Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0473937 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 8/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008751/2015-83 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). Representados: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde, Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Amazon Logistics Ltda., BF Fortship Agência Marítima Ltda., Majonav Navegação Ltda., ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A., Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda., Santos Brasil S.A., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., Adauto Cunha de Vasconcelos, Adônis Garcia dos Santos, Alexandre da Silva Carvalho, Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira, Flávio Seixas de Holanda, Luiz Guilherme F. Costa, Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires, Paul Stathis, Pelágio Araújo de Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, Ricardo de Andrade Fernandes, Rodolfo Negrão, Ronaldo Lopes de Assunção e Sílvio Lobato. Advogadas/os: Leonardo Maniglia Duarte, Thadeu de Jesus e Silva, Fernando Oliveira, Cristiane Machado da Silva e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Instituição de barreira à entrada de novos operadores nos portos de Belém e Vila do Conde, Pará, por parte do OGMO-BVC. Retificação da Nota Técnica que sugeriu a instauração de Processo Administrativo. Reinstauração do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativa por Infrações à Ordem Econômica, com fulcro nos incisos I, II, III e IV do caput do Art.

36 da Lei 12.529/11 e nos incisos II, III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II, III e V do caput do Art. 20 e aos incisos II, IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90). 1. RELATÓRIO O presente Processo Administrativo foi instaurado em 19/09/2016[1]. A investigação foi iniciada a partir do Ofício ANTAQ nº 636/2015-SGE, de 28/08/2015, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) (0101950), contendo cópia do processo 50300.002708/2014-19 da ANTAQ (0101957), que trata de suposta prática anticoncorrencial por parte do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde (“OGMO-BEL-VCD” ou “OGMO-BVC”) e por operadores portuários daqueles portos. As suportas práticas anticoncorrencias por parte dos representados são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 36 da Lei 12.529/11 e nos incisos II, III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 20 e aos incisos II, IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90).

A denúncia, formulada pela empresa Brazil Marítima, se refere à cobrança de uma joia de entrada a ser paga por novos operadores portuários que desejem se associar ao OGMO-BVC no valor de R$1.000.000,00 (hum milhão de reais), conforme consta em cópias de trocas de e-mails entre a Brazil Marítima e o OGMO-BVC e em outros documentos. Nos autos encaminhados pela ANTAQ (0101957 e 0143449), o OGMO-BVC defendeu-se alegando que: (i) a fixação da cobrança de joia decorreu da legitimidade do OGMO-BVC para fazê-lo por meio de Assembleias; (ii) o Estatuto do Órgão prevê tal possibilidade; (iii) o valor considerou a formação de uma estrutura financeira para que o OGMO de Belém e Vila do Conde tenha condições de manter as suas atividades; (iv) os valores arrecadados seriam integralmente destinados à amortização do passivo trabalhista acumulado pelo OGMO-BVC; (v) a empresa Brazil Marítima nunca formalizou nenhum pedido de esclarecimento sobre a cobrança. A Gerência de Regulação Portuária da ANTAQ considerou que não há justificativas de ordem técnica e econômica capazes de sustentar a cobrança instituída e concluiu que a prática é imprópria, pois contraria as diretrizes concebidas para o setor portuário, dentre elas o aumento da concorrência na oferta de serviços. A Procuradoria Federal junto à ANTAQ, através do Parecer nº 039/2015/NCA/PF-ANTAQ/PGF/AGU, concluiu que a cobrança afeta a livre concorrência, que deve ser suspensa e que o CADE deveria ser notificado.

O Diretor Relator na ANTAQ, Mário Póvia, concluiu em seu Voto que a cobrança da chamada “joia de admissão” de novos operadores pelo OGMO-BVC reveste-se de indícios de infração à ordem econômica e determinou a sua suspensão imediata, além de cientificar este órgão de defesa da concorrência. Assim, publicou-se a Resolução nº 4.317-ANTAQ no D.O.U de 26 de agosto de 2015, determinando que o OGMO-BVC suspendesse, imediatamente, a cobrança de joia de ingresso. Na denúncia original consta como representado apenas o OGMO-BVC, pessoa jurídica de direito privado, registrada sob o cadastro nacional de pessoas jurídicas n° 00.798.053-0000-08. O OGMO-BVC é sediado na Av. Presidente Vargas S/N, Armazém 4-A, Cais do Porto de Belém, estado do Pará e à Avenida Senador Lemos, 443, Sala 201. Em 28 de agosto de 2015, a ANTAQ encaminhou ao CADE o Ofício n° 636/2015/-SGE, contendo toda instrução até então feita nos processos n° 50305.002574/2014-71 e 50300.002708/2014-19 para conhecimento e adoção de providências cabíveis (0101950, 0101957 e 0143449). Em 13 de outubro de 2015, o Superintendente-Geral Substituto do CADE instaurou Inquérito Administrativo, nos termos do art. 66 § 6° e artigos 13, III e seguintes da Lei 12.529/11 e Art. 136. Inciso V e Parágrafo Único do Regimento Interno do CADE, por meio do Despacho SG nº 1.523/2015 (0120138), em face do OGMO-BVC, com vistas a apurar supostas condutas infringentes à ordem econômica.

A decisão de instauração foi tomada com base na Nota Técnica nº 47/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE, que entendeu pela existência de indícios da adoção de condutas anticompetitivas por parte do Órgão Gestor de Mão de Obra de Belém e Vila do Conde, passíveis de enquadramento na legislação de defesa da concorrência e por se tratar de denúncia encaminhada por Agência Reguladora. Após instauração do inquérito administrativo no CADE, encaminhou-se o Ofício 5710/CADE/2015/SG (0121586) ao OGMO-BVC para que oferecesse sua manifestação e esclarecimentos acerca dos fatos trazidos ao conhecimento desta Superintendência. A resposta ao referido Ofício foi encaminhada em 5 de novembro de 2015 (0129057 e 0131560). A manifestação consignou, em síntese, que: (i) as atribuições do OGMO, delineadas na Lei 8.630/93, atualmente substituída pela Lei 12.815/13, preveem a competência para arrecadar valores para o custeio do Órgão; (ii) por força de Lei, o OGMO responde solidariamente pelas dívidas dos operadores portuários com trabalhadores e com a União; (iii) é uma entidade de utilidade pública sem fins lucrativos; (iv) o OGMO somente atua na administração da mão de obra do trabalhador portuário avulso; (v) a empresa Brazil Marítima nunca apresentou documento pleiteando a declaração de regularidade para pré-qualificação ao OGMO;

(vi) o e-mail enviado à Brazil Marítima apenas informava da previsão de joia de ingresso e que caberia a diretoria do OGMO dar parecer final;(vii) a única empresa recentemente qualificada foi a MEGA LOGÍSTICA SERVIÇOS PORTUÁRIOS E TRANSPORTE LTDA e que não realizou o pagamento de qualquer valor à título de joia de ingresso;(viii) não tem conhecimento da empresa Brazil Marítima ter iniciado o procedimento de pré-qualificação junto à Autoridade Portuária, e quando a empresa solicitou a declaração de regularidade junto ao OGMO-BVC, lhe foi fornecido. Foi solicitado ao OGMO-BVC ainda, por meio do Ofício 7223/2015/CADE (0148644), ata da Assembleia em que foi instituída a taxa para novos operadores. A resposta a esse Ofício foi apresentada em 13 de janeiro de 2016 (0156267) em que a representada juntou os documentos solicitados. Assim, foram encaminhados às empresas integrantes do OGMO-BVC ofícios em que se solicitavam manifestação e esclarecimentos acerca das questões trazidas ao conhecimento desta Superintendência, referente ao Processo n° 50300.002708/2014-19 da ANTAQ. São estes: Ofício nº 666/2016/CADE, à BF Fortship Agência Marítima (0167387) Ofício n° 667/2016/CADE, à BSM Engenharia S.A. (0167388) Ofício n° 668/2016/CADE, à Convicon Conteineres de Vila do Conde. (0167394) Ofício n° 669/2016/CADE, à Majonav Navegação Ltda. (0167395) Ofício n° 670/2016/CADE, à Navport– Navegação e Serviços Portuários. (0167396) Ofício n° 671/2016/CADE, à Norte Operações de Terminais Ltda.

(0167403) Ofício n° 672/2016/CADE, à Norte Trading Operadora Portuária Ltda. (0167406) Ofício n° 673/2016/CADE, à Ocrim Produtos Alimentícios S.A. (0167407) As respostas às indagações do CADE pelas oficiadas contém o seguinte teor: A BF Fortship Agência Marítima alega que o OGMO é entidade civil sem fins lucrativos e de utilidade pública, não cabendo apontar intenção de ganho com a cobrança da joia. Não houve solicitação de ingresso por novas empresas, demonstrando que nenhuma teria sido lesada. A empresa denunciante não se apresentou para a autoridade portuária, que tem a competência de autorizar suas operações, em nenhum momento. A conduta do OGMO não se enquadra em nenhum dispositivo do art. 36 da Lei 12.529/11. A Convicon Conteinêres de Vila do Conde alega os mesmos motivos e acrescenta que se opôs à cobrança, além de nunca ter recebido quota da joia, por ela nunca ter sido paga. A Majonav Navegação Ltda. apenas alegou concordar com a decisão do OGMO/BVC por ser a ele filiada. A Norte Trading alega sua ilegitimidade passiva para figurar no processo, já que o OGMO/BVC tem personalidade jurídica própria e é ele o responsável por cobrar a joia. A Ocrim S.A alega não ter receitas que venham em razão de ser associada do OGMO-BVC, e que a cobrança de joia se estabeleceu por previsão estatutária. BSM Engenharia S.A; Navport – Navegação e serviços portuários; e Norte Operações de Terminais Ltda. não se manifestaram.

A Nota Técnica Nº 29/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0237985), de 19/09/2016, instaurou Processo Administrativo em face dos seguintes Representados: Pessoas jurídicas: Alunorte – Alumina do Norte do Brasil S/A, situada em Rod. PA 483 Km/12, área 73 – Vila Murucupi, Barcarena – PA; Amazon Logistics Ltda. – Rod. PA 151 KM 08 nº 500 – Distrito Murucu – Barcarena; BF Fortship Agência Marítima – Trav. Dom Romualdo de Seixas nº 1333 – entre Diogo Moia e Antônio Barreto; e Majonav Navegação Ltda. – Distrito Industrial de Icoaraci, lotes 08/09, Q/01 – Setor A Térreo/Outeiro. Pessoas físicas: Pelágio Araújo de Carvalho, representante da empresa Amazon Logistics Ltda a época dos fatos; Marcelino Cavalcante da Silva Neto, representante da empresa Alunorte – Alumina do Norte do Brasil S/A, época dos fatos; Paul Stathis, representante Majonav Navegação Ltda, época dos fatos; e Ricardo Fernandes, representante da empresa BF Fortship Agência Marítima, a época dos fatos. Após a notificação de todos os Representados para apresentação de defesa, foram suscitadas questões preliminares e de mérito. Durante esta fase da análise foi constatado erro material no polo passivo do presente Processo Administrativo, uma vez que algumas pessoas físicas e jurídicas que participaram das Assembleias Gerais que trataram de cobrança de mensalidade diferenciada e de taxa inicial para novos operadores portuários (“Joia”) não constavam como representadas.

Diante do exposto, a presente Nota Técnica tem como objetivo sugerir a retificação da Nota de Instauração do presente Processo Administrativo, tendo em vista a existência de erro material que resultou na não inclusão de algumas pessoas físicas e jurídicas no polo passivo do presente Processo Administrativo que deveriam ter sido inclusas. Deste modo, é necessário retificar o polo passivo do presente Processo Administrativo, esclarecendo de maneira objetiva os critérios utilizados para a inclusão de pessoas físicas e pessoas jurídicas no polo passivo e quais são os Representados. 2. ANÁLISE II.1. Breves Considerações sobre o Setor Portuário II.1.1. Histórico regulatório do setor portuário A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na Lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo.

A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos Portos[2]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema. Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas.

Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...]. Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas companhias docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura a seguir[3]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40.

Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura a seguir[4]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Outra novidade proveniente da Lei de Modernização de Portos é a criação do Conselho de Autoridade Portuária (CAP), “conselhos deliberativos criados para regulamentar a exploração do porto, promovê-lo, aprovar tarifas, entre outros, em nível local”[5]. É composto por representantes de diversos atores do setor, como governo, operadores e trabalhadores portuários e usuários do porto. Em 2001, o desenho regulatório do setor foi novamente alterado com a promulgação da Lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal.

A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da Lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ. Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. II.1.2. Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados. Os agentes públicos são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto).

Por sua vez, os agentes privados são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.1.2.1. Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[6] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[7]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De um modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do Porto a Autoridades Portuárias, concessionárias de toda infraestrutura da área do Porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária[8], entre outros: Cumprir e fazer cumprir as Leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[9]; Pré-qualificar os operadores portuários[10]; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária[11];

Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[12]; Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária[13]. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais[14]; Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[15]; Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes[16]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[17] ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.1.2.2. Conselho de Autoridade Portuária (CAP) Os CAP eram, no sistema da Lei nº 8.630/1993, órgãos colegiados deliberativos aos quais as Administrações Portuárias deveriam se submeter.

Sua importância para o setor seria a de descentralizar e desburocratizar decisões de cunho local e a de trazer os diversos agentes da atividade portuária para a administração do porto, por meio de composição em blocos que abrangem representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores e dos usuários dos serviços portuários. Desde 2001 cabe à ANTAQ apontar o presidente que a representa[18]. Era competente para, entre outros: Baixar o regulamento de exploração[19]; Zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência[20]; Homologar os valores das tarifas portuárias[21]; Aprovar o plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[22]; Estimular a competitividade[23]; e Pronunciar-se sobre outros assuntos de interesse do porto[24]. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. Também, observa-se que a alteração das tarifas portuárias – aquelas devidas à Administração Portuária, e não ao agente econômico privado – deveriam ser homologadas pelos CAP, para ter validade. II.1.2.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) A ANTAQ, conforme já exposto, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes.

Foi criada por meio da Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[25]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[26];

Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[27]; e Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[28]. Além disso, fica reforçado o dever de estimular o ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[29]. II.1.2.4. Armador É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres.

Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[30], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.1.2.5.

Operadores Portuários O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São os responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores para desembarcar e embarcar a carga de um navio num terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte.

Como será visto mais adiante, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ. II.1.2.6. Recintos Alfandegados[31] Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[32]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática (contínua ou descontínua) nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre nos pontos de fronteira alfandegados. Adicionalmente existem os recintos alfandegados de zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos. A existência dos recintos alfandegados de zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[33].

Trata-se de regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. II.2. Da Definição do Mercado Relevante O artigo 32, “caput”, da Lei n° 12.815/2013 estabelece que os operadores portuários devem constituir, em cada porto organizado, um órgão gestor de mão de obra (OGMO) que será responsável por administrar o fornecimento do trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente e do trabalhador portuário avulso, para os operadores portuários que atuam num determinado porto. O OGMO também deve manter, com exclusividade, o cadastro e o registro desses trabalhadores. Num porto organizado, se o operador portuário necessitar de mão de obra avulsa deverá requisitar ao OGMO. Se a necessidade for exercer qualquer das seis funções portuárias típicas[34], o serviço também será ofertado a trabalhadores registrados no OGMO. A Lei veda expressamente que o OGMO preste serviços a terceiros ou exerça qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra. Conforme já descrito, a presente análise trata de conduta praticada pelo OGMO-BVC em face dos novos operadores portuários interessados em atuar no porto organizado de Belém e Vila do Conde.

Constata-se que o OGMO é o fornecedor de um importante insumo necessário na atividade de operadores portuários. Segundo também já descrito em seção anterior desta nota técnica, os operadores portuários ofertam o serviço de movimentação portuária, que é a retirada da carga de um navio (no caso de importação) ou a colocação da carga em um navio (no caso de exportação). Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Belém e Vila do Conde, a área de atuação do OGMO-BVC. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado. A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE[35]. II.3. Das evidências de Infração Contra a Ordem Econômica Conforme descrito, trata-se de Processo Administrativo que objetiva apurar supostas práticas anticoncorrenciais por parte do OGMO-BVC e de alguns operadores portuários daquele porto. As suportas práticas anticoncorrencias por parte dos representados são passíveis de enquadramento nos incisos I, II e IV do caput do Art.

20 e nos incisos IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94, correspondentes aos incisos I, II e IV do caput do Art. 36 e incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo da Lei 12.529/11. As provas trazidas pela ANTAQ (0101950, 0101957 e 0143449) são bastante substanciais na comprovação da efetiva ocorrência da conduta. Em sua manifestação preliminar o OGMO-BVC admite ter exercido a cobrança, tendo disponibilizado cópias das Atas das Assembleias Gerais que tratam do assunto. Em resposta a Ofícios enviados pelo CADE, o OGMO-BVC admitiu que exerce a cobrança da Joia e foram apresentadas Atas de Assembleias Geral que tratam do assunto. As Atas em que há menção direta à cobrança de joia para novos associados são as de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221). A Ata de 2011 instituiu a cobrança no valor de R$ 30.000 e na de 2014 houve uma majoração relevante do valor cobrado a título de Joia, que passou para mais de R$ 1.000.000 (um milhão de reais). Soma-se às provas citadas os e-mails enviados pelo OGMO-BVC para a empresa Brazil Marítma, conforme documentos enviados pela ANTAQ, comprovando documentalmente e inquestionavelmente a efetivação da cobrança da taxa de R$ 1.000.000 (um milhão de reais) para entrada de novo operador[36]. Portanto não se faz necessário uma análise mais aprofundada do conjunto probatório, pois a existência efetiva da conduta já se encontra comprovada e é admitida pelas Representadas.

Ressalta-se que o presente caso é bastante semelhante ao PA n° 08700.005326/2013-70, onde o Tribunal do CADE condenou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Porto de Porto Alegre pela cobrança de “Joia” de novos operadores portuários no Porto de Porto Alegre. II.4. Da Análise da Conduta II.4.1. Da Alegada Competência Legal para a instituição da cobrança. A principal tese arguida pela defesa do OGMO-BVC é a de que o OGMO possui legitimidade de cobrar valores, dada a sua natureza e as atividades que ele desenvolve, não existindo proibição da cobrança para operador entrante. Não cabe ao CADE analisar a competência ou capacidade legal do OGMO-BVC de cobrar valores, o ponto a ser discutido é a potencialidade lesiva à concorrência da “Joia” cobrada pelo representado. Não é incomum que associações e sindicatos hajam como cartéis e façam uso de mecanismos lícitos para discriminar concorrentes e instituir barreiras à entrada. O problema se encontra mais na potencial consequência dessa cobrança instituída, do que da legalidade da cobrança em si. De qualquer forma, a ANTAQ, que é o órgão regulador do setor portuário, ao analisar a cobrança ora investigada, concluiu que o OGMO-BVC não pode cobrar valores para a entrada de novos operadores. O problema, do ponto de vista concorrencial, está justamente em realizar tal cobrança de maneira discriminatória, criando barreiras artificias à entrada de novos operadores. Ou seja, para o regulador, a competência do OGMO de criar cobranças não é ilimitada.

As informações juntadas pela representação da ANTAQ e pela instrução do presente processo, trouxeram à tona provas substanciais da existência da cobrança da “Joia”, sendo elas tanto as atas de Assembleias do OGMO-BVC quantos os e-mails trocados entre o OGMO-BVC e a denunciante. A manifestação prévia do OGMO-BVC não logrou êxito em apresentar qualquer informação ou explicação suficiente para que o processo seja arquivado. Na realidade, o próprio OGMO-BVC e suas associadas admitem que cobravam a “Joia”, alegando, como já mencionado, que o OGMO-BVC teria competência legal para tanto. Dessa forma, a conduta está suficientemente provada nos autos. II.4.2. Caracterização de conduta coordenada Nesse caso nitidamente existe uma infração à ordem econômica por meio da ação coordenada de alguns agentes, uma vez que, conforme consta nas Atas das Assembleias Gerais de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221), os principais operadores do OGMO-BVC reuniram-se em Assembleias para estabelecer uma medida com potencial anticoncorrencial, que tem como efeito coibir a entrada de novos concorrentes no mercado e posteriormente ainda reajustaram o valor da cobrança. A ocorrência de condutas coordenadas para fechamento de mercado por meio de associações é bastante comum no Brasil, por se tratar de uma excelente camuflagem para condutas anticoncorrenciais.

Note-se que a competência do CADE para a repressão a infrações econômicas é extraída de todo o Sistema de Proteção e Defesa da Concorrência, que não se resume somente às atividades empresariais. A Lei Antitruste, em seu art. 31, deixa explícita a possibilidade de se imputar a entidades e associações a prática de condutas anticoncorrenciais. Vejamos: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. ” Percebe-se que o dispositivo não é restritivo, mas ampliativo do rol de sujeitos ativos da infração concorrencial. Nesse sentido, esclarece Lafayete Petter: “[...] As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como as federações de indústrias ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região.

A OAB, o Conselho Regional de Medicina, os sindicatos e outras entidades de profissionais podem ser consideradas, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica.”[37] (grifou-se) Cumpre observar que o OGMO-BVC, à medida que reúne pessoas jurídicas que exercem atividades similares ou conexas, que se unem com o intuito de defesa e coordenação de seus interesses econômicos e/ou profissionais em comum, configura-se como uma entidade de classe. O papel de tais entidades na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado. Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, esses tipos de entidade, por sua própria natureza, são expostos a risco não desprezível de serem responsabilizadas por práticas anticoncorrenciais. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)[38]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais.

Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos” (g. n.). As atas das Assembleias do OGMO-BVC que instituiu e reajustou a “Joia” para novos operadores no Porto de Belém e Vila do Conde demonstram que a entidade em questão viabilizou a ação colusiva dos então operadores, a fim de controlar o mercado em questão, impedindo, dificultando, ou artificialmente encarecendo o ingresso e atuação de novos concorrentes. A despeito das alegações dos Representados, um ilícito administrativo deste tipo não necessita da comprovação de dano concreto para que haja punição. A Lei de Defesa da Concorrência – até 2012, Lei 8.884/94 e, após esse ano, a Lei 12.529/11 – traz expressamente em sua redação que a simples potencialidade de lesão já enseja em punição. Trata-se de uma opção legislativa que deve ser aplicada como bem ilustra a atual Ministra do STJ Isabel Galotti, no julgado abaixo: “Frise-se que não se cuida, aqui, de imputação de crime contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art.

4°, I), mas de mera punição por infração administrativa, cuja tipificação legal é objetiva e não depende da obtenção do resultado lesivo à concorrência, opção legislativa este que tem óbvio escopo de alcançar proteção mais eficiente para o mercado. (g.n.) (TRF, Apelação Cível 2000.34.00.000087-1/DF, Rel. Des. Maria Isabel Galotti Rodrigues, e-DJF123/11/2011)(Grifou-se)http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp <acessado em 10/04/2015> Uma conduta deste tipo é um crime passível de penalidade, mesmo onde existe somente a potencialidade do dano, por conta de sua capacidade lesiva à economia. Outra particularidade de uma conduta concertada que justifica a opção legislativa de se punir os envolvidos pela simples constatação de sua ocorrência, é o fato de ser extremamente complexo e difícil à mensuração e comprovação de danos ao mercado e ao consumidor. Neste caso é bem provável que tenha efetivamente havido dano. A existência da cobrança de Joia pode ter inibido a entrada de outros agentes no Porto de Belém e Vila do Conde. A própria denúncia trazida nos presentes autos relata a dificuldade que um novo agente tem nesse mercado de conseguir operar em condições de igualdade com os atuais incumbentes. II.4.3. Da individualização das condutas A decisão da imposição da Joia não coube apenas ao OGMO-BVC, outros agentes participaram dessa deliberação, o que torna necessário avaliar a sua inclusão no polo passivo do processo administrativo a ser reinstaurado.

A contribuição compulsória foi criada e posteriormente discutida em pelo menos mais uma Assembleia Geral por operadores portuários já instalados no Porto de Belém e Vila do Conde e associados ao OGMO-BVC. As principais provas da conduta são as Atas de Assembleias Gerais de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221), que se deu na presença de representantes de vários operadores portuários. Nessas Assembleias foi discutida a cobrança de Joia para novos operadores portuários. Ao participarem da Assembleia, esses operadores portuários participaram da discussão e da deliberação da cobrança de Joia para novos operadores. Ou seja, esses agentes, concorrentes no mercado, deliberaram sobre a criação de uma restrição à entrada de novos concorrentes. Nas Atas das Assembleias Gerais de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221) não existe nada que aponte divergência na adoção de taxas diferenciadas para novos operadores por parte dos associados ao OGMO-BVC. Nessas duas Assembleias a deliberação sobre cobrança diferenciada para novos operadores foi aprovada por unanimidade, todos assinaram a Ata, concordando com a deliberação definida naquele momento. Outros operadores portuários também fazem parte do OGMO-BVC e poderiam se beneficiar da imposição de uma taxa para novos operadores. Contudo, ao não participarem das referidas Assembleias e das discussões e deliberações lá tomadas, não é possível afirmar que tinham conhecimento, concordado ou participado das ações colusivas. II.4.4.

Da definição do polo passivo Após terem sido notificados para apresentação de defesa, os Representados apresentaram suas razões de defesa, ocasião em que suscitaram questões preliminares e de mérito. O OGMO-BVC afirmou em sua defesa que a taxa cobrada seria de R$ 30.000, enquanto que a denúncia e as provas mostram que o valor da Joia é de R$ 1.000.000 (hum milhão de reais). Em face do exposto, mostrou-se necessário uma análise de todas as Atas de Assembleias Gerais do OGMO-BVC que constam dos autos e das respectivas listas de presença, de forma a verificar se o polo passivo do presente Processo Administrativo estava correto. As Atas das Assembleias Gerais do OGMO-BVC, e respectivas listas de presença, que estão nos autos do presente Processo Administrativo, foram encaminhadas pelos Representados, após terem sido oficiados, e estão nos seguintes documentos: cópia dos Processos ANTAQ (0101957 e 0143449), resposta do OGMO-BVC ao Ofício nº 4009/2016/CADE (0235132) e resposta da Majonav ao Ofício nº 669/2016/CADE (0171221). As Atas em que há menção à cobrança de valor diferenciado de mensalidade e de Joia para novos associados do OGMO-BVC são as de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221). Destaque-se a Ata de 12/02/2014, em que houve uma majoração relevante do valor cobrado a título de Joia para novos operadores, que passou de R$ 30 mil para mais de R$ 1 milhão.

Na Ata de 16/09/2011 (0235132) consta que a cobrança de mensalidade e Joia diferenciadas para novos operadores portuários foi “aprovada por unanimidade” nesta Assembleias Geral: “1 - Definição do valor da 'quota parte' pelo ingresso de novo associado - O assunto suscitou discussões entre os presentes, sendo argumentado pelo Sr. Pelágio, que para se definir o valor da quota, dever-se-ia fazer primeiramente o levantamento de todo o histórico do OGMO, englobando nesse levantamento a implantação do OGMO, Sistema, e etc., ou seja, um levantamento de todo o Imobilizado do OGMO desde o início de sua atividade e com base nessas informações estipular o valor da cota. Sendo solicitado ao Sr. Ariovaldo fazer levantamento dos referidos custos. No entanto, como o assunto requer urgência, sugeriu o Sr. Pelágio, que independente do levantamento a ser realizada pelo OGMO, a assembleia tem que estipular um valor base para que o OGMO possa formalizar esse valor e repassar aos novos associados. Foi então que a assembleia estabeleceu o valor de R$ 30.000,00 (Trinta mil reais) por joia a ser pago pelos novos associados. ” Conforme consta na Ata de 16/09/2011 (0235132), não houve nenhum voto contrário à deliberação e desta forma a decisão foi unânime. Por esta razão todas as pessoas físicas e pessoas jurídicas que participaram desta Assembleias Geral devem entrar no polo passivo do presente Processo Administrativo.

Na redação da Ata de e de 12/02/2014 (0171221) consta a seguinte menção à cobrança de mensalidade e Joia diferenciadas para novos operadores: “4 - PROPOSTA DE JOIA PARA ENTRADA DE NOVO OPERADOR — Há uma necessidade de buscar uma nova joia para os pretensos novos operadores. Foi realizada uma pesquisa nos OGMOs do Brasil e achou-se por bem utilizar o critério do Rio Grande do Sul, portanto a proposta é a seguinte: Baseado na média do ano de 2013 mais a correção da inflação se chegou ao valor de R$ 2.934.998,64, este valor foi divido pelos 12 meses do ano, originando o valor de R$ 244.583,22 que é resultado da contribuição mensal por operador, este valor foi dividido pelos 14 operadores portuários ativos se chegando ao valor de R$ 17.470,23 mês por operador portuário, este resultado foi multiplicado por 60, proporcionando o valor final da joia de R$ 1.048.214,28, onde este valor será revertido para amortização do passivo, ficando este novo valor da joia aprovado por unanimidade por todos os operadores presentes. Por todo o exposto, sugere-se a instauração do processo administrativo contra as seguintes pessoas jurídicas, que participaram das Assembleias Gerais das Atas de 16/09/2011 (0235132) e de 12/02/2014 (0171221): Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde (OGMO-BVC); Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A.; Amazon Logistics Ltda.; BF Fortship Agência Marítima Ltda.; Majonav Navegação Ltda.; ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.;

Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda.; Santos Brasil S.A.; e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. Também contra as seguintes pessoas físicas, que participaram das referidas Assembleias Gerais: Adauto Cunha de Vasconcelos; Adônis Garcia dos Santos; Alexandre da Silva Carvalho; Fábio Tinôco; Fernando A. Oliveira; Flávio Seixas de Holanda; Luiz Guilherme F. Costa; Marcelino Cavalcante da Silva; Nelson Aires; Paul Stathis; Pelágio Araújo de Carvalho; Raimundo Carlos da Costa Feio; Ricardo de Andrade Fernandes; Rodolfo Negrão; Ronaldo Lopes de Assunção; e Sílvio Lobato. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: (i) A retificação da Nota Técnica que sugeriu a instauração do presente Processo Administrativo para apurar supostas práticas anticoncorrencias, por parte dos Representados, passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 36 da Lei 12.529/11 e nos incisos II, III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II III e IV do caput do Art. 20 e aos incisos II, IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90). (ii) A retificação do polo passivo do presente Processo Administrativo, nos termos dos Arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. Art. 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face: Das seguintes pessoas jurídicas: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde (OGMO-BVC);

Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A.; Amazon Logistics Ltda.; BF Fortship Agência Marítima Ltda.; Majonav Navegação Ltda.; ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.; Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda.; Santos Brasil S.A.; e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. Das seguintes pessoas físicas: Adauto Cunha de Vasconcelos; Adônis Garcia dos Santos; Alexandre da Silva Carvalho; Fábio Tinôco; Fernando A. Oliveira; Flávio Seixas de Holanda; Luiz Guilherme F. Costa; Marcelino Cavalcante da Silva; Nelson Aires; Paul Stathis; Pelágio Araújo de Carvalho; Raimundo Carlos da Costa Feio; Ricardo de Andrade Fernandes; Rodolfo Negrão; Ronaldo Lopes de Assunção; e Sílvio Lobato. (iii) A notificação dos Representados incluídos no polo passivo por meio desta retificação da Nota Técnica nº 29/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE de instauração do presente Processo Administrativo, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/11, para que, querendo, manifestem-se no prazo de 30 (trinta) dias, a ser contado em dobro nos termos do art. 63, IV, do RI-Cade e da publicação do despacho no Diário Oficial da União. Neste mesmo prazo, os Representados deverão especificar e justificar as provas que pretendem que sejam produzidas e que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso o Representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá indicar a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art.

70 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. (v) Seja devolvido o prazo de defesa para os Representados anteriormente constantes do processo, nos termos do art. 187, §2º, do Regimento Interno do Cade, que ficam, portanto, notificados da presente Nota Técnica. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Superintendente-Geral. [1] Com fundamento na Nota Técnica nº 29/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (0237985), por meio do Despacho SG nº 1116/2016 (0241176), publicado no D.O.U. de 20/09/2016 (0243366). [2] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [3] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [4] Op. cit. p. 41. [5] Op. cit. p. 74.

[6] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”. [7] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [8] Dado o período relevante da conduta analisada, a análise quanto a competência de cada órgão será feita tomando-se em consideração a lei nº 8.630/93, vigente durante o período relevante para as condutas. [9] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, I. [10] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, III. [11] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, IV. [12] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, VIII. [13] Lei nº 8.630, artigo 33, §1º, XIV. [14] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, I. [15] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, VIII. [16] Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, artigo 44, X. (redação dada pela Resolução nº 126-ANTAQ, de 2003).

[17] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [18] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 82. [19] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, I. [20] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VI. [21] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, VIII. [22] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, X. [23] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XIII. [24] Lei nº 8.630, artigo 30, §1º, XVI. [25] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [26] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [27] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [28] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [29] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [30] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte.

Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [31] Descrição disponível na manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [32] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [33] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [34] Capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco. [35] Como Processo Administrativo N° 08012.05422/2003-03; Processo Administrativo N° 08012.009690/2006-39; Processo Administrativo N° 08012.001518/2006-37. [36] O valor exato da joia, conforme definido em assembleia geral de 12/02/2014 (0171221), foi de R$ 1.048.214,28. [37] PETER, Lafayte Josué. Direito Econômico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 203. [38] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94.