Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0905826 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008897/2015-29 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ Representados(as): Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO-RG, Agência Marítima Orion Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Amoniasul Serv. de Refrigeração Ind. Ltda., Bianchini S.A., Brasmarine Serviços Portuários Ltda., Bunge Fertilizantes S.A., Corymar Agência Marítima Ltda., Cranston Transp. Integrados Ltda., Fertimport S.A., Granel Química Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Petroport Logística Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Serra Morena Corretora Ltda., Supermar S.A., Tecon Rio Grande S.A., Terminal Graneleiro S.A., Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Wilport Operadores Portuários Ltda., Wilson Sons Comércio, Indústria e Agência de Navegação Ltda., André Bianchini, André Moita Monteiro, André Luiz Ruffier Ortigara, André Lima da Silva, Carlos José Sampaio Rivoire, Claudete Fonseca Silva, Claudinei N. Q. Pereira, Eduardo Adamczyk, Fábio Roig Pinho, Hildo João Von Ahn, Leonardo Drumond Vanzin, Marcos Jacques Fonseca, Mauro Roberto dos Santos, Nilton Santestevan de Almeida, Octavio Juliano Ramos, Rogério Rodrigues, Romildo Fernandes Bondan, Thiago Bouchut Palácio e Willian Félix Miola Advogados(as):

José Inácio Gonzaga Franceschini, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Ruy Fernando Carvalho da Silva, Rodrigo Deamici da Silveira, Elisete Pires Duarte, Luciano Benetti Timm, Dárcio Vieira Marques, Breno dos Anjos Gatti, Frank Pereira Peluffo, Francisco Ribeiro Todorov, Thomas Cesca Nunes, João Gilberto Miranda de Pinho, Raquel Stein, Renato Vieira Caovilla, Natalia Oliveira Felix e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VISTA – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, gostaria de parabenizar o Conselheiro Luis Braido por sua análise detalhada do presente caso, especialmente quanto à dinâmica do mercado, sobretudo as relações do Órgão Gestor de Mão de Obra do Porto de Rio Grande (“OGMO-RG”) com os operadores portuários associados e entrantes, assim como cumprimentar a Conselheira Lenisa Prado pela apresentação dos pontos controvertidos em seu voto vogal, que somente engrandeceram a discussão em comento. Trata-se de Processo Administrativo instaurado nos termos da Nota Técnica nº 30/2016 (SEI 0238785) no intuito de apurar supostas práticas anticompetitivas por parte do OGMO-RG e de determinados operadores portuários associados a aquele porto, entre os anos de 2005 a 2015. O processo foi reinstaurado pela Nota Técnica nº 9/2018 (SEI 0478317) para o aditamento relativo à inclusão de novos representados.

O referido processo originou-se de denúncia apresentada pela Transzero Transportadora de Veículos Ltda. (“Transzero”) à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), alegando que o OGMO-RG imporia a cobrança de uma taxa inicial para que novas empresas pudessem atuar como operadores portuários no Porto de Rio Grande/RS (doravante denominada de “joia” de admissão ou taxa de entrada). Ato contínuo, a ANTAQ, ao examinar a questão, emitiu a Resolução ANTAQ nº 4.306/2015, determinando a proibição ao OGMO-RG de realizar a cobrança de valores diferenciados para operadores novos em comparação aos operadores portuários já a ele filiados e noticiou o CADE ao constatar a existência de possíveis indícios de infração à ordem econômica, nos termos da Lei no 12.529/2011, em decorrência da referida cobrança. Considerando a completude das informações apresentadas aos autos pelo Conselheiro Relator, deixo de apresentar relatório adicional ao caso e faço menção ao relatório emitido pelo relator (SEI 0839345), passando à análise do mérito. Na 170ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), o Conselheiro Relator Luis Braido apresentou o seu voto (SEI 0845527) por meio do qual se posicionou: 114. Em razão do exposto, com base no art. 79 da Lei 12.529/2011, voto pela condenação de Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO/RG, Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa), Terminal Graneleiro S.A.

(Tergrasa), Agência Marítima Orion Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Serra Morena Corretora Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Tecon Rio Grande S.A., Wilport Operadores Portuários Ltda., Petroport Logística Ltda., Fertimport S.A., Bianchini S.A., Sampayo Nickhorn S.A., por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica prevista no artigo 36, caput, incisos I, III, IV, combinados com o §3º, alínea IV, da Lei 12.529/2011. 115. Decido por multar tais Representados nos valores descritos abaixo: Representada Multa (R$) 1 Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa) 160.913,32 2 Terminal Graneleiro S.A. (Tergrasa) 105.261,92 3 Agência Marítima Orion Ltda. 3.950,51 4 Macra Administração e Serviços S/C Ltda. 3.213,26 5 Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda. 37.132,94 6 Serra Morena Corretora Ltda. 71.159,06 7 AGM Operadora Portuária Ltda. 19.468,87 8 Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda. 63.155,98 9 Tecon Rio Grande S.A. 465.838,75 10 Wilport Operadores Portuários Ltda. 55.316,28 11 Petroport Logística Ltda. 9.819,58 12 Fertimport S.A. 27.072,64 13 Bianchini S.A. 105.017,04 14 Sampayo Nickhorn S.A. 2.643,26 15 OGMO-RG 200.000,00 116. Decido por multar o Sr. Leonardo Vanzin no valor de R$ 6.315,60 e o Sr. Marcos Fonseca em R$ 3.713,30. 117. Estabelece-se prazo de trinta dias para recolhimento das multas, contado da data da publicação da decisão do Tribunal do CADE. 118.

Voto ainda pelo arquivamento do Processo Administrativo em relação aos demais representados constantes da Nota Técnica 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861). Segundo o Conselheiro Relator, a legislação portuária, sobretudo a Lei no 12.815/13 e as previsões estatutárias do OGMO-RG relativas às vinculações de novos associados, conferem ao OGMO-RG e seus associados um relevante poder de mercado no Porto de Rio Grande, uma vez que os entrantes são submetidos ao pagamento de taxas decididas unilateralmente pelos operadores portuários já associados (seus concorrentes). Nesse sentido, as práticas cometidas pelo OGMO-RG, consistentes no aumento injustificado dos valores de tal taxa de entrada e a imposição de mensalidades diferenciadas aos novos operadores portuários devem ser consideradas como infrações à ordem econômica, uma vez que representam a criação de dificuldades artificiais às empresas interessadas em atuar no mercado de operação portuária do referido porto. Na referida SOJ, os Conselheiros Mauricio Bandeira Maia e Sérgio Costa Ravagnani acompanharam o voto relator. O julgamento, contudo, foi suspenso em virtude de pedido de vistas da Conselheira Lenisa Prado.

Na 172ª SOJ, a Conselheira Lenisa Prado apresentou o seu voto-vogal, recomendando o arquivamento do processo a todos os Representados, tendo concluído que os elementos que constam dos autos não teriam demonstrado a existência de barreiras à entrada de concorrentes, tampouco o poder de mercado do OGMO-RG sobre a adesão de novos associados e na gestão da mão de obra avulsa no referido porto. Não obstante, o voto-vogal registrou que, ao seu ver, as conclusões da Superintendência-Geral (“SG”) e do Conselheiro Relator quanto à definição de mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, não representam as complexidades das atividades portuárias nas relações trabalhistas e concorrenciais entre os operadores, bem como a realidade normativa atinente ao OGMO-RG. Assim, visando ao exame das complexas discussões apresentadas pelos posicionamentos dos Conselheiros, especialmente sobre (i) os aspectos regulatórios que orientam a natureza jurídica do OGMO e o modo de vinculação dos novos operadores portuários; (ii) a definição de mercado de relevante, no que concerne à dimensão produto; (iii) a existência ou não de poder de mercado pelo OGMO-RG; e (iv) a possível existência de barreiras à entrada a partir da instituição de joia de admissão e mensalidades diferenciadas e caracterização de infração à ordem econômica no caso concreto; pedi vistas do presente processo.

No mais, no que diz respeito à condenação das pessoas físicas Leonardo Drumond Vanzin e Marques Jacques Fonseca pronunciada no voto relator, gostaria de tecer algumas considerações, tendo em vista os documentos arrolados aos autos que foram imputados aos representados. Passo, portanto, a discorrer sobre os quatro tópicos supramencionados e a participação de Leonardo Drumond Vanzin e Marques Jacques Fonseca na conduta investigada. II. DOS ASPECTOS REGULATÓRIOS QUE orientam o ogmo e os operadores portuários O Conselheiro Relator manifestou em seu voto que o órgão gestor de mão de obra está submetido a uma imposição legal que impõe a responsabilidade solidária entre seus associados – a saber, operadores portuários que atuam no respectivo porto - ao pagamento de dívidas trabalhistas que estejam relacionadas aos trabalhadores portuários avulsos (não contratados pelas empresas que operam no porto sob o regime CLT). Deste modo, a previsão regulamentada pela Lei nº 12.815/13 (Nova Lei dos Portos) evidenciaria o dever solidário dos associados com os custos, despesas e passivos do órgão.

Todavia, ao analisar o modo de vinculação estabelecido pela legislação portuária e o Estatuto Social do OGMO-RG, o relator destacou que, no caso em tela, haveria uma condição singular no Estatuto Social do OGMO-RG especificamente (em comparação aos órgãos gestores de outros portos localizados no país), uma vez que o “interessado em atuar como operador portuário deverá obter certificado perante a Superintendência do Porto de Rio Grande. Ao obter esse certificado, o interessado estará automaticamente associado ao OGMO (conforme art. 7º do Estatuto Social do OGMO-RG, reproduzido às fls. 355 do documento SEI 0103391) e, portanto, obrigado ao custeio do OGMO-RG.” A Conselheira Lenisa Prado, por sua vez, apresentou em seu voto-vogal que a supramencionada cláusula estatutária é “abusiva e sem validade no que diz respeito a obrigatoriedade de filiação”, pois produz uma obrigação para o operador entrante, isto é, um terceiro que não integra as relações contratuais submetidas ao regulamento do órgão gestor. Nesse sentido, ao afastar a incidência da filiação compulsória dos entrantes ao órgão gestor, a referida Conselheira entendeu que a adesão dos operadores portuários ao OGMO-RG deve ser compreendida como uma faculdade dos operadores (e não uma obrigação) que venham a solicitar mão de obra avulsa para o exercício de atividades portuárias naquele porto.

Não obstante, a referida Conselheira também teceu ponderações acerca da legislação portuária e do suposto monopólio legal do OGMO-RG em relação ao fornecimento de mão de obra portuária. Segundo tal Conselheira, a legislação portuária permite que os operadores portuários possam optar pela contratação direta de mão de obra própria, observando os requisitos legais em relação à forma de contrato e habilitação dos empregados, sendo que esses trabalhadores poderão realizar os mesmos trabalhos da mão de obra avulsa fornecida pelo OGMO. Além disso, a Conselheira apresentou que os operadores portuários também podem contratar mão de obra avulsa sem o intermédio do OGMO, uma vez que a legislação portuária permite a criação de cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos. Nesse sentido, a Conselheira Lenisa concluiu que o órgão gestor não goza de monopólio legal, uma vez que, numa situação hipotética do exercício de cobranças excessivas, “o operador portuário pode optar por simplesmente não integrar o OGMO e ter as atividades portuárias realizadas diretamente por seus empregados”. Além disso, no entendimento de tal Conselheira, o art. 29, da Lei nº 12.815/2013, permite que o operador portuário possa escolher a contratação de trabalhadores portuários avulsos que atuam na forma de cooperativas.

Dessa maneira, haja vista os entendimentos colidentes em relação à natureza do OGMO e o critério de associação dos operadores portuários, destaco que antes de perscrutar a análise do mérito do caso em comento, apresento breves considerações sobre o setor portuário e seus diferentes agentes, as quais entendo ser necessárias para a compreensão da figura do OGMO e o para o deslinde da controvérsia ora sob exame. III. CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O SETOR III.1. Agentes do setor portuário relevantes à questão Para o funcionamento integral das complexas atividades portuárias é necessário a participação de diversos agentes públicos e privados, uma vez que a cadeia de valor é constituída pelo transporte marítimo, operação portuária, trâmites burocráticos (e.g., inspeção e emissão documentária para despacho), transporte terrestre e armazenamento, além da própria presença do exportador e importador nas extremidades da logística de envio ou retirada de carga. Assim, observa-se que a maioria das atividades portuárias dependem de mão de obra para o devido manuseio e conservação da carga durante os processos de sua movimentação, mão de obra esta que pode se mostrar bastante qualificada, a depender das atividades realizadas. Para a compreensão do caso, vale destacar, dentre os agentes públicos que atuam no setor portuário, (i) a administração do porto; e (ii) a ANTAQ; e quanto aos entes privados, destacam-se os (iii) operadores portuários;

e (iv) o Órgão Gestor de Mão de Obra Portuária (“OGMO”). Ademais, haja vista a questão trabalhista em tela, faz-se necessária uma explanação sobre o escopo das atividades dos trabalhadores portuários. III.1.1. Administração do porto Segundo a Lei nº 12.815/13 (“Nova Lei dos Portos”), o administrador do porto é a autoridade portuária na extensão do porto e possui como competências a coordenação dos diversos agentes públicos e privados que atuam na cadeia logística portuária, bem como a exploração e gestão do tráfego das operações portuárias realizadas na área do porto organizado. Também é responsável pela fiscalização, planejamento e pré-qualificação dos operadores portuários.[1] A administração do porto pode ser realizada por entidades de direito público e privado. Em síntese, como prevê a Nova Lei dos Portos, as autoridades portuárias são companhias de docas, mas as atividades de administração também podem ser delegadas, autorizadas ou concedidas a outros entes. A administração do Porto de Rio Grande/RS é realizada, mediante outorga da União, pela Superintendência dos Portos do Rio Grande do Sul – Portos RS, conhecida como Superintendência do Porto do Rio Grande (“SUPRG”). A SUPRG é uma autarquia estadual vinculada à Secretaria de Logística e Transportes do Estado do Rio Grande do Sul e é responsável por organizar, gerenciar e fiscalizar todo o sistema hidroportuário do estado do Rio Grande do Sul.[2] III.1.2.

Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) A ANTAQ, vinculada ao Ministério da Infraestrutura, é a agência responsável por regular, supervisionar e fiscalizar as atividades desenvolvidas nos portos brasileiros e a exploração da infraestrutura portuária. Com a Nova Lei dos Portos, as funções da agência reguladora foram redefinidas e reforçadas no sentido de promover a livre concorrência entre os agentes portuários, mediante a emissão de normativas e imposições de sanções no caso de infrações, inclusive.[3] Diante desse contexto, é competência de tal Agência aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelos administradores dos portos, bem como a remuneração e o desenvolvimento de serviços adicionais prestados pelos operadores portuários. Não obstante, por expressa previsão legal[4], a autoridade regulatória detém competência normativa e fiscalizatória perante os Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMO’s) de todos os portos organizados do país. III.1.3. Órgão Gestor de Mão de Obra (“OGMO”) De acordo com a Lei nº 12.815/2013, depreende-se que o órgão gestor possui natureza jurídica de direito privado, qualificando-se como uma associação especial reputada de utilidade pública, sendo-lhe vedada ter fins lucrativos, prestar serviços a terceiros ou exercer qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra[5].

A instituição do OGMO surgiu pela revogada Lei nº 8.630/93 (“Lei de Modernização dos Portos”) como uma medida para quebrar o monopólio dos sindicatos de trabalhadores avulsos no fornecimento de mão de obra no cais, bem como para corrigir a distribuição irregular de mão de obra portuária, uma vez que o fornecimento de trabalhadores dependia da organização exclusiva das entidades sindicais localizadas no porto. Nesse sentido, a Lei de 1993 criou a figura do OGMO como uma entidade sem fins lucrativos e de ordem pública, cuja finalidade precípua seria o cadastramento, treinamento e administração do fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário, avulso ou não. Neste contexto legal à época, no que diz respeito ao registro e cadastramento, o OGMO exercia tais atividades com exclusividade, independentemente de se tratar de trabalhador avulso ou contratado em regime CLT (II, art. 18º, Lei nº 8.630/93). Em relação ao fornecimento de mão de obra, o monopólio legal do OGMO recaía tão somente em relação aos trabalhadores avulsos (art. 28º, Lei nº 8.630/93). Tal fornecimento seria baseado numa escala de rodízio entre todos os trabalhadores portuários para impedir problemas na escalação de trabalhadores nos navios, mas também a criação de tratamentos discriminatórios contra operadores portuários (art. 5º, Lei nº 9.719/98). Isto é, para a realização de suas atividades, o operador portuário conta com 2 (dois) tipos de mão de obra:

(i) “permanente” (trabalhadores portuários com vínculo empregatício, sob regime CLT e mediante contrato de prazo indeterminado); e (ii) avulsa. Desde a Lei de Modernização dos Portos de 1993 os trabalhadores permanentes a serem contratados devem necessariamente estar registrados e/ou cadastrados junto ao OGMO. No caso dos trabalhadores avulsos, cabe ao operador portuário requisitá-los junto ao OGMO que, em observância aos acordos e/ou convenções coletivas, bem como ao rodízio supracitado, fornecerá à empresa solicitante a mão de obra avulsa para a execução da atividade estabelecida. A estrutura da mão de obra portuária após a criação da figura do OGMO na Lei de Modernização dos Portos pode ser ilustrada abaixo: Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 76 Ainda sob a égide da Lei nº 8.630/93, nos portos organizados, os trabalhadores avulsos tiveram que requerer o cadastro ou registro no OGMO, caso não o fizessem poderiam pedir o cancelamento do cadastro (demissão voluntária) em troca de uma indenização pelo Fundo de Indenização do Trabalhador Portuário (“FITP”). Além das funções de administração da mão de obra portuária, a Lei de Modernização dos Portos conferiu ao OGMO a competência para criar incentivos à antecipação da aposentadoria (art. 19, II), programas de realocação profissional e treinamentos para a multifuncionalidade.

Com o objetivo de impulsionar a movimentação de cargas nos portos, tais medidas realizadas pelo OGMO procuravam a renovação da mão de obra portuária e a qualificação dos trabalhadores. Diante da revogação da Lei de Modernização dos Portos e a conversão da MP nº 595/2012 na Lei nº 12.815/2013, a figura do OGMO sofreu algumas alterações. Veja-se que o OGMO se manteve com a mesma finalidade da legislação revogada, ou seja, permaneceu como um órgão constituído pelos operadores portuários em cada porto organizado, com diversas competências, dentre as quais destacam-se no art. 32º da Lei: (i) o treinamento e habilitação profissional dos trabalhadores portuários; (ii) a administração do fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, bem como (iii) a exclusividade no cadastramento do trabalhador portuário e no registro do trabalhador portuário avulso (e não contratado sob regime CLT). Não obstante, a contribuição do operador portuário para o órgão gestor foi mantida como a principal modalidade de custeio (IV, art. 33º), pois além de ser responsável por toda a capacitação profissional e treinamento dos trabalhadores, a entidade responde solidariamente com os operadores portuários pela remuneração devida ao trabalhador portuário avulso.

No tocante às inovações da Lei nº 12.815/2013 em relação à norma anteriormente vigente, nota-se a inclusão da responsabilidade subsidiária do órgão gestor diante das indenizações decorrentes de acidentes de trabalho sofridos pelos trabalhadores portuários avulsos (§2º, art. 33), ante a previsão anterior que estabelecia a responsabilidade solidária do OGMO apenas na remuneração devida ao trabalhador portuário avulso (§2º, art.19, Lei nº 8.630/93). Vale ainda destacar que a Nova Lei dos Portos estendeu as relações de trabalho intermediadas pelo OGMO, com a inclusão das atividades de capatazia e bloco no rol de atividades portuárias que podem ser realizadas somente por trabalhadores registrados no órgão gestor (§2º, art. 40). Na legislação revogada, no que se refere aos trabalhadores avulsos das atividades de capatazia e bloco, eles poderiam ser contratados diretamente pelos operadores portuários, sem intermediação do órgão gestor. Portanto, na Lei nº 12.815/2013, o Órgão Gestor de Mão de Obra é uma entidade que detém o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa nos portos organizados, sendo o intermediador entre a relação capital (operador portuário) e trabalho (trabalhador portuário avulso), bem como o depositário da remuneração do trabalhador portuário avulso, uma vez que é função do órgão gestor arrecadar do operador portuário os vencimentos relacionados a prestação de mão de obra e responder solidariamente perante o trabalhador portuário avulso.

Não obstante, com a competência de gerir a mão de obra portuária, o OGMO possui o direito de exclusividade de manter o cadastro e registro dos trabalhadores celetistas e avulsos, assim, somente trabalhadores cadastrados e registrados no órgão gestor podem prestar serviços portuários para os operadores portuários localizados na área do porto organizado. No caso em comento, a gestão de mão de obra do Porto de Rio Grande é realizada pelo OGMO-RG. III.1.4 Operador portuário É a pessoa jurídica pré-qualificada para a execução da operação portuária de movimentação de cargas e pessoas. São chamados de terminais molhados, por terem berço de atracação e acesso ao mar, de tal modo que são os arrendatários, concessionários ou autorizatários dos terminais públicos e privados localizados na área do porto organizado. Tais agentes são responsáveis pelo carregamento e descarga dos navios, bem como pelo recebimento, controle e entrega da carga. A entrega da carga poderá ser direcionada para o armazém do próprio operador, para o importador, ou se for o caso, para os recintos alfandegados. Conforme será detalhado posteriormente, em relação à atividade de movimentação de cargas, observa-se que os operadores portuários atuam em diferentes segmentos. Desta maneira, para garantir a eficiência das atividades portuárias, é bem frequente que um operador portuário seja especializado e utilize a sua estrutura para um determinado tipo de carga.

Assim, a fim de realizar a operação de carga e descarga e demais movimentações da carga a bordo, como também as movimentações da carga em terra para o armazenamento ou a remessa para o consignatário, o operador portuário deve observar a quantidade de mão de obra necessária ao trabalho portuário. A Lei nº 12.815/2013 estabelece que um dos deveres do operador portuário é constituir um órgão de gestão de mão de obra portuária em cada porto organizado e contribuir para o custeio geral do órgão. No mais, caso o operador requisite mão de obra portuária avulsa, é seu dever repassar ao OGMO os valores relativos à remuneração do trabalhador portuário avulso e aos correspondentes encargos fiscais, sociais e previdenciários. Nesse sentido, a Nova Lei dos Portos determina que as atividades de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações devem ser realizadas por trabalhadores portuários cadastrados pelo órgão gestor, sejam eles detentores de vínculo empregatício com o operador portuário ou não[6]. No caso em tela, a maioria dos Representados são operadores portuários que atuam no Porto de Rio Grande e associados ao órgão gestor (também Representado deste Processo Administrativo).

De acordo com o Estatístico Aquaviário da ANTAQ relacionado ao 1º trimestre de 2020, nota-se a predominância de movimentação de certos tipos de carga no Porto de Rio Grande, tal como as atividades de movimentação de contêineres, granéis sólidos relacionados ao setor agropecuário (v.g. sementes e cereais) e cargas em geral[7]. III.2. Funcionamento do processo de fornecimento de mão de obra portuária realizada pelo OGMO e a dinâmica trabalhista Como supracitado, o fornecimento de mão de obra portuária avulsa é realizado pelo OGMO em regime de escala de trabalho, contudo, é necessário que as escalas diárias respeitem os critérios estabelecidos pela Lei nº 9.719/98 (Lei do Trabalho Portuário). A referida lei define o processo para o exercício da profissão portuária e o papel do órgão gestor no zelo pela remuneração e segurança dos trabalhadores. De acordo com os Relatórios de Auditorias Operacionais nº 024.011/2013-4 e nº 024.768/2017-0 do Tribunal de Contas da União (“TCU”), que avaliam os impactos da Lei no 12.815/2013 nas atividades e na gestão da Companhia Docas do Estado de São Paulo (“Codesp”), bem como os principais gargalos que impactam a eficiência dos portos brasileiros, o processo envolvendo a requisição dos trabalhadores pelos operadores portuários em portos organizados (i.e., terminais arrendados, ou não), inicia-se a partir dos processos de registro ou, alternativamente, de cadastramento.

De acordo com o previsto na Lei nº 12.815/2013 e na Lei nº 9.719/98, todos os trabalhadores portuários, avulsos ou não, devem ser registrados ou cadastrados ao órgão gestor. No que concerne à mão de obra avulsa, isto é, trabalhadores que não possuem vínculo celetista com operadores portuários, os trabalhadores avulsos cadastrados complementam o trabalho dos trabalhadores avulsos registrados (Art. 4º da Lei nº 9.719/98). Tal previsão estabelece que os trabalhadores cadastrados possuem o direito de concorrer à escala diária quando não há trabalhadores registrados suficientes para realizarem os trabalhos solicitados pelos operadores portuários. Nota-se que, geralmente trabalhadores cadastrados são os recém ingressos, os mais idosos ou aqueles que possuem outra atividade remunerada[8]. Por exemplo, a Lei 12.815/13 estabelece que a inscrição no cadastro e o registro do trabalhador portuário são extintos por morte ou cancelamento (i.e., tal cancelamento comumente ocorre pela aposentadoria voluntária do trabalhador). Assim, os trabalhadores cadastrados são espécies de “reserva” dos trabalhadores registrados, de maneira que em portos que contam com um alto número de trabalhadores portuários avulsos registrados, os trabalhadores avulsos cadastrados podem ficar sem o direito de concorrer à escala diária.

Após o registro e cadastramento dos trabalhadores, o trabalhador portuário avulso é distribuído em rodízios mediante o sistema de escalação eletrônica, realizada exclusivamente pelo OGMO. Portanto, o trabalhador habilitado a execução do trabalho portuário deve ser devidamente cadastrado ou registrado no órgão gestor, de modo que a ausência de tal inscrição no OGMO impossibilita a prestação de serviços portuários na área do porto organizado. Observa-se que, diante da complexidade da atividade portuária, o operador portuário, geralmente, é obrigado a requisitar trabalhadores avulsos que realizam atividades portuárias típicas, tais como capatazia, estiva e conferência de carga, para a composição do “terno” – grupo de trabalhadores portuários (composto por trabalhadores avulsos e permanentes) alocados para realizar uma operação portuária durante um turno de 6 horas. A respeito, de acordo com o art. 43 da Lei nº 12.815, a remuneração, a definição das funções, a composição dos ternos, a multifuncionalidade e as demais condições do trabalho avulso serão objeto de negociação entre as entidades representativas dos trabalhadores portuários avulsos e dos operadores portuários. Nesse sentido, a legislação portuária buscou garantir certo poder de barganha aos sindicatos para adequar a composição do terno às características fáticas de cada porto.

Desta maneira, comumente, na negociação relativa à formação dos ternos, os sindicatos portuários na tentativa de assegurar a alocação do trabalhador portuário avulso estabelecem, junto aos operadores portuários e ao OGMO, uma quantidade obrigatória mínima de mão de obra avulsa em cada terno formado. Esta quantidade (ou percentual) mínimo de mão de obra avulsa varia de acordo com cada porto específico, a depender da negociação envolvendo o respectivo sindicato, conforme mencionado anteriormente, de modo que a contratação de mão de obra exclusivamente celetista não é prática do mercado. Assim, com a formação dos ternos, os trabalhadores portuários avulsos, sem a configuração do vínculo empregatício por expressa previsão legal, executam a movimentação de mercadorias dentro da área do porto organizado, com a intermediação obrigatória do OGMO. Além disso, vale destacar que a legislação portuária introduziu a previsão de multifuncionalidade de serviços prestados pelos trabalhadores portuários diante da capacitação profissional realizada pelo OGMO. Isto posto, infere-se da Lei nº 12.815/2013[9] que o OGMO deve promover o treinamento ao trabalhador portuário avulso ou não, tanto em sua própria atividade, quanto nas demais. Tal treinamento polivalente possui a finalidade de evitar a desocupação do trabalhador portuário avulso, bem como reduzir os custos da operação portuária.

Nesse sentido, segundo as auditorias da Corte de Contas, devido às características da cadeia logística portuária, a multifuncionalidade é imprescindível para o trabalho portuário, sobretudo pelas atividades específicas realizadas pelos operadores portuários. A movimentação de carga e descarga, por exemplo, não é uma operação contínua e a multifuncionalidade permite que o trabalhador seja reaproveitado, independentemente da atividade a ser realizada. Essa agilidade na realocação dos trabalhadores portuários em outras funções tende a reduzir significativamente os custos das operações. Em seguida à execução da atividade portuária, o OGMO deve arrecadar o montante de mão de obra[10] (“MMO”) do operador portuário que solicitou a mão de obra avulsa e repassar os valores aos trabalhadores portuários avulsos que prestaram os serviços. Não obstante, o OGMO, na função de depositário, precisa captar do operador portuário os encargos trabalhistas a serem destinados aos órgãos competentes. Assim, nas relações de trabalho envolvendo a mão de obra avulsa, o operador portuário e, subsidiariamente, o OGMO, devem responder perante (i) o próprio trabalhador portuário avulso, pela remuneração dos serviços prestados e respectivos encargos; e (ii) aos órgãos competentes, pelo recolhimento dos tributos incidentes sobre o trabalho avulso portuário.

No tocante ao operador portuário que pretenda manter vínculo de trabalho com um determinado trabalhador, as disposições normativas determinam que o OGMO pode ceder um trabalhador portuário avulso, em caráter permanente, ao operador portuário (art. 35 da Lei nº 12.815/2013 e art. 3 da Lei nº 9.719/1998) Assim, o trabalhador cedido deixará de concorrer à escala diária, mas manterá o seu registro. Entretanto, caso o operador manifeste a intenção de firmar uma relação de emprego com o trabalhador por prazo indeterminado, ou seja, sem o intermédio posterior do OGMO, deve observar que a contratação de trabalhadores para as atividades de capatazia, estiva, conferência, conserto, bloco e vigilância, deve ser feita exclusivamente dentre os trabalhadores registrados no OGMO (§ 2º, art. 40 da Lei nº 12.815/2013). Portanto, não é possível a contratação de trabalhadores avulsos cadastrados, tampouco a realização de contratação direta de qualquer pessoa física “no mercado” para que se torne um trabalhador para a realização de tais serviços portuários, sem que esta pessoa esteja devidamente registrada junto ao OGMO.Dessa maneira, o órgão de gestão de mão de obra detém a função de realizar a intermediação da relação capital e trabalho entre os operadores portuários e os trabalhadores portuários avulsos.

Nesse sentido, observa-se que a legislação portuária, especialmente a Lei nº 12.815/2013, com o objetivo de assegurar a uniformidade dos procedimentos de escalação dos trabalhadores, conferiu ao órgão gestor o exercício exclusivo do cadastramento e registro dos trabalhadores portuários, bem como o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa. III.3. O cenário regulatório relacionado ao modo de vinculação e cobrança dos entrantes ao OGMO A Lei nº 12.815/2013 produziu diversas mudanças no setor portuário, dentre as quais destaca-se o reforço na regulamentação da ANTAQ para exercer o papel de autoridade regulatória em determinados elos da cadeia logística dos portos que poderiam apresentar situações assimétricas, como a falta de regulamentação expressa para certos agentes portuários. Assim, a nova Lei dos Portos assegurou a competência da agência reguladora para elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e toda exploração da infraestrutura portuária. Nesse contexto, a Agência possui competência tanto para normatizar quanto fiscalizar os agentes envolvidos na operação portuária, incluindo os órgãos de gestão de mão de obra localizados nos portos organizados do país.

No que concerne ao OGMO, a ANTAQ estabelece que o órgão gestor, como uma pessoa jurídica de direito privado e classificado na forma de associação especial, detém competência para estabelecer disposições estatutárias direcionadas à organização dos associados, tal qual as associações que estão arroladas na Lei no 10.406/2002 (Código Civil). No mesmo sentido, os operadores portuários, como associados ao OGMO, podem exercer livremente os seus direitos de membro, salvo a existência de vedação nas hipóteses e formas previstas no estatuto social ou nas leis, incluindo a legislação portuária. Cumpre revisitar ainda que, no caso em tela, o Estatuto Social do OGMO-RG estabelece que os operadores portuários são vinculados automaticamente ao órgão gestor após a obtenção do certificado de pré-habilitação perante a SUPRG – isto é, a adesão automática pode ser entendida para o operador entrante como uma filiação obrigatória. Em face desse entendimento, a Gerência de Regulação Portuária da ANTAQ, no âmbito do Processo nº 50300.000360/2014-1, relativo à análise na seara regulatória da conduta discutida no caso em tela, concluiu que o modo de admissão dos operadores portuários ao OGMO é uma competência do órgão gestor, uma vez que seu estatuto social é o único regramento a versar sobre a forma de ingresso, ante os termos do Código Civil e a inexistência de imposições sobre o tema em normativas do setor portuário.

Assim, a área técnica suscitou que o órgão de gestão de cada porto pode definir em seu estatuto a vinculação do ingresso de novos operadores portuários à mera obtenção do certificado de pré-qualificação pela Administração Portuária, como feito pelo OGMO-RG, mas também pode destacar o ingresso voluntário dos operadores portuários por meio da proposta de admissão, como já introduzido por alguns OGMO’s atuantes em outros portos brasileiros. Ademais, ao concluir pela legalidade do procedimento de ingresso adotado pelo OGMO-RG, a ANTAQ consignou que a cobrança de mensalidades antes mesmo de o operador portuário iniciar suas atividades no porto organizado é uma prática regular, “desde que a cobrança de tal título seja realizada de forma isonômica”, visto que a cobrança decorre do regramento de caráter estatutário. Portanto, como apresentado pela Agência, a partir da interpretação da legislação portuária, depreende-se que “é obrigatória a constituição de um órgão de gestão de mão de obra em cada porto organizado, cabendo a todos os operadores portuários, ou seja, aqueles que se pré-qualificaram junto à Administração Portuária para exercer atividade portuária, tendo iniciado, ou não, suas operações, contribuir para o custeio desse órgão”. No caso em comento, como apresentado pelo Conselheiro Relator, o art. 7º do Estatuto Social do OGMO-RG estabelece a adesão automática do operador portuário após a obtenção do certificado perante a Superintendência do Porto de Rio Grande.

Desta maneira, após a admissão, o entrante passa automaticamente a ser responsável pelo custeio do órgão gestor, independentemente de ter iniciado suas atividades. Nessa senda, vale observar o entendimento construído pela ANTAQ sobre os títulos cobrados em face dos entrantes, sobretudo pela observância à posição do novo operador portuário diante do estatuto social do órgão gestor. Em relação às cobranças que compõem as contribuições arrecadadas para fins de custeio do OGMO, a Agência aponta que o órgão gestor e os seus associados possuem a atribuição de deliberar e instituir o valor da contribuição associativa para o custeio do órgão, contudo, essa liberdade típica de uma associação privada é limitada, pois os valores cobrados dos novos operadores portuários devem ser isonômicos e destinados estritamente para liquidar os custos gerais do órgão gestor. Desta maneira, sob o entendimento atual e predominante da ANTAQ, à luz de suas decisões, a cobrança de qualquer valor relacionado a uma taxa de admissão (valor diferenciado para o operador entrante em comparação ao incumbente) é tida como ilícita do ponto de vista regulatório, de modo que um operador entrante não poderia ser cobrado por uma mensalidade diferenciada, uma vez que a existência de tratamento discriminatório ofenderia o princípio da isonomia e a política de estímulo à competição entre os operadores, bem como ensejaria uma vantagem competitiva aos operadores já associados ao OGMO.

No mesmo sentido, o Acórdão nº 45/2021, emitido recentemente pela Agência no âmbito do Processo nº 50300.020019/2020-18, destaca “que qualquer contribuição não lastreada em custeio está vedada”, uma vez que “o OGMO não surgiu por liberalidade dos operadores portuários e sim por imposição legal”. Além disso, a legislação portuária determina a limitação da cobrança do órgão gestor aos valores necessários para o seu custeio, uma vez que a entidade não possui fins lucrativos. Não obstante, a Resolução nº 4.306/2015 destacou a necessidade da emissão de um comando destinado a todos os órgãos de gestão do país, “no sentido de dar publicidade em seus sítios na Internet acerca do conteúdo de seus estatutos sociais, procedimentos e requisitos para admissão e, principalmente, a divulgação das tabelas de contribuição praticadas junto aos operadores portuários”. Tal instrução normativa visava a obstar a ausência de transparência como fato gerador de possível tratamento discriminatório entre operadores portuários já associados e entrantes.

No que concerne à cobrança da taxa de entrada aos operadores portuários entrantes, chamada “joia de admissão”, a ANTAQ manifestou posição pela suspensão geral da cobrança, tendo identificado que a conduta do OGMO-RG ao exigir o pagamento de tal título tão somente aos entrantes “reveste-se de indícios de infração à ordem econômica”, uma vez que a taxa, como captura de renda extraordinária, pode ter a finalidade de impedir a concorrência entre os operadores ao elevar os investimentos iniciais para a entrada, favorecendo os operadores portuários incumbentes em detrimento dos entrantes. A esse respeito, observa-se que o entendimento da Agência pela ilegalidade regulatória da joia de admissão decorre das características do setor portuário, visto que um operador portuário não consegue requisitar mão de obra avulsa no porto organizado sem a atuação do OGMO. Assim, o órgão gestor, na pessoa dos operadores portuários incumbentes, ao instituir e obrigar o pagamento da taxa de admissão e mensalidades diferenciadas, criaria uma barreira à entrada, podendo passar a ter capacidade de controlar a quantidade de operadores portuários (ou seja, de concorrentes) que atuam na área organizada do porto, alavancando o poder de mercado dos operadores incumbentes.

Conforme pormenorizado anteriormente, a ANTAQ tende a considerar a cobrança de mensalidades diferenciadas e qualquer valor referente a uma “joia de admissão” como ilícita pelo desrespeito ao princípio da isonomia entre todos os operadores portuários que atuam no porto. Desta maneira, a Agência entende que a existência de um tratamento discriminatório poderia criar barreiras à entrada. Todavia, observo que tal matéria encontra-se sobre estudo da autoridade regulatória no Processo nº 50300.010351/2016-98, no qual a Agência realiza Análise de Impacto Regulatório (AIR) sobre a atuação dos Órgãos de Gestão de Mão de Obra (OGMO) do trabalho portuário avulso[11]. Assim, para casos futuros, destaco que cabe a este Conselho estar alerta para a possível revisão no posicionamento da ANTAQ, bem como seus eventuais reflexos para a análise dos casos sob a ótica antitruste, tendo em vista as distintas competências deste Conselho e da agência reguladora. No caso em tela, cumpre esclarecer que a ANTAQ determinou ao OGMO-RG que se abstivesse de efetuar a mensalidade diferenciada entre os operadores portuários, bem como que suspendesse a exigência do pagamento da taxa de entrada junto aos entrantes que pretendiam se habilitar perante a Administração Portuária do Porto de Rio Grande.

Conforme manifestado pelo Conselheiro Luis Braido em seu voto relator, a joia de cobrança “não é uma taxa para que o interessado pudesse ter o direito de ser associado ao OGMO”, na verdade aparenta ter feição de “uma imposição de pagamento, pelo órgão gestor e associados, aos novos operadores portuários.” III.4. Dos precedentes do CADE sobre o OGMO Como destaquei no Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51, este Conselho em diversas oportunidades se debruçou sobre o setor portuário, tendo analisado a ocorrência de condutas anticompetitivas, sobretudo nos mercados de movimentação e armazenagem de cargas, tais como as relativas a cobranças feitas pelos operadores portuários perante outros agentes da cadeia produtiva portuária. De todo modo, o serviço de operação portuária e o trabalho portuário avulso intermediado pelo órgão de gestão de mão de obra já foram objeto do escrutínio antitruste realizado pelo CADE. No Processo Administrativo nº 08700.005326/2013-70, já mencionado nestes autos como o único precedente envolvendo o OGMO e a cobrança da “joia de admissão”, o CADE investigou a conduta coordenada relativa à instituição de taxa de entrada pelo Órgão Gestor de Mão de Obra de Porto Alegre (“OGMO-POA”) e por mais quatro operadores portuários associados com atuação no porto organizado de Porto Alegre/RS.

Em síntese, a investigação antitruste iniciou-se a partir de denúncia formulada pela ANTAQ, em razão do entendimento de inexistência de justificativas de ordem técnica, econômica e jurídica que justificassem a contribuição compulsória estabelecida pelo OGMO-POA e exigida tão somente perante os novos operadores portuários ingressantes no porto organizado de Porto Alegre. O Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro constatou que o OGMO-POA possuía poder de mercado ao deter o monopólio legal no fornecimento de mão de obra portuária, uma vez que “qualquer operador portuário que quisesse atuar naquela localidade precisaria contratar os serviços do órgão gestor”. De acordo com o voto relator, a instituição de uma contribuição para o ingresso de um novo associado no OGMO não configura em si uma infração concorrencial, pois “não seria desejável, [...] a criação de externalidades positivas para os ingressantes, de modo que [...], eles viessem a ser caronas”. Segundo o entendimento do Conselheiro Relator, a análise concorrencial deveria avaliar o valor estipulado pelo OGMO e o efeito da cobrança sobre o mercado. Nesse sentido, ao analisar o valor da joia de admissão, este Conselho entendeu que o valor cobrado pelo órgão gestor, no montante de R$ 250.000,00, não se justificava por ser desproporcional, já que cobriria quase metade das despesas anuais do OGMO e, ainda, representaria quase dez vezes o valor do “Imobilizado Operacional” do órgão registrado em 2011.

Assim, a conclusão do CADE foi de que o valor cobrado tinha a “finalidade exclusiva, ou pelo menos precípua” de criar uma barreira à entrada de potenciais concorrentes. Nesse sentido, o Tribunal do CADE concluiu pela condenação dos representados, tendo concluído que o valor fixado pelo OGMO em questão prejudicou diretamente a concorrência ao ultrapassar “qualquer limite razoável suficiente para que o eventual entrante efetivamente fizesse sua colaboração devida para o sucesso do empreendimento”. Todavia, nos termos do voto-vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, o Tribunal do CADE considerou que a conduta praticada pelo órgão gestor e seus associados deveria ser caracterizada como um cartel, uma vez que teria ocorrido “uma combinação entre concorrentes para falsear a concorrência, para dominar o mercado relevante de serviços prestados no porto de Porto Alegre e para exercer posição dominante de forma abusiva”. O Processo Administrativo nº 08700.008751/2015-83, à similitude deste Processo Administrativo, apura a caracterização de infração à ordem econômica em decorrência da cobrança de “joia de admissão” nos portos de Belém e Vila Conde, o qual se encontra sob análise deste Tribunal. IV. MÉRITO IV.1.

Da definição de mercado relevante No tocante ao mercado relevante adotado no caso concreto, nota-se que o Conselheiro Relator acolheu a definição apresentada pela instrução, da qual se trata do mercado de serviços prestados por operadores portuários no Porto Organizado do Rio Grande. De acordo com a instrução realizada pela SG nestes autos, tal definição do mercado, tanto no que tange à dimensão produto quanto à dimensão geográfica, é justificada em razão do escopo da conduta, que teria como teoria de dano sob a perspectiva concorrencial a criação e/ou a elevação das barreiras à entrada em tal mercado como se infere abaixo: (SEI 0696861) 78.Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado do Rio Grande, a área de atuação do OGMO-RG. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. 79.A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE.

No entanto, em seu voto vogal, a Conselheira Lenisa Prado suscitou que a definição de mercado relevante na dimensão produto/serviço merece um aprofundamento por não representar fielmente “as perspectivas legais e a complexidade da referida atividade”. Em síntese, tal Conselheira destacou que a definição deve ser precisa, no sentido de visualizar algumas características da estrutura portuária, tais como (i) a inexistência de monopólio legal do OGMO para a contratação de mão de obra avulsa, diante da possibilidade de contratação direta, bem como a possibilidade de formação de cooperativas por trabalhadores portuários avulsos, sob a forma de operadores portuários; e (ii) a ausência de concorrência entre os operadores portuários que atuam em áreas distintas, de modo que haveria demanda por trabalhadores portuários avulsos especializados em atividades restritas (e.g., transporte de químicos perigosos) que não estejam cadastrados no órgão gestor. (a) Do monopólio legal do OGMO Com a devida vênia, discordo de tal entendimento manifestado pela Conselheira Lenisa. Primeiro, cumpre apontar que, conforme destaquei no tópico anterior, a legislação portuária confere ao OGMO o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa (art. 42 da Lei nº 12.815/13), uma vez que restringe tal fornecimento ao intermédio exclusivo do órgão gestor, bem como o monopólio legal no que tange ao registro dos trabalhadores portuários permanentes (celetistas).

Assim, salvo a contratação do trabalhador portuário pelo operador via carteira de trabalho (“CTPS”), o operador portuário está vinculado à requisição do trabalhador avulso pelo OGMO (§2º, art. 40 da Lei nº 12.815/2013). E, até mesmo no que tange à contratação de trabalhador com vínculo empregatício, cabe ao operador portuário contratar trabalhador que se encontra no rol de registrados no OGMO, não podendo contratar qualquer pessoa física “no mercado” a seu bel prazer, conforme detalhado anteriormente. Não obstante, a exceção prevista na Nova Lei dos Portos que permite a dispensa da exclusividade do OGMO na mediação da relação de trabalho entre operador portuário e o trabalhador avulso (i.e., já registrado ou cadastrado no órgão gestor e que não tenha contrato de trabalho com algum operador portuário) é a celebração de contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre os trabalhadores e tomadores de serviços. In verbis: Art. 32. Os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário, destinado a: (...) Parágrafo único. Caso celebrado contrato, acordo ou convenção coletiva de trabalho entre trabalhadores e tomadores de serviços, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto.

Tal interpretação pode ser verificada em decisão do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) acerca da relação do órgão de gestão de mão de obra e os trabalhadores portuários avulsos. No Recurso Ordinário nº 636-89.2018.5.08.0000 (julgado em 22 de fevereiro de 2021), o Ministro Relator Mauricio Godinho Delgado apontou a existência da intermediação exclusiva realizada pelo OGMO no fornecimento de mão de obra avulsa para os operadores portuários requisitantes, indicando, contudo, a possibilidade da hipótese excepcional prevista no art. 32, parágrafo único, da Lei no12.815/2013: "RECURSOS ORDINÁRIOS. AÇÃO ANULATÓRIA PROPOSTA PELO MPT. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. A) RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO DOS ESTIVADORES E TRABALHADORES EM ESTIVA DE MINERAÇÃO DO ESTADO DO PARÁ - SETEMEPE. TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO. NORMA COLETIVA PREVENDO A INTERMEDIAÇÃO DA MÃO DE OBRA PELO SINDICATO. SINGULARIDADE HISTÓRICA DA CATEGORIA PROFISSIONAL E AUTORIZAÇÃO PREVISTA EM LEI QUANTO À INTERVENIÊNCIA SINDICAL (ART. 32, PARÁGRAFO ÚNICO, DA Lei 12.815/13). (...) A principal distinção percebida entre o trabalhador avulso e o trabalhador eventual, entretanto, é a circunstância de sua força de trabalho ser ofertada, no mercado específico em que atua, por meio de uma entidade intermediária. Esse ente intermediador é que realiza a interposição da força de trabalho avulsa em face dos distintos tomadores de serviço;

essa entidade intermediária é que arrecada dos tomadores o montante correspondente à prestação de serviços e perfaz o respectivo pagamento ao trabalhador envolvido. (...) Desde os anos de 1990, a Lei do Trabalho Portuário daquela época (Lei n. 8.630, de 1993) passou a prever que a interposição dessa força de trabalho seria feita por um órgão de gestão de mão de obra (OGMO, art. 18, Lei n. 8.630/93), considerado de utilidade pública (art. 25, Lei n. 8.630/93) e caracterizado por uma composição diversificada entre os segmentos que atuam no setor portuário (operadores portuários, usuários dos serviços portuários e trabalhadores portuários). Essa nova sistemática foi mantida pela Lei n. 12.815, de 5.6.2013 (conversão da Medida Provisória n. 595, de 6.12.2012), que revogou a Lei n. 8.630/90 (art. 32, caput e incisos I até VII, e art. 39, Lei n. 12.815). (...) Em síntese: existindo previsão em norma coletiva autônoma no sentido de regular a contratação de mão de obra portuária avulsa por intermediação direta do respectivo sindicato profissional, o disposto no instrumento precederá o órgão gestor e dispensará sua intervenção nas relações entre capital e trabalho no porto - conforme expressamente autorizado pelo art. 32, parágrafo único, da Lei 12.815/13. (RO-636-89.2018.5.08.0000, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 26/02/2021).

Quanto à constituição de cooperativa por trabalhadores portuários, a Lei nº 12.815/2013 dispõe, em seu art. 29, que poderão ser estabelecidas como operadores portuários as cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos registrados no OGMO. Tal permissão está presente na legislação portuária desde a Lei de Modernização dos Portos de 1993. De acordo com a doutrina especializada no direito trabalhista portuário, a cooperativa formada pelos trabalhadores portuários avulsos registrados deve ter como finalidade a movimentação de cargas e a exploração das instalações portuárias, tal como um operador portuário privado. Nesse sentido, a cooperativa deve ser contratada diretamente pelo interessado na movimentação da carga (i.e., armadores, consignatários, importadores e exportadores), bem como utilizar os seus trabalhadores portuários cooperados [12]. Com efeito, observa-se que a cooperativa, composta por trabalhadores portuários avulsos registrados no OGMO, é considerada tal como um operador portuário privado, podendo realizar as atividades que esta empresa portuária também executa. A respeito, há que se notar que o escopo de atuação das cooperativas não é tema incontroverso, havendo discussão judicializada acerca da possibilidade de as cooperativas atuarem no fornecimento de mão de obra para outros operadores portuários, assim como foi intentado em alguns portos brasileiros.

Segundo a doutrina trabalhista, tal fornecimento caracterizaria terceirização irregular[13], como também já se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho (” TST”), no Recurso de Revista nº - 83600-83.2006.5.17.0009 (julgado em 19 de agosto de 2015): "RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. (...) 2 - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. 2.1. (...). 3 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. 3.1. Pela teoria da asserção, a aferição das condições da ação deve ser feita a partir das alegações do autor contidas em sua petição inicial. 3.2. Daí, uma vez afirmado pelo reclamante que a sua contratação por meio da cooperativa a qual estava associado foi fraudulenta, porque visava mascarar uma relação empregatícia com a tomadora de serviços, resta caracterizada a legitimidade passiva desta última para figurar em ação cujo pedido consiste na declaração de nulidade da relação cooperativista e no consequente reconhecimento do vínculo empregatício com ela. Recurso de revista não conhecido. 4 - PRESCRIÇÃO. (...) . 5 - COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. O acolhimento da tese defendida pela reclamada em suas razões recursais, no sentido de que a contratação do autor foi regular, demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, procedimento vedado nesta esfera recursal pela Súmula 126 do TST.

Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-83600-83.2006.5.17.0009, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 28/08/2015). Em tal recurso de revista, a operadora portuária TCG - Terminal de Cargas Gerais LTDA. sustentou que não havia vínculo empregatício com um trabalhador portuário avulso, uma vez que o trabalhador era cooperado da Cooperativa de Trabalho dos Portuários Avulsos do Estado do Espírito Santo – COOTPAEES, de maneira que a prestação de serviços havia sido intermediada pela cooperativa. Por não conhecer o recurso, a Ministra Relatora transcreveu o entendimento do Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª Região sobre o caso concreto. Ao analisar a questão fática, o Tribunal a quo concluiu que a intermediação de mão de obra por cooperativa de trabalho no âmbito do trabalho portuário é fraudulenta, uma vez que “não há de forma nenhuma, lógica nesta intermediação, se a própria lei autoriza a empresa a se valer da mão de obra avulsa sem qualquer vínculo de emprego, desde que a requeira, nos moldes da Lei. A única lógica que se encontra é a fraude de cogita o art. 9º da CLT, pois o que tem é que a empresa, para fugir da requisição de trabalhador junto ao OGMO, cujo preço do trabalho está muito além do que pagou, utilizou mão-de-obra por meio da intermediação ilegal de mão-de-obra sob o eufemismo do trabalho ‘cooperado’”.

Desta maneira, a cooperativa não estaria autorizada a prestar serviços relacionados ao fornecimento de mão de obra avulsa para outros operadores portuários (seus concorrentes), de modo a funcionar na prática como uma fonte alternativa de mão de obra e paralela ao OGMO. As atividades da cooperativa se confundem com aquelas realizadas pelos demais operadores portuários e devem ser voltadas para a prestação dos serviços portuários de movimentação de carga. Com efeito, tem-se não ser possível concluir que a atuação das cooperativas pode substituir por completo o fornecimento pelo OGMO de mão de obra avulsa, de modo a conferir aos operadores portuários uma alternativa viável para obtenção de mão de obra avulsa, corroborando o entendimento pela existência de monopólio legal por parte do OGMO no que tange ao fornecimento de mão de obra avulsa aos operadores portuários. (b) Das competências comuns do OGMO independentemente do segmento de atuação do operador portuário membro Noutra senda, vale indicar que um dos aspectos da cadeia logística portuária é a tendência de especialização do operador portuário, isto é, a dedicação de um terminal a um determinado tipo de carga, devido à existência de aspectos estruturais que dificultam ou impossibilitam a substituição de serviços portuários, como (i) a dificuldade na movimentação de diferentes produtos; (ii) regras específicas relacionadas à movimentação e condicionamento de diferentes produtos;

(iii) regras de zoneamento portuário que limitam o tipo de produto que pode ser movimentado em cada terminal; e (iv) contratos de arrendamento que podem prever restrições no tipo de carga a ser movimentada no terminal (e.g. terminais especializados em granéis de origem vegetal, bem como terminais dedicados a cargas conteinerizadas)[14]. Contudo, como será visto adiante, tal segmentação não se mostra relevante para a matéria em análise, uma vez que não envolve a substitutibilidade da prestação de serviços, isto é, a atividade fim de cada operador, mas sim a dinâmica trabalhista e associativa entre OGMO e o operador portuário como prestador de serviços portuários. No caso em tela, conforme os documentos que constam dos autos, bem como os dados apresentados pela ANTAQ no já citado Boletim Aquaviário que registra as movimentações de cargas realizadas no 1º trimestre de 2020, no Porto de Rio Grande há operadores portuários que realizam atividades distintas, além de serem de diferentes portes (e.g., Tecon Rio Grande S/A que atua somente no mercado de movimentação de contêineres e é um dos mais importantes terminais de contêineres da América Latina[15]; empresas de médio porte que atuam na movimentação de granéis sólidos, como toras de madeira e celulose).

Todavia, há que se ressaltar que a conduta em comento não envolve a atividade especializada de cada operador portuário, como na maioria dos casos que já foram analisados por este Conselho sobre o referido setor (e.g., cobrança de taxa para a segregação e entrega de contêineres). Na realidade, entendo que a prática investigada envolve a atividade geral de operação portuária, uma vez que todos os operadores portuários, independentemente da atividade realizada ou da carga movimentada possuem o dever legal de constituir e custear o OGMO. Além disso, a legislação portuária confere ao órgão gestor a responsabilidade exclusiva pelo fornecimento da mão de obra avulsa, bem como pelo registro dos eventuais trabalhadores avulsos a serem contratados com vínculo empregatício pelos operadores portuários, no que diz respeito aos 6 (seis) ofícios portuários típicos a todo operador portuário, nos termos da Lei nº 12.815/2013, a saber: (i) capatazia; (ii) estiva; (iii) conferência de carga; (iv) conserto de carga; (v) vigilância de embarcações; e (vi) bloco[16]. Assim, ainda que um operador portuário especialize ou restrinja suas operações em algumas atividades, observa-se a necessidade de contratação de trabalhadores portuários que prestam tais ofícios, uma vez que os serviços são necessários a qualquer operação portuária.

Ademais, ainda que determinado operador portuário se especialize e foque sua atuação em segmentos específicos do mercado de serviços portuários, em relação ao trabalhador portuário, como já descrito, a Lei nº 12.815/2013 adota o princípio da multifuncionalidade: Art. 33. Compete ao órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso: (...) II - Promover: a) a formação profissional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso, adequando-a aos modernos processos de movimentação de carga e de operação de aparelhos e equipamentos portuários; b) o treinamento multifuncional do trabalhador portuário e do trabalhador portuário avulso; e c) a criação de programas de realocação e de cancelamento do registro, sem ônus para o trabalhador. (sem ênfase no original) Nesse sentido, o OGMO possui a competência de capacitar os trabalhadores portuários no intuito de promover um maior intercâmbio e flexibilidade na realocação da mão de obra, sem a exclusão das atividades especializadas. Desta maneira, o trabalhador portuário será capaz de oferecer para operadores portuários que atuam em mercados distintos, uma maior variedade de tarefas entre trabalho a bordo, mas também nos serviços em terra, ficando disponível para a prestação de serviços diversos aos operadores portuários. Tal interpretação também pode ser identificada no § 5º do art.

40 da referida lei, que dispõe a possibilidade de atuação dos trabalhadores portuários avulsos registrados e cadastrados em quaisquer dos 6 (seis) ofícios portuários típicos supramencionados, desde que possuam a qualificação necessária. No presente caso, tal entendimento pode ser aferido na escala diária realizada pelo OGMO-RG. Por exemplo, a escala eletrônica publicada pelo órgão gestor do Porto de Rio Grande no dia 22.04.2021, para o último turno (“Turno D”) da atividade de capatazia, registra as alocações de trabalhadores portuários, ante as requisições de mão de obra feitas pelos terminais, incluindo atividades especializadas, como a capatazia para a movimentação de contêineres e a movimentação de carga viva (bovinos): Fonte: http://www.ogmo-rg.com.br/escalacao. Isto posto, ainda que se reconheça que os operadores portuários possam atuar em segmentos distintos, cumpre notar que, independentemente do segmento de atuação, cabe ao operador portuário solicitar mão de obra avulsa perante o OGMO que, conforme detalhado anteriormente, possui monopólio legal para fazer tal fornecimento de mão de obra.

Nesse sentido, examinando os fatos coligidos aos autos e a conduta ora investigada, tem-se que o cerne da controvérsia reside justamente nessa dinâmica do fornecimento de mão de obra avulsa no porto de Rio Grande/RS e dos efeitos à concorrência que decorrem da relação de dependência que os operadores portuários entrantes possuem perante o OGMO (cujos membros são operadores portuários já atuantes no mercado). Diante do exposto, acompanho a definição de mercado relevante, sob a dimensões produto e geográfica adotadas pelo Conselheiro Relator, tendo em vista (i) o escopo da conduta investigada, considerando que a cobrança da joia é feita perante todos os novos operadores, independentemente das atividades específicas que realiza; (ii) que a legislação portuária confere ao OGMO a competência exclusiva do registro e fornecimento de mão de obra avulsa aos operadores portuários (independentemente dos segmentos de atuação); (iii) o âmbito territorial de atuação de cada OGMO; e (iv) as demais características do setor portuário (e.g., multifuncionalidade da mão de obra); entendendo ser o mercado relevante afetado pela conduta investigada o mercado de operação portuária ou de serviços ofertados por operadores portuários no Porto de Rio Grande/RS. IV.2.

Do poder de mercado do OGMO Como mencionado anteriormente, a natureza jurídica do órgão gestor, assim como o processo de admissão dos operadores portuários entrantes foram objeto de divergência entre os Conselheiros que me antecederam, sobretudo na análise do poder de mercado do OGMO. O Conselheiro Relator sintetiza em seu voto que o regramento estatutário do OGMO disciplina o ingresso obrigatório dos novos operadores portuários, uma vez que, após a obtenção do certificado de pré-habilitação perante a Superintendência do Porto de Rio Grande, o entrante está automaticamente associado ao OGMO. De acordo com o Conselheiro Relator, a adesão compulsória e a consequente responsabilidade automática do operador entrante pelo custeio do órgão gestor traduz a existência de um poder dominante “criado e auto-atribuído” à entidade e aos seus associados. A Conselheira Lenisa Prado, por sua vez, entende que os elementos que constam dos autos não são suficientes para aferir o poder de mercado do OGMO e de seus associados, em virtude da possibilidade de contratação de trabalhadores avulsos sem o intermédio do órgão gestor, bem como o reconhecimento da filiação facultativa dos entrantes, segundo seu entendimento.

Primeiro, cumpre notar que, em relação à posição dominante, a Lei no 12.529/2011 estabelece, extensivamente, que a dominância do mercado é presumida quando o agente econômico for capaz de alterar de forma lucrativa as condições de mercado (e.g., preços), seja por conduta unilateral ou coordenada. A existência de posição dominante por si só, contudo, não é fato que caracteriza infração à ordem econômica, mas sim seu abuso, uma vez que tal posição pode ser alcançada por meios legítimos (e.g., maior eficiência; crescimento orgânico), nos termos do referido diploma legal (art. 36, inciso IV e §2º). Assim, somente há a necessidade de intervenção da autoridade antitruste quando de tal posição dominante decorre abuso e conduta anticompetitiva por parte do agente, resultando em efeitos deletérios ao ambiente concorrencial e ao bem estar social (e.g., imposição artificial de barreiras à entrada e/ou à expansão de concorrentes, visando a concentrar o mercado). No caso concreto, conforme demonstrado pela legislação portuária e o precedente julgado por este Conselho, compete ao OGMO a exclusividade no cadastro e registro dos trabalhadores portuários, de maneira que o trabalhador portuário avulso ou celetista que seja habilitado a execução do trabalho portuário precisar ter uma inscrição regular perante a entidade (art. 40 da Lei nº 12.815/2013).

Não obstante, o órgão gestor é o detentor de monopólio legal no fornecimento de mão de obra avulsa portuária aos operadores que atuam no porto organizado (art. 5 da Lei nº 9.719/1998), uma vez que a relação capital-trabalho relacionada ao operador portuário requisitante de mão de obra e o trabalhador portuário avulso necessita da intermediação obrigatória da entidade. Desta maneira, ao gerir a mão de obra portuária, o OGMO possui poder de mercado suficiente para impor preços, dentre outras condições para a entrada, aos novos operadores portuários, tendo em vista a presença de uma relação de dependência dos operadores para com o OGMO na dinâmica trabalhista. Destarte, a relação de sujeição dos operadores entrantes no que tange ao órgão gestor também pode ser aferida pela Portaria nº 111/2013, emitida pela extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (“SEP/PR”). Em tal disposição normativa há o estabelecimento das normas e procedimentos necessários para a obtenção de certificado de pré-qualificação dos operadores portuários diante da Administração Portuária. De acordo com o ato administrativo (art. 9º, III), um dos critérios a serem observados pela administração do porto para a emissão do certificado é a declaração de inexistência de débitos expedida pelo OGMO, tanto acerca de despesas relacionadas ao custeio do órgão gestor, quanto passivos trabalhistas e encargos sociais dos trabalhadores portuários avulsos requisitados.

No mesmo sentido, a portaria normativa dispõe que uma das obrigações do operador portuário para manter a sua atuação na área do porto organizado é a regularidade perante o órgão gestor de mão de obra: Art. 25. É condição para manutenção do Certificado de Operador Portuário a regularidade do operador portuário perante o órgão gestor de mão de obra, durante todo o prazo de validade da certificação Não obstante, a instituição do ingresso automático por meio do art. 7º do Estatuto Social do OGMO e, consequentemente, a vinculação do novo operador portuário ao custeio do OGMO e aos valores decididos unilateralmente pelos operadores já associados, representa um reforço na posição dominante do órgão gestor e seus membros, uma vez que o OGMO detém o monopólio do fornecimento de mão de obra avulsa e pode influenciar na emissão ou manutenção do certificado de habilitação do operador portuário para atuar no porto organizado. Dessa maneira, acompanho o Conselheiro Relator, por entender que o poder de mercado do OGMO e os seus associados incumbentes é uma questão inequívoca, já que a posição dominante decorre da própria dinâmica do setor portuário, tendo em vista a posição de submissão e dependência que os interessados em atuar como operadores portuários no Porto de Rio Grande se encontram perante a entidade, conforme mencionado anteriormente.

Há que se notar que, ainda que cada operador portuário incumbente (não entrante) representado neste processo não possua poder de mercado individualmente, tais operadores o possuem coletivamente, enquanto membros já filiados ao OGMO. Por meio de tal filiação, os operadores portuários incumbente possuem sim condições de alterar as condições de mercado, conforme mencionado anteriormente. Por fim, acerca da cláusula estatutária do órgão gestor, observo que tal previsão tende a realçar a dominância do OGMO e seus associados, uma vez que sujeita o operador entrante ao ingresso automático e aos passivos da entidade. Portanto, o órgão de gestão de mão de obra e os operadores portuários associados podem provocar alterações relevantes nas condições do mercado de serviços portuários oferecidos por terminais portuários. Nesse sentido, reputo que os Representados possuem, de forma discricionária, plenas condições de estabelecer e alterar os preços e condições do mercado para a entrada de novos operadores portuários, sendo forçoso concluir que possuem poder de mercado, a teor do que dispõe o art. 36, §2º, da Lei no 12.529/2011. IV.3. Dos argumentos de defesa constantes dos autos Vale notar que os Representados apresentam diversos argumentos de defesa, que justificariam o arquivamento deste Processo Administrativo, sobre os quais teço considerações a seguir.

Inicialmente, os Representados manifestam que a conduta em análise não poderia ser visualizada como uma prática colusiva, visto que a constituição do órgão gestor, e a consequente associação à entidade, é uma imposição legal aos operadores portuários que atuam no porto. Nesse sentido, os operadores associados não teriam a faculdade na participação nas assembleias e na administração do OGMO, de maneira que comparecer nos referidos encontros e exercer o poder de voto seria o “estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito”, nos termos da legislação portuária. Nessa esteira, os Representados alegam que não poderiam ser punidos pela instituição de uma contribuição inicial, baseada em uma taxa de entrada e mensalidades diferenciadas, uma vez que a competência para a cobrança da mensalidade dos operadores associados cabe ao OGMO e a seus associados. Não obstante, os Representados justificam que a cobrança junto ao operador entrante possui uma razoabilidade jurídica e econômica, pois além da criação do OGMO, todos os custos gerados pela entidade devem ser repartidos através das contribuições de seus associados, sendo essa a única e exclusiva fonte de custeio do órgão gestor.

Ademais, os Representados defendem que o estabelecimento da contribuição inicial apresenta um pertinente proveito econômico, pois os operadores portuários associados realizaram sólidos investimentos na estrutura portuária construída pelo órgão gestor, como o sistema eletrônico de escalação diária dos trabalhadores portuários avulsos e o centro de treinamento e capacitação de mão de obra. Além disso, o pagamento da contribuição inicial evitaria que os novos operadores tivessem um benefício gratuito - isto é, vantagens indevidas em face dos operadores já associados, que contribuíram para a materialização de tais investimentos. Quanto ao aumento do valor da joia e da mensalidade diferenciada, os Representados alegam que o aumento exponencial no passivo trabalhista do órgão gestor despertou a necessidade de um reajuste proporcional no valor exigido dos operadores portuários entrantes. Além disso, houve uma queda de arrecadação da entidade, sobretudo pelo contexto de saída de vários operadores portuários entre 2008 e 2013. Nesse sentido, as Partes apresentam que o reajuste no valor da contribuição inicial era regular e não consistia em tratamento discriminatório, pois o operador portuário entrante ao se associar no OGMO-RG tem o encargo legal de contribuir para o custeio das despesas administrativas e operacionais da entidade, tal como qualquer operador associado.

No mais, a cobrança dos operadores entrantes seria justificável, porque as despesas trabalhistas surgiram das atividades realizadas pelo órgão gestor. Aduzem os Representados que os valores majorados da contribuição inicial não tiveram o condão de impedir o ingresso de novos operadores portuários, bem como a intenção de produzir alguma externalidade negativa no mercado de operação portuária no porto de Rio Grande. De acordo com os Representados, os valores exigidos dos entrantes eram irrisórios se analisados dentro da atividade de operação portuária, sobretudo pela relevância do referido porto no cenário nacional. Ademais, os Representados alegam que a instrução realizada pelo CADE não conseguiu demonstrar os eventuais efeitos deletérios à concorrência que foram decorrentes do reajuste dos valores cobrados pelo OGMO. Além disso, os Representados sustentam que o custo da contribuição inicial para o operador entrante era ínfimo em relação às obrigações financeiras exigidas pela Administração Pública para a qualificação de uma empresa interessada em atuar no porto. Por exemplo, segundo a defesa de Leonardo Drumond Vanzin, as exigências para operar no Porto de Rio de Grande, seriam: “R$ 200.000,00 de patrimônio líquido e R$ 500.000,00, no mínimo, de seguro. Ressalte-se que a SUPRG, à época, exigia a quantia de R$ 1.000.000,00 de seguro no mínimo devido as peculiaridades das operações locais e taxa de inscrição de R$ 2.000,00”.

Por fim, os Representados indicam que as atas de assembleia do OGMO acostadas aos autos mostram a boa-fé dos operadores associados à instituição e aumento do valor da contribuição inicial, uma vez que a preocupação exclusiva dos operadores portuários era o custeio e a mera equalização dos custos de manutenção da entidade. IV.4. Da análise sobre a caracterização de infração à ordem econômica no caso concreto a) Da teoria do dano e do possível enquadramento da conduta investigada Tendo discorrido sobre a definição do mercado relevante afetado pela prática em tela, bem como sobre o poder de mercado dos Representados, passo à análise e ao posicionamento acerca da caracterização ou não da conduta como uma infração à ordem econômica, a teor da Lei no 12.529/2011. Conforme mencionado anteriormente, a controvérsia dos autos reside na licitude e legitimidade, do ponto de vista concorrencial, da cobrança da taxa de joia de admissão e de mensalidades com valores diferenciados aos operadores portuários entrantes no Porto de Rio Grande/RS. Extrai-se dos autos que referidas cobranças teriam sido instituídas e/ou reajustadas pelos Representados por meio, sobretudo, de quatro assembleias, realizadas em 19.12.2005, em 06.04.2009, em 31.03.2011 e em 08.05.2013.

No tocante à análise da conduta realizada pelo OGMO-RG e os seus associados, tendo abordado a dicotomia entre ilícitos por objeto e ilícitos por efeitos, bem como as implicações da regra per se e da regra da razão para o escrutínio antitruste, o Conselheiro Luis Braido entendeu que a análise dos efeitos das práticas investigadas no presente caso é determinante para a conclusão “se a conduta colocou em risco ou não os bens jurídicos tutelados pela Lei 12.529/2011”, descartando considerar a conduta como um ilícito por objeto (e.g., cartel). Nesse sentido, o voto relator ressaltou que a cobrança de preço aos novos operadores portuários em montantes distintos daqueles cobrados aos operadores já atuantes poderia ser justificada, caso tivesse a finalidade de, efetivamente, frustrar um possível efeito carona (“free rider”) na utilização da estrutura e patrimônio do OGMO que foram precedidos de investimentos dos operadores portuários associados. Desta maneira, a cobrança da joia seria pertinente para impedir vantagens/condutas indevidas aos entrantes, como na utilização indevida dos ativos já formados para auferir receitas. Com efeito, o Conselheiro Relator buscou examinar detidamente os valores das cobranças feitas pelos Representados aos operadores entrantes no caso concreto, de modo a averiguar a existência de uma possível excessividade e/ou de uma ausência de justificativa econômica tendo em vista os investimentos realizados pelo OGMO-RG.

Para fazê-lo, em linha com a metodologia adotada pela SG, PFE e MPF, bem como pelo voto relator no Processo Administrativo no 08700.005326/2013-70 (relativo ao OGMO-POA), o Conselheiro Relator analisou comparativamente as taxas de admissão (joia e mensalidades diferenciadas) cobradas no caso em tela com a evolução do ativo imobilizado e do passivo a descoberto do OGMO-RG. Nessa toada, o Conselheiro Luis Braido, tal qual o entendimento manifestado pela SG, considerou que os valores estabelecidos nas atas 004/05 (R$ 34.000,00) e 004/09 (R$ 62.000,00) poderiam ser justificados “em face de critérios como investimentos supostamente realizados pelo OGMO-RG no passado”. Ao analisar as atas de 2005 e 2009, bem como os investimentos realizados no órgão gestor, o voto relator ponderou que a cobrança poderia apresentar uma racionalidade econômica caso tivesse o objetivo de evitar o “efeito carona”. Quanto à assembleia realizada em 31.03.2011, relativa à ata no 003/11, não se identificou constatação de ilicitude no voto relator. A respeito, a SG, por sua vez, menciona em sua Nota Técnica que “[e]m março de 2011, todas as taxas do OGMO-RG foram reajustadas em 20%, totalizando um valor adicional para novos operadores de R$ 38.400 (joia de R$ 24.000 mais o valor total das mensalidades adicionais de R$ 14.400)”.

Todavia, o Conselheiro Relator entendeu não haver razoabilidade econômica na cobrança estabelecida por meio da ata de assembleia 006/2013 (R$ 450.000,00), uma vez que tal aumento de taxa de admissão teria superado demasiadamente a finalidade de impedir vantagens indevidas aos novos operadores portuários. Com efeito, segundo o Conselheiro Relator, as criações da joia de admissão e mensalidades diferenciadas para os novos operadores portuários, no montante arbitrado na assembleia realizada em 08.05.2013, tiveram o objetivo de extrair, indevidamente, recursos para financiar o aumento das despesas e custos do OGMO-RG. Sendo assim, concluiu o Conselheiro Relator que a cobrança deliberada e imposta pelos Representados por meio da assembleia realizada em 08.05.2013 - Ata nº 006/2013 configura infração à ordem econômica, uma vez que teria por efeito criar dificuldades à atuação de seus concorrentes, a teor do que dispõe o art. 36, §3º, da Lei no 12.529/2011[17]. A respeito, vale notar que o posicionamento adotado pelo Conselheiro Luis Braido contrasta com o entendimento manifestado por este Conselho no precedente mencionado anteriormente, relativo ao OGMO-POA, no que tange ao enquadramento legal da conduta.

No referido precedente, o Tribunal do CADE considerou que a conduta praticada pelo OGMO-POA e seus operadores associados deveria ser caracterizada como uma infração anticompetitiva per se, equiparando-a à prática de cartel, uma vez que, nos termos do voto condutor do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, teria ocorrido “uma combinação entre concorrentes para falsear a concorrência, para dominar o mercado relevante de serviços prestados no porto de Porto Alegre e para exercer posição dominante de forma abusiva” e “[e]sse acordo se destinou explicitamente a limitar a entrada de um novo concorrente, o qual poderia competir com os concorrentes já estabelecidos e brigar por posições de mercado”. Além disso, ressaltou tal voto condutor que “o impedimento de entrada desse novo concorrente proporcionou a monopolização artificial do mercado relevante apenas pelos operadores portuários já constituídos”. Assim, entendo necessário fazer considerações acerca de qual seria a teoria do dano que atine à conduta investigada, de modo a, na sequência, discorrer sobre a formação do meu convencimento acerca da possível ilicitude das cobranças instituídas pelo OGMO. Debruçando-me sobre a questão, observo que o art. 36, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que constituem infração da ordem econômica “os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

(i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; e (iv) exercer de forma abusiva posição dominante”. Definida a conduta como cartel, o entendimento jurisprudencial deste Conselho é inequívoco ao consideradas a infração como ilícita por objeto, sendo desnecessário demonstrar a produção de efeitos concretos no mercado, uma vez que estes são presumidos, como bem apontou voto relator. Por outro lado, caso se entenda que as cobranças ora investigadas não consistam em cartel, tampouco em ilícito por objeto, isso não significa que não possam caracterizar outro tipo de infração à ordem econômica em razão de seus efeitos aos mercados relevantes afetados no caso concreto. Primeiramente, há que ressaltar que a legislação portuária obriga uma relação coletiva entre os operadores portuários que atuam na área do porto organizado, pois estabelece o dever de constituição do órgão gestor aos operadores portuários. Ademais, conforme mencionado anteriormente, à luz das características do setor portuário, o custeio do órgão gestor decorre das contribuições de seus associados, tendo em vista a natureza jurídica da entidade como uma associação privada[18].

Nesse sentido, como ensina Calixto Salomão, a mera existência de associação entre concorrentes, sobretudo devido à imposição legal, não caracteriza infração à ordem econômica, tampouco um ilícito concorrencial per se (i.e., cartel): Já está consagrada na doutrina antitruste a convicção de que as associações entre concorrentes não são, e não podem ser, per se ilícitas. Aliás, em face da lei brasileira tais associações devem estar sujeitas a controle estrutural. Decorrência disso é que, uma vez estruturalmente, escrutinados os estatutos de tais associações, o exercício normal por ela de seus deveres estatutários não pode ser considerado ilícito concorrencial[19]. Nessa mesma linha aponta Paula Forgioni, considerando que a associação entre (concorrentes ou não) é assegurada pela Constituição Federal[20]. Entretanto, “a partir do momento em que a associação é instrumento adotado pelos agentes econômicos para viabilizar prática anticompetitiva, esta deverá ser considerada abusiva”[21]. Tal interpretação pode ser verificada na ampla jurisprudência do CADE, que demonstra ser possível o cometimento de infrações à ordem econômica por agentes econômicos, sob formas de sindicatos e associações, dado que tais agentes podem extrapolar suas funções institucionais, e assim, coordenar e/ou influenciar acordos entre seus associados no sentido de uniformizar condutas comerciais, podendo viabilizar a prática de cartel, inclusive.

Conforme mencionado anteriormente, vale destacar que uma das competências conferidas pela legislação portuária ao OGMO é arrecadar as contribuições destinadas ao seu custeio e tais contribuições são definidas pelos operadores portuários associados em Assembleia Geral. No caso em tela, observa-se que a cobrança da taxa de admissão, tanto por meio da joia quanto por meio de mensalidades diferenciadas para os entrantes por um determinado período – e.g., 12 (doze) meses -, não é fato incontroverso nos autos. Nesse sentido, como alegado pelos Representados em sede de defesa, a contribuição dos operadores entrantes por meio de valores diferenciados se justificaria, uma vez que eles usufruíram dos investimentos passados realizados pelo OGMO (e custeados pelos operadores portuários incumbentes), sob pena de haver o denominado “efeito carona”, que beneficiaria os entrantes em detrimentos dos incumbentes. Quanto ao efeito carona (“free rider”) entende-se que a prática de ser “caronista” “consiste no ato de utilizar os serviços de um ativo de propriedade de terceiros sem incorrer nos custos correspondentes”. Nesse sentido, uma empresa que aproveita de tal efeito “terá custos (e preços) inferiores aos da empresa concorrente e provedora do ativo, tendendo, por isso, a apropriar-se de parte expressiva da demanda que a concorrente gera através da disponibilização desses ativos”[22].

O impedimento do efeito carona é utilizado como justificativa para realização de integração ou restrições de cunho vertical, uma vez que tal impedimento viabiliza a realização de investimentos, em benefício ao bem estar social. Isso porque, caso contrário, temendo que os benefícios (e.g., lucros) fossem compartilhados com agentes oportunistas, as empresas sequer realizariam tais investimentos, como explanam Mike Walker e Hans Zenger: Condutas verticais, tais como venda casada, descontos e exclusividade de distribuição são amplamente adotadas por empresas, até mesmo em mercados altamente competitivos, nos quais a eliminação de competidores é dificilmente uma estratégia comercial viável. O principal equívoco da visão ordoliberal de restrições verticais é confundir restrições de conduta com restrições à concorrência. Ao invés de gerar danos à competição, contudo, condutas unilaterais, como venda casada, descontos devido à fidelização e exclusividade de distribuição, frequentemente intensificam a concorrência. Não obstante, tais práticas podem acarretar eficiências substanciais (e.g., ao oferecer produtos melhor integrados, impedir o efeito carona de distribuidores e concorrentes, ou intensificar a competição por outros aspectos que não os preços)[23].

Todavia, conforme também alerta a doutrina antitruste, a exemplo dos supramencionados autores, restrições de cunho vertical, a despeito da possibilidade de geração de efeitos pró-competitivos, também podem ser nocivas à concorrência: Isso implica que uma conduta unilateral nunca será prejudicial à concorrência? Certamente não. Quando empresas com alto poder de mercado fecham parcela significativa de mercados em que economias de escala ou efeitos de rede são relevantes, isso pode forçar os competidores a operar abaixo da escala mínima viável. Diante de tais circunstâncias, práticas exclusionárias podem às vezes serem utilizadas de forma abusiva por incumbentes dominantes para retirar rivais eficientes do mercado ou para assegurar que eles tenham sua capacidade de competir permanentemente debilitada (e.g., a marginalização pode impedir que tais rivais obtenham recursos de forma eficiente para financiar seus investimentos)[24]. No caso concreto, os Representados alegam que os ativos pertencentes ao OGMO-RG são derivados de investimentos (e.g., sistema eletrônico de escalação diária; centro de treinamento e capacitação de mão de obra) realizados pelos operadores portuários associados, de maneira que a utilização desses ativos pelos operadores entrantes, sem o ônus da devida equalização de custos, pode gerar o efeito carona. Vide dados apresentados abaixo: Fonte: Defesa do OGMO-RG, AGM – Operadora Portuária, Serra Morena, Tecon-RG, Bianchini e Vanzin Serviços Aduaneiros.

(SEI 0541377) Uma análise preliminar indica, segundo os dados apresentados pelos Representados, um aumento significativo dos investimentos acumulados realizados pelo OGMO nos últimos anos. A título exemplificativo, nota-se que em 2003 o investimento acumulado era de cerca de R$ 1,25 milhão, ao passo que, em 2013, o valor foi de quase R$ 4 milhões. Ao meu ver, a despeito do referido aumento, há que se ponderar se, no caso em tela, a realização de investimentos, por si só, justifica a cobrança de valores diferenciados entre os membros atuais do OGMO em comparação aos entrantes. Isso porque, mesmo que a mitigação do efeito carona possua embasamento econômico e possa ser admitida para justificar uma restrição de cunho vertical (e.g., exclusividade de distribuição; discriminação de preços; fixação de preço de revenda), podendo gerar efeitos pró-competitivos, há que se examinar se esta é a hipótese dos autos, tendo em vista a dinâmica da relação entre o OGMO-RG, os operadores portuários e os operadores entrantes. Nesse sentido, será examinado adiante se a cobrança da taxa de admissão ora investigada tem por finalidade a viabilização de investimentos de forma a alavancar as vendas, sem que sejam geradas externalidades positivas gratuitas para rivais oportunistas.

Ademais, ainda que se possa considerar que os operadores já atuantes tenham realizado investimentos consideráveis quando da entrada de um determinado operador entrante, que – segundo a linha da raciocínio das Representadas – usufruíram de tais investimentos em mão de obra especializada, melhor infraestrutura, dentre outros, também há que se considerar que os operadores incumbentes usufruíram dos benefícios gerados por tais investimentos ao longo do tempo, benefícios estes que não foram usufruídos pelos entrantes até sua efetiva filiação e entrada no mercado. Em outras palavras, há que se indagar se os investimentos realizados pelos incumbentes não foram capazes de surtir efeitos a ponto de dar-lhes uma mão de obra mais qualificada, melhor infraestrutura, dentre outros, o que resultaria em vantagem competitiva e na possibilidade de geração de melhores resultados financeiros. A respeito, cumpre notar que os Representados alegam que os investimentos realizados no âmbito do OGMO consistiram, sobretudo, na implementação de um sistema eletrônico de escalação diária (software) e na construção de melhorias de infraestrutura, tal como um centro de treinamento e capacitação de mão de obra. Segundo os Representados, tais investimentos geram resultados apenas a médio e longo prazo, de modo que haveria o risco de os entrantes ingressarem no mercado e usufruírem de tais investimentos a tempo sem participar do seu custeio, não sendo mitigado o risco do efeito carona.

Neste instante, portanto, para fins de completude de análise, partindo da promessa que poderia ser admitida a existência de uma relação vertical entre o OGMO-RG (enquanto fornecedor de um insumo – i.e., mão de obra) e os operadores portuários (necessitam do referido insumo para exercer sua atividade econômica), não se pode descartar a existência de uma racionalidade econômica, do lado do OGMO-RG e dos operadores portuários, para as cobranças objeto de discussão nestes autos, como alegam os Representados. Todavia, há que se notar que, conforme discorrido, a imposição de uma restrição vertical pode gerar efeitos anticompetitivos, sobretudo quando praticada por agente de posição dominante, tal como ocorre no caso em tela. Corrobora tal possibilidade o fato de o OGMO-RG, além de gozar de monopólio legal quanto ao fornecimento de mão de obra, ser composto também por operadores portuários, potenciais concorrentes, portanto, dos operadores entrantes que supostamente estariam sendo prejudicados pela conduta investigada. Ademais, conforme mencionado anteriormente, outro argumento de defesa invocado pelos Representados é que teria ocorrido um aumento significativo no passivo do OGMO-RG, acarretando a necessidade de reajuste na cobrança da taxa de admissão, tendo em vista a obrigação legal dos operadores portuários, enquanto membros do OGMO-RG, de contribuírem com o custeio do referido órgão.

Para que referidos argumentos de defesa prosperem, contudo, entendo que tanto a natureza dos investimentos quanto os valores da taxa de admissão, bem como a dinâmica estrutural do setor, devem justificar o impedimento para que entrantes (concorrentes) obtenham vantagens comerciais indevidas (sem realizar investimentos), tendo em vista os investimentos acumulados realizados na estrutura do OGMO, o que será examinado em detalhe posteriormente neste voto, conforme mencionado anteriormente. De qualquer forma, neste instante, forçoso concluir que o OGMO-RG e operadores portuários associados, ao instituírem a cobrança e o valor da joia - valores destinados ao custeio do OGMO -, não tinham como finalidade fixar preços de venda e/ou dividir mercados e/ou clientes, em linha com a definição de cartel dada pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)[25] e adotada por este Conselho. Nesse diapasão, não observo na conduta investigada a característica de remover a pressão competitiva que concorrentes (e.g., operadores portuários incumbentes) geram sobre si, assemelhando-se aos efeitos de um monopólio, conforme explicam Dennis Carlton e Jeffrey Perloff (2005)[26], uma vez que não há indícios que os operadores portuários tenham abdicado de sua independência comercial e passado a decidir e fixar conjuntamente os preços que praticam no mercado perante seus clientes (e.g., importadores; armadores) ou dividir e alocar mercados e/ou clientes, por exemplo.

Nesse diapasão, a instituição de tal cobrança se relaciona ao exercício regular do direito de estar associado (e possuir direito a voto nas deliberações do órgão gestor), especialmente pela responsabilidade legal de arcar com custos, despesas e passivos da entidade. Ocorre que, ao fazê-lo, não se pode descartar que os operadores portuários já associados ao OGMO, em virtude de seu poder de mercado, possam impor barreiras à entrada e/ou atuação de concorrentes (operadores portuários ainda não associados), por meio da cobrança de forma discriminatória e que gere dificuldades significativas aos entrantes. Isso ocorreria, por exemplo, caso os valores cobrados aos entrantes não guardassem proporcionalidade com os investimentos realizados no OGMO e/ou as despesas do órgão gestor, hipótese na qual não haveria qualquer procedência e legitimidade do argumento de defesa de mitigação da possibilidade de efeito carona. A criação artificial de dificuldades à atuação dos operadores entrantes também pode ocorrer caso a taxa de admissão seja imposta visando a repassar custos incorridos pelos OGMO-RG e operadores incumbentes aos entrantes (transferência de renda), sem que tais custos guardem qualquer relação com a atuação de tais entrantes e/ou que se relacionem a fatos geradores passados dos quais os entrantes não podem ser responsabilizados.

Com efeito, ao meu ver, ante a possibilidade de haver racionalidade econômica para as cobranças ora investigadas, reputo não se tratar de prática enquadrável como ilícito concorrencial por objeto, tampouco de conduta equiparável à prática de cartel, mas de uma conduta que pode produzir efeitos anticompetitivos em razão de seus efeitos, a serem examinados à luz dos valores e demais termos da cobrança. Nessa esteira, acompanho o Conselheiro Relator no sentido que a conduta investigada não se coaduna à prática de cartel, mas que pode configurar infração à ordem econômica nos termos da legislação aplicável, devendo serem analisados seus efeitos sob os mercados afetados, à luz da regra da razão. Nesse sentido, a teoria do dano e o possível enquadramento da conduta consistem na criação de dificuldades à atuação de concorrentes (art. 36, §3º, inciso IV, da Lei no 12.529/2011). Nessa linha, cabe a este Conselho verificar se, no exercício do direito de estabelecer os valores necessários ao custeio do órgão gestor, os Representados utilizaram de suas prerrogativas legais para produzir (ainda que não alcançados) efeitos anticompetitivos no mercado relevante afetado, o que depende da proporcionalidade e dos valores cobrados pelo OGMO-RG no caso concreto, bem como de elementos que justifiquem a cobrança de valores diferenciados para operadores incumbentes em relação aos operadores entrantes.

b) Proporcionalidade e razoabilidade da cobrança b.1) Considerações sobre a metodologia No caso concreto, conforme mencionado anteriormente, verifica-se que o voto relator concluiu não haver ilicitude, sob o ponto de vista concorrencial, quanto às cobranças instituídas por meio das reuniões ocorridas em 19/12/2005 - Ata nº 004/05 (pg. 393 do Doc SEI nº 0103395) e em 06/04/2009 - Ata nº 004/09 (pg. 409 do Doc SEI nº 0103395), tendo em vista que os valores cobrados estariam condizentes com a necessidade de custeio do ativo do OGMO-RS, que teria aumentado. Todavia, em relação ao aumento dos valores praticados pelo OGMO no ano de 2013 (aumento para R$ 450.000,00), o Conselheiro Relator indicou que as atas de reunião do OGMO acostadas aos autos demonstram que a intenção dos associados era extrair renda dos entrantes e reduzir o passivo do OGMO-RG, uma vez que as dívidas do órgão gestor se encontravam em valores bem elevados na ocasião da conduta. Desta maneira, analisando a proporcionalidade da contribuição inicial instituída pela Ata 06/2013 perante o “Ativo Imobilizado” do órgão gestor no ano de 2013, o Conselheiro Relator visualizou que “o valor aprovado (de R$ 450.000,00) corresponde a 87,8% de todo o ativo imobilizado do OGMO-RG em 2013. [enquanto] o valor alternativo (de R$ 300.000,00), votado por parte dos representados, corresponde a 58,6% do mesmo ativo”.

Com efeito, o voto relator concluiu que os dois valores propostos para a joia no ano de 2013 são injustificáveis à luz do ativo imobilizado, pois o OGMO e seus associados impuseram a joia com um valor majorado para alcançar o objetivo de beneficiar o próprio OGMO-RG e, indiretamente, os operadores portuários associados, os quais possuem o dever de arcar com as despesas e também os passivos. Nesse sentido, a joia não teria tido a finalidade evitar o “efeito carona”, mas sim a extração de renda dos operadores portuários entrantes, caracterizando infração à ordem econômica. Ato contínuo, o Conselheiro Relator votou pela condenação dos Representados que participaram da assembleia do ano de 2013 e votaram pelo reajuste da contribuição inicial. A Conselheira Lenisa Prado, por sua vez, considerou que as evidências juntadas aos autos são insuficientes para caracterizar um ilícito concorrencial, visto a impossibilidade de demonstração do poder de mercado do OGMO-RG – questão sobre a qual este voto já discorreu anteriormente - e a ineficácia exclusionária da joia de admissão como uma barreira à entrada de concorrentes.

Passando à análise, diante da possível racionalidade econômica da cobrança, ante a possibilidade de “efeito carona” que pode conferir vantagem aos novos entrantes, como arguido pelos Representados, cumpre examinar os valores a título de taxa de admissão (joia e mensalidades diferenciadas) que foram instituídas e cobradas pelos Representados perante os operadores portuários entrantes no Porto de Rio Grande/RS. A respeito do referido “efeito carona”, inicialmente, pondera-se haver complexidade em se estabelecer um parâmetro econômico que consiga quantificar os valores necessários para impedir que o entrante possua vantagens comerciais em detrimento dos players incumbentes. A título de exemplo, os dados que constam dos autos acerca dos investimentos realizados pelos operadores portuários no OGMO não consideram a depreciação acumulada do período em análise, tampouco qual será, bem como se e quando haverá o retorno econômico dos investimentos para as atividades desenvolvidas pelo órgão gestor e seus associados, variáveis estas que são relevantes para análise dos efeitos econômicos da cobrança. Outra análise relevante seria mensurar o horizonte temporal apropriado (e.g., quantidade de mensalidades) que justificaria a cobrança de valores diferenciados aos entrantes para mitigar o efeito carona.

Ou seja, é necessário avaliar após quanto tempo os investimentos realizados são devidamente custeados, de modo a determinar qual seria o valor adequado para que o OGMO cobrasse os entrantes para compensar tais investimentos, sem que gerasse cobrança indevida (a maior), tampouco efeito carona (cobrança a menor). Outra discussão relevante para a controvérsia consiste na legitimidade de responsabilizar os entrantes pelo custeio do passivo trabalhista do OGMO já existente - relacionado a eventos passados, portanto – de forma mais onerosa que o custeio a ser feito pelos operadores incumbentes, conforme adiantado no tópico anterior, o que será detalhado adiante. Conforme mencionado anteriormente, o Conselheiro Relator, bem como a SG, PFE, o MPF, e em semelhança ao exercício que foi feito no precedente relativo ao OGMO-POA, analisou a razoabilidade dos valores da cobrança mediante a comparação com a o ativo imobilizado e o passivo do OGMO. Tendo em vista as limitações dos dados apresentados pelos Representados referentes aos investimentos, pode-se dizer que a análise do ativo imobilizado figura como alternativa viável no presente caso, uma vez que considera a depreciação do ativo (que pode ser um indicativo de ausência de investimentos diante da obsolescência natural ou artificial dos bens com o uso).

Desta maneira, pode ser possível identificar com tal parâmetro, se a representatividade dos valores exigidos pelo OGMO frente aos entrantes acompanhou a evolução do ativo imobilizado da entidade, bem como se efetivamente comprova o argumento dos Representados sobre a realização dos investimentos. No mesmo sentido, cumpre avaliar a evolução dos proveitos econômicos do órgão gestor com as mensalidades pagas pelos operadores portuários entrantes, no sentido de identificar a representatividade da contribuição inicial paga pelos entrantes nas receitas operacionais do OGMO, bem como a proporcionalidade de tal cobrança com os valores pagos pelos operadores associados. Desta maneira, é possível identificar se o tratamento discriminatório realizado pelo OGMO frente aos entrantes pode representar a produção de efeitos anticoncorrenciais, uma vez que o ônus não pode ser imposto somente aos operadores portuários entrantes. Não obstante, de acordo com os Representados, além dos diversos investimentos realizados na estrutura do OGMO, o aumento contínuo das despesas operacionais da entidade foi caracterizado como motivo de reajuste nos serviços cobrados pelo órgão gestor frente aos seus associados, inclusive na taxa de entrada e mensalidades diferenciadas pagas pelos operadores entrantes.

Nesse sentido, diante da ausência de informações que demonstrem os aspectos econômicos, sobretudo dos efeitos econômicos decorrentes dos investimentos alegados pelos operadores associados ao OGMO-RG, cumpre avaliar a representatividade dos valores exigidos pela entidade, especialmente a instituição e majoração dos valores da joia de admissão e mensalidades diferenciadas frente ao aumento das despesas operacionais. Assim, será possível identificar se a cobrança está devidamente relacionada com a intenção alegada pelo órgão gestor e seus associados. Portanto, a meu ver considero que a adoção do Conselheiro Relator acerca da análise comparativa das taxas de admissão e das mensalidades cobradas baseada nos dados financeiros do balanço patrimonial do OGMO-RG, como o ativo imobilizado que foi formado pelos investimentos realizados pelos operadores portuários associados, parece ser adequada, ante os dados limitados disponibilizados nos autos. Contudo, além do ativo imobilizado pertencente ao órgão gestor, reputo a necessidade de avaliar a evolução das despesas operacionais do OGMO-RG e a relação com o reajuste da contribuição inicial paga pelo operador portuário entrante, uma vez que o crescimento de tal passivo está relacionado com o regular funcionamento da entidade, bem como é um dos argumentos apresentados pelos Representados para sustentar a proporcionalidade e razoabilidade das cobranças empreendidas pelo OGMO-RG no período analisado.

Conforme ressaltado, sem prejuízo da análise comparativa entre os valores cobrados no caso em tela, o ativo imobilizado (investimentos) e o passivo do OGMO, repiso, que além dos valores em si, há que se indagar acerca da legitimidade ou não da cobrança diferenciada entre entrantes e incumbentes sob os pretextos de mitigar o efeito carona e de custear passivos passados do OGMO, exame este que é de suma importância para a conclusão da caracterização de infração à ordem econômica neste Processo Administrativo. Apresentadas essas considerações metodológicas, passo à análise dos valores da joia instituídos pelo OGMO-RG entre os anos de 2005 e 2013. Além disso, destaco os valores das mensalidades pagas pelos operadores associados, de acordo com os dados fornecidos pelos Representados. Para tanto, ilustro abaixo os valores cobrados: Fonte: Voto do Conselheiro Relator Luis Braido no presente processo.

Evolução de Taxas e Mensalidades cobrados pelo OGMO-RG aos Operadores Portuários Associados e Entrantes Período Mensalidade operador não requisitante de mão de obra avulsa Mensalidade operador requisitante de mão de obra avulsa Mensalidade operador entrante – Primeiro Ano * (exceção 06/2013) Joia de admissão (Taxa de entrada paga pelos entrantes 01/2006 a 03/2009 R$350,00 R$350,00 R$2.000,00 R$10.000,00 04/2009 a 02/2011 R$1.250,00 R$2.500,00 R$3.500,00 R$20.000,00 03/2011 a 05/2013 R$1.500,00 R$3.000,00 R$4.200,00 R$24.000,00 06/2013 até 08/2015 (suspensão da taxa) R$1.500,00 R$3.000,00 R$ 450.000,00* (150 mensalidades adicionais) Fonte: elaboração própria, a partir de dados constantes dos autos Em síntese, portanto, extrai-se dos autos que, por meio da assembleia ocorrida em 19.12.2005, instituiu-se uma joia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), bem como a cobrança de uma mensalidade diferenciada apenas para novos entrantes no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para os primeiros 12 (doze) meses. Por outro lado, a mensalidade paga pelo operador associado seria de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) ou R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais) anual. A partir de tal período, portanto, o entrante passou a pagar no primeiro ano, a título de mensalidade, R$ 19.800,00 a mais que os operadores incumbentes, bem como a joia de R$ 10.000,00, resultando em um pagamento a maior de R$ 29.800,00.

Posteriormente, em 06.04.2009, decidiu-se em assembleia pelo aumento da joia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para R$ 20.000,00 (vinte mil reais), bem como pela majoração da mensalidade diferenciada de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais). Em contrapartida, o operador portuário associado poderia pagar entre R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) e R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a depender se utilizou ou não mão de obra avulsa no respectivo mês. Em 31.03.2011, todos os valores cobrados pelo OGMO, incluindo os valores da joia de admissão e mensalidades diferenciadas foram reajustados em 20%. Já em 08.05.2013, houve a unificação da taxa de admissão e da mensalidade diferenciada, de modo a haver uma única cobrança aos entrantes, perfazendo R$ 450 mil, a ser pago mediante 150 parcelas de R$ 3 mil. Passo a analisar individualmente cada uma das assembleias mencionadas nos autos, a fim de examinar a razoabilidade da cobrança e a proporcionalidade dos valores cobrados dos operadores entrantes no caso em tela.

b.2) Assembleia de 19.12.2005 No tocante à instituição de contribuição inicial (joia de entrada e mensalidades diferenciadas) exigida dos operadores entrantes no Porto de Rio Grande, observa-se que, dentre os documentos arrolados aos autos, a primeira menção a cobrança adicional está representada na Ata nº 004/2005, que registra a Assembleia Geral do OGMO realizada em 19.12.2005, da qual, conforme as listas de presença autuadas juntadas aos autos, participaram os operadores Agência Marítima Orion Ltda., Fertimport S.A., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Tecon Rio Grande S.A., Wilport Operadores Portuários Ltda., Amoniasul Serviços de Refrigeração Industrial Ltda., Brasmarine Serviços Portuários Ltda., Bunge Fertilizantes S.A., Corymar Agência Marítima Ltda., Cranston Transp. Integrados Ltda., Granel Química Ltda., Wilson Sons Comércio, representados pelos Srs. André Lima da Silva, Carlos José Sampaio Rivoire, Claudete Fonseca Silva, Claudinei N. Q. Pereira, Fábio Roig Pinho, Marcos Jacques Fonseca, Rogério Rodrigues, Romildo Fernandes Bondan, Thiago Bouchut Palácio e Willian Felix Miola. Ademais, a assembleia contou com a participação do Sr. André Luiz Ruffier Ortigara como representante do OGMO-RG. Em referida assembleia, os operadores portuários associados deliberaram acerca do aumento de gastos da entidade frente ao orçamento do órgão no ano de 2006, como pode ser ilustrado abaixo: Fonte:

Representação da ANTAQ (SEI 0103391). Isto posto, infere-se que a criação da taxa inicial e a mensalidade diferenciada no primeiro ano a partir da habilitação dos operadores ingressantes, teve a finalidade de auferir recursos para conter o aumento de despesas do órgão gestor – que teria sido da ordem “de 8% na movimentação e nas taxas de administração de férias e 13º salário de TPAs, pelas renovações das CCTs” -, sendo, referentes, portanto, a custos administrativos e operacionais que decorrem do exercício do órgão gestor em suas atribuições legais no fornecimento de mão de obra avulsa, como apontado pelo Conselheiro Luis Braido em seu voto relator. Da referida ata se extrai que não houve consenso entre os representantes dos operadores portuários presentes da reunião sobre a necessidade de majoração da mensalidade, tendo sido ventilada a imposição de pagamento de uma mensalidade maior (cobrança fixa) ou então em ter uma mensalidade baixa e fazer uma cobrança maior apenas quando o operador utiliza dos serviços do OGMO (cobrança variável). Também houve discussão em torno dos valores a serem cobrados perante tanto aos atuais quanto aos novos operadores portuários (à época). Por maioria, contudo, restou deliberado o aumento das mensalidades tanto a incumbentes quanto entrantes, embora estes passassem a pagar valores maiores.

Assim, os operadores entrantes pagariam R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais) no primeiro ano (R$ 10.000,00 (dez mil reais) da joia de admissão e R$ 2.000,00 (dois mil reais) por mês a título de mensalidade), enquanto os operadores já associados deveriam pagar R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais), perfazendo um total de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais). Nesse sentido, ainda que com valores diferentes, uma vez que o valor adicional para novos operadores seria de R$ 29.800,00 (vinte e nove mil e oitocentos reais), os entrantes e os já associados responderiam pelo aumento das obrigações do OGMO. Como aferido pela instrução realizada pela SG, o valor adicional pago pelo operador entrante corresponderia a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] do total do ativo imobilizado do OGMO-RG no ano de 2006 e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] das receitas de mensalidade auferidas pela entidade no mesmo ano. Em relação às despesas operacionais contraídas pelo OGMO-RG, nota-se que entre os anos de 2005 e 2006, os gastos do OGMO-RG aumentaram em 27,93%, considerando o passivo trabalhista da entidade. Desta maneira, o valor adicional exigido pelo órgão gestor frente aos operadores entrantes representaria [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] do passivo total, sem considerar os gastos com passivos trabalhistas, e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] com tais despesas trabalhistas:

Valor da joia de admissão Valor das mensalidades diferenciadas (total no ano) Valor da contribuição inicial (joia de admissão e mensalidades diferenciadas Valor pago por cada operador já associado Valor a mais pago por cada entrante entre 01/2006 a 03/2009 R$ 10.000 R$ 24.000 (12 x R$ 2.000) R$ 34.000 R$ 4.200 (12 x R$ 350) R$ 29.800,00 Ativo imobilizado OGMO-RG em 2006 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Ativo imobilizado [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Receita auferida pelo OGMO (soma das mensalidades) em 2006 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Receita OGMO [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais (com a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais (com a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Fonte: elaboração própria, a partir de dados constantes dos autos.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Ademais, destaco que entre os anos de 2005 e 2006, o ativo imobilizado do OGMO teve um aumento de 12%, bem como também aumentaram as despesas operacionais relativas à manutenção de sistemas de informática, vigilância e materiais de proteção e escritório. Diante do exposto, observa-se que, tendo em vista a sua baixa representatividade perante (i) o ativo imobilizado e (ii) as receitas anuais referentes às mensalidades de todos os operadores associados a entidade; não se pode concluir que a taxa de admissão exigida do operador entrante pelo OGMO-RG instituída pela ata analisada acima foi desproporcional e não razoável, entendimento este, contudo, que deve ser sopesado à luz dos demais elementos dos autos. Além disso, o nível de crescimento do ativo imobilizado do órgão gestor pode indicar a presença de investimentos realizados pelos operadores associados na estrutura do OGMO, uma vez que o ativo, geralmente, é formado por bens adquiridos e tangíveis. Portanto, a existência de investimentos custeados pelos associados tende a evidenciar a racionalidade econômica da cobrança de um valor adicional dos entrantes, pois impede a criação de vantagens indevidas ao promover a equalização de custos entre os ingressantes e os associados.

Não obstante, conforme apontado pela Superintendência Geral “estipular um valor máximo que poderia ser cobrado a título de joia, que não seja anticoncorrencial, seria um exercício bastante subjetivo e que foge da alçada deste órgão”. Assim, conclui-se que os valores instituídos nesta assembleia, quando analisada individualmente, não permitem concluir que a cobrança foi ilegítima e teve por objetivo obstaculizar a entrada e impor custos adicionais aos entrantes, ao invés de impedir o efeito carona. b.3) Assembleia de 10.03.2009 e de 06.04.2009 Entre os anos de 2006 e 2009, as atas de assembleia juntadas aos autos demonstram que as mensalidades pagas pelos operadores (associados e entrantes) não estavam acompanhando o aumento escalonado nas despesas do órgão gestor, sobretudo pelo crescimento de contingências trabalhistas e cíveis. Observa-se que entre os anos de 2006 e 2009, as despesas operacionais da entidade aumentaram em 52%, considerando as contingências trabalhistas e cíveis, e 21% sem tais previsões. Nas listas de presenças apresentadas aos autos, não constam os participantes da assembleia ocorrida em 10.03.2009 - Ata nº 003/2009. Contudo, na referida ata, identificam-se as manifestações dos operadores: Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Fertimport S.A., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Supermar S.A., Tecon Rio Grande S.A., Granel Química Ltda., por meio de seus representantes, os Srs.

Marcos Jacques Fonseca, Willian Felix Miola, Eduardo Adamczyk, Hildo João Von Ahn, Romildo Fernandes Bondan e Rogério Rodrigues. Além dos representantes supracitados, houve a participação do Sr. André Luiz Ruffier Ortigara como representante do OGMO-RG: Fonte: Representação da ANTAQ (pg. 403 do Doc SEI nº 0103395). Nota-se, a partir da referida ata, a preocupação dos operadores portuários associados com o déficit orçamentário (apresentado pelo Diretor Executivo do OGMO-RG, Sr. André Luiz Ruffier Ortigara), especialmente diante das despesas mais onerosas da entidade, como os gastos com a folha de pessoal, os Equipamentos de Proteção Individual (“EPIs”) e as ações judiciais. Na fase de deliberação, o representante do órgão gestor, no intuito de reduzir o tamanho do déficit, propôs o aumento da mensalidade para os operadores associados, porém a medida foi objeto de desacordo entre os operadores, uma vez que o valor proposto foi considerado bastante elevado e poderia ter o efeito inverso na arrecadação do órgão, pois poderia ocasionar a evasão de operadores associados. Como medida intermediária para reduzir o déficit, foi proposto e acolhido pela maioria dos operadores participantes da assembleia, cortes no orçamento apresentado pelo representante do OGMO-RG, bem como um reajuste inferior à proposta inicial.

Desta maneira, foi aprovado o aumento no valor da mensalidade dos operadores associados, passando de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) para R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) Consta da Ata 004/2009, da qual participaram os operadores AGM - Operadora Portuária Ltda., Fertimport S.A., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Serra Morena Corretora Ltda., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Amoniasul Serviços de Refrigeração Industrial Ltda., Bunge Fertilizantes S.A., Granel Química Ltda., Supermar S.A., bem como os seus representantes Leonardo Drumond Vanzin, Marcos Jacques Fonseca, André Moita Monteiro, Eduardo Adamczyk, Hildo João Von Ahn, Octavio Juliano Ramos, Willian Felix Miola e André Luiz Ruffier Ortigara (como representante do OGMO-RG), que o valor a título de joia a ser pago pelos novos operadores associados seria de R$ 20.000 reais e além disso, o valor das 12 primeiras mensalidades seria reajustado de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais). Assim, os operadores entrantes pagariam R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) a mais, a despeito dos operadores associados, uma vez que a mensalidade dos associados havia sido reajustada de R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) para o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Tal ata pode ser visualizada abaixo: Fonte: Representação da ANTAQ (pg.

407 do Doc SEI nº 0103395) Além do reajuste na cobrança do valor da contribuição inicial paga pelos operadores entrantes, observa-se que a autuação recebida do Ministério Público do Trabalho referente ao horário de trabalho e a escalação de 167 trabalhadores portuários avulsos foi tema de deliberação entre os operadores associados. Tal questão foi encarada com certo temor pelos operadores, pois a escalação dupla do mesmo trabalhador portuário avulso poderia resultar em problemas para o OGMO-RG. Os Representados alegam que a partir do ano de 2009, o OGMO-RG começou a cobrar um valor diferenciado para o operador associado não requisitante de mão de obra, de maneira que o valor de R$ 1.250,00 (mil duzentos e cinquenta reais) foi mantido para o operador não requisitante, enquanto o operador requisitante de mão de obra do OGMO pagaria o reajuste de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Embora a contribuição inicial dos entrantes tenha sido reajustada, o valor adicional exigido pelo OGMO-RG representava, em 2009, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] do ativo imobilizado e das receitas anuais de mensalidade do órgão gestor, respectivamente.

Além disso, o valor adicional pago pelos entrantes correspondia a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] das despesas operacionais do OGMO-RG no ano de 2009, sem a provisão do passivo trabalhista, bem como [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] se o passivo trabalhista anual fosse considerado na análise. Valor da joia de admissão Valor das mensalidades diferenciadas (total no ano) Valor da contribuição inicial (joia de admissão e mensalidades diferenciadas Valor pago por cada operador associado Valor a mais pago por cada entrante entre 04/2009 e 02/2011 R$ 20.000 R$ 42.000 (12 x R$ 3.500) R$ 62.000,00 R$ 30.000 (12 x R$ 2.500) R$ 32.000 Ativo imobilizado OGMO-RG em 2009 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Ativo imobilizado [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Receita (soma das mensalidades OGMO) 2009 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Receita OGMO [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais (com a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Fonte:

elaboração própria, a partir de dados constantes dos autos. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Não obstante, observo que entre os anos de 2006 e 2009 o aumento da contribuição inicial composta pela taxa de entrada e mensalidades diferenciadas teve um aumento de 82%, tendo passado de R$ 34.000,00 para R$ 62.000,00, conforme dados apresentados acima. Todavia, como também houve aumento significativo no valor da mensalidade paga pelo operador associado no mesmo período (passou de R$ 4.200,00 para R$ 30.000,00), o aumento do valor adicional pago pelo entrante foi de 7,38% (aumento de R$ 29.800,00 para R$ 32.000,00). Considerando as exposições acima, não se pode concluir por falta de razoabilidade e/ou proporcionalidade na cobrança da taxa de admissão instituída nas assembleias realizadas em 2009, tendo em vista que: ainda que a cobrança da joia tenha aumentado, tal aumento se deu em similar magnitude ao aumento da cobrança perante os operadores incumbentes. Nessa esteira, infere-se das atas supramencionadas a divisão do ônus entre os operadores associados e os ingressantes no aumento das despesas operacionais do OGMO-RG, dado o reajuste escalonado na mensalidade dos operadores já associados ao órgão gestor. Ademais, é possível identificar nas atas de assembleia do ano de 2009, sobretudo a Ata nº 003/09, a preocupação do operador associado com a possível evasão de operadores no mercado de operação portuária do Porto de Rio de Grande/RS.

Nesse sentido, reputo que os valores instituídos nesta assembleia, quando analisada individualmente, não permitem concluir que a cobrança foi ilegítima e teve por objetivo obstaculizar a entrada e impor custos adicionais aos entrantes, ao invés de impedir o efeito carona. b.4) Assembleia de 31.03.2011. Entre os anos de 2009 e 2011, o aumento contínuo das despesas do órgão gestor era tema constante das Assembleias realizadas pelos operadores associados. Conforme pode ser observado nos Demonstrativos de Resultado do Exercício (“DRE”) do OGMO-RG, o aumento das despesas operacionais foi de 599% no período, considerando os gastos com as contingências cíveis e trabalhistas. Por outro lado, sem considerar o passivo trabalhista, nota-se que as despesas operacionais tiveram um aumento de 14% entre 2009 e 2011. Desta maneira, diante do aumento das despesas operacionais, todas as taxas cobradas pelo OGMO-RG sofreram um reajuste de 20%. Infere-se da Ata nº 003/2011, da qual participaram AGM - Operadora Portuária Ltda. Agência Marítima Orion Ltda., Fertimport S.A., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Serra Morena Corretora Ltda., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda. Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Tecon Rio Grande S.A., Wilport Operadores Portuários Ltda., Amoniasul Serviços de Refrigeração Industrial Ltda., Bunge Fertilizantes S.A., Granel Química Ltda., Wilson Sons Comércio, Bianchini S.A., e os representantes das empresas:

Octavio Juliano Ramos, Romildo Fernandes Bondan, Marcos Jacques Fonseca, Andre Bianchini, Leonardo Drumond Vanzin e Willian Felix Miola, bem como da tabela de custeio apresentada nos autos, que a contribuição inicial do operador entrante totalizaria a quantia de R$ 74.400,00 (setenta e quatro mil e quatrocentos reais) sendo o valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) a título de joia e R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais) de mensalidade diferenciada no primeiro ano, após a habilitação. Assim, o valor adicional para novos operadores seria de R$ 38.400,00 (trinta e oito mil e quatrocentos reais), uma vez que a mensalidade do operador associado atingiu o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a partir do reajuste. Além disso, nota-se que a Tabela de Preços do OGMO-RG do ano de 2011, estabelece que a mensalidade do operador associado não requisitante de mão de obra avulsa seria a metade do valor cobrado do operador requisitante. Tais documentos podem ser visualizados abaixo: Fonte: Representação da ANTAQ (SEI 0103391) Na referida assembleia, a aprovação dos operadores associados ao reajuste de 20% nas taxas cobradas pelo OGMO-RG surgiu como uma medida que pretendia resolver os problemas financeiros da associação, especialmente pelo aumento significativo de depósitos recursais.

Além disso, uma nova tabela de taxa de serviço para os operadores requisitantes de mão de obra avulsa foi objeto de deliberação dos operadores associados, pois a nova forma de custeio do OGMO-RG, criada por uma comissão formada por alguns dos operadores associados, envolvia a atualização em todos os percentuais cobrados pela entidade e a criação de alguns serviços que não eram tabelados pela entidade. Desta maneira, como forma de evitar o agravamento das questões financeiras enfrentadas pelo órgão gestor, os operadores portuários associados resolveram autorizar o orçamento em discussão, mas também registraram a necessidade da realização de um acompanhamento trimestral para acompanhar as novas necessidades fiscais do OGMO. Nesse sentido, o valor adicional pago pelo operador entrante representaria 6% do ativo imobilizado e das receitas anuais de mensalidade do órgão gestor, no ano de 2011. Quanto às despesas operacionais do OGMO-RG, observa-se que o valor adicional exigido pelo órgão gestor, corresponderia a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] dos gastos da entidade, sem a contabilização das contingências trabalhistas, bem como a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] caso os mais de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG][27] relativos ao passivo trabalhista, fossem considerados na análise.

Valor da joia de admissão Valor das mensalidades diferenciadas (total no ano) Valor da contribuição inicial (joia de admissão e mensalidades diferenciadas Valor pago por cada operador associado Valor a mais pago por cada entrante entre 03/2011 a 05/2013 R$ 24.000 R$ 50.400 (12 x R$ 4.200) R$ 74.400 R$ 36.000 (12 x R$ 3.000) R$ 38.400,00 Ativo imobilizado OGMO-RG em 2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Ativo imobilizado [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Receita (soma das mensalidades OGMO) 2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Receita OGMO [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais (sem a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais (com a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais (com a contabilização do passivo trabalhista) [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Fonte: elaboração própria, a partir de dados constantes dos autos.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Ante o exposto, a partir da análise do conteúdo da Ata nº 003/2011, bem como da comparação com o valor adicional pago pelos operadores portuários entrantes e os critérios financeiros fornecidos pelo OGMO-RG, conclui-se que o reajuste empreendido pelo órgão gestor foi decorrente de um estudo econômico emitido por uma comissão formada pelos operadores associados, sendo que a atualização de valores em 20% foi aplicada sem distinção entre ingressantes ou associados. Além disso, vale observar que antes da deliberação dos associados, o diretor do OGMO-RG apresentou os resultados fiscais da entidade, destacando que houve “um efetivo de 4% a menos nas receitas,”, de maneira que a situação fiscal do órgão gestor estava ficando complicada, uma vez que os recursos em caixa estavam ficando escassos. Nesse sentido, diante da isonomia realizada pelo OGMO-RG na aplicação do reajuste empreendido em suas taxas, seja para operadores portuários associados, mas também os operadores entrantes, bem como pela utilização de critérios econômicos que serviram para embasar a majoração da cobrança, entendo que os valores instituídos nesta assembleia, quando analisada individualmente, não permitem concluir que a cobrança foi ilegítima e teve por objetivo obstaculizar a entrada e impor custos adicionais aos entrantes, ao invés de impedir o efeito carona.

b.5) Assembleia de 08.05.2013 Por fim, o último reajuste da contribuição inicial dos operadores entrantes no OGMO-RG registrado nos autos está descrito na Ata nº 006/2013, assembleia ocorrida em 08 de maio de 2013 da qual participaram, de acordo com a citação nominal na ata, os Representados OGMO-RG, Agência Marítima Orion Ltda., AGM - Operadora Portuária Ltda., Bianchini S.A., Fertimport S.A., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Petroport Logística Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Serra Morena Corretora Ltda., Tecon Rio Grande S.A., Terminal Graneleiro S.A. (Tergrasa), Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa), Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Wilport Operadores Portuários Ltda., Leonardo Drumond Vanzin e Marcos Jacques Fonseca. Não obstante, a referida ata registra as pessoas físicas Octávio Juliano Ramos e André L. Ruffier Ortigara, como presidente e secretário da assembleia, respectivamente. Em relação aos outros Representados, não é possível aferir sua participação na reunião, uma vez que a lista de presença da assembleia não consta dos documentos arrolados aos autos. Na referida ata, há o aumento da taxa de admissão para R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), a ser pago em 150 mensalidades no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Assim, a partir dessa assembleia, nota-se que os operadores portuários associados resolveram cumular o valor da joia de admissão (montante fixo) com a quantia referente às mensalidades diferenciadas, de modo que os operadores entrantes pagariam a contribuição inicial como um valor adicional por 12 anos e 6 meses. De acordo com a referida ata, o assunto da taxa para os novos operadores portuários foi colocado em pauta a partir de um pedido de um operador associado para “aumentar a joia atual a um valor significativo”: Fonte: Representação da ANTAQ (SEI 0103391) Isto posto, infere-se que o tema principal da assembleia envolvia questões relacionadas ao passivo trabalhista do órgão gestor. Conforme a Ata nº 006/2013, o Diretor do OGMO-RG informou aos operadores associados a projeção de aumento do percentual cobrado pela entidade em face dos operadores portuários requisitantes de mão de obra avulsa, com o reajuste em 2% a 3% do montante de mão de obra (MMO) destinada à remuneração e encargos fiscais dos trabalhadores portuários avulsos. Tal aumento serviria para custear o acordo judicial firmado com Ministério Público do Trabalho (“MPT”)[28]. Após o aviso institucional do representante do órgão gestor, nota-se a deliberação dos operadores associados presentes na reunião sobre o reajuste na contribuição inicial paga pelos operadores entrantes.

É possível aferir da referida ata que a extensão do reajuste da contribuição inicial não foi objeto de consenso entre os operadores, uma vez que foram apresentadas duas propostas, sendo uma de 150 mensalidades adicionais ou R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), e a outra no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ou 100 mensalidades adicionais. Na fase de deliberação, após o informe de “que em Porto Alegre, a joia é de R$ 250 mil e no Rio R$ 750 mil”, a maioria dos operadores presentes na assembleia aprovou a primeira proposta posta em discussão. Assim, os operadores entrantes pagariam o valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), sob a forma de 150 mensalidades adicionais. No mais, observo que a Ata nº 006/2013 parece ter continuado com a diferença entre os valores cobrados pelo OGMO diante dos operadores associados requisitantes e não requisitantes de mão de obra portuária avulsa, tal como apresentado pelos Representados e pela própria ANTAQ. Nesse sentido, como apresentado pelo Conselheiro Relator, o valor da contribuição inicial estabelecida na ata, corresponde a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] de todo o ativo imobilizado do OGMO-RG em 2013, bem como representa [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] das receitas com mensalidades obtidas pela entidade no mesmo ano.

No tocante às despesas operacionais do OGMO-RG, observa-se que entre os anos de 2011 e 2013, houve um aumento de 13%, sem a contabilização das contingências trabalhistas e cíveis. Por outro lado, considerando tais gastos, as despesas operacionais da entidade teriam sido reduzidas em 89%, visto que em 2011 o passivo trabalhista do OGMO-RG atingiu o seu maior nível. Não obstante, vale destacar que no ano de 2013, o OGMO apresentou no demonstrativo contábil anual, um resultado superavitário nas contingências trabalhistas e cíveis, de modo a reduzir o seu passivo a descoberto. Assim, como pode ser visualizado abaixo, o valor adicional exigido pelo órgão gestor, corresponderia a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] dos gastos da entidade, sem a contabilização do superávit:

Valor da contribuição inicial (joia de admissão sob forma de mensalidades adicionais e diferenciadas Valor pago por cada operador associado Valor a mais pago por cada entrante a partir de 06/2013 até 08/2015 (com a suspensão da cobrança da ANTAQ) R$ 450.000, sendo 150 mensalidades adicionais de R$ 3.000 R$ 36.000 (12 x R$ 3.000) R$ 450.000 ou R$ 36.000 por ano Ativo imobilizado OGMO-RG em 2013 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Ativo imobilizado [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Receita (soma das mensalidades OGMO) 2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Receita OGMO [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Despesas Operacionais sem o resultado referente à contingência [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Valor a mais pago por cada entrante / Despesas operacionais [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Fonte: elaboração própria, a partir de dados constantes dos autos. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Conforme mencionado anteriormente, de acordo com os Representados e como atestado nas atas constantes dos autos, uma das preocupações dos operadores portuários associados para o aumento da taxa de entrada era a evolução exponencial dos débitos trabalhistas do OGMO.

A título de exemplificação, no ano de 2013, como verificado pelo Conselheiro Relator, o passivo a descoberto (i.e., quando o total de ativos é menor do que as obrigações exigíveis) do órgão gestor seria de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG][29]. Ademais, destaco que, conforme atestado pela instrução, o ativo imobilizado do OGMO-RG estava em processo de depreciação, uma vez que o valor do ativo imobilizado contabilizado pela entidade em 2008 foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG], enquanto o valor contabilizado em 2013 foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG], correspondendo a uma diminuição de 27,3%. Desta maneira, nota-se que os operadores portuários associados diminuíram o nível de investimentos na estrutura do OGMO no referido período. Ocorre que, de 2011 a 2013, houve o aumento expressivo no valor adicional cobrado perante os entrantes (joia e mensalidade adicional), de R$ 38.400,00 (trinta e oito mil e quatrocentos reais) a R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil), correspondendo a uma variação de 1071%. Em contrapartida, no mesmo período, não houve reajuste nos valores pagos pelos operadores portuários associados, tanto os requisitantes de mão de obra, quanto os não requisitantes. Desta maneira, o operador associado requisitante deveria pagar R$ 3.000,00, enquanto o operador associado não requisitante pagaria R$ 1.500,00.

Extrai-se que, no período, houve um aumento das despesas operacionais de 13%, sem apuração do passivo trabalhista, e o valor adicional pago pelo entrante sofreu um reajuste de 1071%, ao passo que não houve reajuste do valor pago pelo operador incumbente. Nesse sentido, tem-se que o custeio do aumento das despesas operacionais recaiu tão somente aos entrantes, que tiveram sua taxa de admissão elevada vertiginosamente. Ademais, considerando a diminuição do ativo imobilizado de 2011 a 2013, depreende-se ter havido um aumento substancial na representatividade da cobrança a maior feita aos entrantes com a instituição da nova taxa de admissão (tal representatividade passou de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] em 2011 para [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] com o novo valor instituído em 2013). Nesse sentido, cumpre ressaltar que a majoração da referida cobrança em 2013 aos entrantes não teve por finalidade acompanhar a valorização do ativo imobilizado do OGMO. Não obstante, corroborando a ausência de razoabilidade e de proporcionalidade na instituição da taxa de admissão em decorrência da assembleia realizada em 2013, há que se ponderar que a decisão acerca da majoração da joia e da mensalidade em valor diferenciado para os entrantes não foi objeto de cálculo apurado que tenha relacionado diretamente a valorização dos ativos do OGMO aos novos valores a serem cobrados.

Na realidade, a ata da referida assembleia de 2013 mostra que o novo valor da cobrança aos entrantes teria sido arbitrado de forma discricionária, motivada, sobretudo, à luz da comparação com a prática de OGMO’s atuantes em outros portos no país, carecendo de maior análise acerca dos custos e investimentos do OGMO-RG. Isto exposto, tendo em vista (i) o aumento vertiginoso de 1051% da taxa de admissão; (ii) não ter havido qualquer reajuste da taxa cobrada dos operadores incumbentes; (iii) que a taxa de admissão não se mostrou justificada à luz da evolução do ativo imobilizado; ao meu ver, os valores instituídos na assembleia ocorrida em 2013 não se mostram razoáveis e proporcionais para fins de compartilhar os custos dos investimentos feitos pelo OGMO com os entrantes, sob o pretexto de evitar o efeito carona. b.6) Conclusões sobre a proporcionalidade e razoabilidade da cobrança Conforme analisado, os valores instituídos nas assembleias realizadas em 19/12/2005 (Ata nº 004/2005 - instituição da joia da admissão e mensalidades diferenciadas); 06/04/2009 (Ata nº 004/2009 - primeiro reajuste nos valores da joia e mensalidades diferenciadas);

31/03/2011 (Ata nº 003/2011 - segundo reajuste nos valores da taxa de entrada e mensalidades diferenciadas) foram considerados proporcionais e razoáveis, especialmente quando comparados aos dados financeiros fornecidos pelo OGMO-RG, como o ativo imobilizado da entidade, as receitas anuais com as mensalidades pagas pelos operadores associados, mas também com o nível de investimento realizado pelos operadores, os critérios econômicos utilizados para a majoração e a evolução das despesas operacionais do órgão gestor. Desta maneira, não é possível identificar que os valores cobrados pelo órgão gestor ultrapassaram a finalidade de impedir o efeito carona, no sentido de dificultar a entrada e impor custos adicionais ilegítimos aos operadores entrantes. Já os valores instituídos na assembleia realizada em 08/05/2013 (Ata nº 006/2013 - reajuste da contribuição inicial para o valor de R$ 450 mil), padecem de razoabilidade e proporcionalidade, sobretudo pela evolução do ativo imobilizado do OGMO-RG que demonstrou a depreciação do patrimônio da entidade e a redução nos investimentos. Não obstante, observa-se que o aumento da contribuição inicial empreendido pelo OGMO e seus associados não contou com a utilização de critérios econômicos referentes à necessidade fiscal do OGMO, quanto às suas despesas operacionais e administrativas.

No mesmo período, os valores das mensalidades pagas pelos operadores portuários associados foram reajustados em 757%, enquanto os valores adicionais exigidos pelo OGMO dos operadores entrantes tiveram um aumento de 1410%. Conforme argumentam os Representados em suas defesas, a cobrança da taxa de admissão ao OGMO (que perfaz a joia e as mensalidades dos entrantes em valor maior que as mensalidades dos incumbentes) é legítima e se justifica, (i) além da necessidade de compensar pelos investimentos já realizados no OGMO-RG – de modo a evitar o efeito carona - (ii) pelo aumento do passivo trabalhista do OGMO e do dever dos operadores de contribuir com o custeio da entidade. Nesse sentido, conforme mencionado anteriormente, ante a dinâmica da relação entre o OGMO e os operadores portuários e os elementos constantes dos autos, não me parece crível que a justificativa para a aplicação de uma taxa de admissão e mensalidade diferenciadas aos entrantes em comparação aos operadores incumbentes se justifique para fins de mitigação do efeito carona, sobretudo a taxa de admissão instituída por meio da assembleia realizada em 2013.

Como ressaltei, ao meu ver, a existência de investimentos crescentes não justifica, por si só, a necessidade de atribuir valores diferenciados aos entrantes de forma a compensar os valores dispendidos em tais investimentos sob o argumento de mitigar o efeito carona, uma vez que tais investimentos também se materializaram, ainda que parcialmente, em benefícios aos operadores incumbentes, que puderam gozar, por exemplo, de mão de obra avulsa mais qualificada, o que presumivelmente gera maior eficiência e maiores lucros. Ao meu ver, o caso concreto pouco se assemelha a situações onde mais comumente poderia se aceitar a plausibilidade do argumento de mitigação do efeito carona, caracterizadas por uma relação comercial (e não monopólio legal) no qual o player de um mercado à montante (fornecedor de um insumo – e.g., fabricante de automóveis) tem interesse em realizar investimentos no mercado à jusante (e.g., distribuidores, revendedores, concessionárias) para alavancar as vendas do seu próprio produto, sem gerar externalidades positivas gratuitas aos produtos rivais. Todavia, mesmo que se admitisse a plausibilidade do argumento de mitigação do efeito carona no em tela, ainda que não seja possível concluir, para além de dúvida razoável, que a taxa de admissão instituída em 2006, 2009 e 2011 foi desproporcional e descabida, o mesmo não pode ser dito em relação à taxa de admissão estabelecida em 2013. Nesse sentido, ao meu ver, (i) o aumento vertiginoso de 1051% da taxa de admissão;

(ii) o fato de não ter havido qualquer reajuste da taxa a ser paga pelos operadores incumbentes; (iii) o fato de tal aumento não ter se mostrado justificado à luz dos investimentos realizados, considerando a evolução do ativo imobilizado; os valores instituídos na assembleia ocorrida em 2013 não se mostram razoáveis e proporcionais para fins de compartilhar os custos dos investimentos feitos pelo OGMO com os entrantes, sob o pretexto de evitar o efeito carona, não prosperando o argumento dos Representados neste sentido. Ademais, cumpre ressaltar que, observando as atas supramencionadas, extrai-se que os operadores portuários utilizaram primordialmente do argumento do aumento das despesas operacionais como o motivo para a instituição e reajuste dos valores da contribuição inicial paga pelo entrante, e não da necessidade de compensar pelos investimentos realizados (de forma a mitigar o efeito carona). Tal como apresentado pelo Conselheiro Relator, a intenção dos operadores portuários associados com a criação da joia de admissão e mensalidades diferenciadas parece ter sido a obtenção de recursos para a amortização do passivo operacional do OGMO-RG. Tal como apresentado anteriormente, infere-se da Ata 006/2013 que o aumento dos passivos trabalhistas do OGMO-RG era motivo de deliberação entre os operadores portuários, sobretudo pelo crescimento de ações judiciais e acordos firmados com o Poder Judiciário na área trabalhista.

Nesse sentido, como defendido pelos Representados, a majoração do valor da contribuição para R$ 450 mil seria razoável, ante os passivos trabalhistas do OGMO que em 2013, totalizaram R$ 45.853.483,36, como pode ser ilustrado na tabela abaixo: Fonte: OGMO-RG, AGM – Operadora Portuária, Serra Morena, Tecon-RG, Bianchini e Vanzin Serviços Aduaneiros (SEI0541377). Quanto ao passivo a descoberto do OGMO-RG, entre os anos de 2006 e 2013 houve um aumento acumulado de 1850%, considerando os débitos trabalhistas e cíveis contraídos pelo órgão gestor. Como pode ser visualizado abaixo, excetuando-se tais dívidas, o resultado financeiro do OGMO[30] seria positivo, de modo que as receitas operacionais do órgão seriam capazes de suprir com suas despesas operacionais:

Período Receitas operacionais do OGMO-RG Despesas operacionais do OGMO-RG sem os valores referentes às contingências trabalhistas e cíveis 2006 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2007 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2008 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2009 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2010 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2011 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2012 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] 2013 [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Fonte: elaboração própria, a partir de dados constantes dos autos. [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO OGMO-RG] Os dados acima corroboram as atas de assembleia juntada aos autos no sentido que a finalidade primordial dos operadores portuários incumbentes com a majoração da taxa de admissão era custear o referido passivo trabalhista. Nota-se dos documentos constantes dos autos, que parte do passivo trabalhista do OGMO-RG é derivada de ações, acordos e multas judiciais que são referentes ao uso irregular de trabalhadores portuários avulsos pelos operadores portuários, tal como pode ser aferido no excerto da Ata nº 010/2013 abaixo: Fonte:

Representação da ANTAQ (SEI 0103391) Há que se ponderar que, se a amortização do passivo trabalhista foi o motivo para o reajuste da contribuição inicial do entrante, o mesmo motivo deveria ser apresentado para o reajuste das mensalidades dos operadores associados, por terem sido eles os responsáveis por terem gerado o passivo, e não os entrantes, que sequer desempenhavam a atividade econômica à época. Na verdade, a partir da ata 006/2013 é possível conferir que a mensalidade do operador associado não foi reajustada, logo o ônus excessivo recaiu somente sobre os entrantes. Não se olvida que os operadores portuários entrantes ou associados possuem a responsabilidade pelo custeio do OGMO, em razão da legislação portuária (art. 26, V, Lei nº 12.815) e do caráter associativo da entidade, como alegam os Representados. Todavia, o fato de haver obrigatoriedade legal para, uma vez filiado ao OGMO, contribuir com o custeio do órgão, não legitima, por si só, do ponto de vista concorrencial, a cobrança de valores diferenciados entre operadores entrantes e operadores incumbentes, não prosperando o argumento de defesa quanto a este ponto.

Ao meu ver, os elementos dos autos apontam que a cobrança da taxa de admissão instituída por meio da assembleia realizada em 2013, tendo por motivação principal o custeio do passivo trabalhista passado, acabou por repassar custos dos operadores incumbentes aos operadores entrantes (transferência de renda) sem guardar qualquer razoabilidade, tendo em vista que o referido passivo trabalhista decorre de ações trabalhistas dos quais os operadores entrantes não podem ser mais responsabilizados que os incumbentes, posto que aqueles sequer figuravam como parte integrante do OGMO-RG. Ainda que os entrantes devam contribuir com o custeio do OGMO, assim como qualquer outro operador portuário, em virtude do comando legal, não há justificativa razoável para que os operadores entrantes sejam responsabilizados e contribuam com valores mais elevados que os incumbentes de modo a custear esse passivo trabalhista cujos fatos geradores ocorreram no passado. Além disso, ainda que os Representados justifiquem que o passivo trabalhista é uma das despesas operacionais decorrente do pleno exercício das funções do OGMO, observo que não há menção a algum critério técnico-econômico na Ata 006/2013 para o aumento do valor cobrado.

De forma mais clara, o critério referencial utilizado pelos operadores associados aparenta ter sido o informe dos valores exigidos pelos órgãos de gestão de outros portos, uma vez que os operadores somente iniciaram a votação, após a notícia de “que em Porto Alegre, a joia é de R$ 250 mil e no Rio R$ 750 mil”. Desse modo, tem-se que o argumento dos Representados para a majoração da contribuição inicial não foi suficientemente justificado, uma vez: (i) o reajuste se mostra desproporcional em relação aos investimentos realizados pelos operadores portuários associados, o que foi corroborado, inclusive, pela não adoção de parâmetros técnicos para o aumento no valor da contribuição; e (iii) o ônus dos passivos trabalhistas da entidade recaiu somente sobre o operador entrante, sem justificativa econômica razoável para fazê-lo, beneficiando os operadores incumbentes em detrimento dos entrantes. Nessa toada, ao meu ver, a cobrança de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) instituída na assembleia de 2013 foi excessiva, não sendo proporcional e razoável, tendo ultrapassado a finalidade de impedir a produção de externalidades positivas para o operador entrante, seja sob a ótica dos investimentos realizados, seja pela ótica do custeio do passivo, não prosperando os argumentos de defesa apresentados pelos Representados.

c) Da criação de barreiras à entrada Ainda que não tenha sido encontrada justificativa razoável para a cobrança imposta pelos Representados aos operadores entrantes, nos termos da assembleia realizada em 2013, tendo em vista que os autos tratam de conduta passível de caracterização como infração à ordem econômica em virtude de seus efeitos, ainda que potenciais, ao mercado relevante afetado, passo a discorrer sobre a geração de tais efeitos no caso em tela. De acordo com os documentos juntados aos autos, observa-se que, entre a criação da contribuição inicial no ano de 2005 até 2013 – corroborando a conclusão que não houve abusividade nos valores de admissão cobrados neste interregno -, 9 (noves) empresas[31] foram habilitadas para operar no mercado de operação portuária no Porto do Rio Grande, e consequentemente foram vinculadas ao OGMO, nos termos da previsão estatutária. Todavia, no período posterior a Ata 006/2013 – quando passou a vigorar a taxa de admissão de R$ 450.000,00 - até 25 de agosto de 2015, quando houve a publicação no Diário Oficial da União (DOU) da Resolução nº 4.306/2015, por meio da qual a ANTAQ suspendeu a cobrança da taxa de admissão, os autos apontem ter ocorrido a entrada de apenas um único operador portuário[32].

Ademais, como ressaltado anteriormente, o operador entrante possui uma relação de subordinação ao órgão gestor – dado que o OGMO goza de monopólio no fornecimento de mão de obra avulsa e a previsão estatutária regulamenta o ingresso automático do novo operador. Isto é, a impossibilidade de insurreição contra a contribuição inicial e a majoração expressiva no valor da cobrança pode ter influenciado no ingresso de novos operadores. Tal consideração pode ser aferida na diminuição dos operadores entrantes após o aumento do valor da cobrança em 2013. Não obstante, além da evolução do valor cobrado pelo OGMO-RG, vale destacar a duração da cobrança estabelecida na Ata nº 006/2013. Conforme apresentado anteriormente, os operadores portuários associados aprovaram em assembleia realizada em 08.05.2013, o valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) parcelados em 150 mensalidades, ou seja, a cobrança adicional mensal seria de R$ 3.000,00 (três mil reais) por um período de 12 (doze) anos e 6 (seis) meses. A título de comparação, de acordo com o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (“Guia de AC Horizontal”), na avaliação da existência de barreiras à entrada nos mercados afetados pela concentração econômica, o CADE avalia “se é ou não esperada uma entrada (i) provável, (ii) tempestiva; e (iii) suficiente”.

Nesse sentido, a tempestividade e a suficiência da entrada de um novo player no mercado são indicativos que demonstram as condições efetivas de entrada no mercado. Quanto à tempestividade, espera-se que o entrante seja capaz de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou em um período adequado às condições fáticas do mercado, uma vez que “se o tempo de ingresso da firma no mercado for mais longo que dois anos, considera-se que essa potencial entrada não contestará o exercício de poder de mercado das empresas fusionadas de modo rápido o suficiente”. Em consequência, após a entrada tempestiva, é necessário avaliar se a entrada do novo concorrente será suficiente para impedir a eventual adoção de efeitos anticompetitivos realizados pelas empresas fusionadas. No caso em tela, deve-se atentar que, ainda que o referido Guia não seja direcionado ao controle repressivo realizado por este Conselho, a duração extensiva da cobrança realizada pelo OGMO-RG é um fato que dificulta a entrada e permanência dos operadores portuários entrantes, uma vez que o custo adicional pode obstaculizar o devido desenvolvimento da empresa e o seu potencial incremento de oferta no mercado de operação portuária, a despeito da vantagem anticoncorrencial conferida aos operadores portuários que já atuavam no porto.

Ademais, com a cobrança adicional realizada por um prazo extremamente amplo, observa-se que tal duração pode impedir que o novo concorrente seja capaz de evitar práticas anticoncorrenciais realizadas pelos operadores associados. Ainda que se possa ponderar que a quantia de R$ 3.000,00 mensalmente pode não ser elevada para um player de médio e grande porte do setor, ao meu ver, isso não é capaz de legitimar uma cobrança que: (i) é viabilizada pela posição dominante do cobrador e pela relação de dependência do cobrado perante o cobrador; (ii) é feita por players perante seus (potenciais) concorrentes (entrantes; (ii) favorece os incumbentes em detrimento dos entrantes de forma discriminatória e aleatória, sem que tenha sido apresentada justificativa econômica razoável para tanto (e.g., ausência de plausibilidade quanto à mitigação do efeito carona e quanto à imposição de cobrança por dívidas trabalhistas pretéritas). Não obstante, ressaltando a existência de outras barreiras à entrada no setor portuário[33], tais como as obrigações financeiras impostas pela Administração Pública na Portaria SEP/PR nº 111/2013 para a pré-qualificação dos operadores portuários (e.g., seguro mínimo no valor de R$500.000,00 (quinhentos mil reais); patrimônio líquido não inferior a R$200.000,00 (duzentos mil reais);

os elementos constantes dos autos apontam que a contribuição inicial exigida pelo OGMO no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) cria uma dificuldade (ou até mesmo impeditivo) adicional para a entrada, sem justificativa razoável em um mercado onde já existem barreiras significativas, sobretudo em face de agentes que possuem um porte financeiro reduzido. A quantificação precisa dos efeitos da conduta investigada envolveria mensurar qual é a lucratividade dos operadores entrantes vis-à-vis a lucratividade dos operadores incumbentes, mais especificamente quanto à contribuição ao OGMO representa nos custos totais do operador portuário, quais outros fatores alheios à conduta investigada podem ter dificultado a entrada de novos players no mercado, dentre outros aspectos, o que se mostra bastante oneroso para a autoridade concorrencial, em virtude dos dados e recursos necessários para empregar tal análise. Como visto anteriormente, a movimentação de cargas no porto de Rio Grande é diversa, contando, sobretudo com a movimentação de contêineres, granéis sólidos referentes a produção agropecuária e cargas em geral. Diante de tal diversidade, os operadores portuários que ofertam os serviços de operação portuária na área organizada do porto organizado são de diferentes portes. Assim, os valores cobrados pelo OGMO-RG representam um impacto diferente nas receitas de cada operador.

Nesse sentido, como aferido pela análise realizada pelo Ministério Público Federal (“MPF”) no Parecer nº 16/2020/SCD/MPF/CADE, a representatividade da contribuição inicial exigida pelo OGMO-RG, ao ser comparada com as receitas obtidas pelos operadores portuários no serviço de movimentação de cargas, pode apresentar a dimensão dos efeitos econômicos da conduta analisada, especialmente quanto à existência de eventual barreira à entrada em face dos operadores portuários entrantes. Nesse sentido, conforme apresentado pelo Parquet, o supramencionado Anuário Estatístico Aquaviário da ANTAQ traz informações interessantes sobre a movimentação portuária no porto de Rio Grande em 2013: Conforme se extrai dos indicadores acima, observa-se que (i) a movimentação no porto de Rio Grande foi de 20.534.640 toneladas; (ii) a média de atracações por mês foi de 192,5; (iii) a receita tarifária média obtida por atracação foi de R$ 10.857,47 (dez mil, oitocentos e cinquenta e sete reais e quarenta e sete centavos). Nesse sentido, poderia se estimar a receita tarifária por mês de todos os 17 (dezessete) operadores portuários associados ao OGMO-RG que movimentaram carga no porto como correspondente a R$ 2.090.062,98 (dois milhões, noventa mil e sessenta e dois reais e noventa e oito centavos). Todavia, vale ressaltar que somente Tecon Rio Grande S/A e Terminal Graneleiro S/A (Tergrasa) foram responsáveis por mais de 60% da carga movimentada no porto, e consequentemente receberam mais atracações.

Considerando a receita tarifária sem a presença de tais operadores, a receita tarifária mensal gerada por 15 (quinze) operadores totalizaria R$ 1.205.636,29 (um milhão e duzentos e cinco mil e seiscentos e trinta e seis reais e vinte e nove centavos). Isto posto, a partir do valor total de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) relativo à contribuição inicial estabelecida na Ata nº 006/2013, observa-se que a contribuição paga por uma empresa entrante representa 21,53% da receita tarifária gerada por todos os dezessete operadores portuários que movimentaram carga em 2013, bem como 37,32% da receita auferida, sem a presença dos dois principais operadores no mesmo ano. Em que pese a intensidade no nível de movimentações realizadas no porto de Rio Grande, a alta representatividade da contribuição inicial paga pelo entrante ao OGMO-RG frente as receitas tarifárias mensais de todos os operadores portuários que já estão instalados no porto – a maioria com instalação superior a 5 anos à época da conduta, evidencia a produção potencial de uma externalidade negativa em face do operador entrante, visto que além dos custos relacionados à exigência legal e regulatória, a contribuição cobrada pelo OGMO-RG representa um custo adicional bastante expressivo, diante da presença de concorrência consolidada na área organizada do porto.

Notadamente, observa-se com base nos dados do ano de 2015 acerca dos faturamentos brutos dos operadores associados ao OGMO-RG que foram acostados aos autos[34], que o faturamento bruto médio anual de uma empresa de pequeno porte seria de R$ 2.380.577,34. Considerando tal informação, a contribuição inicial de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) representaria 19% do faturamento anual das empresas, ainda que tal taxa de admissão seja paga em prestações, além dos demais custos suportados pelas empresas para desempenharem sua atividade econômica. Além disso, vale destacar que os operadores portuários que tiveram seus faturamentos brutos utilizados como parâmetro de análise, estavam associados ao OGMO-RG desde 1994, e provavelmente já atuavam no porto antes do ingresso no órgão gestor. Nesse sentido, o impacto da contribuição inicial no faturamento de uma empresa entrante pode ser bem mais profundo, uma vez que o operador entrante para conseguir tornar-se eficiente, “necessita de tempo para estabilizar-se, ganhar reputação, passar pela curva de aprendizado, ter economias de escala e escopo”[35].

Não obstante, conforme apresentado pelo Ministério Público Federal, a contribuição inicial no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) cobrada pelo OGMO-RG aos entrantes tem alta representatividade até mesmo nas receitas tarifárias mensais obtidas pelos principais responsáveis pela movimentação de carga em 2013, uma vez que a cobrança “é equivalente a um mês de receita tarifária média da TECON, e a 66% da receita tarifária média mensal da TERGRASA.” Assim, ainda que a necessidade de recursos e a onerosidade não eximam o dever da autoridade concorrencial de, em se tratando de ilícitos por efeitos, demonstrar como a conduta investigada produziu ou tem o potencial de produzir efeitos anticompetitivos nos mercados afetados, em prejuízo ao bem estar social, ressalta-se que a ausência de quantificação precisa de tais efeitos não impede a caracterização da conduta como infração à ordem econômica. Nos termos do art. 36, da Lei no 12.529/2011, “[c]onstituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir” os efeitos de “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou serviços; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posição dominante”; “ainda que não sejam alcançados”.

Nesse diapasão, cabe à autoridade concorrencial, a teor do que dispõe o comando legal, demonstrar como a conduta investigada “produziu ou tem o potencial de produzir” efeitos anticompetitivos, a partir da teoria do dano relacionado à prática e evidenciando como tal teoria se materializa no caso concreto em virtude dos elementos coligidos aos autos. Dessa forma, não há de se falar na necessidade de comprovação de efeitos concretos da cobrança de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) empreendida pelo OGMO-RG frente aos entrantes, de maneira que a mera existência de potenciais efeitos gerados pela conduta ora em análise, configura infração à ordem econômica.De qualquer forma, conforme mencionado anteriormente, há no caso concreto diversos elementos que demonstram a geração de efeitos anticompetitivos no caso concreto, ainda que potenciais e não precisamente mensuráveis, a partir dos dados constantes dos autos, tal como (i) a baixa ocorrência de entrada no cenário pós infração em comparação ao período pré infração, não havendo nos autos fatores alheios à conduta investigada que possam ter justificado tal diminuição; e (ii) a diferença substancial do valor cobrado perante os operadores incumbentes e os operadores entrantes, afetando a concorrência entre eles, sobretudo em relação aos operadores de menor porte, sem que haja justificativa razoável para legitimar tal diferença.

De qualquer forma, conforme mencionado anteriormente, há no caso concreto diversos elementos que demonstram a geração de efeitos anticompetitivos no caso concreto, ainda que potenciais e não precisamente mensuráveis, a partir dos dados constantes dos autos, tal como (i) a baixa ocorrência de entrada no cenário pós infração em comparação ao período pré infração, não havendo nos autos fatores alheios à conduta investigada que possam ter justificado tal diminuição; e (ii) a diferença substancial do valor cobrado perante os operadores incumbentes e os operadores entrantes, afetando a concorrência entre eles, sobretudo em relação aos operadores de menor porte, sem que haja justificativa razoável para legitimar tal diferença. Assim, o fato de não ser elevado ou de não obstruir o completo acesso do novo operador portuário - ao menos, concretamente - não significa afirmar que o valor cobrado é justificado e não cria potenciais e artificiais barreiras à entrada. Calixto Salomão Filho, ao analisar tipos de barreiras a entradas, lecionou que um desses tipos consiste "“[n]aquele comportamento tendente a dificultar o acesso do concorrente aos fornecedores ou aos canais de distribuição”[36].

Logo, percebe-se que o aumento substancial e artificial do valor cobrado na contribuição inicial exigida pelo OGMO-RG, trata de comportamento tendente a dificultar o acesso do concorrente e o seu adequado funcionamento e desenvolvimento, sobretudo diante da imposição de associação por parte dos operadores portuários no órgão gestor. Logo, o setor portuário detém naturalmente elevadas barreiras à entrada, especialmente no tocante a questões de cunho financeiro, ao um entrante de pequeno porte no mercado. De certo, a criação de uma barreira artificial à entrada, como o valor excessivo cobrado pelo OGMO-RG, é capaz de influenciar na decisão de ingressar no mercado, especialmente para entrantes de menor porte, com faturamentos não tão expressivos. Até mesmo em virtude de serem entrantes, a receita nos primeiros meses de atividade é bastante incerta, de modo que tais custos iniciais somados à taxa artificial cobrada são entendidos como barreiras à entrada com efeitos potenciais. Portanto, peço vênias à Conselheira Lenisa, uma vez que entendo que restou comprovado nos autos, com o auxílio de informações públicas, que o valor cobrado pelo OGMO-RG tem o condão de limitar e restringir a entrada de novos operadores portuários.

Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator por entender que a cobrança de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) realizada pelo OGMO-RG pode produzir externalidades negativas para o operador portuário entrante, uma vez que a contribuição excessiva resulta na criação de dificuldades artificiais às empresas interessadas em atuar no mercado de operação portuária do porto de Rio Grande. d) Das conclusões sobre a conduta Como visto anteriormente, a legislação portuária estabelece que os operadores portuários devem constituir em cada porto organizado um órgão gestor destinado a administração e fornecimento de mão de obra portuária (art. 32, Lei nº 12.825/13). Assim, como reconhecido expressamente pela autoridade regulatória do setor portuário é uma competência do OGMO e indiretamente dos seus associados a liberalidade na deliberação que envolva as taxas destinadas ao custeio do órgão, uma vez que a entidade é uma associação privada. Todavia, por ser reputado de utilidade pública, sem fins lucrativos e deter a exclusividade na dinâmica trabalhista avulsa portuária, o valor de contribuição dos operadores portuários que será instituído pelo OGMO deve ater-se à quantia necessária para o custeio das despesas administrativas e operacionais, isto é, a contribuição a ser arrecadada tem a finalidade específica de manter o regular funcionamento do OGMO e a consecução de seus objetivos legais: como gastos relacionados à (i) administração do fornecimento de mão de obra;

e a (ii) manutenção do cadastro e registro dos trabalhadores portuários. Conforme mencionado anteriormente, tendo em vista as características do setor portuário descritas acima, tais como a (i) obrigatoriedade de filiação ao OGMO para atuar no Porto de Rio Grande/RS; (ii) a obrigatoriedade de contribuir com o custeio do referido órgão; (iii) aliado ao fato que as condições de tal custeio são deliberadas pelos membros do OGMO (i.e., operadores portuários já atuantes no referido porto); existe a possibilidade de os operadores portuários, por meio de sua participação coletiva no OGMO - o que lhes confere posição dominante -, estarem abusando de tal posição dominante de modo a elevar artificialmente os custos de (alguns de) seus concorrentes (i.e., operadores portuários entrantes), mediante a imposição de taxas de admissão que fogem à proporcionalidade e razoabilidade. No caso concreto, o exame dos valores evidenciou haver a cobrança de valores, instituídos na assembleia de 08.05.2013, que não se justificam em virtude dos investimentos realizados pelo OGMO-RG, mesmo considerando o pretexto de se mitigar o efeito carona.

A respeito, conforme analisado, entendo, inclusive, que o argumento de mitigação do efeito carona no caso concreto deve ser relativizado, tendo em vista que a relação entre os operadores incumbentes, entrantes e o OGMO decorrem de obrigatoriedade legal, e não de uma restrição vertical que vise a materializar investimentos para alavancar as vendas sem gerar externalidades positivas a rivais oportunistas. De qualquer forma, a instituição de taxa de entrada no valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) na Ata 006/2013, se mostrou desarrazoada, diferentemente da taxa cobrada em 2005, 2009 e em 2011, que foi atribuída a existência de razoabilidade econômica, ante a presença de investimentos realizados pelos operadores portuários associados na estrutura do órgão gestor. Desse modo, o OGMO e os integrantes exerceram de forma abusiva posição dominante entre maio de 2013 até ao menos agosto de 2015, com a suspensão da contribuição inicial consistente na joia de admissão e mensalidades diferenciadas, por meio da Resolução nº 4.306/2015, não prevalecendo a tese de defesa quanto à necessidade de compensação pelos investimentos realizados pelo OGMO. Por outro lado, a exigência de pagamento somente em face dos operadores entrantes como forma de amortizar um passivo trabalhista decorrente do inadimplemento de antigos operadores associados, bem como da escalada de ações judiciais contra o órgão gestor não se revela como justificativa concorrencial legítima.

Nessa esteira, tampouco se vislumbrou no caso concreto a legitimidade do argumento de defesa que o aumento do passivo trabalhista justificaria a cobrança de valores diferenciados perante os entrantes em relação aos valores cobrados perante incumbentes. Na realidade, a cobrança no caso concreto teve por finalidade a extração adicional de renda dos operadores entrantes em vista do aumento do passivo trabalhista da entidade, tendo restado devidamente demonstrado que o OGMO e os seus associados incorreram no abuso de posição dominante perante os novos operadores portuários. Não obstante, ainda que não seja necessário quantificar precisamente os efeitos da conduta investigada para que a conduta seja caracterizada como infração à ordem econômica, a teor do que dispõe a Lei no 12.529/2011, considerando os dados constantes dos autos, os elementos colocados à análise demonstram que a conduta não apenas tem o potencial de produzir efeitos anticompetitivos, como também produziu tais efeitos, ante a cessação quase que total da entrada de novos operadores portuários no mercado após a vigência da cobrança abusiva instituída pelo OGMO e seus membros em 2013, evidenciando que a cobrança da taxa de admissão, além de seus valores não estarem acompanhados de justificativa razoável no caso concreto (e.g., discrepância em relação aos investimentos realizados pelo OGMO), dificultou a entrada de novos players no mercado.

A respeito, observou-se que o valor da taxa de admissão de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais), ainda que pago em parcelas a longo prazo, representa valor não desprezível do faturamento médio dos operadores portuários atuantes no Porto de Rio Grande/RS, o que, aliada à ausência de justificativa válida para se cobrar valores diferenciados dos entrantes em relação aos incumbentes, permite concluir que a conduta ora investigada impôs artificialmente dificuldade para a entrada e/ou atuação dos concorrentes, colocando os Representados em vantagem competitiva de forma indevida, em prejuízo ao ambiente concorrencial. Diante do exposto, acompanho o Conselheiro Relator no mérito, por entender que a imposição unilateral da joia majorada pela Ata nº 06/2013 constituiu um abuso de poder dominante, bem como teve o potencial de representar uma barreira à entrada de operadores portuários entrantes no Porto de Rio Grande, uma vez que ao aumentar a cobrança da contribuição inicial paga pelos entrantes para o valor de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais) e consequentemente, os custos iniciais no mercado de serviços oferecidos por operadores portuários, os Representados criaram dificuldades artificiais para a atuação de entrantes, sobretudo para pequenos e médios operadores portuários no Porto de Rio Grande. Tendo concluído pela caracterização de infração à ordem econômica no caso em tela, nos termos do art.

36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011, passo à análise do envolvimento de cada Representado na conduta. IV.5. Individualização da conduta Inicialmente, tendo concluído pela ocorrência de infração à ordem econômica no caso em tela devido à majoração da taxa de admissão na assembleia realizada em 08 de maio de 2013 – Ata nº 006/2013, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação das pessoas jurídicas (OGMO-RG e operadores portuários) que estiveram presentes e participaram da referida assembleia. Quanto à responsabilização dos operadores portuários associados ao OGMO-RG e pessoas físicas que participaram do aumento injustificado da joia de admissão na Ata 06/2013, o Conselheiro Luis Braido votou pela condenação de 14 (quatorzes) associados que votaram na deliberação da Assembleia Geral de 08/05/2013 (Ata 006/13) que alterou a taxa inicial de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais) para R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais). Em relação às pessoas físicas, o Conselheiro Relator entendeu que Leonardo Vanzin e Marcos Fonseca participaram “ativamente na deliberação da joia registrada na Ata 006/13”, uma vez que as manifestações dos Representados foram transcritas na referida ata. Desta maneira, o Conselheiro Relator concluiu que os Representados “agiram de forma dolosa, pois, ao aprovar a joia, quiseram impor o preço para os novos associados e, com isso, criaram o risco à ordem econômica e à concorrência”.

Inicialmente, reproduzo abaixo a Ata nº 06/2013 para facilitar a visualização das manifestações realizadas por Leonardo Vanzin e Marcos Fonseca na deliberação da Assembleia Geral relativa à Ata nº 06/2013: Fonte: Representação da ANTAQ (SEI 0103391) Observo que os dois Representados foram os únicos citados na ata supracitada, de maneira que tiveram suas manifestações favoráveis ao reajuste reduzidas a termo. De acordo com o registro, (i) “para o sr. Leonardo (Vanzin), não pode ser esquecido que, além de quem está entrando deve pagar [sic] pela estrutura existente, também deve arcar com os custos gerais.”; (ii) “O sr. Marcos (Sagres) diz que se deveria aprovar a joia diferenciada e depois discutir o custeio, já que para operar, tem que ser criado o mecanismo para arcar com os custos. Foi informado que em Porto Alegre, a joia é de R$ 250 mil e no Rio R$ 750 mil”. A meu ver, os posicionamentos de Leonardo Vanzin e Marcos Fonseca indicam que os Representados contribuíram para a majoração da joia, na posição de representantes das empresas, uma vez que, conforme atestado pelo Conselheiro Relator, as documentações juntadas aos autos evidenciam que “o Sr. Leonardo Vanzin é membro do Conselho de Administração da pessoa jurídica Vanzin Serviços Aduaneiros (SEI 0172280), e o Sr.

Marcos Fonseca é administrador da Sagres Agenciamentos Marítimos (SEI 0314943).” Nesse sentido, vale apresentar que a jurisprudência majoritária[37] deste Conselho em casos envolvendo práticas relacionadas ao abuso de poder dominante em virtude de da atuação de associações privadas, acolhe o entendimento de responsabilização das pessoas físicas pela infração à ordem econômica, ainda que tais pessoas estejam em posição de representantes das empresas. No Processo Administrativo nº 08700.006965/2013-53[38], envolvendo a adoção de tabela de preços mínimos no mercado de serviços de fotografia e de filmagem profissionais no Estado do Piauí, o Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior condenou o representante legal da associação de classe, pois na ata de reunião acostada aos autos e na tabela de preço votada pelos associados, havia a citação nominal do representante. No mesmo sentido, no Processo Administrativo nº 08012.007155/2008-13[39] que envolvia a conduta de criação de barreira à entrada no mercado de comércio atacadista de têxteis em Santa Catarina entre os anos de 2007 e 2010, a Conselheira Relatora Cristiane Alkmin concluiu que a participação do presidente de associação privada restou configurada em diálogos decorrentes de gravações telefônicas, na medida que o presidente não tinha somente ciência da prática ilícita, como também ele próprio realizava ações que produziam efeitos deletérios à concorrência.

Ademais, a referida Conselheira apresentou que o presidente da associação tinha interesse particular na conduta, uma vez que detinha participação em um dos centros associados e era administrador de outro. No tocante à responsabilização de pessoas físicas, observa-se que o art. 31 da Lei nº 12.815/13 dispõe que a legislação concorrencial pode ser aplicada às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Dessa forma, o agente infrator na figura de pessoa física que atua como influente à adoção de conduta anticoncorrencial, está sujeito a um regime de responsabilidade pessoal, de maneira que a mera alegação da pessoa física de que agiu em nome da pessoa jurídica, não afasta a ilicitude da prática. No caso em tela, observo que Leonardo Vanzin e Marcos Fonseca não eram os responsáveis legais pelo órgão gestor, contudo, na posição de representantes de empresas associadas instigaram a deliberação para o aumento do valor da contribuição inicial exigida pelo OGMO, de maneira que contribuíram efetivamente para a conduta exclusionária ao mercado de operação portuária no Porto de Rio Grande.

Conforme se extrai das provas coligidas aos autos, referidas pessoas físicas não apenas estiveram presentes na assembleia, bem como participaram dela ativamente, tendo manifestado ativamente a intenção de impor joia (taxa diferenciada) aos entrantes. O Sr. Leonardo Vanzin reiterou a necessidade de majoração da joia de modo a custear, não apenas pelos investimentos, mas sim “arcar com os custos gerais”. O Sr. Marcos Fonseca, por sua vez, manifestou-se no mesmo sentido, tendo defendido tal a cobrança e majoração da joia em vista da defasagem da joia do porto de Rio Grande em relação aos valores cobrados em outros portos brasileiros, colocando a instituição da joia como prioridade em detrimento da discussão detalhada da forma de custeio do OGMO em si, o que evidencia a ausência de caráter técnico na deliberação de instituição da joia. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator na condenação das pessoas físicas, uma vez que os Representados atuaram na posição de representantes das empresas associadas ao OGMO, mas também por terem demonstrado em seus posicionamentos, a intenção de majorar a joia de admissão. Isto posto, venho, respeitosamente, a divergir do entendimento manifestado pela Conselheira Lenisa Prado e acompanhar o relator no mérito pela condenação dos Representados Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO/RG, Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa), Terminal Graneleiro S.A.

(Tergrasa), Agência Marítima Orion Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Serra Morena Corretora Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Tecon Rio Grande S.A., Wilport Operadores Portuários Ltda., Petroport Logística Ltda., Fertimport S.A., Bianchini S.A., Sampayo Nickhorn S.A. V. Da dosimetria Quanto à dosimetria, o art. 45 da Lei 12.529/2011 estabelece critérios para imposição de penas, conforme apresento e avalio abaixo: Gravidade da infração: As condutas praticadas devem ser consideradas como barreiras à entrada e dificuldades para acesso de concorrentes ao mercado de prestação de serviços portuários (operação portuária) que são fornecidos pelos operadores portuários no Porto de Rio Grande. A meu ver, trata-se de um ilícito de gravidade considerável. Boa-fé do infrator: Os Representados entendiam que a conduta praticada era lícita, tomando de base outros valores cobrados, atuando conforme ditames da ANTAQ e sendo registrado em atas, sem preocupações de ocultação de provas. Por outro lado, com a suspensão da cobrança da joia pela ANTAQ, o OGMO-RG atendeu à decisão, não havendo indícios de descumprimento. Vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: Os Representados, ao aumentar a cobrança da joia, criaram barreiras à entrada para novos associados como forma de amortizar os passivos. Tal conduta teve o efeito potencial de restringir a concorrência no Porto de Rio Grande.

Consumação ou não da infração: Os documentos constantes nas atas e cópias de e-mails não restam dúvidas que houve exigência de contribuição inicial do OGMO-RG em face dos operadores entrantes, pelo menos entre maio de 2013 até agosto de 2015, com a suspensão da cobrança pela ANTAQ. Grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros: O setor portuário, certamente, tem o condão de afetar demais setores da economia, tendo sido o valor cobrado bastante alto e incoerente, como visto. A barreira à entrada, ainda que incerto sua exatidão, limitou e/ou dificultou a atuação de novos operadores portuários no Porto de Rio Grande/RS. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: Ainda que o valor da cobrança tenha sido elevado, o valor não foi cobrado de uma vez, mas sim parcelado em 150 mensalidades, entendo que os efeitos econômicos negativos não foram elevados, o que deve ser considerado para fins de dosimetria, servindo como atenuante. Corrobora nesse sentido que a cobrança não vigorou por longo período, tendo vigorada por cerca de 2 (dois) anos, apenas (maio de 2013 a agosto de 2015). Situação econômica do infrator: Os Representados não demonstram ter dificuldades financeiras. Reincidência: Não há reincidência. Nos termos do art.

37, I, do referido diploma legal, as empresas estão sujeitas a uma multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa no exercício anterior à instauração do processo administrativo – i.e., no caso, 2015 -, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. No caso em tela, o Conselheiro Relator aplicou uma alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] diante do faturamento dos operadores portuários associados que votaram pela majoração da cobrança na Ata nº 006/2013. Todavia, peço vênias para divergir do voto relator quanto a este ponto, entendendo pela necessidade de adequação da sanção a ser imposta com a sua finalidade dissuasória e repressiva. Ao meu ver, a aplicação de alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] no caso em tela acarreta a imposição de multas que ficam aquém dos valores da taxa de admissão cobrados, bem como dos efeitos (ainda que potenciais) a serem gerados no mercado relevante afetado. A título ilustrativo, observa-se que, caso aplicada tal alíquota, as multas para os 14 (catorze) operadores Representados totalizariam R$ 1.129.963,41, valor que corresponde a pouco mais que o valor de 2 (duas) taxas de admissão cobradas indevidamente aos operadores portuários entrantes (no valor de R$ 450.000,00 cada), não me parecendo que referido valor de multa se coaduna com os efeitos da conduta investigada sobre o mercado afetado.

Ademais, tal alíquota resulta em multa irrisórias para alguns Representados, na casa de poucos milhares de reais, não me parecendo crível que a sanção cumpriria com a sua necessária função dissuasória. Por fim, vale observar que, no precedente deste Conselho envolvendo o OGMO-POA (Processo Administrativo no 08700.005326/2013-70), o Tribunal do CADE concluiu pela imposição de multa aos então Representados com a aplicação da alíquota de 10% sobre o respectivo faturamento bruto no ramo de atividade no ano anterior à instauração do processo administrativo[40]. Sendo assim, a majoração da alíquota no caso em tela, ao meu ver, visa também a guardar maior proporcionalidade e coerência com julgado deste Conselho sobre conduta semelhante. No caso em tela, contudo, entendo que a alíquota de 10% se mostraria demasiadamente excessiva, tendo em vista terem sido verificadas no Processo Administrativo ora sob exame atenuantes para fins de dosimetria, a saber, o pagamento parcelado em prestações de valor não elevado (R$ 3.000,00 cada) e a duração não longa da conduta, a teor do que dispõe o art. 45, da Lei no 12.529/2011. Dessa forma, entendo que a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE] melhor se adequa ao caráter dissuasório e repressivo da sanção, bem como representa valores que não fogem da gravidade e dos efeitos da conduta ora investigada, estando mais em linha com precedente deste Conselho que apurou conduta semelhante. Voto, portanto, pela aplicação das seguintes multas:

Representado Faturamento no ramo de atividade empresarial Faturamento atualizado Alíquota Multa 2015 Taxa SELIC (39,17) Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 815.405,87 Terminal Graneleiro S/A (Tergrasa). [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 533.400,16 Agência Marítima Orion Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 20.018,64 Macra Administração e Serviços S/C Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 16.282,77 Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 188.165,99 Serra Morena Corretora Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 360.588,65 AGM Operadora Portuária Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 98.655,79 Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 320.034,15 Tecon Rio Grande S/A [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 2.360.573,07 Wilport Operadores Portuários Ltda. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 280.307,53 Petroport Logística Ltda.

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 49.759,36 Fertimport S/A [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 137.186,83 Bianchini S/A [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 532.159,23 Sampayo Nickhorn S/A [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] R$ 13.394,34 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Em relação ao OGMO-RG, acompanho o voto relator, votando pela aplicação de multa no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), com fulcro no art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011. Quanto às pessoas físicas, assim como o voto relator, também entendo pela aplicação de alíquota de 10% sobre a multa imposta a respectiva pessoa jurídica, culminando na imposição de multas no valor de R$ 32.003,41 (trinta e dois mil, três reais e quarenta e um centavos) e R$ 18.816,60 (dezoito mil, oitocentos e dezesseis reais e sessenta centavos) aos Srs. Leonardo Vanzin (empresa Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda.) e Marcos Fonseca (empresa Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda.), respectivamente. Dispositivo Diante dos motivos aqui expostos, acompanho o Relator e voto pela condenação de Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO/RG, Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A. (Termasa), Terminal Graneleiro S.A.

(Tergrasa), Agência Marítima Orion Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Serra Morena Corretora Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Tecon Rio Grande S.A., Wilport Operadores Portuários Ltda., Petroport Logística Ltda., Fertimport S.A., Bianchini S.A., Sampayo Nickhorn S.A. Leonardo Drumond Vanzin e Marques Jacques Fonseca, por entender que suas condutas configuram infração à ordem econômica prevista no art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011. Divergindo do Conselheiro Relator no que tange à dosimetria, contudo, voto por multar tais Representados nos valores descritos abaixo: Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A.(Termasa): R$ 815.405,87 Terminal Graneleiro S/A (Tergrasa). R$ 533.400,16 Agência Marítima Orion Ltda.: R$ 20.018,64 Macra Administração e Serviços S/C Ltda.: R$ 16.282,77 Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda.: R$ 188.165,99 Serra Morena Corretora Ltda.: R$ 360.588,65 AGM Operadora Portuária Ltda.: R$ 98.655,79 Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda.: R$ 320.034,15 Tecon Rio Grande S/A: R$ 2.360.573,07 Wilport Operadores Portuários Ltda.: R$ 280.307,53 Petroport Logística Ltda.: R$ 49.759,36 Fertimport S/A: R$ 137.186,83 Bianchini S/A: R$ 532.159,23 Sampayo Nickhorn S/A: R$ 13.394,34 OGMO-RG R$ 200.000,00 Leonardo Vanzin R$ 32.003,41 Marcos Fonseca R$ 18.816,60 É o voto.

CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Vide, sobretudo, os arts. 17 e 18, da Lei no 12.815/2013. [2] Para maiores informações sobre a atuação da Superintendência dos Portos do Estado do Rio Grande do Sul: http://www.portosrs.com.br/site/ [3] Para maiores informações sobre a atuação da ANTAQ: http://portal.antaq.gov.br/index.php/acesso-a-informacao/institucional/. [4] Vide o art. 27, IV e XIV, da Lei nº 10.233/2001; art. 47 parágrafo único e art. 67 da Lei nº 12.815/2013. [5] Vide art. 39, caput, da Lei nº 12.815/2013. [6] Vide art. 40 da Lei nº 12.815/2013. [7] Para mais informações sobre as cargas movimentadas no Porto de Rio Grande/RS: http://portal.antaq.gov.br/index.php/2020/07/16/boletim-informativo-aquaviario-da-antaq-traz-dois-novos-indicadores. [8] Tribunal de Contas de União (“TCU”): Relatório de Auditoria Operacional nº 024.011/2013-4 - julgamento em 09/04/2014 [9] Vide alínea “b”, inciso II, art.

33 da Lei nº 12.815/2013 [10] De acordo com a Instrução Normativa nº 971/2009 da Receita Federal, o montante de Mão-de-Obra (MMO) é a remuneração paga, devida ou creditada ao trabalhador avulso portuário em retribuição pelos serviços executados, compreendendo o valor da produção ou da diária e o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, sobre o qual serão calculados os valores de férias e décimo terceiro salário, nos percentuais de 11,12% (onze inteiros e doze centésimos por cento) e de 8,34% (oito inteiros e trinta e quatro centésimos por cento), respectivamente. [11] Vide por exemplo, Aviso de Tomada de Subsídios no 6/2020/SRG-ANTAQ, publicada no DOU em 18.11.2020. [12] PAIXÃO, C. & FLEURY, R. C. Trabalho portuário: a modernização dos portos e as relações de trabalho no Brasil. 2 ed. São Paulo: Método, 2008 [13] CAMPOS, Safira Nila de Araújo. Impactos da Lei n. 12.815 no sistema portuário brasileiro: avulsos portuários podem ficar a não ver navios. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 80, n. 2, p. 156-171, abr./jun. 2014. [14] Vide: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf. [15] Vide reportagem do grupo Wilson Sons, grupo controlador do Tecon Rio Grande S/A: https://www.wilsonsons.com.br/pt/teconriogrande/noticia/tecon-rio-grande-completa-24-anos-com-movimentacao-de-135-milhoes-de-teu [16] “Art. 40.

O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. § 1º Para os fins desta Lei, consideram-se: I - capatazia: atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário; II - estiva: atividade de movimentação de mercadorias nos conveses ou nos porões das embarcações principais ou auxiliares, incluindo o transbordo, arrumação, peação e despeação, bem como o carregamento e a descarga, quando realizados com equipamentos de bordo; III - conferência de carga: contagem de volumes, anotação de suas características, procedência ou destino, verificação do estado das mercadorias, assistência à pesagem, conferência do manifesto e demais serviços correlatos, nas operações de carregamento e descarga de embarcações; IV - conserto de carga: reparo e restauração das embalagens de mercadorias, nas operações de carregamento e descarga de embarcações, reembalagem, marcação, remarcação, carimbagem, etiquetagem, abertura de volumes para vistoria e posterior recomposição; V - vigilância de embarcações:

atividade de fiscalização da entrada e saída de pessoas a bordo das embarcações atracadas ou fundeadas ao largo, bem como da movimentação de mercadorias nos portalós, rampas, porões, conveses, plataformas e em outros locais da embarcação; e VI - bloco: atividade de limpeza e conservação de embarcações mercantes e de seus tanques, incluindo batimento de ferrugem, pintura, reparos de pequena monta e serviços correlatos. [17] “Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”. [18] Segundo o art. 1º do Estatuto Social do OGMO-RG, o órgão gestor trata-se de uma entidade constituída nos termos do que dispõe a Lei nº 12.815/13, sob a forma de associação civil, sem fins lucrativos, com sede e foro na Avenida Honório Bicalho s/nº, Armazém C-1, Porto Novo, Rio Grande, RS. Disponível em: http://www.ogmo-rg.com.br/legislacao/10. [19] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p.567 [21] FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 8. ed.

rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 341. [22] Parecer Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE. Processo Administrativo no 08012.003303/98-25 Souza Cruz x Philip Morris Conselheiro Relator: Ricardo Villas Bôas Cueva. Arquivado em 21.06.2006 após cumprimento do TCC.) [23] Tradução livre de: “Vertical practices like tying, rebates and exclusive dealing are heavily employed by firms even in highly competitive markets, where the elimination of competitors is hardly a viable commercial strategy. The primary misunderstanding of the ordoliberal view of vertical restrictions is that it confuses restrictions of conduct with restrictions of competition. Rather than creating competitive harm, however, unilateral conduct such as tying, loyalty rebates and exclusive dealing often intensifies competition. Moreover, such practices may create substantial efficiencies (e.g., by offering improved integrated products, preventing free-riding of distributors and competitors, or intensifying non-price competition)”. ZENGER, Hans; WALKER, Mike. Theories of harm in European Competition Law: a progressive report. [24] Tradução livre de: “Does this imply that unilateral conduct can never harm competition? It certainly does not. When firms with strong market power foreclose large parts of markets in which economies of scale or network effects are significant, this may force competitors to operate below the minimum efficient scale.

Under these circumstances, exclusionary clauses can sometimes be abused by dominant incumbents to evict efficient competitors from the market or to ensure that they are permanently hampered in their ability to compete (e.g., because marginalisation precludes them from obtaining efficient levels of funding for financing investments)”. ZENGER, Hans; WALKER, Mike. Theories of harm in European Competition Law: a progressive report. [25] “Hard core’ cartels are anticompetitive agreements by competitors to fix prices, restrict output, submit collusive tenders, or divide or share markets. The 1998 Recommendation condemns such cartels as the most egregious violations of competition law, noting that by raising prices and restricting supply they make goods and services completely unavailable to some purchasers and unnecessarily expensive for others”. Vide publicação Hard Core Cartels – OECD (2000), disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/2752129.pdf. [26] CARLTON, Dennis; PERLOFF, Jeffrey. Modern Industrial Organisation. 4th edition. Pearson Addison-Wesley, 2005, p. 122. [27] Vide Demonstrativo de Resultado em Exercício do Órgão Gestor de Mão de Obra do porto de Rio Grande (SEI 0346720) [28] Vide: https://www.trt4.jus.br/portais/trt4/modulos/noticias/109326. [29] Vide Balanço Patrimonial do Órgão Gestor de Mão de Obra do porto de Rio Grande (SEI 0346720).

[30] Resultado operacional (receitas operacionais com a dedução das despesas operacionais) entre os anos de 2006 e 2013. [31] Scapini Transporte e Logística (Entrada: 07/2006; Saída: 08/2006); RG Estaleiro ERG1 S.A. (Entrada: 04/2007; Saída: 04/2015); WTorre ERG Empreendimentos Imobiliários S.A. (Entrada: 04/2007; Saída: 07/2009); Brasmarine Serviços Portuários Ltda. (Entrada: 06/2008; Saída: 05/2010); Petroport Logística Ltda. (Entrada: 10/2008; Saída: 10/2015); AGM – Operadora Portuária Ltda. (Entrada: 11/2010); RG Estaleiro ERG2 S.A (Entrada: 06/2012; Saída: 07/2014); Transzer Transportadora de Veículos S.A. (Entrada: 10/2012; Saída: 07/2014) e Wilson Sons Comércio, Indústria e Agência de Navegação Ltda. (Entrada: 05/2013; Saída (11/2014) [32] Estaleiros do Brasil Ltda. (SEI 0513571). [33] De acordo com a Nota Técnica nº 27/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, o mercado de operação portuária ” se trata de um mercado que possui pelo menos três barreiras naturais: (i) a primeira relativa à própria natureza normativa do setor portuário que demanda uma pré-qualificação de novas empresas e a autorização necessária para explorar o serviço; (ii) a segunda o alto capital inicial necessário para a compra ou aluguel de imóveis nas imediações do porto (que tendem a ser valorizados) e o gasto com equipamentos especializados como portêineres, transtêineres , guindastes e etc; e a (iii) limitação física do porto”. [34] Vide faturamento bruto da Agência Marítima Orion Ltda. (0655548);

Macra Administração e Serviços S/C Ltda. (0549809); Sampayo Nickhorn S/A (0655548) [35] NIELS, G.; JENKINS, H.; KAVANAGH, J. Economics for competition lawyers. New York: Oxford University Press, 2011. Apud SOARES,Tiago Alves Duarte Faerman. Preço predatório: em busca de um sistema de avaliação condizente com as diretrizes do SBDC. RDC, Vol. 2, nº 1, Maio 2014, pp. 33-63 [36] FILHO, Calixto Salomão. Direito Concorrencial. São Paulo: Editora Malheiros, 2013, p.227. [37] Vide PA nº 08012.002959/1998-11, 08012.000415/2003-15, 08700.000719/2008-21, 08012.005524/2010-40, 08012.008960/2010-71. [38] Representados: Sindicato dos Fotógrafos, Lojistas e Cinegrafistas do Estado do Piauí - SINDFOLCEPI e Francisco das Chagas Machado Sobrinho. [39] Representados: Associação de Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e Jorge Luiz Seyfferth; [40] Ainda que tenha havido divergência em tal precedente acerca do enquadramento ou não da conduta como uma prática de cartel, conforme mencionado anteriormente, houve unanimidade quanto à dosimetria.