Fabricação de Embalagens de Material Plástico

SEI/CADE - 0556990 - Voto Processo nº 08012.004674/2006-50 Embargos de Declaração em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica Interessado(s): Senador Eduardo Matarazzo Suplicy, ABIEF - Associação Brasileira de Embalagens Flexíveis, ABRAFLEX - Associação Brasileira dos Fabricantes de Embalagens Laminadas, Alberto C.S. Carvalheiro, Alcoa Alumínio S.A., Antônio Adão Scarfella Pana, Bafema 5/A Indústria e Comércio, Canguru Embalagens Ltda, Celocorte Embalagens Ltda., Converplast Embalagens Ltda., Eduardo Domingues de Oliveira Belleza, Embalagens Flexíveis Diadema S.A., Peeqflex Embalagens Ltda. (Atual denominação Empax Embalagens Ltda.), Hélio Robles de Oliveira, Inapel Embalagens Flexíveis Ltda., Itap Bemis Ltda, João Abatepietro, Márcio Luiz Viviani, Nelson Fazenda, Nicolau Baladi, Roberto Tubel, Rodrigo Amado Alvarez, Ronaldo Cappa Otero Mello, Santa Rosa Embalagens Flexíveis Ltda, Sérgio I-Iaberfeld, Sérgio Hamilton Angelucci, Shellmar Embalagem Moderna Ltda., Synésio Batista da Costa, Tecnoval Laminados Plásticos Ltda, Victório Murer, Walter Schalka, Zaraplast S.A Advogados:

Batuíra Rogério Meneguesso Lino, Célio Benevides de Carvalho, Celso Cintra Mori, Celso Alves, Fábio de Campos Lilla, Fábio Eduardo Berti, Fábio Francisco Beraldi, Francisco Ribeiro Todorov, George Leo Grozmann, Guilherme Favaro Corvo Ribas, Gustavo César Leal Farias, Heloisa Harari Mônaco, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliana Assolari, Marco Antônio Dias Gandelman, Maria Rita Ferragut, Paulo Haipek Filho, Pedro Sérgio Costa Zanotta, Pietro Ariboni, Renê Guilherme da Silva Medrado, Alessandro Pezzolo Giacaglia, Roberto Pádua Cosini, Tomás Filipi Schoeller Borges Ribeiro Paiva, Tito Amaral de Andrade, Túlio Freitas do Egito Coelho, Ivo Gico Júnior e outros. Relator: Conselheiro João Paulo de Resende Voto vogal: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VOGAL VERSÃO única PÚBLICA Introdução Trata-se de embargos de declaração opostos por BEMIS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE EMBALAGENS LTDA. (“BEMIS”), em face da decisão proferida pelo Tribunal do CADE, na 128ª SOJ1, sob argumento de que a decisão apresenta: Omissão na fundamentação legal para a atribuir responsabilidade solidária à Bemis na multa da Alcoa; Erro material no voto condutor; Contradição em ter rejeitado o ED da Alcoa e o ter acolhido na prática; Ilegalidade da decisão do Tribunal, caso tivesse acatado o ED da Alcoa. Histórico Processual Em julho de 2004, a Bemis comprou ativos da Alcoa sem se tornar acionista da empresa. Em 2006, este PA foi aberto. Em 2018, este PA foi julgado.

Em 11.04.2018, na 121ª SOJ, o Conselheiro relator João Paulo de Resende proferiu voto acolhendo os termos da Nota Técnica da SDE[1], que reconhece a responsabilidade solidária da Bemis em eventuais multas impostas à Alcoa em duas partes de seu voto: nas preliminares e na seção VI (Dosimetria), no parágrafo 213 de seu voto. Além disso, no dispositivo do voto relator, há menção explícita sobre a matéria[2]. Nesta SOJ, o Conselheiro João Paulo de Resende, assim, arquivou o processo com respeito à Bemis (por atos próprios), mas condenou a Alcoa, sendo a Bemis solidária à multa da Alcoa. O Conselheiro Mauricio Bandeira Maia pediu vistas e, em 04.07.2018, na 126ª SOJ, ele pediu prescrição do caso e o arquivamento para todos os participantes. Eu segui integralmente o entendimento do voto relator. Nesta mesma SOJ, o Conselheiro Paulo Burnier proferiu voto vogal, que se tornou o voto condutor, em que acolheu a materialidade das condutas conforme fundamentação do voto do Conselheiro-relator, se omitiu quanto ao acolhimento das preliminares (parte do voto em que o Conselheiro de Resende acolheu a responsabilidade solidária da Bemis face à Alcoa) e divergiu na dosimetria, única parte do voto relator, além do tópico que trata das preliminares, em que consta expressamente a responsabilidade solidária da Bemis com respeito às multas imposta à Alcoa,.

Na decisão final do voto condutor, portanto, a Bemis seguiu sendo arquivada pelos atos próprios e, diferentemente do voto do Conselheiro de Resende, não foi explicitado que a Bemis teria responsabilidade solidária. Desta forma, o voto o condutor não trouxe, em nenhum momento, a questão da responsabilidade solidária da Bemis em relação à multa imposta à Alcoa. Em 16.07.2018, por conta desse erro material (deveria estar no dispositivo do voto vencedor), a Alcoa opôs embargo de declaração (ED) em face ao voto condutor, por entender que houve omissão em seu voto acerca da responsabilidade solidária da Bemis na penalidade imposta à Alcoa. Alcoa desejava que o tema fosse devidamente esclarecido. Em 17.08.2018, provocada pelo relator-recursal, a ProCade se manifestou no sentido de que não houve omissão no voto condutor do Conselheiro Burnier, dado que o mesmo acatou a análise de mérito do Conselheiro relator, que, por sua vez, reconheceu a responsabilidade por solidariedade da Bemis. Para a ProCade, assim, não seria necessário que tal informação estivesse presente no voto condutor. Em 20.08.2018, igualmente provocado pelo relator-recursal, o MPF se manifestou nos mesmos termos da ProCade. Em 22.08.2018, na 128ª SOJ, o ED da Alcoa foi conhecido e rejeitado no mérito, sob alegação de que não houve omissão. O entendimento do voto-vogal-condutor, ao responder ao ED da Alcoa, portanto, era de que o tema estava pacificado e subentendido.

Nas palavras de Burnier, “não haveria que se falar em omissão quanto a esse ponto, já que o voto-condutor de minha lavra teria acompanhado na íntegra o voto-relator do Conselheiro João Paulo de Resende quanto à materialidade dos ilícitos concorrenciais apurados” (grifo meu). No entanto, dois pontos se colocam. O primeiro é que acompanhar a materialidade dos ilícitos não se confunde em responsabilizar solidariamente alguma empresa. Acompanhar a materialidade quer dizer apenas que, com relação a Bemis, ele arquiva o processo por falta de provas e condena a Alcoa, porque há indícios suficientes para tal. O segundo ponto é que o Conselheiro Burnier reconheceu no julgamento que não se manifestou sobre o tema no dispositivo (havendo, portanto, omissão), mas que era essa a intenção de sua decisão. Ocorre que, por lógica, se este era o entendimento, o ED da Alcoa deveria ter sido acolhido pelo Tribunal, para esclarecer o mal-entendido e explicitar claramente a responsabilidade solidária da Bemis no dispositivo. Desta maneira, houve contradição na rejeição do ED da Alcoa e a intenção do Tribunal. O mais correto teria sido aceitar que houve omissão e esclarecer a intenção. Em 10.09.2018, a Bemis opôs ED em face à decisão proferida pelo Conselheiro Paulo Burnier na sua resposta ao ED da Alcoa, que foi acompanhada pelo Tribunal. Para a Bemis, dentre outras coisas, houve contradição, pois, apesar do Tribunal não ter acolhido o ED da Alcoa, este teria sido, de fato, acolhido.

Além disso, como houve contradição, a maioria do Tribunal não aceitou ter havido erro material no voto condutor, o que houve. Caso contrário, a Alcoa não teria oposto ED e nem, na sequência, a Bemis. Se houve contradição na resposta de Burnier em respeito ao ED da Alcoa, então, por lógica, houve erro material no voto condutor inicial. Além desses dois pontos, a Bemis argumenta outros dois. Primeiramente, sustenta que não há fundamentação jurídica no voto condutor para a Bemis ter responsabilidade solidária na multa da Alcoa. Haveria, assim, omissão quanto às razões fáticas. Esta seria uma revisão de mérito, o que tornaria este ED infringente. Por fim, a Bemis argui que, caso o Conselho tivesse acatado o ED da Alcoa, haveria ilegalidade na decisão por parte do Cade, logo, o julgamento deveria ser anulado. Isto porque, ocorreria reforma da decisão original (voto condutor) em prejuízo da Bemis, o que violaria o artigo 1023, parágrafo 2o do Novo Código de Processo Civil. Sustenta que o julgamento do ED da Alcoa, assim, deveria ser anulado, pois houve uma reforma no voto em desfavor do réu, de modo que se incorreria em reformatio in pejus. Neste particular, vale citar o item 19 do voto relator do embargo (Conselheiro Burnier), que confirma que seu voto original não continha o reconhecimento da “responsabilidade solidária da Bemis”: “De fato, embora o voto vencedor de minha lavra não tenha expressamente afirmado a responsabilidade solidária da Itap Bemin....”.

Do Mérito do Presente Embargo de Declaração oposto pela Bemis Primeiramente, cabe notar que, embora possa haver discordância acerca da análise de mérito sobre se há ou não “responsabilidade solidária” da Bemis[3], este tema foi devidamente endereçado pela SG, período que foi dada a ampla defesa para as partes. Além disso, quando o PA foi distribuído para o Conselheiro de Resende, as partes tiveram, também, ampla oportunidade de trazerem aos Conselheiros qualquer divergência sobre o entendimento da SG – o qual já era de conhecimento público – antes do julgamento (ocorrido no dia 11.04.2018, na 121ª SOJ), mas não fizeram. Por essas razões, não entendo ser agora o momento processual adequado (em sede de ED) para ocorrer revisão do mérito desta questão. De fato, tal entendimento foi acolhido pelo Conselheiro de Resende, acatando a opinião da SG, da ProCade e do MPF. Qualquer discussão sobre o mérito desta questão (se o Conselheiro de Resende deveria ou ter acatado responsabilidade solidária da Bemis) deveria ter ocorrido no momento da leitura do conselheiro relator de Resende. Eu segui o relator e o Conselheiro Maia não enfrentou esta questão ao arquivar. Entendo que a maioria, contudo, como acompanhou o Conselheiro Burnier, votaram pelo não reconhecimento da responsabilidade solidária da Bemis. Tendo afastado o pedido de revisão do mérito no ED da Bemis, as demais três solicitações eu acolho, pois entendo serem procedentes.

Em primeiro lugar, compreendo que o voto condutor incorreu em erro material ao ter omitido em seu dispositivo que, na multa da Alcoa, a Bemis teria “responsabilidade solidária”, que era a real intenção do voto condutor, como já explicitado. Houve erro material no voto condutor, portanto. Pelo fato do Tribunal ter conhecido o ED oposto pela Alcoa e o ter rejeitado no mérito, este Conselho perdeu a oportunidade de esclarecer o que o Conselheiro Paulo Burnier deveria ter dito em seu voto condutor (expressando a sua intenção inicial). Contudo, mesmo tendo rejeitado, na prática acolheu-se o mérito do ED da Alcoa ao reiterar que era isso o que ele gostaria de ter dito (e não disse). Ou seja, o fato é que o voto-resposta ao ED da Alcoa incorreu em contradição ao identificar (na prática) erro material no voto condutor (de que houve omissão no dispositivo) e a rejeição do ED (afirmando que não havia tido omissão). Indubitavelmente o Conselheiro Burnier não omitiu em seu voto tal ponto por má fé. Para este Conselheiro, parece que estava implícito em seu voto que a Bemis teria responsabilidade solidária na decisão da multa da Alcoa. O problema é que o Conselheiro de Resende só declarou dita solidariedade na parte de dosimetria do voto, a qual foi inteiramente substituída pelo voto condutor, além da preliminar, a qual não foi enfrentada no voto condutor. Logo, o voto condutor teria necessariamente que fazer constar este fato expressamente a questão da solidariedade da Bemis.

Faço, portanto, mea-culpa de, mesmo não tendo acompanhado o voto condutor, não ter votado pelo acolhimento no mérito do ED da Alcoa, dando o devido provimento e esclarecido a questão. De fato, é imprescindível que no dispositivo do voto condutor o julgador tenha todas as sanções expressas e de forma inquestionáveis, jamais subentendidas. Conduto, os problemas não param por aí, pois nestes equívocos acabou-se cometendo uma ilegalidade, ainda que involuntária. De fato, como houve erro material no voto condutor em não expressar a “responsabilidade solidária da Bemis na multa as Alcoa” na seção da dosimetria (parágrafos 26 ao 32 o voto condutor); como no voto relator a parte da “responsabilidade solidária das Bemis na multa da Alcoa” está expressa somente na seção VI (Dosimetria – parágrafo 213); e como a seção VI do voto relator foi substituída pela seção do voto condutor; consequentemente, é fato que o Conselheiro Burnier, ainda que quisesse ter feito, não seguiu a posição do Conselheiro de Resende nesta questão. Em outras palavras, o voto condutor não “responsabilizou solidariamente a Bemis na multa as Alcoa”. Foi exatamente por esta razão, vale dizer, que a Alcoa opôs o ED, afirmando ter ocorrido omissão no dispositivo do Conselheiro Burnier em seu voto condutor. Se o problema fosse somente de cunho processual, o ideal teria sido que:

(1) o Tribunal acolhesse o ED da Alcoa, (2) o voto condutor incluísse na sessão relativa à dosimetria e em seu dispositivo expressamente a “responsabilidade solidária da Bemis na multa da Alcoa” e (3) tivesse aberto prazo de cinco dias sobre os ED opostos, pois seu acolhimento implicaria em modificação da decisão embargada, como diz o artigo 1023, parágrafo 2o do Novo Código de Processo Civil. Ainda que fosse feito este processo, o ponto fulcral é que, no voto condutor, a Bemis foi completamente absolvida. Por isso, não se pode piorar a situação do réu em sede de ED. Esta é uma regra basilar do direito sancionador. A decisão da maioria sobre o ED da Alcoa incorreria em reformatio in pejus. Não adianta, assim, anular o julgamento do ED da Alcoa, para fazer o contraditório (ouvir a Bemis), etc. Há que acolher o ED da Bemis, reformar a decisão anterior acerca do ED da Alcoa e confirmar que o voto condutor precisa eliminar a responsabilidade solidária da Bemis na multa da Alcoa. Ainda que eu não tenha acompanhado o voto condutor (tendo acompanhado o voto relator, que considera a Bemis responsável solidariamente a multa da Alcoa), entendo que, dadas as circunstâncias, é o que este Conselho deveria fazer. Dispositivo Portanto, por um lado, não aceito que houve:

Omissão quanto à fundamentação para a atribuição de responsabilidade solidária à Bemis na multa da Alcoa, pois esta seria uma análise de mérito sobre o tema, em que o Tribunal acatou o relator, que, por sua vez, acompanhou o entendimento da SG, da ProCade e do MPF, ainda que tivesse seguido na integralidade seu voto; e Por outro lado, aceito que houve: Erro material quanto à omissão na decisão no voto condutor, pois na mesma deveria constar expressamente a responsabilidade solidária da Bemis na multa da Alcoa, uma vez que a parte do voto relator em que esse fato estava escrito foi totalmente substituída. Contradição quanto ao erro material descrito acima e a decisão pela rejeição do ED da Alcoa, pois o voto condutor expressou que era esse seu intuito, o de responsabilizar a Bemis na multa da Alcoa. Logo, na prática, houve acolhimento do ED da Alcoa; Ilegalidade quanto ao descumprimento do devido processo legal descrito no artigo 1023, parágrafo 2o do Novo Código do Processo Civil, pois o Tribunal, ao não expressar a Bemis no voto condutor, não poderia incluí-la sem antes intima-la a se manifestar, uma vez que a empresa restou prejudicada. Ainda que eu não tenha acompanhado o voto condutor, dadas as circunstâncias, entendo pelo acolhimento do ED e pela reformulação da decisão anterior acerca do ED da Alcoa no sentido de reconhecer a necessidade de eliminar a responsabilidade solidária da Bemis no tocante à multa imposta à Alcoa. Este é o voto. Brasília, 05 de dezembro de 2018.

[assinatura eletrônica] Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt Conselheira [1] às fls. 3.949-4.014, referendada pelo Despacho nº 149 da SDE [2] No item 3, alínea “u”: “Alcoa Alumínio S.A (da qual a Representada Itap Bemis Ltda. é solidariamente responsável, nos termos deste voto) – multa de R$ 13.134.112,78” [3] Segundo o Novo Código de Processo Civil, artigo 265, a solidariedade não é presumida. Ou ela está em lei ou em contrato. Como neste caso a solidariedade não está prevista em contrato, tem que estar na lei. Neste caso, abre-se três possibilidades: (a) PJ + dirigentes; (b) PJ + outras PJ do grupo e (3) PJ estrangeira e filiais no Brasil. Como não há relação acionária, não se trata de nenhuma das três possibilidades legais.