática de evergreening a partir dos múltiplos registros de desenho industrial referentes à apenas uma peça. Isso ocorreria porque o INPI, segundo a Superintendência, não estaria fazendo a verificação completa dos registros, possibilitando que uma peça já registrada no desenho industrial do automóvel fosse registrada de novo, separadamente, dando causa à prorrogação do prazo da exclusividade para além dos limites legais. Além disso, mudanças marginais de uma peça para um novo modelo implicariam, segundo a Superintendência-Geral, em um novo registro para as montadoras, mas não para as FIAPs, reafirmando a conformação vantajosa das Representadas em relação aos fabricantes independentes. Contudo, ressaltou que não questiona a validade dos registros de desenhos industriais feitos perante o INPI, mas sim o abuso desses registros, o qual consubstanciaria conduta anticompetitiva. A seu ver, seria necessária uma aplicação conjunta da LPI com a legislação concorrencial, para impedir a prática. Acrescentou também que os casos internacionais trazidos não são aplicáveis ao ordenamento brasileiro.

Ao final, a Superintendência-Geral propõe condenar as montadoras ao pagamento de multa pecuniária e determinar-lhes a obrigação de não impor a proteção de desenhos industriais em questão em face dos fabricantes independentes de autopeças (FIAPs), nos termos dos artigos 37 e 38, inciso VII, da Lei n° 12.529/11, de forma a eliminar a conduta anticompetitiva identificada. A Pro-CADE, diversamente de seu parecer prolatado por ocasião da Averiguação Preliminar, acompanhou a proposta da Superintendência, pela condenação das Representadas, no que foi seguida pelo Ministério Público Federal (SEI 0235702). Na Sessão de 22 de novembro de 2017, o Relator, Conselheiro Paulo Burnier da Silveira, trouxe o feito a julgamento, ocasião em que o Procurador Chefe da Pro-CADE, Dr. Walter De Agra Júnior, ante a existência de dois pareceres antagônicos sobre a mesma matéria, decidiu proferir derradeiro pronunciamento sobre a matéria, e o fez com vistas a retificar este último parecer, sugerindo então o arquivamento do processo, por não estar comprovada a caracterização de conduta lesiva à concorrência (SEI 0412541). O MPF, representado pelo nobre Procurador da República Márcio Barra Lima, manifestou-se oralmente pela manutenção do seu posicionamento exarado nos autos, no sentido da condenação das Representadas.

O Relator, de seu turno, ofereceu seu Voto pela condenação das Representadas por infração da ordem econômica, imputação de multa e determinação de “cessação da conduta, assim entendida como a não imposição dos direitos de propriedade intelectual, relativos a registro de desenho industrial de autopeças de reposição, contra fabricantes independentes no mercado secundário”. Naquela ocasião, pedi vistas dos autos para melhor estudar as questões fáticas e jurídicas do processo, o que faço por meio das considerações meritórias adiante expendidas. Do Mérito Interface Entre Concorrência E Propriedade Intelectual Feito esse breve relato retrospectivo dos principais fatos e marcos processuais, inicio meu Voto registrando estarmos diante de um caso peculiar de interface entre o Direito da Concorrência e o Direito da Propriedade Intelectual, sendo mister reconhecer que ambos expressam valores caros à sociedade e, por isso, salvaguardados por nossa Constituição. O Direito Antitruste objetiva a preservação da liberdade de iniciativa, da livre concorrência, da função social da propriedade, da defesa dos consumidores e da repressão ao abuso do poder econômico, princípios esses consagrados nos art. 170 e seguintes da Carta Magna. Não menos relevante, o Direito da Propriedade Intelectual também espelha elevado valor aos olhos do Constituinte originário, o qual o alçou à categoria de direitos fundamentais, ao assim estabelecer: Art.

5º (...) XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; Verifica-se, portanto, a coexistência de dois microssistemas jurídicos instituídos pelo Constituinte que, em alguma medida, podem passar a impressão de incompatibilidade entre eles, visto que a proteção da propriedade intelectual seria capaz, em tese, de gerar situações como (i) monopólio temporário, (ii) exercício do direito de exclusividade na produção do bem protegido, (iii) barreiras à entrada, (iv) aprisionamento do consumidor, entre outros; efeitos esses em possível rota de colisão com o direito concorrencial e também com o direito consumerista. Todavia, esse aparente antagonismo não deve prosperar, na medida em que tais microssistemas foram concebidos para atuarem de maneira complementar, sem se anularem mutuamente, tampouco sem uma relação de hierarquia ou primazia entre eles. Essa sinergia é perseguida porque é em condições de competitividade que os preços tendem a se manter nos menores níveis possíveis e as empresas são motivadas a se tornarem mais eficientes, estimulando-se a criatividade e a inovação tecnológica, além de gerar maior bem estar dos consumidores, objetivos esses comuns a ambos ramos do direito acima mencionados.

Convém observar que, apesar de o antitruste e a propriedade intelectual terem as suas origens e bases assentadas na Constituição, foi deixado ao legislador ordinário o estabelecimento dos contornos mais específicos a respeito de cada qual. Nesse sentido, é papel da norma infraconstitucional estabelecer regras para a repressão ao abuso de poder econômico, bem como para o fornecimento de proteção e privilégios aos autores de inventos industriais. Não há que se falar, portanto, em conflito real ou aparente entre os dispositivos constitucionais sobre esses temas, idealizados que foram para albergar valores caros à sociedade, porém harmônicos ou passíveis de harmonização entre si. Eventual incompatibilidade entre os bens jurídicos protegidos por cada um desses ramos do direito dar-se-á, acaso assim se entenda, no âmbito da aplicação das respectivas leis ou entre elas e os valores maiores tutelados pela Constituição. Igualmente, é necessário assentar que, ao estabelecer determinados privilégios ao detentor da propriedade intelectual em detrimento de uma potencial concorrência (assim também como em sentido reverso - privilégios da concorrência em face do direito de propriedade intelectual), o legislador fez uma escolha consciente por preservar determinado bem jurídico e reduzir o alcance de outro. Em outras palavras, o legislador operou verdadeiro trade-off entre esses valores tutelados, não cabendo ao intérprete subverter essa opção legislativa.

A própria lei previu a abrangência desses institutos (propriedade intelectual versus concorrência) e calculou, ainda que implicitamente, o cômputo entre os ganhos e perdas da maximização de um valor e em detrimento do outro. É o que também destaca o parecer do Professor Joshua D. Wright, juntado aos autos: Em troca dos benefícios criados pelas contribuições às atividades científicas, o Legislativo confere aos inventores um prazo durante o qual terceiros são proibidos de fabricar, usar ou comercializar produtos que violam suas patentes (...) A finalidade do direito da concorrência, assim como da legislação sobre patentes, é de maximizar o valor econômico gerado para consumidores. Assim, o direito antitruste deve de maneira similar equilibrar a concorrência estática e dinâmica. As leis de defesa da concorrência reconhecem que o potencial ganho de um concorrente inovador em forma de receitas monopolísticas cria um forte incentivo para concorrer através da inovação. Mas também se reconhece o papel do antitruste em calibrar o trade-off entre uso e criação - ou seja, os ganhos aos consumidores gerados pelos incentivos para criar e obter poderes monopolísticos devem ser sopesados contra as perdas de concorrência estática. Desta maneira, as leis antitruste e de P1 são devidamente vistas como complementares na manutenção do nível de proteção de P1 determinado pelo Legislativo e não distorcido por condutas anticompetitivas.

Uma vez que o Legislativo determinou o que considera um nível apropriado de proteção para maximizar valor econômico, as leis antitruste não aplicam a regra da razão para redefinir o balanceamento já estabelecido pelo Legislativo. O exercício de direitos de P1 nos termos estabelecidos por lei (por exemplo, neste caso, contra empresas que copiam desenhos patenteados de peças de reposição) reflete o equilíbrio estipulado pelo Legislativo. O direito antitruste garante que os direitos de P1 não serão usados para criar qualquer poder de mercado adicional, por exemplo ao se utilizar de tais direitos em mercados não cobertos pela P1. Do mesmo modo como o CADE não processaria urna companhia por fixação de preços em um mercado regulado onde o Legislativo concedeu urna imunidade antitruste permitindo tal conduta, o CADE também não deve proibir titulares de patentes de exercitarem seus direitos de P1 onde o Legislativo possibilitou tal exercício. (SEI 0395495, p. 28-29) Nessa linha de raciocínio, o campo de enforcement das patentes (e demais institutos correlatos) foi previamente delineado pela respectiva lei, tal qual se passou com o direito da concorrência. Sob essa compreensão, parte-se do pressuposto de que o legislador, de antemão, estimou ganhos e perdas concorrenciais, assim como prós e contras ao ambiente da produção científica, de progresso tecnológico e de combate aos free-riders, entre outros valores albergados por esses microssistemas.

Por isso, adoto como premissa a concepção de que eventual alteração dessa lógica pré-estabelecida normativamente deve ser uma tarefa confiada ao próprio Poder Legislativo, em caráter exclusivo. No que toca à interação que aflora deste caso em particular, é preciso delimitar a esfera de atuação do CADE, circunscrita, a meu sentir, à configuração de infração à ordem econômica descrita no § 3°, inciso XIX, do art. 36 da Lei n° 12.529/2011: § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca. Embora dispositivo semelhante não constasse da Lei n° 8.884/1994 (lei vigente à época dos fatos), eventual conduta dessa natureza poderia ser enquadrada, em tese, nas hipóteses do art. 20, incisos I, II e IV daquele diploma, quando implicasse as consequências ali previstas. Essa constatação é necessária por estarmos em sede de processo administrativo de caráter sancionador, com fatos delimitados no tempo e subsumíveis à lei vigente à época de sua consumação.

Assim, conquanto não existente previsão específica na Lei n° 8.884/1994, as hipóteses amplas ali previstas comportam o enquadramento de conduta abusiva do direito de propriedade intelectual como prejudicial à concorrência ou de dominação de mercado relevante, assentando a competência para agir do CADE no caso em concreto. Cumpre ter presente, ademais, que essa mesma abusividade dos direitos de propriedade intelectual também foi objeto de preocupação por parte do legislador infraconstitucional no âmbito do microssistema jurídico da Propriedade Intelectual, tendo a Lei n° 9.279/1996 instituído alguns mecanismos para o seu combate. No caso do desenho industrial, foram previstos especialmente o processo administrativo de nulidade (art. 113) e a ação de nulidade (art. 118). Em nenhum dos diplomas normativos supra, entretanto, houve a explicitação das hipóteses de abusividade, talvez pela impossibilidade fática de se listar aprioristicamente todas as ocorrências que poderiam ensejar a sua caracterização.

Estudiosos do direito da concorrência, por sua vez, mencionam algumas situações nas quais se vislumbra o abuso da propriedade intelectual para fins do direito antitruste, a exemplo de (i) aumento excessivos de preços, (ii) escassez deliberada de produtos, (iii) não disponibilização de bem ou serviço essencial ao desenvolvimento de uma atividade num mercado derivado, (iv) recusa na disponibilização do bem capaz de excluir toda e qualquer concorrência efetiva nesse mercado derivado, (v) prática do evergreening, (vi) fraude na obtenção do registro, (vii) venda casada de produto patenteado com outro não protegido, (viii) sham litigation, (ix) não cumprimento da função social da propriedade, entre outros. No caso destes autos, o próprio Relator da Averiguação Preliminar já descartou, à época, as práticas de preços abusivos, de escassez deliberada de produtos e de sham litigation, ocorrências essas sequer investigadas mais a fundo neste Processo Administrativo, muito embora a Superintendência-Geral faça alusões à escassez de peças no mercado (SEI 0000502, fls. 3850-3932 e SEI 0211185). Também não houve qualquer menção pela SG, ou por outros atores processuais que a sucederam, às demais ocorrências acima mencionadas, à exceção do descumprimento da função social da propriedade como caracterizador de abuso da propriedade intelectual, tema do qual cuidaremos mais adiante.

Nesse passo, segundo o Voto do Relator, o exercício do direito de propriedade intelectual é lícito e regular quando exercido pelas montadoras de automóveis no seu mercado primário, de venda de veículos novos, mas seria abusivo e em desconformidade com a função social da propriedade se direcionado também ao mercado secundário. Depreende-se, portanto, que o ponto fulcral deste processo é saber se a proteção decorrente do registro do desenho industrial pode ou não ser oponível perante quaisquer terceiros, ou se essa oponibilidade deve sofrer mitigação pela via interpretativa para somente ser considerada lícita quando dirigida ao mercado primário (produção e venda de veículos novos), e, por conseguinte, ilícita e abusiva se direcionada ao mercado secundário (fabricação e comercialização de autopeças). Essa é, indubitavelmente, a quaestio iuris deste processo. Sem embargo, outros aspectos também fazem parte da reflexão a ser feita, a exemplo de caracterizar o abuso de propriedade intelectual, do exercício regular do direito, da função social da propriedade, da abrangência da proteção patentária, matérias acerca das quais teceremos considerações ao longo deste Voto. Conforme abordarei adiante, o sistema de propriedade intelectual - no que toca ao mercado de autopeças - é regido pelas Lei de Propriedade Industrial (LPI) e Lei Ferrari, e tem o INPI como instituto responsável pela supervisão dos direitos e obrigações estabelecidos pela LPI.

Assim, o papel do CADE diante da temática é o de intervir somente em eventuais casos de abusos concorrenciais no exercício da propriedade intelectual. Ao longo de minha manifestação, demonstrarei que não há nos presentes autos provas da ocorrência de nenhum abuso concorrencial. Os documentos e manifestações juntados ao processo evidenciam tão somente o exercício regular de um direito, qual seja, o direito de propriedade intelectual garantido pela LPI, nos exatos moldes delineados pela norma patentária. Em consonância com essa compreensão, percebo que a premissa central da Superintendência-Geral deixa transparecer um descontentamento com as Leis que regem o microssistema de propriedade intelectual e com seus consequentes impactos negativos na esfera concorrencial, sem considerar que esse trade-off não é incumbência do CADE, senão do Poder Legislativo, como já assentado anteriormente. Portanto, por mais que nossa atuação esteja pautada no manejo do direito da concorrência enquanto instrumento da execução de políticas públicas, o equilíbrio entre os Órgãos da República deve ser preservado, sob o risco de criarmos um precedente perigoso, capaz de colocar em risco a harmonia entre os microssistemas jurídicos.

Em minhas razões de decidir, procuro demonstrar que o caso concreto não traz elementos suficientes para justificar uma interferência do CADE no espectro de abrangência da proteção conferida pelos direitos de Propriedade Intelectual, na medida em que não caracterizado o abuso no exercício desses direitos, segundo a lógica de balanceamento de valores operada pelo Poder Legislativo. Sob esse prisma, cabe ao CADE aceitar as limitações legais impostas pelas patentes e correlatos e coibir apenas as condutas abusivas, que desbordem dos lindes traçados pela norma, sem inovar no conteúdo e alcance dos institutos da Propriedade Intelectual. Da Interpretação Do Caso À Luz Da Regra Da Razão De plano, ressalto que não se pretende divergir da definição de mercado relevante feita pelo Relator, de que cada peça constitui, por si só, um mercado relevante, o que impõe a necessidade de se fazer uma análise concorrencial tradicional, à luz da regra da razão, contemplando fatores como a existência de poder de mercado, prejuízos a concorrência e eficiências ao bem estar dos consumidores. Um problema inicialmente detectado na presente apuração é o de que, mesmo que se considere ilícito o exercício do direito patentário no mercado secundário de componentes automotivos (tema que trataremos mais a frente), há ao menos duas abordagens possíveis para se enfrentar a questão.

Uma primeira abordagem requer analisar cada peça protegida, seu respectivo mercado relevante, sua dinâmica de funcionamento, o número de empresas fabricantes licenciadas pelas montadoras, os preços por elas praticados na condição de peças originais e também como peças produzidas para o mercado paralelo (de reposição de autopeças fora das concessionárias), os efeitos dessa exclusividade, o poder de mercado das Representadas nesse ramo, bem assim as condutas efetivamente praticadas por cada uma das montadoras especificamente quanto a essa peça e o seu grau de lesividade à concorrência. Ou seja, tal análise envolve aplicar a regra da razão para cada desenho industrial registrado e condutas correspondentes, por meio da análise concorrencial tradicional, para, somente então, se concluir pela existência ou não de abuso da propriedade intelectual em relação a cada uma das Representadas. A outra abordagem trilha um caminho mais célere – e ao mesmo tempo mais frágil e incerto – que é o da análise ampla, assumindo todas as autopeças protegidas pelo registro de desenho industrial como integrantes de um mesmo mercado relevante, dentro de uma mesma dinâmica mercadológica e de uso no veículo e com idênticos efeitos à concorrência. Em suma, enveredar por esse caminho envolve uma extrapolação do exame eventualmente desenvolvido para uma ou duas peças de desenho industrial, com a consequente extensão para todas as demais.

Este segundo procedimentotem como consequência prática uma conclusão sobre a própria validade da lei, e não acerca de cada mercado e de suas eficiências ou ineficiências, ou ainda das condutas efetivamente perpetradas pelas Representadas. Não bastasse, essa última linha apresenta uma contradição interna, já que, ao mesmo tempo em que define cada peça como um mercado relevante por si só, (para fins de caracterizar o monopólio das Representadas a partir do registro), acaba por realizar o exame de mercado como um todo, como se todas as autopeças registradas por desenho industrial compusessem um único mercado, no qual todas as eficiências e ineficiências operam da mesma forma e dentro do qual as montadoras exercem o mesmo poder de mercado. Nesse sentido, com as devidas vênias, não identifiquei até o presente momento, em nenhum dos trabalhos instrutivos e opinativos produzidos no âmbito deste processo, um estudo que satisfaça a primeira abordagem acima descrita. Infelizmente, estamos aqui apreciando um caso de conduta sob o segundo enfoque, o que, na minha concepção, por si só já seria suficiente inviabilizar qualquer tentativa de imposição de sanção às Representadas, por afronta à necessária individualização das condutas de cada Representada em relação a cada mercado relevante específico, à motivação necessária para a impugnação de cada ato considerado lesivo à livre concorrência, e ao devido processo legal em sua acepção substantiva.

Acrescento também que, ao longo de minha manifestação, destacarei que a análise feita até o momento assume a premissa de que o mercado secundário de autopeças é integralmente formado por peças “must-match”, sendo toda a avaliação subsequente construída ao redor da compreensão de que o desenho industrial de tais peças não pode ser protegido no aftermarket, ante os efeitos concorrenciais negativos dessa prática. Tal premissa, em minha visão, não é válida, porque pouquíssimas peças são mencionadas no processo para se estabelecer essa vinculação entre mercado secundário e peças “must-match”. Nesse sentido, apenas a título exemplificativo, é suficiente mencionar a existência de diversas autopeças passíveis de serem registradas como desenho industrial e que não se enquadram nessa categoria de “must-match”, a exemplo de calotas, rodas, frisos de portas, volantes, pneus, entre tantas outras, consoante discorreremos mais detalhadamente adiante. Diga-se de passagem, algumas dessas peças (a exemplo das calotas e rodas) são objeto das condutas praticadas pelas Representadas neste Processo Administrativo, conquanto não haja nenhuma análise aprofundada nos autos sobre essas peças, seu mercado, seu enquadramento como “must-match”, o poder de mercado das montadoras, eficiências da restrição ao mercado secundário com o registro e prejuízos ao consumidor em face dessa mesma postura.

Outro aspecto de singular relevância neste feito é que todo o exame empreendido para se chegar à conclusão de abuso de propriedade intelectual parte da análise de efeitos negativos da prática de impor a exclusividade dos registros ao mercado secundário, sendo relegada a um plano de menor importância a própria legalidade dessa prática. Ou seja, a partir dos alegados efeitos negativos da conduta definiu-se haver abuso, não importando que tais efeitos sejam aqueles inerentes à exclusividade e, sobretudo, previstos expressamente em lei. Da Legislação Referente À Proteção De Propriedade Intelectual Da Lei n° 9.279/1996: Lei De Propriedade Industrial Os direitos e as obrigações relativos à propriedade industrial são regulados pela Lei n° 9.279/1996 (Lei da Propriedade Industrial - LPI). Essa legislação estabelece proteções que se consubstanciam na concessão de exclusividade na exploração de dado bem imaterial por um detentor do direito. Tais proteções podem advir de diversos meios: (i) patentes; (ii) registro de desenho industrial; (iii) registro de marca; (iv) repressão às falsas indicações geográficas; e (v) repressão à concorrência desleal. A própria norma estabelece a correlação da temática de propriedade intelectual com as funções atribuídas ao CADE, já que prevê explicitamente a repressão à concorrência desleal.

E sob essa inspiração, ainda que a lei preveja uma forma de “monopólio legal” para a exploração de patentes, desenhos industriais e marcas, a própria legislação repudia o abuso desse direito. Com precisão nos ensina o eminente Professor Joshua D. Wright: Os direitos de propriedade industrial e antitruste são melhor compreendidos como regimes complementares que compartilham o objetivo de maximizar o bem-estar econômico. Os registros de design, como qualquer outro direito de PI, foram criados pelo Legislativo para incentivar a criação de novos produtos e serviços. Os direitos de PI - que proíbem rivais de copiarem a PI - geram fortes incentivos para criar e comercializar ideias que beneficiam a sociedade, garantindo ao inventor o direito de se apropriar do fruto de seus esforços criativos. O Legislativo determina o escopo e a duração das proteções para a PI, sopesando o benefício para a sociedade de incentivar a criação contra o custo para a sociedade de limitar a concorrência. O direito antitruste complementa a legislação da PI, evitando que o titular de direitos de PI aja de maneira anticompetitiva para estender a duração ou ampliar o escopo de seus direitos de PI de modos não pretendidos pelo Legislativo. A lei de defesa da concorrência não impõe, e não deveria impor, limites sobre o exercício legítimo de direitos de PI.” ( SEI 0395495, pp.

23- 24, grifos acrescidos) Não obstante, casos que envolvem a interface entre esses dois regimes podem se revelar bastante complexos, tanto do ponto de vista legal quando factual. Ao mesmo tempo em que os direitos de propriedade intelectual possuem um importante papel para a manutenção de uma economia dinâmica, inovadora e competitiva, os detentores desses direitos podem deles se utilizar para elevar indevidamente seu poder de mercado. Assim, mais uma vez saliento que o papel do CADE no presente caso é determinar se estamos diante de uma situação em que há abuso de direito advindo dos desenhos industriais registrados pelas montadoras de automóveis, pois compete exclusivamente ao INPI a avaliação acerca da validade dos registros, conforme já realçado pela SG: Novamente, ressalta-se que esta SG, em momento algum, questiona a concessão legal e legítima dos registros de desenho industrial das montadoras, chancelado pelo INPI. Entretanto, o que se busca aqui é coibir o exercício irregular e abusivo desse direito, para além de seus fins sociais e econômicos, o que constitui conduta anticompetitiva.

(p.153 do Anexo a Nota Técnica da SG, SEI 0211185) Também o eminente Relator reconheceu essa competência exclusiva do INPI, ao afirmar que “não incumbe ao CADE analisar a validade dos registros de desenho industrial sobre autopeças concedidos pelo INPI às Representadas, por se tratar de matéria alheia à competência da autoridade de defesa da concorrência”, premissa com a qual manifesto concordância. Em sequência, a LPI faz uma diferenciação entre patente e desenho industrial. A patente protege uma invenção ou modelo de utilidade, já o registro de desenho industrial protege a forma que define um objeto e o diferencia dos demais (aspecto tridimensional), como também os padrões gráficos compostos por linhas e cores que, quando aplicados a uma superfície ou a um objeto, tornam possível a sua diferenciação em relação aos similares (aspecto bidimensional). Apesar das notáveis diferenças, a própria norma aproxima os dois institutos em algumas situações. Assim sendo, os art. 42 e 43 da Lei - que postulam sobre direitos conferidos ao titular da patente - devem ser estendidos ao desenho industrial no que couber, de acordo com o artigo 109[5]. Sendo assim, parto de uma leitura estrutural da norma, em que percebo uma aproximação nos quesitos de proteção oferecidos aos dois institutos avaliados. Sob essa ótica, tal qual o detentor da patente, o proprietário do registro de desenho industrial possui o direito de:

(i) impedir terceiro de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar seu produto sem seu consentimento e de (ii) impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. Da Lei 6.729/1979: Lei Ferrari Por sua vez, o mercado automobilístico também sofre incidência da Lei 6.729/1979, conhecida como “Lei Ferrari”. Mais especificamente, a norma versa sobre concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. De acordo com o artigo 3º da Lei, constituem objeto de concessão (i) a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes fabricados ou fornecidos pelo produtor; (ii) a prestação de assistência técnica a esses produtos, inclusive quanto ao seu atendimento ou revisão; (iii) o uso gratuito de marca do concedente, como identificação. Ainda, o mesmo dispositivo estabelece que a concessão poderá (i) ser estabelecida para uma ou mais classes de veículos automotores; (ii) vedar a comercialização de veículos automotores novos fabricados ou fornecidos por outro produtor. De acordo com parágrafo único de seu artigo 21, o contrato poderá ser ajustado por prazo determinado (não inferior a cinco anos), e se tornará automaticamente de prazo indeterminado se nenhuma das partes manifestar à outra a intenção de não o prorrogar antes de 180 (cento e oitenta) dias do seu termo final e mediante notificação por escrito, devidamente comprovada. Ainda, o art.

28 trata da contratação que pode existir entre concedente e empresa reparadora de veículos ou vendedora de componentes, formando o “serviço autorizado”. Esse contrato possibilita que as empresas autorizadas prestem serviços de assistência ou a comercialização de componentes da empresa concedente, impossibilitando apenas a venda de carros novos. Em sua Nota Técnica, a SG afirma que existem disposições nessa Lei que dão vantagens às montadoras, colocando as produtoras independentes em posição de hipossuficiência (SEI 0209160 e 0211185): Assumindo que o FIAP consiga vencer a grande economia de escala das montadoras, consiga esperar, de forma hercúlea, que determinado registro caia em domínio público, ainda assim, é relevante mencionar que as montadoras são protegidas pela Lei nº 6.729/79, vulgarmente conhecida como “Lei Ferrari”, que determina que as concessionárias autorizadas sejam obrigadas a comprar um percentual específico de peças das mesmas”. (SEI 0211185, pp. 79-80) Conquanto esse ponto tenha pouco impacto no desfecho deste processo, por ser questão acessória ou lateral ao cerne da questão meritória ora debatida, entendo necessárias algumas observações sobre o tema. A respeito dessa vantagem mencionada pela Superintendência, o art. 8° do dispositivo legal institui a previsão de um “índice de fidelidade” na concessão. Ou seja, nas relações entre a concedente e o concessionário podem ser estabelecidos percentuais de aquisição obrigatória pelos distribuidores.

Embora haja essa faculdade de estipulação de venda cativa de peças aos agentes concessionários em favor das montadoras, não vejo isso necessariamente como uma vantagem. Os índices de venda deverão ser acordados entre as partes em conformidade com as vendas reais aos consumidores finais, sem garantia de que essas vendas ocorram em patamares superiores àqueles comercializados pelas FIAPs[6], sob pena de desequilíbrio nessa relação contratual e de prejuízos potenciais aos dois integrantes dessa cadeia, montadoras e concessionárias. Aliás, mesmo que se vislumbre vantagens nesse arranjo, pondero aqui que a Lei Ferrari também traz alguns ônus às montadoras nas relações estabelecidas com as concessionárias. É o caso de seu artigo 24, que institui reparações devidas pelo concedente em caso de rescisão do contrato de prazo indeterminado: Art . 24. Se o concedente der causa à rescisão do contrato de prazo indeterminado, deverá reparar o concessionário: I - readquirindo-lhe o estoque de veículos automotores, implementos e componentes novos, pelo preço de venda ao consumidor, vigente na data da rescisão contratual; II - efetuando-lhe a compra prevista no art. 23, inciso II;

III - pagando-lhe perdas e danos, à razão de quatro por cento do faturamento projetado para um período correspondente à soma de uma parte fixa de dezoito meses e uma variável de três meses por quinqüênio de vigência da concessão, devendo a projeção tomar por base o valor corrigido monetariamente do faturamento de bens e serviços concernentes a concessão, que o concessionário tiver realizado nos dois anos anteriores à rescisão; IV - satisfazendo-lhe outras reparações que forem eventualmente ajustadas entre o produtor e sua rede de distribuição. A partir do exposto, é imperiosa a leitura conjunta dos dispositivos mencionados com o Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 32[7] prevê a obrigatoriedade de as fabricantes manterem estoque de peças para reposição do veículo mesmo após o fim da produção do produto. De acordo com informações prestadas pelas Representadas (SEI 0000502, fls. 3752-3753), esse período normalmente é de, no mínimo, 10 anos. Logo, o argumento das vantagens estabelecidas pela Lei Ferrari deve ser observado em conjunto com os ônus impostos às concedentes. É claro que a lei trouxe determinados direitos ao fabricante de veículos, entre eles o de comercializar seus automóveis e peças via contratos de concessão comercial com distribuidores exclusivos ou não (art. 3º, § 1°, alínea “b”, da Lei n. 6.729/1979), facultada a possibilidade de estipular um índice de vendas de componentes aos concessionários.

Esses direitos, todavia, além de não assegurarem as vendas finais aos consumidores - que em última análise é o que gerará valor a essa cadeia produtiva e comercial (e a consequente vantagem às montadoras) - são acompanhados de deveres não extensíveis aos FIAPs, como a obrigatoriedade de produção e comercialização dessas peças por prazo razoável após a descontinuação do veículo (independentemente da demanda, do nível de venda e do período de produção do automóvel) e a eventual reparação dos concessionários, não havendo que se falar em “proteção” ou “vantagem” às montadoras, mas apenas a um conjunto de direitos e obrigações instituídos por lei. Dentro desse contexto, vale relembrar o julgamento dos Processos Administrativos n° 08012.006519/2001-63, 08012.006516/2001-20, 08012.006517/2001-74, 08012.006518/2001-19, pelo então Conselheiro Relator Fernando Rigato Vasconcellos[8]. Os processos tiveram origem a partir de representação formulada pela FENABRAVE – Federação Nacional de Distribuidores de Veículos Automotores, por suposta prática de preços abusivos na venda de peças de reposição de veículos à respectiva rede de concessionárias realizada pelas quatro maiores montadoras do país (Ford, Fiat, General Motors e Volkswagen). Dentre as alegações apresentadas pela Federação para instaurar a Representação, estava a de que o índice de fidelidade criado pela Lei Ferrari constituiria uma restrição vertical nociva à concorrência e ao consumidor.

O Tribunal, à época, determinou o arquivamento dos Processos Administrativos, tendo em vista a inexistência de cobrança de preços abusivos pelas montadoras. Em sua análise, o Conselheiro Relator reafirmou o entendimento proferido pela então SDE[9] (em destaque abaixo): Em face dessas conclusões, não se pode dizer que os preços cobrados pelas montadoras às concessionárias sejam "abusivos", pois resultam de falhas de mercado (assimetria de informação) ou de Leis especificas que regulam as relações entre os agentes econômicos ao longo da cadeia produtiva. O exercício regular de poder de mercado e o exercício regular de direitos conferidos pelo marco legal existente afastam uma conclusão pela existência de comportamento abusivo das montadoras e, por esta razão, tornam incabível a intervenção punitiva do CADE em razão dos contratos firmados ao abrigo destas Leis. Frise-se que, consoante a sistemática da Lei 8.884/94 (assim como de qualquer norma jurídica reguladora de condutas dos particulares), a intervenção do CADE em condutas dos particulares deve ocorrer à luz da hipótese de abuso. Em nosso ordenamento jurídico, sanções por ilícitos administrativos podem ser tanto uma restrição ao patrimônio como alguma restrição à liberdade do Infrator. No primeiro caso, trata-se das penas pecuniárias. No segundo, das obrigações de fazer ou de não fazer.

Tanto é assim que o inciso V do artigo 24 da Lei Antitruste, que atribui ao CADE poder para adotar "qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica", localiza-se no Capítulo III. Intitulado "Das Penas". (SEI 0128509, fls. 4259-4360). Do Registro Do Desenho Industrial e Da Análise de Mérito Por Parte Do INPI O registro do desenho industrial, caso deferido pelo INPI[10], tem vigência de 10 (dez) anos, contados da data do depósito, prorrogável por 3 (três) períodos sucessivos de 5 (cinco) anos cada, conforme o artigo 108 da Lei de Propriedade Industrial. Nesse passo, a Superintendência-Geral alega que as montadoras se beneficiam de uma estratégia de ganho temporal no que se trata da validade dos registros. Segundo a SG, esse ganho ocorreria por meio de duas vias: (i) Em alguns modelos, registram-se primeiramente as peças individuais e, posteriormente, registra-se o carro todo montado. Essa estratégia garantiria alguns meses extras de monopólio. (ii) Em outros casos, registra-se o modelo completo, com todas as peças já inclusas e, posteriormente, registram-se as peças individualmente. (SEI 0211185, p. 120) Assim, essa estratégia incorreria na invalidade do registro das partes registradas em um segundo momento, já que, segundo exposto na NT: (...) Quando se cria um ‘modelo’ de automóvel, suas peças individuais são criadas simultaneamente com o todo do automóvel.

Ou seja, não se tem aqui um caso em que as peças existiam anteriormente e eram possíveis de serem apropriadas por qualquer um, mas, de repente, um artista uniu esses pedaços conhecidos, gerando um ‘resultado visual original’. Na realidade, as peças do modelo do carro são criadas simultaneamente com o próprio modelo. (SEI 0211185, p. 120) Primeiramente, ainda que estivéssemos diante de um registro inválido, em face dessa concessão supostamente indevida pelo INPI, parece-me incontroversa a impossibilidade de o CADE intervir sobre a concessão do registro, consoante premissa já reconhecida tanto pela SG quanto pelo Relator, de que essa matéria seria de competência exclusiva do INPI, adotando-se como válidos aqueles registros por ele expedidos. Além disso, não se apontou quais foram as autopeças cujos prazos de exclusividade sofreram esse duplo registro – do automóvel como um todo e das respectivas partes em momentos distintos – com o consequente alongamento indevido do prazo de exclusividade, impossibilitando examinar propriamente o fato e suas implicações. Ademais, conforme o entendimento do INPI, não há distorção alguma na efetivação desses dois tipos de registro. Segundo Parecer nº 0044-2016- AGU/PGF/PFE/INPI/COOPI-DJT-1.0, da lavra do Procurador Federal Daniel Junqueira de Souza Tostes[11], a finalidade impregnada na norma que concebe a proteção do desenho industrial deve ser considerada na presente análise: À luz da norma que exsurge do art.

95 da LPI, deduz-se ser registrável a forma plástica ornamental de um objeto. Neste diapasão, pode ser passível de proteção apenas o objeto que se apresente enquanto forma completamente definida, perfeitamente acabada. Embora conste na legislação a exigência de que o objeto que se pretende proteger detenha forma perfeita e acabada, isso não quer dizer que a possibilidade de registro de parte de um objeto esteja afastada. Para tanto, basta que o objeto isolado se revele, em si, com forma perfeita e acabada, tal como prescrito no artigo 95 da LPI. Ou seja, basta que o objeto possa ser destacado sem comprometer a integralidade do produto, subsistindo de forma isolada e podendo ser fabricado e comercializado de forma independente. A lei não exige que esse objeto detenha uma funcionalidade específica por si só, mormente porque o desenho não busca a proteção dessa funcionalidade. A propósito, existem partes de um objeto que realmente podem ser identificadas separadamente do corpo do objeto principal. É o caso do registro de desenho industrial de um copo de liquidificador no setor de eletrodomésticos. Em exemplo trazido no já mencionado Parecer n° 0046-2017-AGU/PGF/PFE/INPI/COOPI-LCB-1.0, há registro independente da peça DI 5600712-4, copo de liquidificador de titularidade da empresa Arno S/A, conforme trecho abaixo: O copo do liquidificador está protegido pelo registro de desenho industrial.

Um terceiro não-autorizado pelo titular pode fabricar o copo idêntico e vendê-lo, ainda que seja apenas no mercado de reposição? Não. Se o fizer, o titular poderá promover as medidas para excluí-lo do mercado, tal como prevê o art. 42 c/c art. 109, parágrafo único, da Lei nº 9.279 de 1996”. É certo que o registro do desenho industrial da peça em questão não impede que um terceiro fabrique um copo de liquidificador e o insira no mercado de reposição. O que a Lei proíbe é a fabricação de um objeto que reproduza a forma ornamental do registro titularizado por seu proprietário legal. Por oportuno, é relevante mencionar que também não há impedimento semelhante no setor automotivo. Eventual diferença entre um desenho industrial de peças do setor de eletrodomésticos e do setor automotivo residiria, a meu sentir, no desejo íntimo de cada consumidor de manter ou não a originalidade de seu bem. Nem mesmo no preço pode-se afirmar residir essa diferença, pois temos peças de desenho automotivo, tais como calotas e frisos, que possuem custo de aquisição baixo, provavelmente comparáveis aos de um copo de liquidificador ou de uma porta de geladeira. No setor automotivo também é possível buscar exemplos de registros de partes capazes de demonstrar a frequência e total adequação à lei desse tipo de registro. Por exemplo:

os registros BR 30 2015 002208-6 e BR 30 2015 003074-7 f, referentes, respectivamente, a um para-choque inferior dianteiro e a um para-choque frontal de propriedade da Ford Global Technologies, LLC (US). Ainda no ramo de veículos, o já mencionado Parecer n° 0046-2017-AGU/PGF/PFE/INPI/COOPI-LCB-1.0 destaca: 62. Imagine-se a hipótese em que um consumidor adquira um determinado modelo de veículo automotor atraído pelo seu caráter estético. Com o uso do veículo um pneu fura e o consumidor deverá buscar um novo para substituir a peça danificada. Neste caso, o consumidor buscará no mercado um pneu com as mesmas características visuais do anterior, justamente para manter hígido o padrão visual que o levou a adquirir o veículo. 63. É sabido que o pneu de um veículo pode variar de acordo com o ano de sua fabricação, com traços e ranhuras completamente diferentes entre si, de modo que o que orientará o consumidor nesta hipótese é a manutenção do padrão estético do veículo, motivo pelo qual fatalmente é o efeito visual do pneu, com os traços e ranhuras equivalentes à composição original, que determinará a aquisição, em última análise. Afinal, apenas desta forma o padrão visual do automóvel será mantido. 64. O fato de o pneu ser uma parte componente do automóvel não o torna impassível de registro de desenho industrial, justamente porque, a despeito de ser parte de um produto, consubstancia um objeto em si, com forma perfeita e acabada.

O pneu pode ser destacado, como visto, sem comprometer a integralidade do produto e subsiste de forma isolada. É, inclusive, fabricado e comercializado de forma independente. Diversa é a situação em que determinada peça integra um objeto de forma indissociável, não podendo ser separada do processo de fabricação sem com isso comprometer a integralidade do objeto. Nesses casos, a parte do objeto não poderá ser registrada isoladamente, na medida em que se situa fora do escopo de proteção legal. Em tais situações, a proteção não se dá à parte do objeto, mas apenas referente à sua totalidade. Nesse sentido, outra consideração importante a ser feita neste tópico se refere à “forma necessária”(art. 100, da LPI), pois para alguns o desenho do objeto como um todo implicaria o reconhecimento de suas peças integrantes como de “forma necessária”, e por isso insuscetíveis de registro. Sobre essa temática, retomo a premissa adotada pela SG e pelo Relator, e com a qual concordo, de que não cabe ao CADE avaliar a validade do registro, sendo forçosa a conclusão de que essa intromissão no que vem a ser ou não forma necessária foge à competência da autoridade antitruste, daí porque qualquer ilação sobre o que não poderia ser registrado a pretexto de se revestir de “forma necessária” constituiria interferência do CADE nas atribuições do INPI, matéria alheia à nossa competência. Da Divisão Entre Mercado Primário e Secundário.

Da Interpretação Das Normas e Da Oponibilidade Erga omnes Dos Direitos De Propriedade Intelectual Como já frisado anteriormente, a questão central a ser debatida nestes autos diz respeito à abrangência dos direitos de propriedade intelectual, em especial aqueles advindos da exclusividade derivada do registro de desenho industrial. Segundo a Representante e a Superintendência-Geral, o titular desse registro somente teria direito a exercer essa exclusividade perante o mercado primário, configurando abusividade o seu exercício no mercado secundário. A propósito da extensão em que esses direitos de registro ou de exclusividade podem ser exercidos, conforme já destacado, a Lei n° 9.279/1996 foi explícita ao determinar a aplicabilidade dos arts. 42 e 43, incisos I, II e IV, referentes à patente, aos registros de desenho industrial validamente concedidos. Por sua vez, o art. 42 prevê o seguinte: Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado. § 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.

§ 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. (...) Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido. Parágrafo único. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as disposições do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43.” (g.n.) Como bem leciona Denis Borges Barbosa: O desenho industrial se subsume ao modelo constitucional da patente, e está sujeito a seus requisitos. Não é a natureza do exame que define o título, mas seus requisitos, seus efeitos jurídicos e econômicos, e sua funcionalidade social. Em todos esses requisitos, a proteção do desenho industrial é uma proteção patentária[12]. (grifos nossos) O comando estabelecido no dispositivo supra traz uma regra específica sobre a proteção a ser conferida ao desenho industrial. Tal comando também não faz qualquer limitação ao exercício desse direito ao escopo do mercado – apenas no mercado primário ou envolvendo primário e secundário, por exemplo. Essa falta de definição é proposital porque reforça a oponibilidade erga omnes inerente aos direitos de propriedade, em regra.

Em minha visão, essa criação do conceito de divisão do mercado entre primário e secundário, para fins de análise do presente caso e de proteção da propriedade intelectual, é desnecessária e artificial, uma vez que o bem jurídico protegido é o objeto registrado, e não o mercado eventualmente por ele atingido. Em síntese, se o direito é oponível a todos – inclusive a terceiros –, não há sequer necessidade de se apontar qual seria o mercado afetado, se primário, secundário ou talvez terciário e assim sucessivamente, porque todos eles devem observar eventuais restrições patentárias, ressalvadas, por óbvio, eventuais modificações legislativas supervenientes. Entendimento dessa natureza pode ser visualizado no Parecer n° 0046-2017-AGU/PGF/PFE/INPI/COOPI-LBC-1.0, proferido pelo INPI, Autarquia a quem compete legalmente expedir os registros de patentes e desenhos industriais: 6. A Lei nº 9.279, de 1996, não limita o exercício da propriedade do desenho industrial ao mercado primário. Quando o cidadão detém o registro de desenho industrial, ele passa a ter a prerrogativa de afastar o uso de terceiros não autorizados nos mercados primário e secundário. 7. A limitação do direito do titular do desenho industrial ao mercado primário não encontra respaldo no art. 42 da Lei nº 9.279, de 1996, que define o exercício do direito conferido pelo registro de um desenho industrial.

Da doutrina também extraímos exemplos dessa possibilidade de aplicação do direito de propriedade intelectual perante terceiros, sem quaisquer restrições, conforme abaixo: A referida exploração encontra sua primeira e mais nítida grande expressão na condição negativa de atribuição, a de proibir que terceiros não autorizados pratiquem atos reservados apenas ao seu titular. Isso faz com que o controle das atividades referentes ao bem protegido permaneça – enquanto vigente a proteção –, arraigados à esfera jurídica daquele que detém o seu título[13]. (grifos nossos) A título opinativo sobre essa controvérsia, a Associação Brasileira da Propriedade Intelectual emitiu a Resolução da ABPI n° 82, em que assenta diversos entendimentos sobre a interação entre a defesa da concorrência e da propriedade intelectual, entre eles o de que, verbis: (...) Seja compreendida a oponibilidade erga omnes do direito de Propriedade Industrial. Não há na Constituição Federal ou na Lei da Propriedade Industrial – expressa ou implicitamente – qualquer limitação ao exercício dos direitos decorrentes do Registro de Propriedade Industrial em função de segmentações de mercado circunstanciais, ad hoc. Qualquer limitação nesse sentido, portanto, demandaria ampla discussão nacional e a alteração da Lei de Propriedade Industrial[14]. A interpretação trazida pela Superintendência e pelo Conselheiro Relator, diversamente, confere ao art.

42 da Lei de Propriedade Industrial uma restrição não intentada e tampouco explicitada pelo legislador, sob a alegação de que o exercício da exclusividade de um desenho industrial no mercado secundário - ao menos no caso de peças automotivas - seria abusivo. Tal raciocínio culmina na conclusão de prejuízos ao bem estar do consumidor, não acompanhado por eficiências correspondentes, ante as seguintes constatações: (i) ausência de inovação no mercado secundário, (ii) retorno do investimento apenas no mercado primário, (iii) geração do efeito lock-in, (iv) não atendimento à função social da propriedade e (v) má-fé das Representadas. A meu ver, para que fosse plausível essa distinção entre mercado primário e secundário para fins do direito da propriedade industrial, tal diferenciação deveria ter sido delineada e explicitada pela própria LPI. Caso assim fosse, o INPI teria oportunidade de determinar a expedição do registro com essa limitação de forma clara e explícita, e, ao mesmo tempo, as requerentes poderiam protocolar pedidos de registro direcionados a determinados mercados. Ou seja, eventual delimitação da LPI serviria para demarcar precisamente a extensão do direito adquirido com o registro válido expedido pelo INPI e determinar, previamente à sua concessão, a sua oponibilidade perante um grupo de terceiros identificáveis, conferindo segurança e previsibilidade à norma.

A propósito, extraímos da lição do Professor Caio Mário da Silva Pereira que todo o direito se constitui entre pessoas, sendo o direito de propriedade real exercido contra a generalidade anônima dos indivíduos e tendo por objeto uma coisa específica, enquanto o direito de crédito seria é oponível a um sujeito passivo determinado[15]. De fato, é conhecida a segmentação dos direitos patrimoniais em direitos reais e direitos pessoais, sendo nota comum a ambos a possibilidade do seu exercício perante outrem, aqueles oponíveis erga omnes e estes perante as pessoas determinadas entre as quais a relação jurídica se formou. A partir do ensinamento supra e corroborando minha compreensão acima destacada, depreende-se que a propriedade industrial[16] foi legalmente contemplada como oponível perante terceiros[17]. Caso a aludida propriedade industrial devesse sofrer uma limitação com vistas a ser oposta apenas perante determinado grupo de pessoas, tal grupo deveria ter sido prévia e expressamente discriminado pelo legislador, a fim de facultar a todos o conhecimento antecipado sobre a extensão mais restrita desse direito, bem como de possibilitar a identificação desses indivíduos determinados ou determináveis. Dessa forma, seria possível apontar precisamente entre quais pessoas se estabeleceria a relação jurídica a ser formada a partir da expedição do registro da propriedade intelectual.

Não me parece ser possível extrair interpretação em que a generalidade anônima prevista na lei seja substituída por um grupo de pessoas determináveis, mas que a própria lei não fornece quaisquer subsídios mínimos para identifica-los. Eventual interpretação quanto ao termo “terceiro”, com vistas a limitá-lo apenas ao mercado primário, seria fruto de enorme esforço exegético, e que nos levaria a ler a cabeça do art. 42 da seguinte forma: “Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro que atue no mercado primário do objeto licenciado, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos.” Tal interpretação implicaria verdadeiro ativismo jurídico, incompatível com a segurança jurídica esperada dos órgãos públicos, em especial de uma autoridade da concorrência, a qual não detém competência exclusiva para interpretar normas de propriedade intelectual. Em assim procedendo, o CADE estaria atuando como legislador positivo, visto que criaria, pela via interpretativa, obrigação de fazer e não fazer não prevista expressamente em lei, distanciando-se de sua atuação restrita aos casos de abuso da propriedade intelectual.

Sob outra ótica, por meio de tal releitura do texto legal, o CADE estaria assumindo uma função de intérprete da constitucionalidade da norma de propriedade intelectual em abstrato, pois sua decisão redundaria, de fato, na declaração de constitucionalidade da norma com redução do alcance do texto normativo[18]. Nem se argumente que não estaríamos procedendo a esse exame de constitucionalidade da norma, pois, em essência, os efeitos seriam os mesmos, e podem ser facilmente visualizados nos comandos de determinações amplas às Representadas, a fim de que promovam a “cessação da conduta, assim entendida como a não imposição dos direitos de propriedade intelectual, relativos a registro de desenho industrial de autopeças de reposição, contra fabricantes independentes no mercado secundário”. Veja-se que a determinação de cessação da conduta não se restringe a cada mercado relevante investigado ou a determinada conduta especificamente cometida por uma ou outra Representada. Pelo contrário, assume uma dimensão mais ampla, de impossibilidade de se impor direitos de propriedade intelectual advindos de desenho de autopeças em face de quaisquer fabricantes no mercado secundário, resultado esse que só poderia ser alcançado pela releitura do dispositivo legal, porém jamais pela via restrita do processo administrativo sancionador de conduta contrária à ordem econômica.

Dos Diversos Mercados de Autopeças Outro tópico a ser abordado diz respeito aos diversos mercados de autopeças, sobre os quais não vemos uma análise detalhada nestes autos, impedindo-se a formação de convicção no sentido de que teria havido abuso de direito de propriedade industrial. Exemplo evidente disso é o caso da roda dos automóveis, peça que compõe o rol de componentes protegidos por desenho industrial por algumas montadoras, e que, na minha concepção, não se trata de peça “must-match”. Seu enquadramento no “mercado secundário” pura e simplesmente não parece encontrar respaldo na realidade, pois é notória a existência de um mercado autônomo e pujante de rodas automotivas, com diversas empresas nacionais e internacionais atuando na produção de rodas com desenhos exclusivos de sua propriedade, tais como TSW, Momo, Tsuya Design, BRW, Scorro, Foose, entre inúmeras outras que produzem rodas com desenhos registrados, sem que essa característica transforme o mercado no chamado “mercado tunning”.

Dessa forma, na hipótese de uma montadora de automóveis ser detentora do registro do desenho de uma roda veicular, a decisão do CADE de que o exercício desse direito de exclusividade somente poderia atingir o mercado primário a colocaria em situação de nítida desvantagem competitiva em face de empresas que atuam essencialmente na criação e desenvolvimento de rodas, uma vez que estas teriam os seus desenhos industriais oponíveis perante todo o mercado, vale dizer, frente às montadoras e demais fabricantes de rodas. No entanto, idêntico desenvolvimento criativo por parte das montadoras não receberia a mesma proteção, na medida em que o CADE estaria dispondo, a partir de sua atividade interpretativa, que o core business das montadoras é a venda de veículos zero quilômetro e é nesse mercado que elas devem exercer suas propriedades industriais e buscar o seu retorno mais expressivo, porquanto neles já haveria a remuneração adequada de suas criações. Já as fabricantes de rodas poderiam exercer o mesmo direito sobre o mesmo objeto perante quaisquer terceiros. Esse exemplo mostra como possível conclusão interventiva por parte do CADE é equivocada, por implicar uma intervenção indevida no mercado, com risco de criação artificial e irrefletida de vantagens e desvantagens comparativas para empresas atuantes em mais de um segmento.

Esse mesmo raciocínio se aplica a diversas outras peças, tais como frisos, calotas, volantes, rastro de pneus, entre outras que não requerem identidade absoluta para manter a originalidade e o valor intrínseco do automóvel, e por isso não podem ser caracterizadas como peças “must-match”. Para tais peças, existe um mercado autônomo com desenhos próprios e exclusivos, cuja utilização no veículo não o deprecia nem altera significativamente a sua originalidade, além de não haver um mercado secundário totalmente dependente da reprodução de peças originais. Nada obstante, como não tivemos uma análise realizada pela Superintendência-Geral abrangendo cada uma dessas autopeças e o seu respectivo mercado, situação que perdura até esta fase processual, penso que uma determinação genérica de impedimento de oposição do registro do desenho industrial detido por uma montadora configuraria intervenção abusiva e prejudicial à liberdade de concorrência que já existe nestes mercados. Permanecendo nessa avaliação de mercado, outra hipótese plausível consistiria na possibilidade de um terceiro, como um estúdio de design ou até mesmo um fabricante de autopeças, ser o titular do registro do desenho industrial da peça automotiva, atuando como desenvolvedor da roda, da calota, do farol, da lanterna, da porta, do para-choque ou de qualquer peça de design, e funcionando como responsável pelo fornecimento para as montadoras e para o mercado em geral.

Em situações dessa natureza, não haveria como esse terceiro recuperar seu investimento em desenvolvimento tecnológico e inovação no chamado mercado primário, no qual sequer atuaria, o que demonstra a falibilidade do raciocínio que limita a oponibilidade do registro de desenho industrial no ramo de componentes veiculares ao mercado primário. Ademais, é forçoso asseverar que exclusividade criada pelo desenho industrial, mesmo para peças “must-match”, não é absoluta, já que não está vedada a criação de objetos com o mesmo propósito que aqueles. Com efeito, essa classificação do mercado como “must-match” parece por demais reducionista e circunstancial, na medida em que não considera como possível a criação de peças como para-choques, grades, retrovisores, lanternas e faróis com desenhos alternativos, inclusive com maior valor agregado em termos de design que aqueles originais, salvo para o mercado dito “tunning”, bem como descarta a possibilidade de determinadas peças migrarem de um mercado para o outro ao longo dos anos, na medida em que esse chamado mercado “must-match” apenas reflete um gosto ou uma preferência do consumidor ao longo do tempo. De fato, parece-me, via de regra, que o consumidor médio vê em algumas dessas peças chamadas tunning um minus em relação às originais, e por isso prefere preservar a originalidade do seu veículo. Isso não significa, entretanto, a impossibilidade de fabricação de itens com o mesmo propósito, mas desenhos diferentes.

Ocorre, contudo, que a afirmação peremptória de que tais peças são “must-match”, e por isso a exclusividade de seus desenhos não deve ser protegida no mercado secundário, pode levar ao seguinte quadro fático, apenas para refletirmos sobre essa questão: a montadora passa a colocar na peça objeto de registro a sua marca exclusiva, ou um desenho identificador da marca (como já acontece com as sete aberturas retangulares na grade frontal, que caracterizam a marca Jeep, ou a grade de veículos Citröen, com desenho do símbolo da marca incorporado ao design da grade) ou ainda o nome do fabricante ou do modelo registrado em alto ou baixo relevo (como se vê na tampa do porta malas do Citröen Aircross, da Fiat Strada e de diversas outras partes de tantos outros automóveis, inclusive em rodas), o que, só por isso, já impediria a reprodução dessa peça por uma FIAP, independentemente da existência ou não do registro da exclusivadade via desenho industrial. Diante desse cenário que certamente seria estimulado pela decisão de ser reduzir a abrangência dos direitos da propriedade industrial sobre desenhos industriais, é de se perguntar se ainda assim essa peça gravada pela marca seria considerada “must-match” em sua integralidade ou se o consumidor se satisfaria com a reposição de um para-choque ou uma grade frontal quase idênticos, porém sem a marca distintiva aposta para fins de exclusividade (quando tal reprodução fosse possível de ser realizada sem a violação do direito de marca).

Caso se admita que o consumidor estivesse disposto a abdicar dessa marca gravada no para-choque do automóvel pela colocação de outro similar, mas sem essa perfeita identidade entre as peças, temos que o enquadramento de uma peças como “must-match” decorreria de uma opção ou preferência do consumidor, a qual pode variar no tempo conforme características da própria peça, preço, idade do veículo, dentre outros fatores, não havendo como transferir um ônus dessa escolha ao fabricante do veículo e detentor do direito de exclusividade. Tal caminho ensejaria a iliquidez e incerteza do direito de propriedade industrial, com o que não se pode concordar, ao menos sob a égide das leis até o momento vigentes. Por outro lado, caso o consumidor não esteja disposto a isso (comprar uma peça sem determinada marca distintiva incorporada ao seu design), ter-se-ia um mercado que eu definiria como tendente às peças “must-match”, mas cujos desenhos industriais poderiam ser facilmente alterados para se alcançar os fins da exclusividade abrangente atualmente conferidos pela lei, por meio de artifícios de proteção à marca como os acima descritos, retornando-se ao sistema atual e desviando-se, por uma via aparentemente lícita, à limitação sugerida pela SG e pelo Relator neste processo.

Portanto, mesmo que se reconheça um mercado “must-match” para algumas peças protegidas pelo registro, a solução proposta pela Superintendência e pelo Relator está longe de resolver essa questão, que para mim é simplesmente uma característica de funcionamento desse setor. Reafirmo que a intervenção ampla e genérica sugerida neste processo pode criar novas e imprevisíveis falhas de mercado a partir de nossas falhas de governo, sem ganhos estimados para a concorrência e até mesmo para o consumidor. Outro aspecto também digno de rápida menção é a intervenção do CADE sobre as montadoras, para fins de determinar que os registros por ela detidos não se estendam ao mercado secundário. Tenho por equivocada tal concepção, pois a atuação das montadoras no mercado secundário não é para elas uma opção, e sim uma obrigação legal, decorrente da Lei Ferrari e do Código de Defesa do Consumidor. Desse modo, não há sentido em se limitar ao mercado primário o alcance da exclusividade gerada pelo registro do desenho industrial detido por uma montadora e, ao mesmo tempo, obrigá-la a produzir peças para esse mesmo mercado secundário, pois estaríamos intervindo na equação econômica da empresa, no seu core business e, ato contínuo, independentemente de lei expressa, ainda lhe retiraríamos o benefício decorrente da exclusividade detida em relação às autopeças por ela desenvolvidas e validamente registradas perante o INPI.

Mais uma vez tal procedimento se pauta pela excessiva intervenção e pela desproporcionalidade, sem respaldo expresso de lei que o autorize. Do Suposto Abuso de Direito e da Razoabilidade Da Conduta Sem embargo, mesmo que se desse validade a essa compreensão (de limitação do direito de propriedade industrial apenas ao mercado primário), é preciso perceber que estamos lidando com uma atuação do CADE em uma hipótese estrita, qual seja a de configuração de abuso do direito de propriedade intelectual, em um processo administrativo sancionador. A caracterização desse abuso pressupõe um agir em contrariedade com o ordenamento jurídico vigente, o que não é o caso dos autos. Com efeito, não seria razoável se exigir do homem-médio (e aí se incluem as empresas de boa-fé) conduta de diligência, cautela e cuidado extremo que não lhe seria possível de extrair da leitura razoável da lei, da doutrina existente à época dos fatos, da própria posição das instituições (aqui leia-se INPI e CADE), e sobretudo, do resultado positivo advindo das ações judiciais por elas intentadas para proteção dos direitos decorrentes do registro de suas respectivas propriedades intelectuais. Eventual interpretação impondo essa limitação ao exercício do direito de PI sob a ótica concorrencial somente poderia surtir efeitos prospectivos, e nunca retroativos.

Não quero, de forma alguma, afirmar que as condutas infracionais no âmbito do direito antitruste necessitam estar previamente estabelecidas mediante hipóteses de incidência claramente definidas. Ao contrário, reconheço a abertura legal da matéria e a impossibilidade de se estabelecer um rol taxativo de condutas infrativas. Todavia, essa abertura legal não legitima que sejam punidas como infrações à ordem econômica condutas praticadas em estrita conformidade com normas civis, processuais, trabalhistas, tributárias, comerciais e de diversos outros ramos do direito, conquanto adotadas dentro de parâmetros regulares desses direitos. Nesses casos, o abuso resta configurado quando é possível identificar um excesso em relação ao exercício regular do direito, ou seja, um agir que vai além do que seria esperado segundo as normas específicas. No caso em tela, não seria razoável se exigir conduta diversa das Representadas, porquanto respaldadas pela expressa incidência ampla e irrestrita de seus registros de desenhos industriais perante quaisquer terceiros, sem que tenham desbordado dos limites legais no uso de suas prerrogativas. Ainda sobre o tema, não consigo identificar excesso no simples cumprimento da lei nos exatos termos em que promulgada. Também não o enxergo por meio do alegado descumprimento da sua função social, visto que atrelado esse descumprimento à própria leitura acima rechaçada da Lei de Propriedade Industrial.

Demais disso, não há clareza sobre quais seriam essas funções sociais da propriedade dos desenhos industriais do mercado automotivo, de modo a termos um critério balizador desse descumprimento. Para melhor compreender esse ponto, relembro que a Constituição Federal, ao possibilitar a intervenção do Estado no domínio econômico, previu a desapropriação de imóveis urbanos e rurais por descumprimento de sua função social ao tempo em que estipulou hipóteses em que essa função social é cumprida segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, fornecendo ao legislador elementos norteadores mínimos para instituir as hipóteses dessa intervenção. No caso em tela, não vemos semelhantes parâmetros, seja para limitar a propriedade industrial em razão da necessidade de atingimento de sua função social, seja para maximizar as possibilidades de concorrência no âmbito do direito antitruste, a ponto de simplesmente desconsiderar patentes e registros reconhecidos pela lei. Esses parâmetros não foram pré-estabelecidos, quer pelo constituinte, quer pelo legislador infraconstitucional, devendo ser extraídos, por conseguinte, do arcabouço normativo vigente. Na minha visão, conquanto tais pressupostos não tenham sido introduzidos em nosso sistema pelo legislador pátrio, é possível sustentar que o objeto contemplado com registro de desenho industrial cumpre sua função social quando seu uso está de acordo com a sua finalidade.

Sob essa lógica, parece-me lícito deduzir esse descumprimento da função social da propriedade protegida pelo registro naquelas hipóteses suscitadas pela doutrina como caracterizadoras de abuso de propriedade intelectual, situações nas quais se supõe que o fim almejado pela proteção do registro não estaria sendo atingido. Essas situações seriam, pelo menos, as seguintes: (i) aumento excessivos de preços, (ii) escassez deliberada de produtos, (iii) não disponibilização de bem ou serviço essencial ao desenvolvimento de uma atividade num mercado derivado, (iv) recusa capaz de excluir toda e qualquer concorrência efetiva no mercado derivado, (v) prática de evergreening, (vi) venda casada de produto patenteado com outro não protegido, (vii) sham litigation. Nessas hipóteses a propriedade intelectual seria utilizada como escudo (ou espada) para práticas lesivas à concorrência e ao consumidor e, por isso, não seria condizente com o seu fim social. Não é, em absoluto, o caso em debate, conforme já frisado anteriormente, pois a posição até o momento sustentada pela SG e pelo Relator, em minha opinião, pressupõe que o simples exercício do direito de exclusividade em caráter erga omnes e tal como instituído pela lei, já seria ofensivo ao suposto mercado secundário do bem e, por isso, redundaria na violação de sua função social.

A partir dessa concepção, parece-me que caímos em um raciocínio tautológico e vicioso, de que há descumprimento da função social do desenho industrial porque a sua imposição ao mercado secundário é abusiva, e de que esse abuso decorre do descumprimento da função social do desenho industrial. Para exemplificar essa minha dificuldade em visualizar o descumprimento da função social das autopeças mediante o simples exercício da exclusividade no mercado secundário, traço um paralelo do presente caso com a lei que criou os chamados “medicamentos genéricos”, que envolvia a política nacional de saúde pública. Nesse caso, a função social da restrição à propriedade intelectual pode ser mais rapidamente notada pelo direito constitucional à saúde que se está a assegurar, direito esse imprescindível à vida humana. Não obstante, mesmo na criação dos medicamentos genéricos[19], a Lei foi explícita ao preservar os direitos patentários ou de exclusividade, sem determinar limitações baseadas em uma definição de sua função social (art. 3º, inciso XXI, da Lei n° 6.360/1976, com redação conferida pela Lei n° 9.787/1999). Assim, não me parece crível que no mercado de autopeças, tão menos sensível que o mercado de medicamentos, seja possível restringir os respectivos direitos patentários apenas ao dito mercado primário, a partir de uma ampliação da interpretação de sua função social.

Por essa interpretação, o desenho industrial de autopeças, embora protegido tal qual o direito patentário dos medicamentos genéricos, não poderia ser exercido em caráter erga omnes, dada a sua singular relevância em termos de função social, cuja expressividade e valor autorizaria a sua limitação ao mercado primário, de modo a configurar abuso o mero exercício desse direito indistintamente perante quaisquer terceiros. Já com relação ao medicamento genérico, essa mesma função social não estaria presente a ponto de cercear o exercício da patente, mesmo que se pudesse pensar na instituição de um mercado secundário formado apenas por remédios derivados do princípio ativo patenteado, por pacientes terminais ou com doenças graves e de elevado risco de morte, pelo grau de contagio ou mortalidade da doença, ou ainda por qualquer outra divisão artificial ou mesmo funcional a ser criada, tal qual ocorre com o mercado de autopeças. Parece-me desarrazoado e incongruente se viabilizar esse tipo de resultado pela via interpretativa, conferindo-se máxima extensão à lei patentária (cuja proteção legal é a mesma destinada ao desenho industrial) para bens essenciais à vida e à saúde da população, em detrimento da almejada ampla concorrência, e, ao mesmo tempo, negar essa mesma eficácia para bens industriais não indispensáveis ao ser humano, sob o pretexto de se ampliar a competição e o atingimento da função social da propriedade.

Em suma, sob essa perspectiva, além de estarmos estabelecendo pela via decisória administrativa alcances diferentes para a proteção patentária, a depender do setor sobre o qual incidente a norma, é pertinente indagar quem seria o órgão encarregado de disciplinar os diversos mercados primários, secundários e seguintes, bem como quais produtos de quais setores estariam abrangidos pela proteção patentária integral e quais deveriam sofrer limitações, sob pena de ofensa à ordem econômica. Qual seria a segurança jurídica propiciada por nossa decisão? Confesso que não encontro resposta para essas inquietações, sendo esse um dos motivos para divergir do eminente Relator. Prosseguindo na análise interpretativa, observo que a lei antitruste vigente à época dos fatos previu infrações à ordem econômica mediante hipóteses bastante abertas, a exemplo de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Dispositivos amplos como esse devem ser interpretados cum grano salis, sob pena de se punir a eficiência do empresário mais apto, mais inventivo e criativo, com um viés de proteção do concorrente e não da concorrência.

Dessa forma, deve haver a leitura equilibrada e parcimoniosa dos dispositivos abertos da Lei n° 8.884/1994, bem assim a sua conjugação harmônica com a Lei n° 9.279/1996, pois, do contrário, qualquer exercício do direito de propriedade intelectual já caracterizaria, por si só, afronta à livre concorrência ou à livre iniciativa, ante os prejuízos advindos da exclusividade inerentes a esse direito. Esse tipo de leitura não parece condizente sequer com a Lei 12.529/11. Em consonância com os sempre atuais e prestimosos conselhos de Carlos Maximiliano[20], o intérprete deve se nortear por alguns preceitos diretores, dentre eles o de preferir o trecho mais claro, lógico, verossímil, de maior utilidade prática e mais em harmonia com a lei em conjunto. Outra preocupação que deve presidir a atuação do CADE na atividade exegética dessa interação entre o Direito da Concorrência e o Direito de Propriedade Intelectual é a de observar que eventuais restrições a serem impostas devem se fundar nos princípios da proporcionalidade e da intervenção mínima, como bem alerta o ex-Conselheiro do CADE e atual Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Ricardo Villas Bôas Cueva[21].

Para não se chegar a resultados despropositados como os já descritos acima, é preciso observar que a proteção ao direito de propriedade intelectual ocorre com vistas a estimular o desenvolvimento e inovação tecnológica, tendo como efeito necessário à consecução desses objetivos a mitigação temporária, porém legal, à livre concorrência e à livre iniciativa. Em certa medida, é isso que está ocorrendo neste rumoroso caso, pois as Representadas nada mais fizeram do que cumprir e fazer cumprir a lei e os direitos de propriedade que lhes foram assegurados pelo art. 42 da Lei n° 9.279/1996, ainda que se que esse cumprimento possa ter efeitos negativos na esfera concorrencial. O fato é que a lei não limitou esse exercício do direito de exclusividade a um determinado mercado, sobretudo porque a proteção patentária não recai sobre o mercado e sim sobre o objeto patenteado/registrado, protegendo-o em caráter erga omnes, como já salientado anteriormente. Eventual limitação nessa abrangência da lei importaria uma interpretação contra legem, indo de encontro à clareza e literalidade da própria lei, à sua leitura sob uma óptica estrita e fugindo à boa técnica interpretativa, além de importar atuação interventiva desproporcional do CADE em contrariedade aos princípios mencionados pelo Ministro Cueva.

Do Exame de Constitucionalidade Em complemento à avaliação anteriormente desenvolvida, de que o resultado pretendido pela SG e pelo Relator importaria a atuação do CADE como legislador positivo, por se atribuir uma leitura ao art. 42 da LPI diversa daquela hoje existente, vejo outra via para se atingir esse mesmo desiderato, qual seja, a de considerá-la inconstitucional ou conferir-lhe uma interpretação conforme a Constituição. E não se diga que esse resultado defendido pela Superintendência-Geral e pelo Relator não reputam a norma de propriedade intelectual de inconstitucional ou com sua constitucionalidade condicionada à interpretação de que a oponibilidade dos direitos de registro não são erga omnes, mas restrita ao mercado primário, pois o Supremo já cristalizou o entendimento de que “Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta a sua incidência, no todo ou em parte” (Súmula Vinculante n° 10). Ora, esse afastamento da incidência da norma de propriedade industrial no caso em concreto, para fins de se determinar a inoponibilidade do direito de registro de desenho industrial de autopeças a quaisquer fabricantes independentes de autopeças, configura inequívoco controle de constitucionalidade da norma.

Controle este proferido em caráter geral e abstrato para todas as peças registradas pelas montadoras Representadas (independentemente de estarem relacionadas nestes autos), passadas e futuras, com efeitos até mesmo mais amplos, impactando-se também montadoras não integrantes do feito e até mesmo empresas de ramos industriais diversos, nos quais se possa imaginar características similares ao mercado automobilístico, com um mercado principal do bem novo e outro mercado de peças de reposição. O CADE estará, pela via da interpretação conferindo à Lei n° 9.279/1996 uma interpretação que o Conselho reputaria em consonância com o Direito Antitruste, mas restringindo sobremaneira o alcance do art. 42 da aludida Lei de Propriedade Industrial. Restrição essa que, na prática, seria capaz de declarar inconstitucional interpretação que confira ao desenho industrial oponibilidade erga omnes e, ato contínuo, considerar constitucional apenas aquela em que o termo “terceiro” ali grafado seja lido como “terceiro no mercado primário”. Há, nessa atuação, nítida declaração de constitucionalidade com redução do alcance normativo, cuja competência refoge à atuação do CADE, além de não observar a boa técnica exegética. Precisamente nesse sentido, é pertinente a advertência do Ministro Gilmar Mendes, de que: Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a interpretação conforme à Constituição conhece limites.

Eles resultam tanto da expressão literal da lei quanto da chamada vontade do legislador. A interpretação conforme à Constituição é, por isso, apenas admissível se não configura violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original do legislador.[22](grifos acrescidos) Para se chegar à conclusão de proibição do exercício erga omnes per se do direito de exclusividade, há nítida interpretação contrária à literalidade do texto normativo e mudança radical da concepção original do legislador, ultrapassando-se, caso esse caminho venha a ser trilhado por meus ilustres pares, os limites que o Supremo impõe a si próprio na atividade de controle abstrato das normas. Em suma, das considerações acima expendidas sobressaem, a meu ver, pelo menos duas constatações: (i) uma, de que caso se queira alegar estarmos em sede de leitura harmônica do dispositivo da Lei n. 9.279/1996 em sintonia com os princípios constitucionais da livre concorrência, da livre iniciativa, da proteção à propriedade intelectual e da função social da propriedade, para efeito de limitarmos a abrangência do art. 42 ao mercado primário, essa interpretação somente seria lícita de ser realizada em sede de controle difuso de constitucionalidade.

Tal intepretação demandaria do CADE - caso se admita sua competência para afastar a aplicação da lei por julgá-la inconstitucional - exame exaustivo do caso concreto, declarando essa interpretação para cada uma das autopeças cujo abuso tenha se detectado e individualizando as respectivas condutas observadas em âmbito da investigação do processo administrativo. (ii) a segunda constatação, e mais contundente a meu ver, é a de que essa interpretação conforme a Constituição não poderia ser feita sequer pelo STF (seja em controle concentrado, seja em controle difuso), por ir contra a própria disposição literal da lei e a vontade do legislador, configurando verdadeira interpretação contra legem, e não consoante a Lei Maior[23]. 2.5. Do Escopo Protetivo da Proteção Industrial 2.5.1. Da Recuperação De Investimentos Apesar de este tema estar inserido no bojo de uma análise concorrencial tradicional, que deveria abarcar cada mercado relevante, com as consequentes eficiências e prejuízos da conduta das Representadas, o que já vimos não ter sido feito neste processo, faço uma breve incursão sobre alguns pontos, assinalando também fazê-lo em caráter geral, dada a inexistência de avaliação pormenorizada de condutas, de nexo de causalidade, de peças registradas e de consequências prejudiciais à concorrência sobre cada mercado relevante. Anteriormente, deixei assente minha compreensão de que a LPI protege o objeto da invenção, independentemente da sua utilização em um ou vários mercados.

E isso se dá, a meu sentir, para estimular a inovação e o desenvolvimento tecnológico, premiando o “inventor” e/ou “criador” com a exclusividade temporária necessária para compensar os riscos assumidos no processo criativo. Sobre essa temática, vem a calhar o alerta feito por Areeda, Kaplow e Edlin[24], citados pelo eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, no sentido de que: (...) Ao julgar a atratividade do licenciamento compulsório, devemos nos lembrar de que o sistema de patentes é baseado em algo como o princípio da loteria, o que força os criadores a suportar suas próprias perdas no fracasso, mas mantendo a perspectiva de monopólio na hipótese de sucesso”. (grifos nossos) Em outras palavras, a recuperação dos frequentes prejuízos advindos do processo criativo natural vem da exclusividade ampla conferida ao objeto registrado e eventualmente “bem sucedido”, de modo que limitar o exercício desse direito importa instituir nítido desestímulo ao processo criativo e de inovação, geralmente marcado por mais fracassos do que sucessos. Como já dito antes, a lei já fez o trade-off entre os valores da livre iniciativa e ampla concorrência com aqueles de proteção dos direitos intelectuais, tendo ao final estabelecido prazos razoavelmente longos para o exercício da exclusividade, em detrimento da competitividade e do livre ingresso no mercado nesse ínterim, bem assim gravando esse direito com a sua oponibilidade perante terceiros, indistintamente, sem qualquer ressalva.

Com isso, foram preservados valores socialmente importantes, tais como o estímulo à atividade inventiva, à inovação e ao progresso tecnológico, atividades cujos elevados custos muitas vezes apenas se justificam pelas possibilidades de ganhos extraordinários por tempo determinado. Também se cuidou de desestimular condutas oportunistas, de mera reprodução ou imitação dos objetos registrados, porquanto lesivas ao mercado e ao progresso científico e tecnológico do País. Assim, argumentos dessa natureza – de que o retorno do investimento se dá no mercado primário e que não há inovação no mercado secundário – , para mim, carecem de fundamento econômico e jurídico, na medida em que não avaliam o risco assumido pelos criadores e, sobretudo, desconsideram que a recompensa, materializada pela exclusividade, é o principal elemento propulsor necessário para a inovação e o desenvolvimento tecnológico do setor no País. Apenas para exemplificar, temos inúmeros casos de veículos idealizados por montadoras que foram fracassos de vendas, nos quais os vultosos montantes investidos no projeto e desenvolvimento tiveram que ser compensados e/ou suportados por outros automóveis, e cujos retornos se dão para a montadora em suas diversas fontes de receita, não apenas no mercado primário. É famoso na indústria automobilística o caso do Ford Edsel[25], considerado um dos maiores fracassos de todos os tempos e cuja ocorrência quase levou uma empresa de enorme porte à falência.

Exemplos parecidos, embora menos gravosos, são abundantes no cenário automobilístico mundial e nacional, podendo-se citar o Toyota Corolla 1997 como um caso de desenho industrial mal sucedido em um veículo consagrado em termos de vendas mundiais e nacionais, cuja necessidade de remodelação foi imediata, certamente trazendo consequências indesejadas em termos de retorno dos investimentos. Portanto, apesar de ser sedutor o argumento de que os investimentos em design são ínfimos em relação ao retorno financeiro propiciado pelo veículo e que a recuperação do capital investido se dá apenas no mercado primário, considero-o infundado, pois desconsidera os eventuais prejuízos de uma empresa, caso seu projeto protegido se revele sem sucesso, além de ignorar que a proteção da exclusividade recai sobre o objeto, e não sobre o mercado. Demais disso, o retorno observa o aludido princípio da loteria, em que a possibilidade de alta recompensa atua como fator incitador à criação de um ambiente propício ao progresso tecnológico, valor esse sufragado pelo legislador pátrio, e que o CADE não deve subverter, mesmo que sob o elevado fundamento de buscar trazer melhorias para o ambiente competitivo nacional.

Por outro lado, constato que o Relator faz uso de dados de retorno de investimento em Pesquisa e Desenvolvimento de montadoras europeias disponíveis na internet, valendo-se dessas informações para alcançar a ideia de que o retorno do investimento no Brasil se dá completamente no mercado primário e, ato contínuo, refutar a tese de que a exclusividade no mercado secundário seria necessária para remunerar os custos com P&D. Em relação a esses dados, entendo que estes não necessariamente refletem a realidade fática das Representadas e do mercado brasileiro, daí porque não poderiam ser utilizados para se chegar à conclusão de condenação em uma prática anticompetitiva em caráter unicamente nacional. Igualmente, me parece que as informações sobre esse retorno são genéricas, com estimativas de custo de design por veículo de cerca de 50 a 60, recuperados integralmente no mercado primário, porém sem menção ao número de unidades vendidas necessárias para se obter esse retorno no mercado primário, tempo e valores utilizados na concepção do veículo, entre outros fatores com impacto nesse cálculo. Não menos relevante, nota-se que semelhantes dados não foram buscados junto às Representadas a fim de se obter informações concretas sobre o real retorno dos custos com P&D nos mercados primário ou secundário brasileiro e, com isso, se alcançar a verdade real perseguida pelo Processo Administrativo Sancionador.

Tais informações seriam imprescindíveis para se examinar o presente processo pela regra da razão, e não in abstrato, sobre o teor da lei em relação aos mercados por ela afetados. Nesse escopo, faltam elementos fáticos para mensurar os retornos e, por conseguinte, avaliar se os prazos das patentes são razoáveis diante do investimento realizado pelas Representadas. De outro turno, ainda que estes dados estivessem presentes, tenho por insuperável o fundamento central de minha análise, já exposto acima, de que a interpretação intentada pela SG e pelo Relator é incompatível com o texto legal e não seria passível de ser imposta pelo CADE, o que resultaria na regularidade da conduta das Representadas, independentemente da análise de eficiências e ineficiências decorrentes dessa prática. Por derradeiro, concluo que o fato de a recuperação de investimentos se dar em um mercado ou em outro, ou ocorrer em um prazo significativamente menor do que aquele previsto para o exercício da exclusividade, em nada altera o direito subjetivo concedido por Lei aos titulares desses direitos de PI, não cabendo ao CADE adentrar nessa seara para estipular o que seria razoável para cada titular e, a partir desse seu exame, supostamente restabelecer mais celeremente a competitividade mitigada pelo exercício dos direitos de exclusividade. 2.5.2.

Do Pedido De Licenciamento Compulsório Retomando a questão da mencionada atratividade do licenciamento compulsório, lembrada pelo Ministro Ricardo Cueva, é necessário consignar que, para o desenho industrial, a lei não previu essa hipótese como medida protetiva ao exercício abusivo dos aludidos direitos de exclusividade, não podendo o aplicador do direito, destarte, se valer desse instrumento para “solucionar” eventual questão de abusividade que transcenda o âmbito das patentes (estas sim, expressamente passíveis de serem compulsoriamente licenciadas, a teor do art. 68 da Lei n° 9.279/1996). Apenas para reforçar essa intelecção de impossibilidade de extensão do licenciamento compulsório de patentes para os registros de desenho industrial, noto que o legislador foi taxativo ao estabelecer que os artigos 42 e 43, incisos I, II e IV, sobre patentes, são aplicáveis à proteção do desenho industrial, permanecendo silente sobre a aplicabilidade a esse mesmo instituto da licença compulsória do art. 68 (art. 109, parágrafo único, da Lei n° 9.279/1996). Esse suposto “esquecimento” deve ser lido como um silêncio eloquente, e não como uma lacuna legislativa ou uma omissão, haja vista que o legislador cuidou claramente de explicitar quais normas da patente deveriam ser estendidas ao desenho industrial, não cogitando do licenciamento compulsório, simplesmente porque assim não o quis.

Partilha dessa mesma opinião o Professor Denis Borges Barbosa, para quem “Não há licença obrigatória de desenho industrial” [26]. Permanecendo nesse ponto do licenciamento compulsório, e supondo-se ultrapassado o óbice supra, outra dúvida exsurge, qual seja, saber quem no âmbito administrativo poderia eventualmente impor esse licenciamento forçoso, se apenas o INPI - como Autarquia encarregada de dar cumprimento às disposições previstas na Lei n° 9.279/1996 - ou se também o CADE - ao exercer a aplicação das penalidades estabelecidas no art. 38 da Lei n° 12.529/2011. Me inclino para compreender que esse licenciamento compulsório não poderia ser utilizado pelo CADE no bojo da cláusula aberta do art. 38, inciso VII, da lei concorrencial, por compreender que tal medida restou cogitada pelo legislador apenas como recomendação a ser encaminhada aos órgãos públicos competentes. Destarte, não faria sentido alçá-la como orientação/recomendação a ser expedida pelo CADE, sem caráter cogente e impositivo, e, paralelamente, facultar a sua aplicação como penalidade e força impositiva, via cláusula aberta.

Caso assim não seja e se entenda possível a sua instituição como penalidade autônoma, deveria ela ser reservada para situações excepcionalíssimas, como última ratio, e em processo específico de apuração de condutas infracionárias, mediante a identificação precisa de qual foi o desenho industrial abusivamente exercido e de que modo, para então, consoante a regra da razão, determinar-se-lhe o licenciamento compulsório a fim de cessar a abusividade violadora da ordem econômica. Essa medida, no entanto, deveria se ater especificamente ao desenho industrial abusivamente exercido e guardar proporcionalidade com a conduta ilícita praticada, de maneira que o licenciamento não configurasse ato por demais invasivo e interventivo em cotejo com a conduta. Em nenhuma hipótese, porém, tal licenciamento poderia ser feito em abstrato, para todos e quaisquer desenhos detidos por determinado titular, independentemente da conduta das partes no tocante ao exercício do direito sobre esse registro, sob pena de a análise do CADE não se limitar a um fato ou a uma conduta, de se fugir ao exame pela regra da razão e de se analisar a lei ou o efeito dessa lei em tese, situações essas sabidamente não admissíveis no processo administrativo sancionador.

Contrariamente ao delineamento defendido acima, é importante sublinhar que a intenção nestes autos tem efeitos práticos semelhantes a se impor um tipo de licenciamento como pena genérica para as três montadoras indistintamente, independentemente dos registros por elas obtidos e da existência ou não de atos concretos por elas praticados em relação a cada qual destes registros, sobretudo tendo em vista que cada um deles encerra um mercado relevante em si próprio. Tal desiderato está bem evidenciado no processo, seja na determinação sugerida pela Superintendência - de que as Representadas não imponham os desenhos industriais em questão em face dos FIAPs - seja na proposta do nobre Conselheiro-Relator, no sentido de obrigar-lhes à “cessação da conduta, assim entendida como a não imposição dos direitos de propriedade intelectual, relativos a registro de desenho industrial de autopeças de reposição, contra fabricantes independentes no mercado secundário”. Veja-se que a determinação do Relator é ainda mais abrangente e genérica, extrapolando as peças protegidas por registro tratadas nestes autos e alcançando quaisquer autopeças com registro de desenho industrial que componham um veículo automotor, incluindo-se, portanto, as já registradas e aquelas por registrar (passadas e futuras). Também há uma extensão a quaisquer fabricantes independentes no mercado secundário.

Tal comando, volto a frisar, excede em muito as competências do CADE, uma vez que estaríamos legislando positivamente, ao instituir uma obrigação de não fazer a partir de uma análise interpretativa da Lei n° 9.279/1996. Para agravar ainda mais o cenário, instituiríamos essa obrigação sem sequer examinarmos individualmente esses desenhos industriais detidos pelas montadoras e seus reais impactos nos seus diversos mercados. Além de extremamente interventiva essa atuação, estar-se-ia substituindo às escâncaras a opção protetiva da lei pela vontade do CADE, e sob o fundamento de criarmos um ambiente mais competitivo, creio que estaríamos dando azo a novas e imprevisíveis falhas de mercado, introduzidas a partir de nossas falhas de governo. De fato, não tenho dúvidas de que o mercado certamente iria se readaptar para minimizar a perda de receitas resultante da nova conformação da proteção industrial, com efeitos que podem ser deletérios para o consumidor e também para a inovação e o desenvolvimento tecnológico, sem ganhos estimados para a concorrência. Não questiono que essa via não possa até vir a ser trilhada por nós, mas o caminho legítimo para tanto passa pelo Congresso Nacional, por meio de nova legislação sobre a matéria, e não pela interpretação interventiva e contra legem feita pela Autoridade da Concorrência.

Demais disso, a determinação em comento gera o impedimento às montadoras de exercer esse direito derivado do registro inclusive contra aqueles com as quais elas litigaram perante o Poder Judiciário e obtiveram um provimento judicial impedindo determinadas FIAPs de produzir e comercializar as autopeças constantes das respectivas ações. Para esses casos definitivamente resolvidos na esfera judicial, a questão me parece ainda mais problemática, dado que a determinação do CADE ofenderia a coisa julgada, medida com a qual não posso anuir. Não menos importante, percebo que esse licenciamento sugerido corresponde, mutatis mutandis, à declaração de nulidade do registro (ao menos parcial), visto que o licenciamento compulsório de que trata o art. 68 da Lei n° 9.279/1996 não foi concebido para ser implementado em caráter gratuito (art. 73, § 6°), ao contrário do que alvitra a solução preconizada pela Unidade de Instrução do CADE e pelo Relator. Em suma, estar-se-ia declarando uma nulidade parcial de todos os registros de desenho industrial de autopeças detidos pelas montadoras de automóveis, em caráter abstrato, exorbitando de nossa competência legal e, a meu ver, usurpando competência do INPI e do Judiciário, na medida em que previsto um rito especial na Lei de Propriedade Industrial para as hipóteses de nulidade e de licenciamento compulsório.

Sob qualquer ângulo que se queira ver a questão, não há como sufragar interpretação que considere abusiva a conduta das Representadas e as imponha penalidade por terem exercido regularmente seus direitos de registro de propriedade intelectual perante o mercado secundário, em tudo condizente com os dizeres da lei e amplamente respaldada pelos provimentos judiciais a elas favoráveis, pois não há abuso quando se cumpre a lei, assim como também não há má-fé em assim agindo. No tocante à existência de má-fé ou de boa-fé, considero fartamente caracterizada esta última, visto que as montadoras exerceram seu direito nos estritos termos do que se pode considerar uma leitura razoável e amplamente disseminada da Lei de Propriedade Intelectual, tiveram seus pleitos judiciais reconhecidos pelo Poder Judiciário, não há notícias de impugnação de seus registros junto ao INPI por parte das FIAP’s, tampouco estas lhes dirigiram pedidos de licenciamento para a fabricação de peças exclusivas, quadro bastante caracterizador de uma conduta empresarial proba e em consonância com os ditames legais vigentes. Aliás, na eventualidade de se considerar existente abuso de propriedade intelectual e de se atribuir essa abusividade a uma suposta má-fé por parte das Representadas, afigura-se contraditória a condenação destas em percentual mínimo da multa, cujo patamar deveria ser dedicado apenas a empresas que agiram de boa-fé e sem culpabilidade ou gravidade em suas condutas que justificasse a sua elevação.

Reitero que o caso parece demonstrar um descontentamento com o conteúdo da lei, mas essa questão, segundo penso, deve ser resolvida na seara apropriada, do Poder Legislativo, e não pelo CADE. 3. Conclusão A título de conclusão, reconheço a competência do CADE para atuar em processos envolvendo abuso de propriedade intelectual e destaco que o papel do Conselho no presente caso é avaliar se existe alguma infração às previsões existentes na Lei 12.529/11 (Lei 8.884/94, à época dos fatos). Essa apreciação deve ser feita em conjunto com o sistema normativo que regula a propriedade intelectual e o setor envolvido, qual seja, o automotivo, disciplinados, principalmente, pela Lei 9.279/1996 (LPI) e pela Lei Ferrari. Os microssistemas legislativos da propriedade industrial e da concorrência se encontram no mesmo nível de hierarquia. Logo, não é papel do CADE avaliar a qualidade da legislação de propriedade intelectual, porém se há algum excesso na sua aplicação. Em outras palavras, não cabe ao CADE analisar, em sede de conduta, efeitos prejudiciais à concorrência provenientes da lei em tese, como se buscou fazer no presente processo, fato este bem evidenciado pela determinação genérica sugerida pela Superintendência-Geral e pelo Relator, no sentido de obrigar as montadoras que se abstivessem de impor direitos de desenho industrial perante quaisquer fabricantes independentes de autopeças, não importando se a peça constou ou não da conduta apurada neste feito.

Também não vejo como papel do Conselho questionar a validade dos registros feitos perante o INPI. Por outro lado, entendo que o exercício dos direitos de exclusividade opera efeitos erga omnes, sem que haja qualquer limitação na lei que justifique a sua incidência restrita apenas ao mercado primário de automóveis. Por sinal, não consigo extrair do conjunto normativo sobre o tema qualquer elemento que justifique essa diferenciação entre mercado primário e secundário para defender que o desenho industrial feito pelas montadoras somente daria exclusividade de exploração da peça protegida no foremarket. Compreendo que o resguardo dado pela propriedade intelectual abrange o mercado como um todo, ao menos até que sobrevenha lei delineando expressamente outros mercados e outras extensões. Por conseguinte, o mero exercício dos direitos de exclusividade não enseja a condenação das montadoras por conduta econômica ilícita. Por sua vez, as provas apresentadas não são suficientes para comprovar abuso dos direitos de propriedade industrial: (i) não há comprovação da aplicação de preços abusivos, do exercício de sham litigation ou de outras práticas abusivas por parte das Representadas; (ii) o simples cumprimento da Lei n. 9.279/1996, com a imposição dos direitos de exclusividade perante todo o mercado (primário e secundário), não caracteriza a abusividade do direito de propriedade industrial;

(iii) a função social da propriedade não foi violada pelo simples exercício do direito de propriedade perante terceiros; (iv) não houve má-fé no exercício das prerrogativas inerentes ao registro. Ante o exposto, concluo que não foi comprovada nenhuma conduta antitruste capaz de configurar abuso de direito da propriedade industrial, apenas exercício regular de um direito legalmente garantido. Importante realçar que esta conclusão, para além de compatibilizar uma interface harmônica entre os microssistemas do direito concorrencial e da propriedade intelectual, não traz inovações no balanceamento desses valores já feito pelo legislador e, em minha visão, não colide necessariamente com os interesses dos consumidores, na medida em que não houve qualquer estudo dos impactos positivos ou negativos nos preços em decorrência de eventual liberalização dos desenhos de autopeças. Firme nessas considerações, Voto pelo arquivamento do presente processo em relação às Representadas VOLKSWAGEN DO BRASIL INDÚSTRIA DE VEÍCULOS AUTOMOTORES LTDA., FIAT AUTOMÓVEIS S/A e FORD MOTOR COMPANY LTDA. Encaminhe-se cópia da versão pública dos votos proferidos e da certidão de julgamento ao INPI e à Secretaria de Promoção da Produtividade e Advocacia da Concorrência do Ministério da Fazenda para as providências que entender cabíveis. É o voto. Brasília, 14 de fevereiro de 2018. [assinatura eletrônica] MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro [1] Disponível em:

< http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/622413>. Acesso em 31 de janeiro de 2018. [2] Embora utilizados termos genéricos como peças automotivas, autopeças ou simplesmente peças, a lei os denomina de “componentes”, a teor do art. 2º, inciso V, da Lei n. 6.729/1979. Art. 2º: Consideram-se: (...) V – componente, a peça ou conjunto integrante do veículo automotor ou implemento de série. [3] De acordo como o art. 2º, inciso I, da Lei n. 6.729/1979, considera-se produtor a empresa industrial que realiza a fabricação ou montagem de veículos automotores. [4] Notificação n° 151/2011(SEI 0000502, fl. 4043), AR em 04 de maio de 2011 (SEI 0000502, fl. 4051). Notificação n° 152/2011 (SEI 0000502, fl. 4044), AR em 02 de maio de 2011 (SEI 0000502, fl. 4049). Notificações n° 153/2011 e 358/2011(SEI 0000502, fl. 4045 e 4065) e tomada de ciência em 30 de novembro de 2011 (SEI 0000504, fl. 4080). [5] Art. 109. A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido. Parágrafo único. Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as disposições do art. 42 e dos incisos I, II e IV do art. 43. Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos: I - produto objeto de patente; II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.

§ 1º Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos referidos neste artigo. § 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Art. 43. O disposto no artigo anterior não se aplica: I - aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse econômico do titular da patente; II - aos atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas; (...) IV - a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da patente ou com seu consentimento; [6] Para o caso de peças passíveis de serem fabricadas pelo mercado paralelo sem a violação de direitos de propriedade industrial. [7] Art. 32 da Lei 8.078/1990. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto. Parágrafo único. Cessadas a produção ou importação, a oferta deverá ser mantida por período razoável de tempo, na forma da lei. [8] Julgamento em 18 de junho de 2008.

[9] Cumpre também realçar que, à época, a SDE afirmou que uma atuação parcial do CADE diante de leis específicas que regulam o setor automotivo poderia gerar distorções ainda maiores na cadeia produtiva. Por isso, sugeriu que o CADE recomendasse à Presidência da República a constituição de um grupo de trabalho encarregado de uma revisão profunda e abrangente das leis do setor. [10] Lei 9.279/96: Art. 101. O pedido de registro, nas condições estabelecidas pelo INPI, conterá: I - requerimento; II - relatório descritivo, se for o caso; III - reivindicações, se for o caso; IV - desenhos ou fotografias; V - campo de aplicação do objeto; e VI - comprovante do pagamento da retribuição relativa ao depósito. Parágrafo único. Os documentos que integram o pedido de registro deverão ser apresentados em língua portuguesa. Art. 104. O pedido de registro de desenho industrial terá que se referir a um único objeto, permitida uma pluralidade de variações, desde que se destinem ao mesmo propósito e guardem entre si a mesma característica distintiva preponderante, limitado cada pedido ao máximo de 20 (vinte) variações. Parágrafo único. O desenho deverá representar clara e suficientemente o objeto e suas variações, se houver, de modo a possibilitar sua reprodução por técnico no assunto. Art. 105. Se solicitado o sigilo na forma do § 1º do art. 106, poderá o pedido ser retirado em até 90 (noventa) dias contados da data do depósito. Parágrafo único.

A retirada de um depósito anterior sem produção de qualquer efeito dará prioridade ao depósito imediatamente posterior. [11] Aprovado pelo Procurador-Chefe, mediante o Despacho nº 273/2017- AGU/PGF/PFE/INPI/COOPI-LBC-3.2.3. [12] BARBOSA, Denis Borges. Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Editora Lumen Juris, 2ª edição revista e atualizada, 2003, pp. 499-500. [13] MINATTI, Luiz Gustavo. Contratos de Licença e sua Natureza Jurídica. RIDB, Ano 2 (2013), n. 11, p. 12619, Disponível em: < http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2013/11/2013_11_12613_12669.pdf >. Acesso em 05 de dezembro de 2017. [14] Disponível em: < http://www.abpi.org.br/materiais/resolucoes/resolucao82ABPI.pdf >. Acesso em 05 de dezembro de 2017. [15] SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil, Vol. IV, 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 3 [16] “Conquanto a propriedade intelectual não se enquadre como propriedade real stricto sensu, pode ser claramente admitida como um tipo de propriedade lato sensu, ao menos para fins uso, gozo, disposição e reinvindicação de quem quer que a utilize indevidamente. Segundo Luis Gustavo Minatti, no que toca a natureza jurídica dos direitos de propriedade intelectual, a posição majoritária da doutrina é a favor da aplicação da teoria dos direitos de propriedade”. Em: MINATTI, Luiz Gustavo. Contratos de Licença e sua Natureza Jurídica. RIDB, Ano 2 (2013), n. 11, . Disponível em:

< http://www.cidp.pt/publicacoes/revistas/ridb/2013/11/2013_11_12613_12669.pdf >. Acesso em 10 de dezembro de 2017. [17] Aqui a leitura que se impõe do termo terceiro é como a generalidade anônima mencionada pelo Professor Caio Mário em trecho anteriormente destacado, ante a inexistência de qualquer ressalva ou exceção prevista na lei. [18] Essa atuação como legislador positivo é vedada até mesmo ao Poder Judiciário, conforme tem tradicionalmente entendido o STF (v.g. Ag. Reg. no Agravo de Instrumento 834.808/SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, 1ª Turma, 14/06/2011). Quanto ao controle de constitucionalidade em abstrato, o STF também considera usurpação de sua competência o ajuizamento de ações com intento de dissimular o controle abstrato de ato normativo em face da Constituição Federal (vide Rcl 19662/MT, Relator Ministro DIAS TOFFOLI, 2ª Turma, 06/09/2016, DJe-168; RCL 2224/SP, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, 26/10/3005, DE 10/02/2006, pp. 00006). [19] Lei 9.787/99. [20] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 127. [21] CUEVA, Ricardo Villas Boas. A Proteção da Propriedade Intelectual e a Defesa da Concorrência nas Decisões do CADE. Em: Revista IBRAC, Vol. 15, n. 1, 2008, ISSN 1517-1957, p. 121-147. [22] Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Curso de Direito Constitucional, 4ª edição, Editora Saraiva, pp. 1302-1303.

[23] Não quero em absoluto dizer que o Supremo, caso entendesse inconstitucional a lei, não poderia declará-la inconstitucional, apenas descarto a possibilidade de se estatuir uma interpretação conforme para se conferir a compreensão intentada nestes autos, pois essa leitura não se coadunaria com a disposição literal da lei, incidindo na hipótese mencionada pelo Ministro Gilmar Mendes, de somente se admitir a interpretação conforme se não configurada violência contra a expressão literal do texto e não alterar o significado do texto normativo, com mudança radical da própria concepção original. [24] CUEVA, Ricardo Villas Boas. A Proteção da Propriedade Intelectual e a Defesa da Concorrência nas Decisões do CADE. In Revista IBRAC, Vol. 15, n. 1, 2008, ISSN 1517-1957, p. 121-147, (apud Areeda, Kaplow e Edlin. Antritrust analysis: problems, text, cases, 6. Ed., Nova Iorque: Aspen, 2004, p. 353-354. [25] https://oglobo.globo.com/economia/nos-anos-50-ford-fez-edsel-ouvindo-so-consumidorse-deu-mal-3064410. Acesso em 06 de fevereiro de 2018. [26] BARBOSA, Denis Borges.Uma Introdução à Propriedade Intelectual. Editora Lumen Juris, 2ª edição revista e atualizada, p. 507.