Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0863520 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 Representantes: Atlântico Terminais S.A. e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. Advogados(as): Thiago Testini de Mello Miller, Luis Felipe Carrari de Amorim, Victor Tafaro e outros Representado: Tecon Suape S.A. Advogados(as): Mauro Grinberg, Beatriz Malerba Cravo e outros Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados(as): Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Vista: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO-VISTA - CONSELHEIRO SÉRGIO RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto I - Breve Relatório Em primeiro lugar, esclareço que pedi vista dos autos, na ocasião da 169ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 18/11/2020, com intuito de aprofundar a análise das alegações apresentadas pelas partes e da instrução da Superintendência Geral - SG, bem como examinar melhor o voto-relator do Conselheiro Luiz Hoffmann e os votos-vista da Conselheira Lenisa Prado e do Conselheiro Luis Braido. A fim de não retomar toda a tramitação do presente processo administrativo, adota-se o relatório do conselheiro relator, constante dos autos (SEI 0806143), que detalhou de forma bastante completa o histórico deste processo administrativo.

Trata-se, em síntese, de processo administrativo, instaurado em 11/09/2018, por meio do Despacho nº 14/2018 (SEI 0522624), da Superintendência-Geral do CADE (“SG”), com o intuito de apurar suposto abuso de poder dominante no mercado de armazenagem de carga na área de influência do Porto de Suape/PE por parte da Tecon Suape S.A. (“Tecon” ou “Representada”), consistente na cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como Terminal Handling Charge 2 (“THC2”) ou taxa relativa ao serviço de segregação e entrega de contêineres (“SSE”), conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. O Processo Administrativo foi iniciado por representação conjunta com pedido de medida preventiva apresentada por Atlântico Terminais S.A. (“Atlântico”) e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. (“Suata”), em desfavor de Tecon Suape S.A. As Representantes, pertencentes ao grupo LocalFrio, são empresas do setor de armazenagem atuantes no Porto de Suape, Município de Ipojuca - PE, instaladas na retroárea, sem possuir berço de atracação. Por sua vez, o Tecon é uma empresa pertencente ao grupo filipino ICTSI - International Container Service Inc.

e é o operador portuário exclusivo no Porto de Suape com atividades de movimentação de cargas em suas instalações, atuando também no serviço de armazenagem alfandegada - atividade concorrente aos recintos alfandegados no Porto de Suape - PE. II - Da delimitação do objeto da investigação Preliminarmente à análise de mérito, é importante delimitar o objeto da presente investigação, que está indicado na Nota Técnica 27/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0521364), aprovada pelo Despacho SG (SEI 0522624), que instaurou este processo administrativo. Nos termos daquela Nota Técnica, o objeto do presente processo administrativo compreende a apuração da licitude de cobrança, por parte do Tecon, pelo Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, comumente denominada "THC2 - Terminal Handling Charge ("THC2/SSE"). Nessa esfera, compete ao julgador (Tribunal do CADE) deferir/indeferir o pedido formulado pelo autor (SG-CADE), inclusive quanto aos seus fundamentos, sob risco de violação dos elementos constitucionais do devido processo administrativo - ampla defesa e contraditório (previsão legal: art. 492 do CPC, c/c o art. 115 da Lei nº 12.529/11 e art. 5º, LV, da Constituição).

A Certidão de Julgamento SEI nº 0816538 contém parte dispositiva do voto do Conselheiro Relator, no sentido de a Representada “se abster de exigir a cobrança aos recintos alfandegados independentes na área de influência Porto de Suape/PE de serviços já abrangidos na box rate (e remunerados pela Terminal Handling Charge)”. Ocorre que esse dispositivo, ao exigir a cessação de cobrança de “serviços já abrangidos na box rate” perpassa o objeto de investigação deste processo administrativo, que trata da cobrança do SSE, ou THC2 (item 5.2 da tabela de preços do Tecon Suape), uma vez que o julgador não foi claro ao determinar quais seriam os serviços cobrados dos recintos alfandegados pelo Tecon que, no seu entendimento, já comporiam a cesta de serviços (se apenas o “THC2”/SSE ou demais serviços como o ISPS Code). A cobrança do ISPS Code referenciada nos autos, ao contrário da taxa referente ao SSE, não é de interesse do presente processo administrativo, tendo sido investigado e julgado pelo CADE em processo distinto - PA n° 08700.005418/2017-84. Desse modo, faz-se necessário descrever o objeto da investigação com precisão para nos limitarmos a tratar da cobrança do “THC2”/SSE, conforme procedimento instaurado pela SG e fundamentos formulados nos autos.

III - Da segregação e entrega como serviço sujeito a contraprestação Ainda previamente à análise de mérito, convém recordar a discussão que já foi defendida pela Superintendência-Geral e pelo Tribunal do CADE neste Processo Administrativo, bem como em demais casos similares julgados recentemente pelo Conselho, no que diz respeito ao reconhecimento de que a conduta investigada não seria um ilícito concorrencial por sua própria essência, ou seja, um ilícito per se, mas que deve ser analisado pelos seus efeitos. A título de ilustração, cita-se os votos proferidos pelo Conselheiro-Relator, pela Conselheira Lenisa Prado e pelo Conselheiro Luis Braido neste Processo Administrativo, durante as 166ª, 167ª e 169ª Sessões Ordinárias de Julgamento, ao entenderem que a regra da razão deve ser aplicada a casos que discutem a cobrança do SSE, por não se tratar de ilícito concorrencial por objeto, examinando-se seus efeitos sobre os mercados relevantes afetados, bem como se há justificativa razoável para a conduta, para que se conclua pela ocorrência ou não de infração à ordem econômica, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Desse modo, na linha do entendimento manifestado pela Conselheira Lenisa Prado, em seu Voto Vista, “não há se falar em imposição de sanção pela simples reprodução de entendimentos prévios, sem a devida análise das particularidades do caso concreto”.

Ademais, ainda em linha com aquela Conselheira, não há a “alegada uniformidade jurisprudencial” suficiente para caracterizar o ilícito per se na cobrança do SSE, como pretende a LocalFrio, uma vez que “o cenário fático é por deveras distinto daquele inicialmente estudado no precedente de 2006, e porque aquele próprio acórdão paradigma foi desconstituído pelo Poder Judiciário”. Afirmou também o Conselheiro Luis Braido em seu Voto-Vista que “o caso em tela sem dúvida não constitui um ilícito por objeto nem de um ilícito per se. A cobrança de SSE pelos operadores portuários aos recintos alfandegados é, a princípio, lícita. Sua eventual condenação, à luz da Lei 12.529/2011, requer a verificação de efeitos anticompetitivos, mesmo que apenas potenciais.” Conforme já me manifestei em votos anteriores (Recursos Voluntários nº 08700.004935/2020-31 e nº 08700.004943/2020-88) não se trata de proibir a cobrança da SSE, mas de prevenir e punir abusos em sua cobrança capazes de comprometer a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado de armazenagem alfandegada, que demanda profunda análise para demonstração dos efeitos negativos causados ao mercado. Ou seja, a cobrança da taxa em si não configura ilícito por si só e a regra da razão impõe ao julgador a análise dos fatos e justificativas específicas de cada caso concreto para apurar a existência de eventual abuso.

Soma-se aos exemplos anteriores, o Voto-Vista da Conselheira Lenisa Prado, no Recurso Voluntário nº 08700.001984/2020-12 (“Caso Marimex”), durante a 161ª Sessão de Julgamento. Ressalta a Conselheira que a regulação do setor pode representar uma possível quebra de paradigmas nas análises do CADE. Veja-se: “Em relação a situação posta a julgamento, é importante identificar se se trata de uma quebra na jurisprudência pacífica, ou uma hipótese de overruling, situação essa que ocorre quando há superação de uma regra jurídica estabelecida em uma decisão anterior. Sendo esse caso um potencial fragmentador do entendimento até então reiterado, é importante que seja analisado como se fosse um julgamento-alerta, que é o anúncio público da possível mudança ou reapreciação do entendimento consolidado, apesar de ser exarado em sede de medida preventiva. É importante ressaltar também que a referida jurisprudência do CADE teve início em um julgamento ocorrido no ano de 2006, conduzido pelo então Conselheiro Ricardo Villas Boas Cuêva (PA n. 08012.007443/1999-17). O entendimento trazido no voto proferido pelo Conselheiro Cuêva tornou-se o parâmetro dos julgamentos subsequentes sobre a cobrança de THC2 ou SSE. Contudo, deve ser considerado que em 2006 essa tarifa (THC2 ou SSE) não era objeto de regulação setorial. Assim, a avaliação concorrencial do CADE, à época, se deu em um cenário de “vácuo regulatório”, significativamente diferente do que ocorre hoje.

Logo, ao se retomar a análise concorrencial da cobrança do THC2 ou SSE, deve-se levar em conta que a agência reguladora responsável pelo setor (ANTAQ) regulou o assunto, mudando o pano de fundo sobre o qual o CADE se debruça para avaliar os possíveis impactos anticompetitivos dessa estrutura” (grifei). Em outra oportunidade, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 (“Caso Rodrimar”), a Conselheira Cristiane Alkmin entendeu que existiriam custos inerentes ao serviço de segregação e entrega diferentes daqueles de movimentação quando o importador optasse por armazenar no próprio terminal, na linha pelo reconhecimento pela legalidade da cobrança do SSE. Corrobora-se ainda a esse entendimento as decisões judiciais proferidas pelo TJSP e pelos TRF1 e TRF3[1], que contém informações que permitem concluir que o operador portuário incorre em custos na prestação deste serviço, que será cobrado independentemente de estar incluído na Box Rate e suportado direta ou indiretamente pelo importador. Na esfera regulatória, a prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes, em instalações portuárias, era regulada pela Resolução nº 2389, de 2012, da ANTAQ, que foi substituída pela Resolução nº 34, de 2019, da ANTAQ.

Diante de efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança da chamada “THC2” e ante a conflitualidade instalada no setor portuário quanto à correta definição e existência do serviço, a Resolução nº 34 da ANTAQ tratou de conceituar o serviço de segregação e entrega - SSE. Dessa definição, a ANTAQ delimita os custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), ressaltando tratar-se de serviços pela movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário. Veja-se: Res. 34/2029-ANTAQ: “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE: preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; Optou-se por uma regulação mínima que privilegiasse as disposições contratuais livremente negociadas ante às disposições normativas de caráter cogente.

Dessa forma, não se alteraram os conceitos de THC na norma revisada, mantendo o caráter permissivo da cobrança pelo SSE, reforçando os mecanismos regulatórios para uma fiscalização a posteriori, combatendo ilícitos concorrenciais com a cobrança do “THC2”. Assim, a novel regulação da ANTAQ manteve o conceito de THC e de box rate, confirmando a sua abrangência (até a pilha do terminal portuário, no caso da importação), in verbis: “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: (...) III - Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; (...) X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (grifei).

No que tange às cargas em trânsito aduaneiro, ainda dispõe aquela Resolução, em seus Artigos 6º e 9º, que o serviço de segregação e entrega de contêineres - SSE ou THC2 é permitido e não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo armador ao operador portuário (box rate), in verbis: “Art. 6º - A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. § 1º - Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. (...) Art.

9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (grifei). O voto do Diretor-Relator da Agência, no bojo do Processo nº 50300.003822/2019-54[2] da ANTAQ, embasou essa decisão: “Sobre este tema, muito embora o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE tenha reconhecido que o SSE gera custos adicionais aos chamados "terminais molhados", a crítica que se impõe reside no fato de que tal rubrica tem o potencial de inviabilizar uma competição saudável entre estes e os "terminais secos" que atuam em retro-área ou em portos secos. Ressalto, contudo, que nenhum estudo carreado a esta Agência logrou êxito em comprovar a inviabilidade da competição entre os citados players. Verifica-se, em sentido inverso, que as estatísticas de movimentação dão conta de crescimentos mútuos dentre os segmentos, deitando por terra a tese de que uns estariam por inviabilizar a atividade de outros. Assiste razão, entretanto, ao órgão de defesa da concorrência, quando utiliza a expressão de que há um "potencial risco" à competição, e é exatamente em função dessa condição que esta Agência tem carreado seus esforços para coibir eventuais abusos, sem retirar a atratividade daqueles que operam em área primária do porto organizado sob forte regime regulatório e patrimonial, em empreendimentos que exigem capital intensivo.

Não é demais lembrar que sem os "terminais molhados" não haverá cargas para armazenagem em retro-áreas e em portos secos. Importa destacar, ademais, que esta (sic) Agência vem empreendendo uma série de iniciativas que se conjugarão com a presente resolução normativa, com vistas a aquilatar condutas abusivas, a assegurar ao usuário a previsibilidade com relação aos custos portuários incorridos, a padronização das rubricas que integram as cestas de serviço e eventuais serviços associados prestados pelos terminais portuários de carga geral, laborando inclusive na confecção de uma cartilha, tendente a orientar os usuários tomadores dos serviços portuários, sem olvidar da norma que dispõe sobre os direitos e deveres dos usuários, dos agentes intermediários e das empresas que operam nas navegações de apoio marítimo, apoio portuário, cabotagem e longo curso, de que trata a Resolução Normativa nº 18-ANTAQ, portanto, dentro de um cenário completamente diferente daquele que precedeu, em 2012, à edição da norma aprovada pela Resolução nº 2.389-ANTAQ. Se de um lado o contexto é outro, filosoficamente se pretende buscar os mesmos resultados, ou seja, valendo-se de uma regulação mínima que privilegie as disposições contratuais livremente negociadas ante às disposições normativas de caráter cogente, devendo-se manter a regra de que a norma será aplicável, salvo na ocorrência de disposição contratual em sentido contrário que não esteja eivada de vício, evidentemente.

Noutras palavras, a adequada contratação realizada entre as partes, prevendo condições ordinárias da prestação dos serviços, estabelecendo previamente a cobrança de eventuais rubricas incidentais a depender das exigências de caráter aduaneiro, fiscal e sanitário, dentre outros, tornará desnecessária a regulação normativa.” (grifei) Assim, ainda que os preços e condições para os serviços não contemplados no box rate sejam livremente negociados entre o Operador Portuário e seus clientes/usuários[3], a Agência Reguladora pode intervir, em caso de conflito, nos termos do que dispõe o art. 5º daquela Resolução: “Art. 5º Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos” (grifei). Em caso de constatada verossimilhança de cobrança abusiva do SSE, a ANTAQ pode, inclusive, estabelecer preço máximo a ser cobrado a título daquele serviço: “Art.

9º (...) Parágrafo único - No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição” (grifei). Nesse ponto, destaca-se que aquela Agência Reguladora ainda se debruça quanto aos critérios a serem utilizados para a definição de um preço máximo a ser cobrado nesses casos de abusividade, sendo a conclusão desses critérios de suma importância para uma completa regulação da matéria, no intuito de conferir maior segurança jurídica ao setor portuário e prevenir e punir abusos em sua cobrança. Da leitura dos mencionados dispositivos da Resolução da ANTAQ, tem-se que a regulação do setor portuário reconhece expressamente que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela box rate, afastando, portanto, a classificação de que todas as práticas envolvendo SSE são per se anticoncorrenciais e possuem efeitos danosos ao mercado. A partir do advento dos arts. 7º e 8º da Resolução Normativa nº 34/2019, da ANTAQ, restaram tipificadas as condutas ligadas à abusividade de preços com caráter anticoncorrencial na movimentação de contêineres, criando uma forte política regulatória de defesa da concorrência nesse subsetor. Veja-se: “Art. 7º Constituem infrações passíveis de penalidades o descumprimento de quaisquer dispositivos da presente norma.

Parágrafo único - A apuração das infrações observará o devido processo legal, nos termos da norma que disciplina o processo administrativo sancionador da ANTAQ. Art. 8º. São consideradas práticas abusivas ou lesivas à concorrência, no âmbito desta norma e da norma que dispõe sobre a fiscalização da prestação dos serviços portuários, as que tem por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente, visando eliminá-la; II - aumentar artificialmente os custos operacionais dos rivais à jusante ou do mesmo mercado relevante; III - elevar sem justa causa os preços ou valer-se de meios artificiosos, exercendo posição dominante sobre a carga com a finalidade de aumentar arbitrariamente os lucros; IV - fraudar preços por meio da: a) sua alteração, sem a correspondente modificação da essência ou da qualidade do bem ou do serviço; b) divisão em partes de bem ou serviço, habitualmente oferecido à venda em conjunto; c) junção de bens ou serviços, comumente oferecidos à venda em separado; d) inclusão de insumo não efetivamente empregado na produção do bem ou na prestação dos serviços; V - sonegar bens e serviços, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas; VI - reter insumos, cargas ou mercadorias com o fim de inviabilização da concorrência;

ou VII - ampliar voluntariamente e sem justa causa o tempo de permanência de cargas na instalação portuária em prejuízo da nova destinação.” Mesmo restando pendente a conclusão da regulamentação da RN 34/2019, em particular, quanto ao mencionado parágrafo único do art. 9º, inexistindo, por ora, a definição prévia de critérios para a estipulação do controle de abusividade pela via do preço-teto, verificou-se que, a novel regulação e os documentos que retratam as discussões que as embasaram buscaram demonstrar e reconhecer a legalidade das cobranças investigadas, priorizando mecanismos a posteriori de punição de práticas abusivas na cobrança do SSE. Ainda que a regulação setorial não afaste a atuação do CADE, na esfera antitruste, para apurar possível ocorrência de conduta anticompetitiva relacionada à forma de cobrança pelos serviços não incluídos na box rate, a simples condenação, por este Tribunal do CADE, de abusividade ou ilegalidade per se, na cobrança de serviços não contemplados no box rate à título de SSE, gera sobreposição de competências e possibilidade de conflitos entre entes federados, insurgindo insegurança jurídica no setor. Desse modo, corrobora-se com entendimento do Voto-Relator e dos Votos-Vista do presente processo, bem como de outros já manifestados pelo Tribunal do CADE em outros julgamentos de mesma natureza, em que se reconheceu que a cobrança de SSE não é ilegal per se, devendo analisar o caso concreto para apurar a existência de eventual abuso.

IV - Do mérito Na discussão de mérito quanto à aplicabilidade de penalidade por infração à ordem econômica, compete verificar a autoria, materialidade e potencial de lesão à ordem econômica com a conduta. Alegam as Representantes que a cobrança da taxa SSE configuraria uma vantagem competitiva ao Representado, injustificável e ilegal e os serviços que busca remunerar já estão contemplados no valor do Box Rate. Conforme verifica-se dos autos, a autoria e a materialidade da conduta são confirmadas pelas Notas Fiscais emitidas pelo Tecon às Representantes (Atlântico e Suata), que foram juntadas pelo próprio Representado (Anexo SEI nº 0672908): [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] A cobrança, dá-se pela rubrica 5.3 “Controle documental, gerenciamento com segregação para transferência (Transf. DTC)”, conforme Tabela Pública de preços vigente à época da cobrança das supracitadas notas fiscais: Em se tratando de ilícito por objeto, a SG teria se desincumbido do ônus de provar o seu direito e a condenação seria imperiosa. No entanto, como sustentado no tópico anterior, afasta-se a premissa de que a conduta ora em análise se trata de um ilícito per se, mas por efeitos, o que se busca perquirir adiante.

IV.1 - Demonstração de eficiência e razoabilidade na cobrança do SSE Em sua petição SEI 0786163 e Anexo SEI 0854740, o Tecon Suape juntou o Parecer Técnico n° 66/2020/GRP/SRG da ANTAQ, bem como as petições apresentadas pelo Tecon à Agência no Processo nº 50300.019867/2019-41 da ANTAQ, contendo, inclusive, relatório de auditoria independente com mensuração do custo unitário médio e da margem de lucro referentes ao serviço adicional de segregação e entrega de contêiner (SSE) em operação de transferência para Recintos Alfandegados. Conforme relatório de auditoria (Doc. 3 SEI 0854740), para realizar as mensurações de custo unitário médio e margem de lucro incidentes sobre o SSE, a auditoria tratou de identificar quais são: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO]. Segundo o relatório, foram elencadas 11 atividades básicas adicionais e diferenciadas, executadas antes, durante e depois da atracação do navio, necessárias para a segregação e entrega de contêiner em operação de transferência para Recintos Alfandegados, quais sejam: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] Com base nas análises realizadas, a auditoria identificou os itens significativos de custos passíveis de mensuração e alocação às atividades vinculadas à segregação e entrega de contêiner.

O resumo consolidado da composição do custo unitário médio e respectiva margem de lucro por contêiner, referentes às atividades adicionais de segregação e entrega (SSE) em operação de transferência para Recintos Alfandegados é apresentado a seguir: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] O Relatório sobre mensuração do custo unitário médio e da margem de lucro referentes ao SSE elaborado por profissional de auditoria e contabilidade demonstra uma margem líquida de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO]. Ainda conforme informado pelo Representado, os valores efetivamente cobrados pelo Tecon para os TRAs em regime DTC, na mesma época, são bem inferiores ao preço máximo de R$ 482,91 da tabela vigente em 2019, conforme confirmado pelas Cartas anexadas no Doc. 02 do Anexo SEI 0854740, o montante equivale a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO]: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] O Parecer Técnico n° 66/2020/GRP/SRG da ANTAQ entendeu que [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO]. Veja-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] Verificou-se dos documentos juntados pelo Representado que os custos de segregação e entrega são distintos entre as diferentes modalidades de trânsito alfandegado, conforme composição de custos e preços das etapas diferenciais relativamente ao regime DI.

Ademais, a baixa margem líquida praticada por essa cobrança demonstra proporcionalidade do valor cobrado com os custos efetivamente incorridos pelo serviço adicional referente ao SSE. Corrobora-se com a Conselheira Lenisa Prado, em seu Voto-Vista (SEI nº 0822734), que não se trata de cobrança em duplicidade, pois, “conforme se estuda os diferentes regimes de importação, constata-se serem necessários diferentes serviços, de modo cumprir com os prazos previstos pela Administração Aduaneira Brasileira. Obviamente, diferentes serviços deverão ser remunerados de acordo, inexistindo razoabilidade em demandar um préstimo pelo qual não será devida contraprestação financeira. Tal premissa equivale anuir com o enriquecimento sem justa causa de uma parte em detrimento de outra”. Os custos adicionais, como pretende demonstrar o Representado, são intrinsecamente associados ao THC2/SSE, não sendo cobrado do regime DI, haja vista se tratar de um serviço adicional à movimentação primária de contêineres. Como demonstrado pelo Representado, os procedimentos diferenciais para a entrega da carga em regime de DTC são adicionais e não redundantes àqueles empregados na operação de contêineres em regime padrão. Da análise dos autos verifica-se que nem a SG nem o Voto-Relator demonstraram que a taxa exigida pelo Tecon não corresponde a um serviço devidamente solicitado e prestado.

Além disso, não foram carreadas provas de que os preços sejam desarrazoados, pelo contrário, a própria área técnica da ANTAQ, após análise das notas fiscais e relatórios contábeis apresentados pelo Tecon, reconheceu, nos Pareceres Técnicos nº 457/2019/GRP/SR (SEI nº 0711074 e nº 66/2020/GRP/SRG (SEI nº 0854740), [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO]. No presente caso, ao contrário do que foi argumentado pelo Conselheiro Luis Braido em seu Voto-Vista, entendo que a abertura de custos afetos à cobrança do SSE pelo Representado, como demonstrado nos autos, afasta o direito deste Conselho de aplicar penalidade, por se tratar de custo legítimo, e não de price squeeze. IV.2 - Inexistência de prova de potencial lesivo à concorrência Também não foi demonstrado nos autos indícios de que a cobrança da taxa SSE seja utilizada para criar vantagem anticompetitiva em favor do Representado, bem como provas nos autos de que a cobrança tenha diminuído a concorrência no mercado investigado. Ao contrário, o Representado (SEI nº 0553327) destaca que, durante o período de investigação, já houve entradas efetivas de novos concorrentes no mercado, como a da Wilson Sons, em 2014, uma das principais concorrentes das Representantes, alinhada a um aumento de participação de mercado dos recintos alfandegados ao longo dos anos, sobretudo por episódios de quedas de participação do Tecon (principalmente em 2014).

Tal argumentação, como destacou a Conselheira Lenisa Prado, em seu Voto-Vista, não foi refutada pelas Representantes. Ao adotar-se o fundamento de que a conduta investigada deve ser avaliada pela Regra da Razão, demanda-se a aplicação de elementos comprobatórios para a realização de um ilícito concorrencial. Neste ponto, destaco que o conjunto probatório foi insuficiente para demonstrar que a cobrança de SSE é capaz de provocar efeitos anticompetitivos no mercado, ou seja, de provar sua condenação. Nos termos do Art. 29, caput, da Lei 9.784/99 e Art. 373, caput e inc. I e II, do Código de Processo Civil (CPC), c/c art. 115 da Lei n. 12.529/11, o ônus da prova cabe à Administração, veja-se: Lei 9.784/99 Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. Lei 13.105/2015 (CPC) “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.” Assim, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, isto é, ao autor cabe o ônus de provar o fato gerador que determinou o direito sobre o qual pretende o reconhecimento.

Nos termos do artigo 373 do CPC, incumbe ao autor (CADE, aqui somados SG e Tribunal, pois o Tribunal também pode realizar a instrução do processo, nos termos do RICADE) fazer prova dos fatos constitutivos de seu direito, que consiste em aplicar penalidade por infração administrativa à ordem econômica. Ao CADE, deve-se a prova de fatos constitutivos do seu direito: autoria, materialidade e efeitos, potenciais ou efetivos. Por sua vez, durante a instrução processual, cabe ao réu, aqui tomado pelo Tecon Suape, fazer prova de fato impeditivo do direito do autor. No caso, a abertura de custos é fato impeditivo do direito do CADE de aplicar penalidade, por se tratar de custo legítimo, e não price squeeze. Em relação aos efeitos, não constam dos autos provas do potencial lesivo da conduta no mercado. O CADE não demonstrou a existência de conduta anticompetitiva alegada pelas Representantes. Da mesma forma como não há prova da aptidão da conduta em análise para inibir a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado afetado, não há prova de efeitos anticompetitivos supostamente causados pelo Representado no mercado a jusante de armazenagem e desembaraço aduaneiro por meio da cobrança da SSE.

Os únicos dados sobre market share no mercado afetado são as estimativas feitas pela Representada constantes na tabela da página 17 da defesa (SEI 0553329), que revelam variações nas participações de mercado entre os anos de 2005 a 2018, ora em favor dos portos secos, ora em favor do porto molhado: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] Em que pesem estas variações, as participações de mercado, grosso modo, se mantiveram nos mesmos patamares no período, o que a meu ver não comprova que os efeitos previstos nos incs. I, II e IV do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011, tenham sido verificados no mercado afetado. IV.3 - Inexistência de comprovação de Discriminação de Preços Acerca da denúncia de prática discriminatória por parte do Representado, não foram trazidas aos autos comprovações a respeito da conduta discriminatória supostamente praticada pelo Tecon em relação a cobrança de SSE. Como entendeu a Conselheira Lenisa Prado, em seu Voto-Vista, “no item DTA/DTC, é opção do consignatário da mercadoria optar por armazenar o contêiner em um Terminal Retro Alfandegado (TRA), para que a transferência da carga ocorra no regime DTC, que pressupõe a retirada dos contêineres do pátio do Tecon no (sic) praxo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do desembarque”. Assim, não é possível constatar prática de conduta discriminatória quanto a serviço prestado a favor do próprio consignatário da carga, que incorreram em custos fundamentados nos autos.

Verifica-se das notas fiscais apresentadas pelas partes que, de fato, no regime aduaneiro DI, em que a carga é armazenada no próprio terminal molhado, não é cobrada tarifa referente ao item 5.3 da Tabela de Preços do Tecon: “Controle documental, gerenciamento com segregação para transferência (Transf. DTC)”, que é cobrado, por sua vez, do regime DTC: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Entretanto, não é possível afirmar com precisão que no regime DTC é cobrado pela entrega do contêiner (“handling out”), enquanto no regime DI não se cobra por essa movimentação - como argumentado pelas Representantes (SEI 0823540). Da leitura da Tabela de Preços do Tecon, não fica claro se o item 5.3 “Controle documental, gerenciamento com segregação para transferência (Transf. DTC)” engloba apenas as etapas de segregação da carga destinada ao respectivo TRA, ou se inclui a entrega do contêiner - equivalente ao levante ou handling out. Não se pode afirmar se o item 5.1 “Entrega ou recepção de contêineres cheios” refere-se à movimentação da carga da pilha até o portão do terminal nem se seria o equivalente ao serviço de entrega que compõe o SSE. Como visto no começo deste voto, à luz do artigo 2º, da Resolução nº 34/2019-ANTAQ, o contexto do SSE engloba os seguintes serviços: “IX - Serviço de Segregação e Entrega de contêineres - SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante;” Essa imprecisão foi mencionada pela própria área técnica da ANTAQ, em seu Parecer nº 66/2020/GRP/SRG (SEI nº 0854740). Veja-se: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AO REPRESENTADO] Desse modo, a simples cobrança de item equivalente ao SSE de um agente econômico, frente a inexistência dessa cobrança de outro agente, não justifica, por si só, conduta discriminatória. Resta pendente, no entanto, uma maior transparência por parte do Representado ao divulgar os serviços que compõem essa rubrica de SSE, a fim de dar maior segurança ao usuário, bem como à Agência Reguladora e ao Órgão Antitruste ao analisar o mercado.

V - Conclusão Peço vênias para divergir do relator, por entender que os elementos contidos nos autos não permitem concluir pela configuração de infração à ordem econômica com grau de certeza compatível com o processo administrativo sancionador, uma vez não comprovada a aptidão da cobrança da SSE pela Representada, nos patamares demonstrados nos autos, para produzir os efeitos previstos nos incisos I, II e IV do caput do art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011. Referida aptidão seria desnecessária caso a cobrança em exame configurasse uma infração à ordem econômica por objeto, hipótese afastada pela ausência de certeza quanto ao propósito da Representada de limitar a livre concorrência e a livre iniciativa no mercado a jusante de armazenagem e desembaraço aduaneiro de cargas por meio da cobrança da SSE. Verificou-se, ao contrário do alegado pelas Representantes, uma racionalidade da cobrança e ausência de abusividade dos valores cobrados a título de SSE, conforme demonstrado pelo Representado com os relatórios contábeis que estimaram os custos daquela cobrança. Nesse contexto, tendo em vista se tratar de conduta que deve ser examinada sob a regra da razão, medindo-se seus efeitos, recomendo à SG, nas próximas análises de mesma natureza, que, oficie as empresas para que justifique a racionalidade econômica não apenas da existência da cobrança, mas também do valor cobrado.

Lembro que a OCDE destacou em seu relatório a importância de o CADE envidar esforços para aprofundar análises de possíveis condutas unilaterais e abusos de posição dominante. Nesse cenário, é importante que a instrução dialogue com a racionalidade da conduta e efetivamente busque estimar seus efeitos[4]. A obtenção desses dados é o primeiro passo para que o CADE consiga aprofundar a análise de condutas pela regra de efeitos e firmar uma jurisprudência mais sólida acerca da aplicação das regras relativas ao exercício abusivo de posição dominante. Não é sem razão que as melhores práticas adotadas internacionalmente por outras agências antitruste demonstram que as análises concorrenciais, seja de práticas comerciais avaliadas, seja de atos de concentração econômica, sejam subsidiadas por documentos internos produzidos pelas empresas envolvidas. O acesso a esses documentos é relevante para que a autoridade tenha condições de comprovar as premissas alegadas pelas partes, fundamentar suas decisões em evidências concretas, além de compreender melhor a racionalidade econômica das decisões adotadas pelos agentes econômicos. A Lei nº 12.529/2011 confere poderes à SG para solicitar tais documentos e, inclusive, prevê sanção para recusa ou omissão dessas informações em seu art. 40, a qual poderá ser aplicada.

Na mesma esteira, recomendo à representada e aos demais agentes econômicos atuantes nesse setor que busquem discriminar com transparência em suas notas ficais os serviços individualmente prestados, para que seja possível identificar, por exemplo, qual o valor efetivamente cobrado à título de SSE. Há de se levar em consideração que o assunto permeia uma discussão que há muitos anos se alastra no setor portuário e gera insegurança jurídica aos agentes desse mercado, principalmente quando carreadas de premissas equivocadas e paradigmas defasados. Por esse motivo, necessita-se uma análise mais detalhada de alguns aspectos, como o mercado relevante, poder de mercado e efeitos líquidos da conduta, a fim de perquirir a veracidade de denúncias dessa natureza. Ainda, ressalto a importância de uma melhor instrução processual para garantir maior robustez às decisões do CADE. Neste ponto, cito o fato de não ter sido aguardada a deliberação definitiva da ANTAQ, em relação à consulta realizada àquela Agência, nos termos do Ofício nº 7017/2019/CGAA3/SGA1/SG/CAD sobre a denúncia apurada no presente processo. Por fim, destaco que o Departamento de Estudos Econômicos - DEE está realizando estudo sobre a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, conforme demanda da Superintendência-Geral - SG, no processo n° 08700.003929/2019-23, o que trará maior aprofundamento técnico ao assunto, garantindo maior consistência aos julgamentos do CADE acerca dessa cobrança.

DISPOSITIVO Com base em todo o exposto, e feitas essas recomendações, voto: Pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, tendo em vista não terem sido identificados indícios suficientes de que a cobrança do SSE pela Tecon Suape S.A. causará (ou causou) “limitação, falseamento, ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência”, nem tampouco que os indícios trazidos a conhecimento denotem para uma eminente lesão grave e de improvável reparação ao mercado atingido; e Por determinar à Tecon Suape S.A que atualize a sua Tabela Pública de preços, a fim de tornar claro quais os serviços, dentre aqueles definidos pela Resolução nº 34/2019 da ANTAQ, compõem a rubrica destinada ao Serviço de Segregação e Entrega, bem como detalhe em suas notas ficais os serviços individualmente prestados para que seja possível identificar, por exemplo, qual o valor efetivamente cobrado à título de SSE. Brasília, 03 de fevereiro de 2021. Sérgio costa ravagnani Conselheiro (assinado eletronicamente) Apelação Cível nº 1006641-57.2017.8.26.0562 - 24ª Câmara da Seção de Direito Privado - TJSP. Interessados: Cia Bandeirantes de Armazéns Gerais e Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários S.A. Data de julgamento: 08/08/2019. Objeto: Declaração de inexistência de relação jurídica entre Cia Bandeirantes e Embraport e inexigibilidade da THC2. Resultado:

Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao recurso em favor da Embraport, mantendo a sentença que declarou legítima e exigível a cobrança de THC2. Apelação Cível nº 1015209-96.2016.8.26.0562 - 13ª Câmara da Seção de Direito Privado - TJSP. Interessados: Termares Terminais Marítimos / Libra Terminais. Data de julgamento: 12/12/2018. Objeto: Cobrança de THC2 não pago pelos terminais retroalfandegados no período em que a decisão do Cade de cessar a cobrança vigorou. Resultado: Por unanimidade, o colegiado negou provimento aos recursos de modo a manter a cobrança, mas limitando a quantia aos valores estabelecidos na sentença. Apelação Cível nº 0009820-26.2011.8.26.0562 - 14ª Câmara da Seção de Direito Privado - TJSP. Interessados: Marimex / Santos Brasil / CODESP. Assistentes: Libra Terminais / Rodrimar Transportes. Data de julgamento: 24/05/2017. Objeto: Declaração de nulidade de dois atos administrativos praticados pela CODESP por meio de sua diretoria DIREXE que tratava sobre fixação de preços máximos a ser cobrados pelos terminais portuários a título de THC2. Resultado: Por maioria, o colegiado negou provimento ao recurso de modo a manter os atos administrativos questionados e autorizar o levantamento de depósitos já efeitos nos autos pelos operadores portuários. O voto sborda questões de competência da ANTAQ e a legitimidade de sua atuação na regulação do setor; reconhece a diferenciação da THC e THC2; dispensa de contrato escrito para cobrança;

interpretação sobre a normativa da ANTAQ. Apelação nº 0014995-56.2005.4.03.6100/SP - 4ª Turma - TRF 3ª Região. Interessados: Santos Brasil/Marimex/Cade/União Federal/CODESP. Data de Julgamento: 26/02/2015. Objeto: Legalidade da decisão do Cade quanto à cobrança da THC2. Resultado: Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao recurso de modo a manter a sentença da 5ª vara de São Paulo que anulou a decisão do Cade no PA nº 08012.007443/1999-47, confirmando a legalidade de cobrança da THC2. Apelação nº 2005.34.00.037482-6/DF - 5ª Turma - TRF 1ª Região. Interessados: Libra Terminais/Cade. Data de Julgamento: 21/10/2015. Objeto: Legalidade da decisão do Cade quanto à cobrança da THC2. Resultado: Por unanimidade, o colegiado negou provimento ao recurso de modo a manter a sentença da 3ª vara federal que anulou a decisão do Cade no PA nº 08012.007443/1999-47, confirmando a legalidade de cobrança da THC2. Disponível em: https://sei.antaq.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?yPDszXhdoNcWQHJaQlHJmJIqCNXRK_Sh2SMdn1U-tzM5prOodY4FjoHYnPh1SxHY0Z0FOMIvUx6MxPv3pIRUkVYx6jACcF_D2Iw5Co05tsKMsrGZgxzCiTkVhNjE1hm_. A Resolução nº 34, de 2019, da ANTAQ, em seu inciso II, do art. 2º, define o conceito de clientes ou usuários nos termos daquela Norma: “Art. 2º (...) II - Clientes ou Usuários:

importadores, exportadores, consignatários, recintos alfandegários, ou transportador marítimo ou seus representantes;” “Casos de conduta unilateral também foram identificadas como uma área em que o Cade provavelmente tomará esforços adicionais para lançar novas investigações, bem como para concluir questões pendentes de abuso de posição dominante. […] Para além das limitações de recurso, também tem faltado no Cade a expertise analítica necessária para conduzir a rigorosa análise quantitativa exigida em casos complexos de conduta unilateral. O Cade raramente conduziu análise quantitativa para mensurar os efeitos líquidos à concorrência ou definiu testes econométricos objetivos para determinar se houve infração às regras relacionadas ao abuso de posição dominante. O Cade reconhece a necessidade de desenvolver a expertise de seus servidores e o conhecimento em economia da concorrência [..] A desvantagem do recurso extensivo à utilização de TCCs como forma de concluir casos de conduta unilateral reside na falta de precedentes e, portanto, de segurança jurídica em uma área de persecução concorrencial na qual já há poucas investigações. Ademais, caso haja divergência entre os Conselheiros, é difícil ter, nos poucos casos que chegam de fato ao Tribunal, uma posição clara sobre as questões apresentadas.

A preferência por acordos agrava consideravelmente a ausência de padrões rigorosos necessários à análise de efeitos, seja em forma de guias ou de precedentes, e tem levado a inconsistências na aplicação das regras relativas ao exercício abusivo de posição dominante.”. OCDE (2019), Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm.