Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0556255 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.004674/2006-50 Representante: Representadas: Senador Eduardo Suplicy Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis (ABIEF), Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens laminadas (ABRAFLEX), Alberto Carlos da Silva Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Parra, Bafema S/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda., Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (atual denominação de Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda., João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda., Sérgio Haberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda., Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A. Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende VOTO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO [Versão Única de Acesso Público] Sumário 1. Relatório 2. Admissibilidade 3. Mérito 3.1. Alegações de contradição 3.2. Alegação de erro material 3.3. Alegação de omissão 3.4. Conclusões 4. Dispositivo 1. Relatório Em 22.08.2018, na 128ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), o Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por unanimidade, conheceu dos Embargos de Declaração opostos por diversas Representadas no processo em epígrafe em face de decisão proferida pelo Tribunal do CADE em 04.07.2018. E, no mérito, o Tribunal do CADE (i) acolheu parcialmente aos Embargos de Declaração opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda.

(“Santa Rosa”) e Nicolau Baladi e (ii) rejeitou os Embargos de Declaração opostos pelas demais Representados. Em 11.09.2018, após a publicação da ata da SOJ no Diário Oficial da União em 28.08.2018 (SEI nº 0517847), a Representada Bemis do Brasil Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. ("Bemis"), sucessora por incorporação da Itap Bemis Ltda. opôs novo recurso de Embargos de Declaração (SEI nº 0522760). Esclarece-se que a Representada Bemis, ora Embargante, não havia oposto Embargos de Declaração da decisão proferida em 22.08.2018. Em 11.09.2018, após a oposição dos Embargos de Declaração supracitados, os autos do presente processo foram encaminhados ao meu Gabinete, nos termos do Despacho Ordinatório (SEI nº 0522763). Em 03.10.2018, foi expedido o Despacho Decisório nº 7/2018/GAB5/CADE (SEI n. 0532646) que, com fundamento no art. 260 do Regimento Interno do CADE, determinou a abertura de prazo de 5 (cinco) dias, para que a Representada Alcoa Alumínio S.A., querendo, apresentasse manifestação nos autos quanto ao recurso de Embargos de Declaração opostos pela Bemis do Brasil Indústria e Comércio de Embalagens Ltda. (SEI n. 0522760). Em 15.10.2018, foi expedido o Despacho Decisório SEI n. 0537139, com fundamento nos arts. 11, VI, 15, VII, e 20 da Lei 12.529/2011 e dos arts.

18, VI, 33 e 157, §1º, do RICADE, determinando a remessa do processo à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE e ao Ministério Público Federal junto ao CADE para que, entendendo necessário, expedissem pareceres complementares. Em 23.10.2018, a ProCADE exarou o Parecer nº 25/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI n. 0538564), manifestando-se pelo não conhecimento do Embargos de Declaração opostos pela Bemis. Em 29.10.2018, o MPF expediu o Parecer nº 38/2018/MBL/MPF/CADE (SEI n. 0541379), opinando pelo desprovimento dos embargos de declaração opostos. É o relatório. 2. Admissibilidade Primeiramente, verifica-se que a Embargante é parte devidamente qualificada no processo em epígrafe, possuindo, assim, legitimidade para oposição de embargos de declaração conforme arts. 996 e ss. do novo Código de Processo Civil. Ademais, a oposição dos embargos foi tempestiva, conforme estabelece o Regimento Interno do CADE (RICADE), já que a ata da sessão de julgamento do referido caso foi publicada em 28.08.2018 (SEI nº 0519245). Do ponto de vista do cabimento, cabe delimitar que os Embargos de Declaração se destinam a esclarecer obscuridades, contradições e omissões nas decisões do Tribunal do CADE, ou ainda para a correção de erros materiais. Essas hipóteses de cabimento estão expressas no art. 259 do Regimento Interno do CADE e, subsidiariamente, no art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil: Regimento Interno do CADE Art. 259.

Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do art. 535 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual será indicado o ponto obscuro, contraditório ou omisso, cuja declaração se imponha. Código de Processo Civil Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. Considerando que os Embargos de Declaração são recurso de fundamentação vinculada, este voto limitar-se-á à análise das alegações de obscuridade, contradição, omissão ou de erro material trazidas na peça ora em exame.

Não serão analisados argumentos que tratam do reexame de provas constantes nos autos e visam a reforma do mérito da própria decisão recorrida.[1] Ainda quanto ao cabimento dos presentes embargos de declaração, convém esclarecer que apenas serão apreciadas no presente voto as impugnações relativas à decisão do Tribunal do CADE, tomada na 128ª SOJ, cuja Certidão de Julgamento foi publicada em 28.08.2018. Essa delimitação se faz relevante porque, no caso em tela, a Representada Bemis do Brasil não opôs embargos de declaração contra a primeira decisão do Tribunal do CADE que resolveu o feito com resolução de mérito. Não tendo feito no momento oportuno, não cabe, na via ora analisada, impugnar os fundamentos daquela primeira decisão. Assim, o presente voto se concentrará apenas nas alegações de contradição, omissão ou obscuridade que relativas a vícios da decisão que julgou os primeiros embargos de declaração opostos neste processo. Ademais, ressalta-se que, tanto no processo judicial quanto no administrativo, a autoridade decisória não está obrigada a responder toda e qualquer questão suscitada pelas partes. Nesse sentido, destacam-se precedentes recentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ): ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. COLISÃO DE VEÍCULO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.

(...) II - Como é de sabença geral, o julgador não está obrigado a discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os argumentos alavancados pelas partes. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto. (grifos nossos). (...) XIII - Quanto ao mais, o apelo não merece melhor sorte, na medida em que o recorrente pretende discutir disposição contida em Portaria, ato que não se equipara à lei federal para fins de interposição de recurso especial, conforme firme entendimento jurisprudencial. XIV - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1630220/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 26/03/2018) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.

A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (...) 5. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). 3. Mérito A Embargante apresenta 3 (três) teses de mérito que, ao seu ver, justificariam a reforma da decisão recorrida. A Embargante defende que a decisão embargada (i) padeceria de contradição inequívoca entre a fundamentação e seu dispositivo; (ii) apresentaria erro material quanto à premissa de inexistência de omissão na decisão original; e (iii) seria omissa quanto à fundamentação para a atribuição de responsabilidade solidária à Bemis do Brasil por multa imposta a terceiro. Cada uma dessas teses será individualmente analisada nos tópicos posteriores. Antes de examiná-las, porém, convém fazer alguns esclarecimentos iniciais sobre a matéria discutida no presente recurso. O processo em epígrafe foi julgado pela primeira vez pelo Tribunal do CADE em 04.07.2018, na 126ª SOJ. Nessa oportunidade, o Tribunal, por maioria, determinou a condenação de parte das Representadas no presente PA por infração à ordem econômica, nos termos dos arts. 20, incisos I, II e III, c/c 21, incisos I, III, VIII, IX, XX e XXIV da Lei nº 8.884/98.

Nos termos da Certidão de Julgamento (SEI nº 0497654), a maioria do Plenário determinou a aplicação das multas constantes do voto de minha lavra (SEI nº 0496484), tendo sido vencida a proposta de dosimetria das multas constante no voto do Conselheiro-Relator (SEI nº 0479685). Desse modo, o voto-vencedor no caso em tela foi o de minha lavra (SEI nº 0496484), o qual apresentou uma divergência pontual em relação ao voto-relator (SEI nº 0479685), apenas no que diz respeito à dosimetria das multas impostas. O voto-vencedor (SEI nº 0496484) deixou claro que tal divergência de fato se restringia a esse único ponto, de modo que, em relação a todas as demais questões de mérito, haveria uma aderência às conclusões do voto-relator (SEI nº 0479685). A empresa Alcoa Alumínio S.A. foi uma das empresas condenadas nos termos do voto-relator. Ocorre que a divisão de embalagens flexíveis da Alcoa Alumínio S.A. foi adquirida pela Itap Bemis Ltda., ora Embargante, no ano de 2004. Por esse motivo, o voto-relator do Conslheiro-Relator considerou que, em virtude da sucessão empresarial, a empresa Itap Bemis Ltda. seria solidariamente responsável pelo pagamento da multa imposta à Alcoa Alumínio S.A. (SEI nº 0479685). Na parte dispositiva do voto-relator, constou a atribuição da multa à Representada Alcoa Alumínio S.A., com a respectiva indicação da responsabilidade solidária à Itap Bemis Ltda.: Pela condenação dos Representados a seguir, com base nos incisos I, II e III do art.

20 e incisos I, e III do art. 21 ambos da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I, II e III c/c § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011: (...) u) Alcoa Alumínio S.A. (da qual a Representada Itap Bemis Ltda. é solidariamente responsável, nos termos deste voto) – multa de R$ 13.134.112,78 (treze milhões e cento e trinta e quatro mil e cento e doze reais e setenta e oito centavos) Após a publicação da Certidão de Julgamento referente à 126ª SOJ no DOU, a empresa Alcoa Alumínio S.A. opôs embargos de declaração no presente processo (SEI nº 0503426). Ressalta-se novamente que, nessa primeira oportunidade de oposição de embargos, a Itap Bemis Ltda. não opôs qualquer recurso. Em suas razões recursais, a Embargante Alcoa Alumínio S.A. argumentou que a decisão recorrida seria omissa por não ter reconhecido que a empresa Itap Bemis (ora Embargante) seria solidariamente responsável pela penalidade imposta à Alcoa. Ao apreciar os Embargos de Declaração da Alcoa Alumínio S.A. quanto a esse ponto, o Tribunal do CADE, por unanimidade, corroborou entendimento da ProCADE (SEI nº 0514487)[2] e decidiu que não havia que se falar em omissão na decisão recorrida quanto a esse ponto. Conforme ficará claro no presente voto, a Bêmis, ora Embargante, deseja que o Tribunal do CADE reveja a posição que foi adotada anteriormente, para considerar que esta empresa não é solidariamente responsável pelo pagamento das multas imputadas à Alcoa Alumínio S.A.

Feitas essas breves considerações sobre a questão controvertida no presente recurso, nos próximos tópicos, serão analisadas cada uma das 3 (três) teses sustentadas pela Embargante. 3.1. Alegações de contradição Inicialmente, a Embargante defende que haveria uma contradição entre a fundamentação e a parte dispositiva do voto de minha lavra que julgou Embargos de Declaração opostos pela Alcoa Alumínio Ltda., já que, na fundamentação, o voto teria reconhecido a responsabilidade solidária e, na parte dispositiva, teria negado provimento ao recurso. A alegação da Embargante Bemis do Brasil Ltda. defende que teria havido um verdadeiro acolhimento dos embargos de declaração da Alcoa Alumínio S.A., e que, ao julgar referidos embargos, o Tribunal do CADE teria concedido efeitos modificativos da decisão embargada. A esse respeito, a embargante sustenta que: 39. É incontestável, portanto, que o voto supracitado incorre em contradição ao rejeitar os embargos no mérito pela suposta ausência de omissão mesmo após afirmar, com todas as palavras, que a questão da responsabilidade solidária não estava consignada no voto vencedor que ditou os termos da decisão original do Tribunal. O que houve de fato foi o acolhimento dos embargos de declaração da Alcoa e, portanto, a decisão embargada padece de contradição em afronta ao artigo 1.022, inciso II, do NCPC. Quanto a essa alegação, a ProCADE (SEI n.

0538564), em parecer que analisa especificamente os embargos ora apreciados, entendeu que “o assunto posto pela empresa Bemis do Brasil Indústria já foi devidamente esclarecido no Voto proferido pelo Conselheiro Paulo Burnier (Voto GAB0516162) quando da ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração apresentados pela Representada Alcoa Alumínio S.A”. Ainda segundo a ProCADE, “o voto-condutor acompanhou o voto-relator quanto à questão da solidariedade”, de modo que “não houve mudança de julgamento ou entendimento, de modo que não existiu vício ou contradição a serem sanados”. Ainda que não seja determinante para a análise do caso concreto, convém destacar que a ProCADE não só afastou a alegação de contradição trazida pela Embargante, como também reforçou que “caso o Conselheiro Relator entenda por bem adentrar novamente no mérito, há que se destacar que não restam dúvidas acerca da existência de solidariedade no presente caso”. A manifestação do MPF, que também apreciou especificamente a questão trazida pela Embargante, chegou a conclusão no mesmo sentido de que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no caso em tela. No Parecer nº 38/2018/MBL/MPF/CADE (SEI n. 0541379), o Parquet esclareceu que:

Não há falar em contradição entre o dispositivo e a fundamentação da citada decisão ora recorrida na medida em que o decisum apenas reconheceu que a questão acerca da responsabilidade por solidariedade entre as empresas foi expressamente consignada no voto do Conselheiro-Relator (originário) João Paulo de Resendequando acolheu a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014, referendada pelo Despacho nº 149 da SDE e atestou a responsabilidade solidária entre as empresas Alcoa Alumínio e ITAP BEMIS pelas condutas praticadas antes da sucessão3. Justamente por este motivo, aliás, é que os embargos de declaração então opostos pela Alcoa Alumínio S.A. sob o fundamento de omissão foram rejeitados no mérito. (...) De fato, a decisão ora embargada não modificou dispositivo e/ou conclusão da decisão original quanto à BEMIS eis que apenas deu parcial provimento aos embargos opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. e Nicolau Baladi. Esclareça-se, ademais, que a responsabilidade solidária da Representada ITAP BEMIS (incorporada pela embargante) foi expressamente prevista no voto do I. Conselheiro-Relator originário João Paulo Resende, acolhido pelo voto-condutor do I. Conselheiro Paulo Burnier da Silveira e pelo Eg. Tribunal do Cade; e não consignada nesta decisão ora impugnada. Sobre esse ponto, adiro integralmente às manifestações da ProCADE e do Parquet.

De fato, ao apreciar os Embargos de Declaração opostos pela Alcoa Alumínio S.A., o voto de minha lavra (SEI nº 0516162) apenas buscou esclarecer que a responsabilidade solidária subsistia no caso concreto independentemente da sua consignação expressa no voto que se sagrou vencedor em relação à dosimetria da multa. É que, salvo no que atine à dosimetria da sanção, a decisão tomada pelo Plenário do CADE na 126ª SOJ seguiu na íntegra os fundamentos do voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0479685), o qual consignou a responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda. pelas multas impostas à Alcoa Alumínio S.A. A esse respeito, convém esclarecer que o debate sobre a responsabilidade solidária da Itap Bemis Ltda. no presente processo já foi enfrentado diversas vezes pela Superintendência Geral nas Notas Técnicas de fls. 3.949-4.014 e de nº 84/2016 (SEI 0258477), pela ProCADE (SEI n. 0514487 e 0538564), pelo MPF (SEI n. 0514988 e 0541379), e, por fim, pelo Tribunal do CADE, nos termos do voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende (SEI nº 0479685) e nos termos do voto de minha lavra que analisou os Embargos de Declaração opostos pela Alcoa Alumínio S.A.

(SEI nº 0503426) Ao apreciar as preliminares levadas pelas Representadas neste PA, o voto do Conselheiro-Relator expressamente afastou a tese de ausência de responsabilidade solidária da Itap Bemis por sucessão empresarial, tendo inclusive utilizado a jurisprudência do STJ como fundamento da imposição dessa responsabilidade (SEI nº 0479685). Nesse sentido, destaca-se o seguinte trecho do voto: II. PRELIMINARES As preliminares suscitadas pelos Representados em suas defesas, apresentadas após Nota Técnica de instauração do PA, referem-se, em suma, à (i) suspeição do denunciante, (ii) nulidades relacionadas com a busca e apreensão, (iii) ofensas ao devido processo legal e à ampla defesa, (iv) ilegitimidades passivas e (v) falta de evidências suficientes para a instauração do processo administrativo. Todas essas alegações foram devidamente enfrentadas pela SG nas Notas Técnicas de fls. 3.949-4.014 e nº 84/2016 (SEI 0258477), cujas fundamentações, nesses pontos, passam a integrar minhas razões de decidir. De toda forma, seguem abaixo sumarizados os argumentos suficientes para o afastamento das preliminares: 32. Em outras palavras, o voto-relator reconheceu a responsabilidade solidária da Itap Bemis no presente processo ao rechaçar a preliminar de ausência de solidariedade que havia sido levantada pela Embargante durante a instrução (SEI nº 0479685).

Considerando que o voto-vencedor de minha lavra não apresentou qualquer divergência quanto a esse ponto, prevaleceu a decisão do relator no sentido de considerar a responsabilidade solidária à Bemis (SEI nº 0496484). Destaca-se que o voto-vencedor de minha lavra, o qual propôs dosimetria alternativa das penas, acolheu expressamente a decisão do voto-relator quanto a todas as preliminares suscitadas pelas partes ao longo da instrução processual, inclusive a que é ora objeto de contestação. Em realidade, a responsabilidade solidária da Itap Bemis já havia sido determinada pelo Tribunal do CADE desde 04.07.2018, quando da decisão principal de mérito do Processo Administrativo, através e nos termos do voto do Conselheiro-Relator João Paulo Resende (SEI nº 0479685). É por esse motivo que, ao apreciar os embargos opostos pela Alcoa Alumínio S.A., tanto a ProCADE quanto o voto de minha lavra afirmaram que não havia que se falar em omissão no decisium embargado. É que, ainda que o voto de minha lavra (SEI nº 0496484) não houvesse afirmado expressamente a existência de responsabilidade solidária, tal responsabilidade subsistiria por ter sido acolhida do voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0479685), cujas conclusões sagraram-se vencedoras, salvo no tocante à dosimetria das multas. Assim, não é correto afirmar que a decisão que apreciou os embargos da Alcoa Alumínio S.A. teria operado uma modificação material no sentido de originar a responsabilidade solidária.

Repisa-se: a responsabilidade solidária já havia sido declarada na 126ª SOJ quando o Tribunal do CADE seguiu o voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende em relação a todas as questões de direito postas em julgamento, exceto em relação à dosimetria das multas. Por não ter havido qualquer modificação na decisão proferida pelo Tribunal do CADE, não prospera o argumento da Embargante de que teria havido reformatio in pejus da decisão. Ademais, melhor sorte não assiste à Embargante quanto ao argumento de que esta deveria ter sido intimada para se manifestar acerca dos embargos opostos pela Alcoa Alumínio S.A., por força do art. 1.023, §2º, do Novo CPC. O art. 1.023, §2º, do Novo CPC faz-se aplicável somente quando o eventual acolhimento dos embargos de uma parte possa implicar modificação da decisão embargada. O pressuposto de incidência dessa norma, portanto, é a existência de possibilidade de modificação dos embargos enquanto corolário do seu acolhimento. No caso em tela, não vinga arguir violação dessa norma, já que os embargos de declaração da Alcoa Alumínio S.A. não foram acolhidos. Desse modo, não havendo prejuízo derivado da apreciação dos embargos, não há que se falar em nulidade. Por todos esses motivos, não há que se falar em contradição na decisão recorrida. 3.2. Alegação de erro material A Embargante sustenta também que a decisão recorrida seria eivada de “erro material”.

Nesse particular, a Embargante afirma que “a decisão embargada pressupôs, de forma equivocada, a inexistência de omissão da decisão original quanto à suposta responsabilidade solidária da Bemis pela multa imposta à Alcoa - e com base nessa premissa equivocada rejeitou os embargos de declaração opostos pela Alcoa”. Nesse ponto, percebe-se que a alegação constitui muito mais uma insurgência em relação ao mérito da decisão recorrida do que uma verdadeira alegação de erro material no sentido técnico-jurídico da expressão. Conforme preleciona a mais balizada doutrina processualista, erro material se refere a uma inexatidão material que faz com que o conteúdo escrito da decisão não corresponda à intenção do juiz subjacente à sua prolação[3]. A professor Teresa Arruda Alvim chega a esclarecer que o erro material só se configura quando perceptível a qualquer homem médio[4]. Isso ocorre, por exemplo, quando a decisão se refere a uma parte como se essa fosse pessoa jurídica, mas na realidade é uma pessoa física; quando se labora em erros aritméticos; quando se nomeia de forma errada partes do processo; e assim por diante. Ainda que a jurisprudência do STJ considere cabível a alegação de erro material para se apontar premissas falsas em decisão judicial ou administrativa, a falsidade da premissa deve recair sobre fatos e não sobre a questão da aplicação do direito em si.

Conforme decisão do Egrégio Tribunal Superior, os embargos de declaração só se fazem aplicáveis nesses casos “quando o julgado embargado decida a demanda orientado por premissa fática equivocada”[5]. No feito em tela, não há falsa premissa fática que implique em erro material. Como já analisado na sessão anterior do presente voto, não houve omissão na decisão original, já que o voto-relator do Conselheiro João Paulo foi seguido pela maioria do Tribunal do CADE, no que se refere à preliminar de responsabilidade solidária da Embargante. Essa premissa se sustenta juridicamente, como já demonstrado no presente voto. Assim, por todos esses motivos, não prospera o argumento da Embargante quanto à existência de erro material no julgado. 3.3. Alegação de omissão Por fim, a Embargante aduz que a decisão embargada seria omissa por não ter exposto a fundamentação adotada para atribuição da reponsabilidade solidária à Itap Bemis pela multa imposta à Alcoa Alumínio S.A. Segundo a Embargante, “o Conselheiro Paulo Burnier não apresentou qualquer motivação para a sua decisão de afirmar a responsabilidade solidária pleiteada pela Alcoa”. Sobre esse ponto, mais uma vez, a argumentação da Embargante parece se assentar uma compreensão equivocada da ratio decidendi.

Como já esclarecido no presente voto, o entendimento sobre a existência da responsabilidade solidária deriva da decisão do Tribunal do CADE na 126ª SOJ, que seguiu o voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI nº 0479685) em todas questões de direito discutidas no presente processo, salvo no que atine à dosimetria das multas. Isso inclui, naturalmente, as preliminares que foram enfrentadas, de modo convergente, pela SG, ProCade, MPF e Conselheiro-Relator. Assim, o entendimento pela existência da responsabilidade solidária à Bemis do Brasil foi adequadamente motivado nos termos do citado voto-relator, o qual, inclusive, retomou os fundamentos das Notas Técnicas de fls. 3.949-4.014 e nº 84/2016 (SEI 0258477) da SG que já haviam apreciado a questão em outros momentos desse processo. Considerando que o voto de minha lavra trazido a julgamento na 128ª SOJ limitou-se a apreciar a alegação de omissão sustentada nos Embargos de Declaração então opostos pela Alcoa Alumínio S.A., não faria sentido adentrar na discussão de mérito quanto à responsabilidade solidária da Bemis do Brasil, matéria que já havia sido discutida, no mérito, na decisão primeiramente embargada. Assim, por todas essas razões, rejeita-se o argumento de omissão trazido pela Embargante. 3.4.

Conclusões As alegações de contradição, de erro material e de omissão trazidas pela Embargante dizem respeito à existência ou não de responsabilidade solidária da parte da Itap Bemis pelo pagamento da multa da Alcoa Alumínio derivada da condenação desta última no presente Processo Administrativo. Sabe-se que a responsabilidade solidária, na sua modalidade ativa como em discussão, representa um instrumento em favor do credor (Administração Pública), pois visa maior garantia ao cumprimento da obrigação de pagar a multa imposta à Alcoa. A discussão em tela se restringe, portanto, a um elemento de enforcement da decisão, cujo mérito – a respeito da existência ou não de responsabilidade solidária – foi objeto de análise, contraditório e ampla defesa ao longo dos últimos anos, como se depreende dos autos do Processo Administrativo. Mais precisamente, a discussão jurídica sobre a responsabilidade solidária da Bemis do Brasil pela aquisição da divisão de embalagens flexíveis foi enfrentada pela primeira vez em 09.03.2009, através da Notas Técnica constate nas fls. 3.949-4.014. Nesta ocasião, a SG analisou com zelo as teses de defesa da Embargante quanto a esse ponto, concluindo que a responsabilidade solidária se faria imperiosa no caso em tela, dada a sucessão empresarial configurada. Transcreve-se abaixo os trechos em que a discussão foi enfrentada: 1.5.5 Ilegitimidade passiva por ausência de responsabilidade decorrente de sucessão 179. A Representada Itap Bemis Ltda.

contestou o trecho da Nota Técnica de autoria desta SDE que determinou que ela deveria responder por si e por Alcoa Alumínio S.A. Esta decisão da SDE foi motivada pelo Ato de Concentração n° 08012.005771/2004-06, que formalizou a compra da divisão de embalagens flexíveis da Alcoa Alumínio S.A. pela Itap Bemis Ltda. que, por sua vez, passou a conduzir diretamente os negócios de embalagens flexíveis da empresa adquirida a partir de 01.07.2004. 180. A Itap Bemis afirmou que não poderia responder sobre a condução do negócio de embalagens em nome da Alcoa Alumínio S.A em relação a período anterior à concretização do ato de concentração porque, segundo ela, não existiria sucessão de responsabilidade por infração à ordem econômica. 181. A Itap Bemis Ltda. acrescenta ainda que, com o referido ato de concentração, não houve a aquisição da pessoa jurídica Alcoa Alumínio S.A., mas apenas de alguns ativos seus. Assim, a própria Alcoa Alumínio S.A. é quem deveria responder pelos seus atos. Por esse motivo, considera que a sua ausência no pólo passivo da Representação constituiria nulidade absoluta deste processo administrativo, tendo em vista que acusações relativas a cartel impõem a figura do litisconsórcio passivo necessário. (...) 198.

(...) Em que pese o posicionamento de balizada doutrina e expressiva jurisprudência, ao entendimento de que o postulado da intranscendência das sanções e das medidas restritivas de ordem jurídica impediriam a transferência de responsabilidade por infração administrativa, o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de reconhecer a responsabilidade integral do sucessor, abrangendo obrigações e multas, inclusive as de caráter punitivo, o que resultaria na hipótese de responsabilidade solidária entre sucessor e sucedido. Vejamos: (...) 200. Por todo o exposto, é de se deferir parcialmente o pedido apresentado pela S Representada Itap Bemis Ltda., a fim de reconhecer, in casu, a hipótese de responsabilidade solidária entre sucessora e sucedida, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça. (grifos deste voto) 201. Assim, como a empresa Alcoa Alumínio S.A. continua a existir, permanece solidariamente responsável pelas infrações anteriores à sucessão, que porventura tenha cometido quando ainda atuava no setor de embalagens flexíveis. 202. Nesse sentido, deve ser reconhecida a conveniência de se aditar o pólo passivo do presente processo administrativo para incluir a empresa Alcoa Alumínio S.A., ressaltando que, tratando-se de hipótese de responsabilidade solidária, não há como se olvidar a existência de responsabilidade da sucessora Itap Bemis pelos atos da sucedida.

A SG revistou a questão da responsabilidade solidária em outros momentos processuais, mantendo sua posição pela sua existência, a despeito dos argumentos trazidos pela Itap Bemis no âmbito natural do contraditório e ampla defesa. Os diversos momentos processuais que trataram do tema estão consolidados na tabela abaixo. Na mesma linha de entendimento, o voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende também fundamentou a responsabilidade solidária da Embargante com base na tese de que a sucessão empresarial implicaria a transferência de multas e obrigações, inclusive as decorrentes do exercício do poder punitivo do Estado, conforme trecho abaixo no item 32 do voto do Conselheiro-Relator, que tratou das preliminares (SEI nº 0479685): Esse entendimento foi, evidentemente, acompanhado no meu voto, cuja divergência se restringiu à dosimetria da pena. As preliminares foram, nesse sentido, acatadas na íntegra como se depreendo de meu voto quando da decisão de mérito em 04.07.2018, bem como de meu voto quando do julgamento do 1º Embargos de Declaração em 22.08.2018. Diante das manifestações da Superintendência-Geral e do Tribunal do CADE sobre o tema, entendo que não há qualquer espaço para que a discussão de mérito acerca da existência ou não de responsabilidade solidária seja retomada no presente momento processual – leia-se, quando da apreciação de uma segunda rodada de embargos de declaração.

A tabela abaixo sintetiza os momentos processuais em que esse assunto foi debatido nos autos. Percebe-se que o tema foi trazido, enfrentado e confirmado ao longo dos últimos 10 (dez) anos de tramitação processual no CADE. Tabela 1 – Momentos processuais sobre responsabilidade solidária da Bêmis Data Documento Tese discutida 11.05.2006 Nota de Instauração SDE Itap Bemis incluída no polo passivo 28.02.2008 Defesa Itap Bemis (fls. 1739-1765) Defendeu inexistência de responsabilidade solidária por infração à ordem econômica. 09.03.2009 Nota Técnica da SDE (fls. 3.949-4.014) Reconheceu responsabilidade solidária decorrente de cisão parcial. Fundamento: art. 229 da LSA e jurisprudência do STJ. 25.11.2016 Nota Final da SG (item 36, SEI nº 0270992) Reafirmou a responsabilidade solidária da Itap Bemis 04.07.2018 Voto-relator Gab 01 (SEI nº 0479685, item 32) Reafirmou a responsabilidade solidária da Itap Bemis Trecho do voto: “o Superior Tribunal de Justiça vem posicionando no sentido de reconhecer a responsabilidade integral do sucessor, abrangendo obrigações e multas, inclusive as de caráter punitivo (Resp 613.605/RS, Resp 670.224/RJ). Tratando-se de hipótese de responsabilidade solidária a ITAP BEMIS possui responsabilidade pelos atos da sucedida”.

04.07.2018 Voto-vencedor Gab 05 (SEI n º 047987) Acolheu todos os fundamentos do voto-relator, divergindo apenas na dosimetria 16.07.2018 Embargos da Alcoa Alumínio (SEI nº 0503426) Alegou omissão no voto-vencedor por não ter afirmado a responsabilidade solidária 17.08.2018 Parecer nº 19/2018 da ProCADE (SEI nº 0514487) Inexistência de omissão. Trecho do parecer: “no que diz respeito à responsabilidade por solidariedade permaneceu inalterado o que restou decidido pelo voto do Conselheiro Relator no sentido de que acolher a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014”. 28.08.2018 Voto Gab 05 de Embargos (SEI nº 0516162) Reconheceu que haveria responsabilidade solidária, ainda que não tenha sido expressamente afirmada no voto-vencedor. 23.10.2018 Parecer ProCADE nº 25/2018/CGEP/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI n. 0538564) Afirmou que “não há que se falar em reformatio in pejus se o Voto-Condutor acompanhou o Voto-Relator quanto à questão da solidariedade. Ressalta-se que não não houve mudança de julgamento ou entendimento, de modo que não existiu vício ou contradição a serem sanados”. Destacou ainda que “de todo modo, caso o Conselheiro Relator entenda por bem adentrar novamente no mérito, há que se destacar que não restam dúvidas acerca da existência de solidariedade no presente caso”. 29.10.2018 Parecer MPF nº 38/2018/MBL/MPF/CADE (SEI n. 0541379) Afirmou que:

“a decisão ora embargada não modificou dispositivo e/ou conclusão da decisão original quanto à BEMIS eis que apenas deu parcial provimento aos embargos opostos por Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda. e Nicolau Baladi. Esclareça-se, ademais, que a responsabilidade solidária da Representada ITAP BEMIS (incorporada pela embargante) foi expressamente prevista no voto do I. Conselheiro-Relator originário João Paulo Resende4, acolhido pelo voto-condutor do I. Conselheiro Paulo Burnier da Silveira e pelo Eg. Tribunal do Cade” Fonte: Gabinete 05 Não foi por outro motivo que ambos Procuradoria do CADE (ProCADE) e MPF opinaram pelo indeferimento do pedido feito pela Embargante. Abaixo seguem alguns trechos desses pareceres específicos sobre essa questão (grifos dos originais): Parecer ProCade de 23.10.2018 (SEI 0538564) 11. Ora, não há que se falar em reformatio in pejus se o Voto-Condutor acompanhou o Voto-Relator quanto à questão da solidariedade. Ressalta-se que não não houve mudança de julgamento ou entendimento, de modo que não existiu vício ou contradição a serem sanados. De todo modo, caso o Conselheiro Relator entenda por bem adentrar novamente no mérito, há que se destacar que não restam dúvidas acerca da existência de solidariedade no presente caso. Parecer MPF de 29.10.2018 (SEI 0541379) 2.5.

A respeito das considerações apresentadas pela embargante sobre o fato de não poder ser considerada solidariamente responsável pelas sanções imputadas à Representada Alcoa, cabe mencionar que todos os argumentos delineados já foram objeto de análise durante a instrução do Processo Administrativo, eis que foram arguidos pela Representada ITAP BEMIS em suas manifestações. Vale lembrar que os embargos de declaração têm como fundamento único e exclusivo integrar a decisão no caso de omissões, contradições, obscuridades e erros materiais, não se prestando para a reavaliação/revolvimento da matéria fático-probatória que supedaneou o julgamento recorrido, e, no presente caso, tratam-se de embargos de declaração opostos em face de decisão proferida em embargos de declaração. Em suma, o assunto foi debatido diversas vezes ao longo dos últimos 10 (dez) anos de tramitação processual. Os Embargos de Declaração não servem à rediscussão de mérito do caso, mas tão-somente para aperfeiçoar a decisão do Tribunal em caso de contradição, omissão ou obscuridade, o que não se verifica no caso concreto. 4. Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração apreciados no presente voto e, no mérito, voto pela sua rejeição por entender pela inexistência de contradição, omissão ou obscuridade, em consonância com os entendimentos convergentes da ProCade e do MPF.

Adverte-se ainda que eventual reiteração recursal, manifestamente protelatória, estará sujeita às normas do NCPC, inclusive no que tange ao cabimento de multa (arts. 77, §§ 1º e 2º e 1.026, § 2º, do NCPC). É como voto. Brasília, 05 de dezenbro de 2018 [assinatura eletrônica] Paulo Burnier da Silveira Conselheiro do CADE [1] Ressalta-se que tanto a doutrina quanto a jurisprudência têm sedimentado o entendimento de que os argumentos endereçados em Embargos de Declaração que não dizem respeito a alegações de contradição, omissão ou obscuridade sequer devem ser conhecidos pela autoridade decisória que examina o recurso. Nesse sentido, destacam-se os seguintes ensinamentos de Fredie Didier e Leonardo da Cunha: “se a parte não alega sequer uma omissão, uma obscuridade, nem uma contradição ou um erro material, o caso é de não conhecimento dos embargos. Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que não cabem embargos de declaração quando a parte se limita a postular a reconsideração da decisão, ajuizando, na verdade, um pedido de reconsideração, sob o rótulo ou com o nome de embargos de declaração2. Em tal hipótese, ajuizados os embargos com a simples finalidade de atacar a decisão ou de obter a reconsideração do órgão jurisdicional, não se produz o efeito interruptivo” (DIDIER JR., Fredie Curso de direito processual civil:

o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 259). [2] Destaca-se a opinião da ProCADE a respeito da questão suscitada: “desse modo, no que diz respeito à responsabilidade por solidariedade permaneceu inalterado o que restou decidido pelo voto do Conselheiro Relator no sentido de que acolher a Nota Técnica de fls. 3.949-4.014, referendada pelo Despacho de nº 149 da SDE, que reconheceu a responsabilidade solidária entre as empresas Alcoa Alumínio e Itap Bemis pelas condutas praticadas antes da sucessão” (SEI nº 0514487). [3] DIDDIER e CUNHA, op. cit., p. 249. [4] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Omissão judicial e embargos de declaração. São Paulo: RT, 2005, n. 1.6, p. 95. [5] Cf. STJ, 2a Turma, EDcl no REsp 1.221.017/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 6/12/2011, DJe 13/12/2011