Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0872666 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008897/2015-29 Representados: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto de Rio Grande – OGMO-RG, Agência Marítima Orion Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Amoniasul Serv. de Refrigeração Ind. Ltda., Bianchini S.A., Brasmarine Serviços Portuários Ltda., Bunge Fertilizantes S.A., Corymar Agência Marítima Ltda., Cranston Transp. Integrados Ltda., Fertimport S.A., Granel Química Ltda., Macra Administração e Serviços S/C Ltda., Petroport Logística Ltda., Sagres Agenciamentos Marítimos Ltda., Sampayo Nickhorn S.A., Serra Morena Corretora Ltda., Supermar S.A., Tecon Rio Grande S.A., Terminal Graneleiro S.A., Terminal Marítimo Luiz Fogliatto S.A., Vanzin Serviços Aduaneiros Ltda., Wilport Operadores Portuários Ltda., Wilson Sons Comércio, Indústria e Agência de Navegação Ltda., André Bianchini, André Moita Monteiro, André Luiz Ruffier Ortigara, André Lima da Silva, Carlos José Sampaio Rivoire, Claudete Fonseca Silva, Claudinei N. Q. Pereira, Eduardo Adamczyk, Fábio Roig Pinho, Hildo João Von Ahn, Leonardo Drumond Vanzin, Marcos Jacques Fonseca, Mauro Roberto dos Santos, Nilton Santestevan de Almeida, Octavio Juliano Ramos, Rogério Rodrigues, Romildo Fernandes Bondan, Thiago Bouchut Palácio e Willian Félix Miola. Advogados:

José Inácio Gonzaga Franceschini, Paulo de Tarso Ramos Ribeiro, Ruy Fernando Carvalho da Silva, Rodrigo Deamici da Silveira, Elisete Pires Duarte, Luciano Benetti Timm, Dárcio Vieira Marques, Breno dos Anjos Gatti, Frank Pereira Peluffo, Francisco Ribeiro Todorov, Thomas Cesca Nunes, João Gilberto Miranda de Pinho e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL – CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA IMPOSIÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS POR INFRAÇÕES À ORDEM ECONÔMICA. ATIVIDADES PORTUÁRIAS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO DE PARTE DOS REPRESENTADOS. ARTIGO 36, CAPUT, INCISOS I, III, IV, C/C COM O §3º, INCISO III, DA LEI 12.529/2011. COMPETÊNCIA REGULATÓRIA DA ANTAQ. EXAURIMENTO DA QUESTÃO NA ESFERA REGULATÓRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILÍCITO CONCORRENCIAL. ARQUIVAMENTO. voto Em primeiro lugar, parabenizo o Conselheiro Relator e a sua equipe pelos esforços empreendidos para analisar as diversas questões apresentadas nos autos nesta questão complexa do segmento portuário que diz respeito ao Órgão Gestor de Mão de Obra do Porto do Rio Grande e sua conclusão em relação ao ilícito por efeitos. Também cabe destacar o esforço da equipe da SG na análise realizada do setor portuário em duas de suas notas técnicas no processo em tela.

No entanto, considerando que a meu ver um colegiado cresce na medida em que existe uma diversidade de visões e de opiniões acerca das questões que lhe são apresentadas, e que divergências podem construir debates qualificados e decisões sólidas, peço vênia para discordar e apresentar uma outra análise da questão, na linha da minha posição no Processo Administrativo 08700.008751/2015-83 relativo a uma investigação de conduta no Órgão Gestor de Mão de Obra dos Portos de Belém e Vila do Conde, no Pará. Faço menção ao relatório apresentado pelo Relator, e, desta forma, o utilizarei como referência no presente voto, partindo diretamente para a análise do mérito. I. Dos Aspectos Regulatórios Inicialmente, considerando que a questão se iniciou na esfera regulatória, no âmbito da Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, nos autos do Processo nº 50300.000360/2014-17, entendo necessário analisar alguns aspectos pertinentes tal esfera antes de adentrar questões concorrenciais. Preliminarmente, cabe destacar que o processo tem início com uma representação à ANTAQ, em 21/04/2014, pela empresa Tranzero Transportadora de Veículos Ltda. (“Tranzero”) em face de cobranças realizadas pelo Órgão Gestor de Mão de Obra do Porto do Rio Grande, doravante denominado OGMO-RG. A ANTAQ procedeu a instrução do processo e a Diretoria Colegiada da Agência decidiu a questão em 24/08/2015, consignando suas conclusões na Resolução n° 4.306.

A investigação conduzida pela ANTAQ é complexa, aprofundada e aborda diversas questões que não nos cabe relatar nesta oportunidade, sendo importante ressaltar que um determinado problema foi identificado e devidamente apurado, qual seja, a cobrança de uma “joia de admissão” e mensalidades não isonômicas por parte do OGMO para novos operadores portuários que foram consideradas irregulares pelo órgão regulador com competência regulatória nesta atividade. A questão afeta à defesa da concorrência surge numa observação do Parecer 01/2014/NCA/PFANTAQ/AGU de 02/06/2014 que indica: “16.

Não obstante, torna-se relevante a afirmação constante na Nota Técnica n° 12/2014/GRP/SPO/ANTAQ/ABSOP, de 02 de maio de 2014, de ‘que não foram encontradas justificativas de ordem técnica e econômica capazes de dar sustentação à aplicação destas cobranças (...) sendo assim, apesar de terem sido fixadas em Assembleia Geral de OGMO/RG, constituída por operadores portuários, sob a óptica da regulação portuária, tais cobranças podem ser consideradas impróprias, uma vez que contrariam as principais diretrizes concebidas para o subsetor portuário’, concluindo que, ‘em face da situação, entende-se que cabe à Antaq recomendar ao OGMO/RG a cessação de cobranças discriminatórias aos novos operadores portuários do Porto do Rio Grande’ (g.n.) Em outras palavras, a ANTAQ entende que inexiste fundamento para se cobrar valores maiores para empresas recém-ingressas como operadores portuários, em detrimento das já qualificadas como tal, podendo, eventualmente, tal situação ser caracterizada indício de infração à ordem econômica. Realmente, se as contribuições destinam-se exclusivamente ao custeio do órgão, no caso o OGMO, não estão evidenciadas, ao menos de forma aparente, quais as razões que justificam o fato dos novos operadores portuários pagarem uma quantia maior, dificultando ou tornando mais oneroso o ingresso destes no ambiente do porto organizado. 17. Todavia, referida matéria deve ser apreciada, à luz do art.

36 da Lei_n° 12.529/11, pela entidade competente, que possui melhor capacitação técnica para apreciar o quadro desenhado, in casu o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Via de conseqüência, por força dos imperativos esculpidos nos arts. 20, inciso II, ' b ' e art. 31, ambos da Lei n° 10.233/01, deve a ANTAQ, a partir desta constatação realizada pelo seu corpo técnico especializado, dar ciência àquela entidade do fato apurado, sem prejuízo da imediata concretização da recomendação indicada na Nota Técnica, caso assim entenda a douta Diretoria Colegiada desta Agência”. Neste contexto, cabe ressaltar que a conclusão do Procurador sugere que por não ter sido identificada uma justificativa de ordem técnica e econômica para a ausência de isonomia na cobrança, esta poderia, eventualmente, se tratar de um indício de infração à ordem econômica. Não se trata de uma prova de infração, mas tão somente algo que não conseguiu ser explicado nos autos do processo e que, para ele, poderia se tratar de um indício que deveria ser apurado no âmbito do órgão com atribuição para investigação de tais questões, o CADE. O processo seguiu seu trâmite interno e posteriormente foi apresentado pelo Diretor Relator, o Sr. Mário Povia, à Diretoria Colegiada da ANTAQ que acompanhou a análise que ele realizou da questão. As conclusões do voto foram transformadas em uma resolução que determinou o seguinte: “Art.

1o Determinar ao Órgão Gestor de Mão de Obra do porto do Rio Grande - OGMO/RG a suspensão imediata da cobrança da chamada ‘joia de admissão’ junto aos novos operadores portuários que pretendam se habilitar para operar naquele porto, sob pena de incorrer na prática da infração capitulada no inciso XXXVIII do art. 32 da norma aprovada pela Resolução n° 3.274-ANTAQ, de 6 de fevereiro de 2014. Art. 2o Determinar ao OGMO/RG que se abstenha de efetuar a cobrança diferenciada de mensalidade dentre os seus diversos operadores portuários, exigindo valores mais elevados dos novos entrantes, sob pena de incorrer na prática da infração capitulada no inciso XXXVIII do art. 32 da norma aprovada pela Resolução n° 3.274-ANTAQ. Art. 3o Cientificar o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE acerca dos fatos apurados na presente instrução processual, diante da constatação de indícios de infração à ordem econômica, nos termos do que dispõe o art. 31 da Lei n° 10.233, de 5 de junho de 2001. Art. 4o Determinar à Superintendência de Fiscalização e Coordenação das Unidades Regionais - SFC que, em conjunto com a Unidade Regional de Porto Alegre - UREPL, ambas desta Agência, acompanhe o fiel cumprimento das presentes determinações junto ao OGMO/RG. Art.

5o Determinar à Superintendência de Regulação - SRG, desta Agência, que se articule com a SFC, visando definir um comando destinado a todos os OGMOs, no sentido de dar publicidade em seus sítios na Internet acerca do conteúdo de seus estatutos sociais, procedimentos e requisitos para admissão e, principalmente, a divulgação das tabelas de contribuição praticadas junto aos operadores portuários, em respeito ao princípio da transparência”. Desta forma, observa-se que o artigo 1º e o 2º estabelecem a vedação a cobrança da joia e de cobranças não isonômicas de forma bastante clara. O artigo 3º seria o acompanhamento pela Diretoria Colegiada da sugestão da Procuradoria por conta de eventuais indícios. E os artigos 4º e 5º dizem respeito ao enforcement da agência, tanto no caso em análise, como também a realização de uma ação em relação ao conjunto dos OGMOs no sentido de dar publicidade às suas cobranças. II. Do encaminhamento do Processo ao CADE Como indicado no parecer da Procuradoria da ANTAQ anteriormente mencionado, e no voto do Diretor Relator, não foi possível aferir no âmbito da regulação o motivo para a cobrança não isonômica das referida “joia de admissão”. Posteriormente, o Diretor Relator da ANTAQ dispõe em seu voto, sem maior aprofundamento, que a “joia de admissão” reveste-se de indícios de infração à ordem econômica.

Conclusão esta bastante diversa da exposta pela SG ao tratar da questão quando indica em sua Nota Técnica que a ANTAQ teria indicado que a cobrança de tal taxa tinha caráter anticompetitivo[1] . Diante de algo cuja racionalidade não era compreendida, intuiu-se que poderia se tratar de uma conduta exclusionária no âmbito da defesa da concorrência e, para tanto, houve a remessa do processo para o CADE para análise, conforme previsto no artigo 31 da Lei No. 10.233/11[2] . Diante do exposto no § 6º, do artigo 66, da Lei 12.529/11[3], que estabelece um tratamento diferenciado para alguns órgãos, incluindo as agências reguladoras, foi instaurado um inquérito administrativo, e posteriormente, um processo administrativo para a análise da questão. Ressalvo, no entanto, que não vislumbro que o ofício enviado pela ANTAQ teria sido uma efetiva representação, mas um mero encaminhamento de documentos para uma análise da SG diante da dúvida apresentada ao longo da análise da questão. III. Sobre o OGMO O OGMO, Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário, tem previsão legal no art. 32 da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013. Essa estrutura é organizada pelos Operadores Portuários que tem a obrigação de constituir e gerir tal órgão em todos os portos organizados no Brasil, observando aspectos que serão tratados ao longo deste voto.

Com base nos documentos constantes do processo, da literatura no tema e nas reuniões realizadas e afetas a este processo, depreendo que o OGMO é uma estrutura bastante relevante para o funcionamento de um porto organizado. Ao que me parece, foi uma criação do Poder Legislativo visando solucionar problemas trabalhistas e sindicais no setor portuário, através da reunião formal dos operadores portuários para a gestão da mão de obra avulsa. Outra justificativa compreensível para a criação do órgão é providenciar um único canal para atender às necessidades trabalhistas dos operadores portuários, de forma organizada e célere, além de fornecer estruturas e equipamentos indispensáveis para a rotina dos agentes que atuam nos portos. Existe a possibilidade de cada operador portuário contratar a sua mão de obra separadamente, mas existe também um fornecedor para todos. Eventualmente, para operadores de maior porte pode ser eficiente ter mão de obra própria, mas considerando a diversidade de navios e horários de atracamento, além de questões afetas à segurança, essa concentração da atividade no OGMO pode ser considerada uma forma eficiente e adequada a operação. Para operadores com menor movimentação, ou movimentação eventual, o OGMO também se apresenta como uma boa solução.

Na análise, também foi observado que a existência de um órgão gestor de mão de obra desorganizado pode trazer prejuízos para os operadores atuantes naquele determinado porto, por exemplo, a eventual alocação de mão de obra insuficiente ou intempestiva acarretará uma demora nas operações de descarregamento e de carregamento dos navios, ou ainda, a mão de obra mal treinada pode trazer riscos físicos para os trabalhadores envolvidos na operação, assim como danos materiais para a carga e para o navio. Desta forma, existe uma preocupação constante dos operadores portuários para que o trabalho do OGMO seja realizado da melhor forma possível, a fim de atender as demandas dessas empresas de forma eficiente. Logicamente, essa estrutura do OGMO também é objeto de críticas e reflexões tais como as expostas pelo professor Michael de Jesus, abaixo reproduzidas: “A autorização portuária, no que diz respeito à contratação de mão de obra, possui maior liberdade que aqueles que se submetem aos demais títulos habilitantes. Tudo porque tanto o concessionário quanto o arrendatário estão obrigados a contratar os trabalhadores por meio do OGMO (Órgão Gestor de Mão de Obra). Tal obrigatoriedade não se estende às autorizações portuárias, havendo, nesse caso, liberdade para contratar mediante vínculo empregatício por prazo indeterminado, temporário ou então terceirizados, cooperados ou não.

Se a intenção do legislador foi trazer contornos empresariais, no âmbito das autorizações não faria sentido se utilizar de contratação de pessoal por meio de mecanismos com pouca flexibilidade como é o do OGMO (...). Isso porque, para a movimentação de mercadoria no interior do porto organizado, o operador portuário possui apenas duas opções de escolha de mão de obra. A primeira é se valer da mão de obra própria, com vínculo empregatício por prazo indeterminado, sendo que o caráter permanente desse tipo de contratação muitas vezes se mostra incompatível com a grande oscilação de demanda portuária em razão dos períodos de safra. A segunda hipótese é se valer de mão de obra avulsa; nesse caso, só é permitido utilizar aquela gerenciada pelo OGMO. Assim, não é possível existir, no interior do porto organizado, exploração de mão de obra terceirizada, temporária ou cooperativa (art. 40, § 2º, da Lei N°. 12.815/2013), exceto quando os próprios trabalhadores portuários, por meio de cooperativa de trabalhadores (art. 29 da Lei N°. 12.815/2013)”[4] . Dessa forma, observando os preceitos da Lei nº. 12.815, de 2013, torna-se necessária uma reflexão em relação às definições de mercado relevante e da eventual dominância exercida pelo OGMO. Em que pese a aparência de monopólio legal do OGMO[5] em relação a mão de obra portuária, a análise dos dispositivos legais de Lei nº. 12.815, de 2013, nos remete a outra conclusão. Inicialmente, é importante observar que, na forma do art.

40 e do seu § 2º, da Lei nº. 12.815, de 2013, os operadores portuários podem optar por contratar mão de obra própria, observando os requisitos legais em relação à forma de contrato e habilitação desses empregados, que poderão realizar os mesmos trabalhos da mão de obra avulsa fornecida pelo OGMO. Desta forma, caso o OGMO opte por realizar cobranças excessivas, tanto em relação à atividade, como em relação a taxas de manutenção, o operador portuário pode optar por simplesmente não integrar o OGMO e ter as atividades portuárias realizadas diretamente por seus empregados. Ademais, mesmo em relação à mão de obra avulsa, o OGMO também não goza de monopólio legal, posto que o art. 29 da Lei nº. 12.815, de 2013[6], permite que trabalhadores avulsos atuem no porto organizado na forma de cooperativa, se estiverem registrados como operadores portuários. Desta forma, em que pese a relevância do OGMO em relação ao fornecimento de mão de obra avulsa, uma vez que este venha a prestar um serviço de forma ineficiente, ou excessivamente onerosa, os operadores portuários poderão recorrer a outras soluções que considerem eficientes, mantendo suas operações no mesmo porto organizado. IV. Da Obrigatoriedade de filiação ao OGMO Peço vênia para discordar do conselheiro relator no que diz a obrigatoriedade de filiação ao OGMO. Diante do exposto anteriormente e em que pese o artigo 7º do Estatuto Social do OGMO-RG estabelecer:

Artigo 7º - O número de associados é ilimitado, sendo o ingresso de novos associados mera decorrência da obtenção de qualificação de Operador Portuário junto à Administração do Porto do Rio Grande, de conformidade com o disposto no Artigo 9º da Lei 8.630/93. Entendo que esta cláusula é abusiva na medida em que cria uma obrigação para um terceiro que não integra a relação contratual afeta ao estatuto. Se existe a possibilidade de um operador portuário contratar mão de obra própria ou de contratar serviços de outro operador portuário, um expediente que de certa forma a própria Tranzero utilizou no Porto do Rio Grande, não faz sentido que qualquer novo entrante seja compulsoriamente obrigado a se filiar ao OGMO-RG. Analisando a legislação afeta ao tema, e realizando uma interpretação bastante restritiva, entendo que a necessidade de filiação ao OGMO-RG é restrita aos operadores portuários que venham a solicitar mão de obra avulsa através do OGMO-RG. Neste contexto, a conduta do OGMO-RG chega a ser reprovável na medida em que envia boletos de cobrança para o operador portuário tão logo ocorra o deferimento do pedido da empresa e sua publicação no Diário Oficial presumindo que pela mera qualidade de operador portuário este deve aderir ao OGMO-RG e ao seu estatuto.

Esta questão não foi objeto de análise específica no âmbito da ANTAQ posto que o questionamento da empresa Tranzero dizia respeito ao pagamento de mensalidades mesmo que a empresa ainda não estivesse utilizando o serviço de gestão de mão de obra. Foi apontado que diversos OGMOs não estabelecem essa cláusula em seus respectivos estatutos. No entanto, neste ponto, a posição do Diretor Relator foi em relação a validade de tal cláusula estatutária, desde que a cobrança de tal título seja realizada de forma isonômica. Em que pese a posição do Diretor Relator, com base no preceito constitucional e nos dispositivos legais afetos a matéria, entendo que a compulsoriedade na filiação não se sustenta, e, para tanto, a considero como uma cláusula abusiva e sem validade no que diz respeito a obrigatoriedade de filiação. Por fim, neste ponto, cabe observar que a ANTAQ ao decidir a questão através de um normativo, indica que essa compulsoriedade não poderá mais ser estabelecida pelo OGMO em tela, e cria um precedente aplicável a outras cláusulas semelhantes que venham a ser utilizadas por outros OGMOs. V. Da complexidade da Gestão do OGMO-RG Na análise realizada do tema e nas reuniões com os agentes do mercado, um ponto que chamou a atenção foi a complexidade na gestão do OGMO-RG. O porto do Rio Grande é um dos portos mais importantes do sul do Brasil sendo indicado em alguns índices como o 9º porto com maior movimentação do país.

Na operação de mão de obra avulsa estão envolvidos diversos trabalhadores que atuam em diferentes atividades, tais como estivadores, arrumadores, conferentes, vigias etc. Os portos operam 24 (vinte e quatro) horas por dia, e a demanda por mão de obra oscila conforme o momento econômico, sazonalidade, safra e outros fatores. Ademais, diversas atividades realizadas pelos trabalhadores avulsos envolvem risco, tanto riscos físicos e pessoais, como riscos materiais, o que demanda uma atenção especial aos equipamentos de segurança e seu devido uso, assim como treinamento constante. Existe uma perspectiva operacional que diz respeito a operação cotidiana que é realizada pelos administradores e funcionários do OGMO-RG, assim como questões estratégicas nas quais são envolvidos os administradores do OGMO e também os seus associados, quais sejam, os operadores portuários atuantes naquele porto organizado. Dada a natureza de associação, o estatuto social prevê no seu artigo 20 que a receita do OGMO-RG será basicamente a contribuição de seus associados, havendo espaço para auxílios, doações, dotações do poder público e outras rendas provenientes de atos de liberalidade de associados ou terceiros. O processo em análise tem como material probatório para acusação basicamente atas das assembleias ordinárias e extraordinárias convocadas pelo OGMO-RG. Numa análise detalhada destas atas cabem alguns destaques, que irei resumir posto que já foram abordadas anteriormente .

De início, no período de 2003, fls. 192 do Processo Administrativo que tramitou na ANTAQ (“PA ANTAQ” - SEI 0103395), as atas das reuniões indicam operações eficientes e superavitárias a ponto de haver um acalorado debate acerca da redução da taxa de contribuição ao OGMO em 10% e sua transferência para o SINDOP/RS, Sindicato dos Operadores Portuários da região. Em 2005, fls. 195 do PA ANTAQ, é debatida a necessidade de um aumento da taxa de contribuição para fins de atualização já que esta permanecia a mesma desde 1997. Foi indicada uma preocupação com multas trabalhistas que estavam sendo executadas em outros estados. Na ata da reunião de 2006, fl. 196 PA ANTAQ, revisão orçamentária e questões cotidianas afetas a operação. Na reunião de 2007 é exposta uma preocupação com um passivo trabalhista que alcançou subsidiariamente o OGMO-RG. A partir das reuniões de 2008, a gestão do OGMO-RG ganha outro contorno, fls. 198 do PA ANTAQ, o passivo trabalhista cresce significativamente e são buscadas soluções através de uma rubrica denominada “fundo de custeio” e de uma contribuição complementar em relação as cargas movimentadas. Essa preocupação permanece em 2009, levando os administradores do OGMO-RG e os associados a pensarem em novas estratégias que conseguissem deixar o OGMO-RG operacional e eficiente, e, ao mesmo tempo não onerassem excessivamente as atividades realizadas a ponto de deixar a operação muito cara. Há o aumento de taxa de contribuição.

Existe a preocupação em que o custo excessivo faça com que alguns operadores deixem de operar no porto o que representaria um passivo ainda maior para os que se mantivessem. Sucessivas reuniões são realizadas para analisar e estabelecer estratégias em relação ao passivo trabalhista e outras despesas afetas ao OGMO-RG. Em assembleia realizada no fim de 2009 há menção a apresentação de um estudo indicando um percentual do valor do percentual de carga movimentada que iria para o fundo de custeio das ações judiciais, e uma separação entre operadores ativos (requisitantes) e não ativos (não requisitantes) que teriam contribuições mensais diferenciadas. Houve a proposta de uma mensalidade isonômica na assembleia, mas esta acabou não sendo aprovada. No processo não constam as atas das assembleias realizadas em 2010, nem sequer a ordinária. Na ata de uma reunião extraordinária de 2011 é mais uma vez abordada a necessidade de aumento das contribuições mensais e do percentual de custeio relativo ao movimento de cargas. Em 2012 o repasse ao SINDOP/RS deixa de ser feito e volta a compor a receita do OGMO-RG. Em 2013 consta a ata da reunião indicada pela SG e pelo Conselheiro Relator como uma prova relevante. Nesta ata é indicado o aumento do custo do OGMO-RG em 2 a 3% para custear um acordo judicial a ser celebrado com o MPT (Ministério Público do Trabalho).

Um dos operadores indica como uma possível fonte adicional de receita o aumento do valor da joia a um valor mais significativo, indicando que em Porto Alegre a joia era de R$250.000,00 e no Rio de R$750.000,00. A assembleia deliberou que esse valor seria parcelado em 150 vezes. Neste contexto, cabe destacar que o valor de contribuição mensal de um operador portuário ativo era no montante de R$3.000,00, ou seja, a parcela de R$3.000,00 seria como se o operador entrante estivesse pagando a contribuição do operador ativo de forma dobrada. Seguem reuniões indicando multas recebidas pelo OGMO RG em um montante de 200 milhões de reais, e questões relativas ao passivo judicial e trabalhista, e a estratégia do conjunto dos associados para lidar com estes problemas. Em que pese a eventual falta de algumas atas, assim como a falta de outros meios de prova de um eventual acordo anticompetitivo, analisando as atas da reunião constantes em um contexto associativo, percebo que existe uma mudança de cenário, se em dado momento o ambiente era favorável, após um tempo esse mesmo cenário torna-se um pesadelo. Passivos trabalhistas, bloqueios judiciais, multas de alto valor associados a responsabilidade solidária e outras questões que foram mal equacionadas.

Neste cenário, o OGMO-RG passa a tentar se equilibrar financeiramente diante dos problemas que se apresentam cada vez maiores e seus associados tentam equacionar as receitas e a disponibilidade financeira com o problema que lhe é apresentado. Aumento das contribuições mensais, o percentual da receita de movimentação portuária que é transferido para o fundo e custeio, e, como mais um elemento, o aumento do valor da taxa de entrada, da joia de admissão. VI. A joia de admissão e sua função Diante do exposto, entendo que a “joia de admissão” teria uma dupla função. A primeira, conforme expresso nas atas das reuniões, é a de que um novo operador portuário deve pagar pela estrutura existente, que teria sido financiada ao longo do tempo pelas empresas já atuantes no porto de Rio Grande, e, ao mesmo tempo, arcar com os custos gerais. Numa análise sistemática das atas vislumbro uma segunda função que seria a de capitalizar o OGMO-RG através de recebíveis que seriam devidos por eventuais novos operadores, uma contribuição de R$3 mil reais a mais além da ordinária de operador portuário ativo. Nesse ponto, chamo a atenção para o parcelamento da referida “joia de admissão” em 150 vezes. Se a idéia fosse a de criar uma barreira à entrada para novos operadores, seria mais adequado estabelecer o pagamento de uma joia de alto valor em uma única parcela.

Neste mesmo contexto, cabe observar que nas atas em dado momento se observa a preocupação com a saída dos atuais operadores, o que geraria uma perda de receita para o OGMO-RG. E que o problema financeiro posto seria melhor equacionado com a entrada de novos operadores, que iriam recolher a contribuição mensal, além de possivelmente aumentar a movimentação de cargas, o que iria contribuir positivamente para o fundo de custeio. Diante do exposto, não é cabível a compreensão de que a cobrança da joia, por si só, e no contexto apresentado, seja caracterizada como um ilícito concorrencial. VII. Regulação e Defesa da Concorrência Diante do contexto abordado, torna-se necessário tecer alguns comentários sobre a relação entre Regulação e a Defesa da Concorrência, na linha da minha manifestação anterior, no Processo 08700.005499/2915-51, envolvendo uma outra questão afeta ao setor portuário, qual seja, a cobrança do SSE/THC2, assim como minha posição no Processo Administrativo 08700.008751/2015-83, relativo ao OGMO dos portos de Belém e Vila do Conde. Preliminarmente, é preciso destacar que na esfera Constitucional é estabelecida a ideia da concorrência com um instrumento, ou, um meio, para o alcance de objetivos intermediários como o da liberdade de iniciativa, e um objetivo maior, qual seja, o de justiça social.

Paralelamente, existem também momentos no texto constitucional em que a concorrência é apresentada como um objetivo, associado, por exemplo, à regulação, à defesa da concorrência e às relações de consumos. Neste contexto, a concorrência como instrumento estará presente, com maior ou menor importância, nas mais diversas ações no âmbito do Estado, voltada aos mais diversos objetivos e de uma forma geral associada às ideias de livre iniciativa e economia de mercado. Nesta linha, cabe destacar o objetivo constitucional imediato, afeto à defesa da concorrência, que será combater o abuso do poder econômico, e, partindo dessa perspectiva teremos a Lei nº 12.529, de 2011, além de outros textos legais e normativos, tendo as mais diversas repercussões tratadas diariamente neste Conselho Administrativo. Por sua vez, no que tange às agências reguladoras, cabe mencionar o exemplo das diretrizes gerais da ANTAQ, estabelecidas na Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, que estabelece: Art. 12. Constituem diretrizes gerais do gerenciamento da infra-estrutura e da operação dos transportes aquaviário e terrestre: (...) VII – reprimir fatos e ações que configurem ou possam configurar competição imperfeita ou infrações da ordem econômica.

A questão relevante no caso em análise é estabelecer que, inobstante o fato de o CADE possuir um arsenal diverso e instrumentos sofisticados para a defesa da concorrência, a concorrência, como instrumento, não será algo afeto unicamente ao CADE e ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, havendo uma competência comum com outros órgãos estatais, constitucionalmente ou legalmente estabelecidos. No caso em tela, será discutida a questão em relação às agências reguladoras e, mais especificamente, em relação à ANTAQ. Abordando de forma bastante sucinta a regulação, também denominada, regulação de mercados, ou regulação econômica, cabe indicar que diversas teorias foram elaboradas a fim de indicar os fundamentos e lógica de tal intervenção do Estado nas mais diversas atividades privadas. Neste sentido, cabe indicar a teoria do interesse público, que destaca como fundamento para a intervenção a existência e o grau de relevância das atividades realizadas a fim de justificar a atuação do Estado. Também cabe destaque a fundamentação da regulação associada à correção ou atenuação das falhas de mercado, e.g., poder de mercado, informação assimétrica, bens públicos e externalidades. A partir da percepção de que em alguns mercados, por diversos fatores, não é atingido um equilíbrio associado à “mão invisível” do mercado, surge a necessidade de uma intervenção estatal, a fim de garantir o bem-estar social e a resguardar a função social da propriedade.

Em outras palavras, a regulação é vista como uma ação do Estado associada a uma substituição do mecanismo de mercado, pois este último não oferece uma solução eficiente do ponto de vista econômico e social. A regulação por parte do Estado pode ocorrer de diversas formas e, no caso em tela, se trata de uma opção do legislador por um modelo de regulação setorial, através de uma autarquia especial do gênero agência reguladora independente, no qual o legislador estabelece um marco legal com os princípios socialmente percebidos como relevantes em relação a um mercado e, mediante a constituição de uma agência reguladora setorial, se busca a concretização deste princípios. Para tanto é selecionado um corpo técnico com conhecimento naquele determinado mercado, além de dirigentes, com mandato fixo e notório conhecimento do mercado, a fim de implantar as políticas públicas afetas ao respectivo marco regulatório. Esta agência terá competência normativa, reguladora e fiscalizadora, e destas três competências derivam outras, tais como a competência para mediar e resolver conflitos no âmbito do setor regulado. O caso em tela é um feliz exemplo em que houve a atuação da ANTAQ, agência reguladora do setor aquaviário, para resolver um conflito entre um operador portuário que tinha a intenção de atuar em um porto organizado e a forma de atuação do órgão gestor de mão-de-obra do referido porto. Neste contexto fica a dúvida:

Existe a proeminência de uma agência reguladora em relação ao órgão de defesa da concorrência ou vice-versa? Para responder esta questão cabe apontar a lição dos professores Gesner Oliveira e João Grandino Rodas, que tratam de diversos desenhos institucionais possíveis e indicam a complementariedade como uma forma de atuação: (...) decisões de regulação técnica também afetam a estrutura do mercado. Por exemplo, a fixação de determinados padrões de qualidade pode elevar as barreiras à entrada, tornando o mercado mais concentrado. Tais considerações sugerem a importância de realizar um exame sistemático e sob a ótica concorrencial de assuntos de regulação econômica e técnica[7] . Em relação especificamente ao setor portuário, cabe menção ao trabalho de Heloísa Helena de Monteiro Lima: Apesar da especificidade do setor portuário, a autoridade setorial muito pode apreender da cooperação com a autoridade de defesa da concorrência, que lida basicamente com estruturas e práticas competitivas semelhantes. O aproveitamento e a aplicação direta dessa experiência, mais do que mera submissão dos casos de potencial lesivo às autoridades competentes, são estratégia institucional com maiores chances de produzir uma atuação mais eficaz de combate de práticas lesivas e de promoção da eficiência[8].

Desta forma, considero coerente a posição da doutrina no sentido de que existe uma lógica de complementariedade entre a atuação das agências reguladoras e dos órgãos de defesa da concorrência e que esta pode trazer benefícios mútuos para os órgãos envolvidos. Neste sentido, cabe destacar que esta lógica também é absorvida nos textos legais, como nos arts. 25 a 28 da Lei Geral das Agências Reguladoras, a Lei nº 13.848, de 2019, e também nas leis específicas e normas internas das agências, que contêm diversos dispositivos que indicam a remessa de questões afetas à defesa da concorrência para o CADE. Por sua vez, a Lei nº 12.529, de 2011, indica que eventuais representações provenientes de agências reguladoras serão recebidas como inquérito administrativo ou processo administrativo[9], além da legitimidade recursal das agências em operações envolvendo o seu setor[10]. A questão se torna mais controversa e complexa no judiciário. Em um antigo julgado, envolvendo a regulação financeira, houve extensa discussão se a regulação técnica específica deveria prevalecer em relação à competência geral do CADE. Esta questão foi objeto de ávido debate e atualmente se encontra pacificada. Ainda no judiciário, questões afetas à continência e à concomitância trazem complexidade para o tema, na medida em que existe, além da agência reguladora e do CADE, o poder judiciário se debruçando sobre uma lide.

Neste ponto remeto à minha análise da questão no meu voto no processo 08700.004935/2020-31 (SEI 0865356). Esta questão emerge também em outras oportunidades, como recentemente no setor portuário ora em análise e sob outra perspectiva, envolvendo a discussão sobre a cobrança do SSE (Serviço de Segregação e Entrega de contêineres). As decisões neste tema no judiciário têm privilegiado a legalidade da cobrança, tendo em vista o posicionamento favorável da ANTAQ à referida cobrança e que, em certa medida, resolvem a questão em relação às decisões majoritárias do CADE, que entendiam haver uma ilicitude concorrencial afeta a tal cobrança[11], buscando suspendê-las ou condenar agentes que as praticavam. Em decisão recente, relativa a uma decisão do CADE em recurso voluntário que obrigava a suspensão da cobrança e impunha multa na hipótese de cobrança da SSE, o Desembargador Federal Relator assim estabeleceu: “Conforme se observa do ato administrativo atacado (fl. 589), o Cade determinou a cessação de quaisquer atos voltados para a cobrança da tarifa ou de despesas relativas a segregação e entrega de contêineres a recintos alfandegários além de impor à agravante a possibilidade de aplicação de multa diária.

Ora, tal procedimento, conforme compreensão jurisprudencial já externada por esta Corte em várias oportunidades, parece representar invasão da competência da Antaq, sendo capaz de trazer para a agravante prejuízos de difícil reparação, diante da possibilidade de imposição de multas e do sobrestamento da cobrança de taxa que já foi declarada legal, seja pelo Poder Judiciário em mais de uma oportunidade, seja pelo ente regulatório que possui competência administrativa para tanto. (TRF 1ª Região – Agravo de Instrumento n. 1004816-08.2021.4.01.0000 – Processo Referência: 1005792-97.2021.4.01.3400 – Agravante APM Terminals Itajaí S.A.) Desta forma, inobstante a ideia de complementariedade sugerida na doutrina e nos textos legais e na prática cotidiana, considerando a atuação do CADE na área de advocacy e os diversos convênios de cooperação celebrados com as mais diversas agências reguladoras, em certos casos é preciso ter atenção especial à competência da agência reguladora, haja vista seu conhecimento do mercado regulado e o seu instrumental regulatório que, em diversos casos, tende a ser suficiente para resolver questões cujo pano de fundo envolvem questões concorrenciais. Neste sentido, cabe destacar o artigo 4º, da Lei nº 13.848, de 2019, que estabelece: Art.

4º A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público. No caso concreto, vislumbra-se que a ANTAQ procedeu de forma correta ao investigar a denúncia que deu origem ao processo. Conforme esclarecido no processo, pode ser extraído dos autos que foi estabelecida uma solução regulatória eficiente e proporcional para a questão, considerando o arcabouço legal vigente. Ademais, um ponto relevante que diz respeito à isonomia, ponto que tem uma matriz concorrencial, foi solucionado de forma profunda no âmbito da agência reguladora. Diante do exposto, entendo que havia uma questão regulatória, qual seja, uma possível barreira à entrada à novos entrantes no que tange o OGMO-RG por conta do valor da “jóia de admissão” cobrada, e tal, questão foi tempestiva e satisfatoriamente resolvida pela agência reguladora. VIII. Questões Concorrenciais – Mercado Relevante e Barreira à Entrada VIII.1 Mercado Relevante Entendo que um ponto bastante importante no exame da questão é a determinação do mercado relevante a fim de, em um segundo momento, aferir-se o poder de mercado dos representados e apurar o seu eventual abuso. A nota técnica da SG, Nota Técnica nº 49/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0696861) em seu item 74 e seguintes estabelece a definição de mercado relevante adotada na análise, neste sentido, cabe destacar: 78.

Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado do Rio Grande, a área de atuação do OGMO-RG. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. Concordo com a definição de mercado relevante na dimensão geográfica adotada, que está em linha com a perspectiva que eu adoto e com a posição deste Tribunal em outros casos afetos ao setor. No entanto, entendo que a definição de mercado relevante na dimensão produto/serviço merece um aprofundamento posto que a definição “o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários”, tal como disposto na referida nota técnica, não atende as perspectivas legais e a complexidade da referida atividade. Uma vez que o serviço prestado pelo operador portuário, tal como disposto no item 58 da Nota Técnica nº 49 (SEI 0696861), pode ser conceituado como: “O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado”.

Desta forma, haverá hipóteses em que um operador portuário irá concorrer com um outro, por exemplo na hipótese de duas empresas que operem contêineres em determinado porto, e, por sua vez, não haverá concorrência entre um operador de navio de passageiros e um operador portuário que atue na importação de amônia, por se tratar de atividades bastante distintas, realizada em terminais próprios e com equipamentos específicos. Uma definição muito ampla ou imprecisa de mercado relevante não é o ideal neste caso, uma vez que por se tratar de uma investigação de conduta, serão utilizados os parâmetros probatórios afetos à regra da razão, e, para tanto, é necessária uma definição precisa a fim de aferir o poder de mercado dos agentes envolvidos e, eventualmente, a caracterização do seu abuso. Neste sentido, é necessário observar que a lei cria a obrigação dos operadores em um porto organizado estabelecerem um órgão gestor de mão de obra do trabalho portuário, na forma do art. 32 da Lei nº 12.815, de 2013. No entanto, não estabelece um monopólio deste para a contratação de mão de obra avulsa, que poderá ser também contratada por meio de uma estrutura de cooperativa, na forma do art. 29 da mesma Lei n° 12.815, de 2013. Ademais, o art. 40 da Lei nº 12.815, de 2013, estabelece duas formas de contratação de mão de obra: Art. 40.

O trabalho portuário de capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, bloco e vigilância de embarcações, nos portos organizados, será realizado por trabalhadores portuários com vínculo empregatício por prazo indeterminado e por trabalhadores portuários avulsos. (grifei) Desta forma, a atividade de trabalhador portuário poderá ser realizada por trabalhadores contratados pelos operadores portuários ou por trabalhadores portuários avulsos, que prestam serviços de forma pontual aos operadores portuários. Esses trabalhadores avulsos podem ser contratados através de uma cooperativa, registrada como operador portuário, ou através do OGMO local. A título de curiosidade, cabe indicar que certos operadores portuários, que atuam em segmentos específicos, utilizam preponderantemente mão de obra própria, como no caso de transporte de amônia. O transporte de químicos perigosos, dadas as especificidades da atividade de embarque e desembarque destas cargas, além de questões de segurança em um grau bastante elevado, demanda um treinamento específico de funcionários e o uso de maquinário próprio, sendo corrente o uso de mão de obra própria. Neste contexto, o OGMO não detêm a exclusividade no fornecimento de mão de obra portuário, sendo tão somente uma opção e, no que tange ao trabalho avulso, este pode vir a concorrer com cooperativas de trabalhadores avulsos na eventualidade de não prestar um bom serviço ou prestar um serviço de forma muito cara e/ou ineficiente.

Diante do exposto, entendo que, para configurar a conduta anticoncorrencial, seria necessário determinar previamente o mercado relevante na dimensão serviço para, a partir daí, aferir o poder de mercado do OGMO RG e seus associados e, só então, seria possível verificar o eventual abuso do poder de mercado a fim de caracterizar um ilícito concorrencial. Não havendo poder de mercado, o valor da “joia de admissão” pode não ser uma efetiva barreira à entrada de outros agentes, na medida em que estes teriam outras opções e provedores de serviço substitutos. Não ter-se-ia um ilícito concorrencial, mas tão somente uma questão regulatória que, como exposto anteriormente, foi objeto de análise da agência reguladora. VIII.2 Barreira à Entrada Retomando temas que estão presentes tanto no âmbito da defesa da concorrência como no da regulação, é necessário tecer algumas rápidas considerações sobre a ideia de barreiras à entrada de novos agentes no âmbito deste processo, sem a pretensão de exaurir um tema complexo como este nesta oportunidade. A ideia de barreira à entrada é bastante ampla e aplicada às mais diversas situações, tanto na regulação como na defesa da concorrência, e pode ser resumida como as características de um dado mercado que dificultam uma fácil entrada de novos agentes. Significativas barreiras à entrada protegem as empresas já atuantes naquele mercado, vez que evitam o surgimento de concorrentes e eventual perda de receita e market share pelos incumbentes.

Na literatura, a regulação muitas vezes é tida como uma barreira à entrada, mas uma vez que o norte de uma agência reguladora é estabelecer um ambiente competitivo, será uma constante preocupação do órgão regulador atuar a fim de que as barreiras à entrada de novos agentes sejam sempre atenuadas, ou economicamente e socialmente justificáveis. Por sua vez, na defesa da concorrência, existem duas perspectivas principais para as barreiras à entrada. Na lógica de atos de concentração, este será um item de análise a fim de detectar se existe o risco de abuso do poder de mercado derivado de uma operação. Por sua vez, no âmbito das condutas, a análise das barreiras à entrada de novos agentes, em especial aquelas impostas por terceiros ou concorrentes, será objeto de um outro tipo de exame. Na hipótese das condutas, será necessária uma análise da barreira à entrada observando os standards probatórios afetos à regra da razão, ou seja, não basta o enquadramento nos tipos legais; é necessário também observar os efeitos anticoncorrenciais no mercado como um todo e ponderá-los, e, na medida em que os efeitos, efetivos ou potenciais, desta conduta sejam considerados negativos, aí sim poderá ser caracterizada a ilicitude de uma conduta. No caso em tela, não são demonstrados efeitos concretos, nem mesmo em relação à denunciante à ANTAQ, a empresa Tranzero.

Mesmo a autora da reclamação, ao ter o seu pleito reconhecido, poderia iniciar a sua atividade no porto de Rio Grande e demandar mão de obra do OGMO RG e teria um tratamento isonômico, na forma da tempestiva decisão da ANTAQ. No que tange ao efeito potencial, seria necessária uma análise mais completa, na qual ficasse claro que o valor cobrado de um R$450.000,00, parcelada em 150 parcelas mensais, seria um ponto que tornaria muito difícil a entrada de um agente/concorrente naquele porto, ou seja, as outras barreiras à entrada existentes seriam facilmente transponíveis, mas o pagamento da “joia de admissão” desestimularia ou inviabilizaria a entrada de um novo operador. Neste ponto, sem aprofundar muito a análise, podemos observar que diversas empresas atuantes na operação portuária são empresas de grande porte; a denunciante à ANTAQ, a empresa Tranzero, por exemplo, é uma empresa pertencente ao Grupo Sada, que atua no segmento de transporte de veículos e se apresenta como uma das maiores transportadoras da América Latina. Esta empresa tem o faturamento bastante alto e não fica claro em que medida esta empresa deixaria de atuar por conta de uma cobrança adicional mensal de R$3.000,00 (três mil reais). É legítimo esta empresa utilizar o instrumental regulatório a fim de não pagar uma cobrança que não considera justa, mas outra coisa seria tal valor ser caracterizado como um ilícito concorrencial.

Ademais, uma questão complexa para a definição de uma barreira à entrada de novos agentes, interposta por seus concorrentes, diz respeito à caracterização desses concorrentes. No caso em tela, empresas como a Amoniasul Serviços de Refrigeração Industrial Ltda. dada a especificidade e a alta periculosidade dos produtos transportados, atuam em um determinado terminal do porto, realizando uma operação bastante específica. Tal empresa não concorre com terminais de contêineres, de grãos ou de carga geral. Ademais, considerando o mercado de amônia, pode não fazer sentido o início de operação de uma outra empresa que atue no mesmo segmento e que venha a utilizar o porto de Rio Grande. Analisando o processo, pode ser observado que não faz sentido determinadas empresas atuarem para estabelecer barreiras à entrada de não concorrentes. Desta forma, na instrução do processo não resta clara uma definição de concorrentes, análise necessária se está sendo apurada existência de barreiras à entrada de concorrentes. Ignora-se o fato de que muitos operadores portuários atuam de forma paralela, em diversos nichos de atuação, muitos dos quais bastante específicos. Ademais, existe o fato de que a entrada de novos operadores portuários seria vista como uma vantagem para os operadores já atuantes no que diz respeito ao OGMO RG, vez que haveria mais empresas ajudando a arcar com os custos fixos da entidade, aspecto que já foi tratado anteriormente com maior profundidade.

Diante dos fatos expostos, não resta comprovada, nos autos ou na análise realizada, a possibilidade de uma joia, na forma exposta no processo em tela, ser um instrumento hábil a estabelecer uma efetiva ou potencial barreira à entrada de novos agentes com um mínimo de efetividade, ressaltando ainda que diversos desses operadores portuários não podem sequer ser tidos como concorrentes. VIII.3 Ausência de ilícito concorrencial Diante do exposto, considerando que o poder de mercado do OGMO RG não restou configurado na análise dos autos e que até mesmo os serviços prestados no âmbito deste órgão poderiam ser demandados e prestados de outras formas, tanto por meio de contratação direta, como também por cooperativas. Considerando, também, que não é possível caracterizar a existência de uma barreira à entrada de concorrentes, que possua a eficácia necessária para gerar efeitos anticompetitivos exclusionários, e que diversos operadores portuários que constam como representados no processo não são sequer concorrentes potenciais ou efetivos de eventuais entrantes. Entendo que a conduta ora analisada não possui elementos para caracterizar um ilícito concorrencial. Dispositivo Diante do exposto, esses são os fundamentos do meu voto pelo arquivamento do presente processo. É o voto. LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] Nota Técnica 49/2019 (SEI 0696861) – Item 111.

Cabe destacar que a própria ANTAQ, órgão regulador do setor portuário, indicou que a cobrança de tal taxa tinha o caráter anticompetitivo, não havendo justificativa regulatória e econômica para a cobrança. [2] O dispositivo legal, contido na Seção IV – Dos Procedimentos e do Controle de Outorgas e na Subseção I – Normais Gerais, estabelece: Art. 31. A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso. [3] Dispõe o preceito legal: Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. (...) § 6º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo. [4] JESUS, Michael de. “Direito Portuário no Brasil”. Quartier Latin, 2018. p.145. [5] A título exemplificativo cabe menção ao Relatório Final do estudo “Avaliação da Concorrência na Prestação de Serviços Portuários” realizado pelo CERME da Universidade de Brasília.

O estudo contém análises relevantes do mercado mas, ao tratar dos OGMOs, utiliza como referência o antigo marco legal na matéria dispondo: “No que tange à gestão da mão-de-obra, a Lei dos Portos determinou que a contratação de trabalhadores avulsos fosse feita por requisição ao órgão gestor de mão-de-obra (OGMO), constituído em cada porto (art. 18 da Lei 8.630/93) como um órgão mantenedor de cadastro de trabalhadores (estivador, conferente, consertador, vigia, arrumador, entre outros) e alocador de mão-de-obra conforme requisição feita por operadores portuários. Cabe mencionar que a obrigatoriedade de requisição de trabalhadores via OGMO recaía somente sobre as instalações de uso público” p. 114. [6] Estabelece o dispositivo: Art. 29. As cooperativas formadas por trabalhadores portuários avulsos, registrados de acordo com esta Lei, poderão estabelecer-se como operadores portuários. [7] OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. Renovar. p. 154 [8] LIMA, Heloísa Helena Monteiro. “Concorrência no Setor Portuário: pontos de convergência, implicações e desafios atuais” in Desafios Atuais da Regulação Econômica e Concorrência. Editora Atlas. [9] Conforme, parágrafo 6º, do art. 66, da Lei n° 12.529, de 2011, abaixo reproduzido:

Art 66 (...) § 6º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo. [10] Conforme, inciso I, do art. 65, da Lei n° 12.529, de 2011, abaixo reproduzido: Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; [11] A título exemplificativo, cabe menção as decisões do TRF1, AC 36938.2005.4.01.3400, Quinta Turma, da relatoria do desembargador federal Souza Prudente, DJ 17/11/2015, e a do TRF3, Apel Rem Nec 14995-56.2005.4.03.6100, Quarta Turma, da relatoria da desembargadora federal Marli Ferreira, DJ 25/03/2015.