Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0575724 - Voto PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.008407/2011-19 Representante: SDE ex-officio Representados: Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”), Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”), Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná (“Coopcardio/PR”), e Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (“Cardiocoop/RJ”). Advogados: Asdrubal Franco Nascimbeni, Paulo Henrique Cunha da Silva, Adriana de Alcântara Luchtenberg, Guilherme Gomes Krueger e outros. Relatora: Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt VOTO VERSÃO PÚBLICA ÚNICA EMENTA: Processo Administrativo. Influência de prática concertada entre cirurgiões torácicos e cirurgiões cardiovasculares por parte de sociedades e cooperativas. Condenação da SBCCV, Cardiocoop/RJ e Coopcardio/PR. Arquivamento em relação à SBCT. Palavras-chave: influência de conduta uniforme; setor de saúde; cirurgiões torácicos; setor de saúde.

Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo (PA) instaurado pela Superintendência Geral (SG), em 22 de dezembro de 2014, em face da Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (SBCT), da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (SBCCV), Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná (Coopcardio/PR), e Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro (Cardiocoop/RJ), tendo em vista indícios de infração concorrencial envolvendo ditas sociedades e cooperativas no mercado de prestação privada de serviços de cirurgia torácica e de cirurgia cardiovascular. A conduta em análise diz respeito à influência de conduta comercial uniforme, em nível nacional (sociedades) e regional (cooperativas), no contexto de negociação de honorários médicos junto a Operadores de Planos de Saúde (OPS), tendo por finalidade estabelecer, de modo coercitivo, valores mínimos, adotando, para isso, mecanismos coercitivos. O período total da conduta está compreendido entre 2009 e 2013. Ao final da análise realizada pela SG, as práticas das representadas em face das quais sugere condenação foram enquadras no artigo 36, incisos I, II e IV c/c § 3º, incisos II, III, IV, V e VIII da Lei nº 12.529/2011, equivalentes aos art. 20, inciso I, II e IV, e art. 21, incisos II, IV, V, VI, X da Lei nº 8.884/94.

Em 14.10.2016 e, novamente, em 02/10/2018, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) emitiu pareceres, aderindo à manifestação da SG (SEI 0247485 e SEI 0529820). Em 02.12.2016 e, novamente, em 09.10.2018, o Ministério Público Federal emitiu pareceres em que seguiu o entendimento da SG (SEI 0256538 e SEI 0535047). Das Preliminares Entendo que a única questão preliminar suscitada pela SBCT foi devidamente endereçada pela Conselheira-Relatora, motivo pelo qual acompanho seu entendimento pela rejeição do argumento suscitado. Das Negociações Coletivas em Âmbito Médico Recentemente, em um processo também de relatoria da Conselheira Cristiane (PA n° 08012.000758/2003-71), tive a primeira oportunidade de me pronunciar acerca de meu entendimento sobre condutas envolvendo negociações coletivas em âmbito médico. Em meu voto, ressaltei que, em minha opinião, as especificidades do mercado de saúde suplementar permitem uma flexibilização da interpretação tradicional do CADE, no sentido de considerar a utilização do poder compensatório a partir da regra da razão, para análise de parte das condutas investigadas. Assim, mencionei os critérios idealizada pelo Conselheiro Marcio de Oliveira Júnior para análise de casos sob a perspectiva do poder compensatório. Segundo o ilustre Conselheiro, para que esse tipo de prática caracterize conduta punível pela legislação antitruste, três fatores devem ser analisados:

(a) (i)legitimidade para tratar do tema de forma coletiva, (b) existência de imposição via coerção direta ou indireta e (c) inexistência de negociação diante da impossibilidade de estabelecimento de poder de barganha bilateral. Nesse sentido, caso os três critérios cogitados pelo Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior estejam atendidos, torna-se possível adentrar a discussão de poder compensatório horizontal suficiente para reverter a assimetria de mercado. Caso algum dos critérios não seja atendido, não há poder compensatório que justifique a ilicitude anticompetitiva e a perda de bem-estar decorrente da atitude concertada de agentes para obtenção de vantagens uniformes e em detrimento da posição negocial da parte contrária. Do Caso Concreto No que se trata do caso concreto, adianto que acompanho o entendimento da Conselheira-Relatora no que tange a condenação da Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (SBCCV). De fato, o conjunto probatório presente nos autos do processo demonstra que a recomendação de valores referenciais por parte da Sociedade foi acompanhada de mecanismos de coerção em face dos médicos associados, tendo em vista a previsão expressa do Estatuto de advertência e/ou expulsão de médicos associados que prestassem serviços a preços inferiores aos estipulados pela SBCCV. No que se trata da Cardiocoop/RJ, Coopcardio/PR e SBCT, entretanto, sigo o entendimento externado pela Conselheira Pollyana Vilanova.

No que se trata da Cardiocoop/RJ e Coopcardio/PR, os elementos de prova dos autos permitem formar convicção de que houve efetiva atuação abusiva por parte das Representada no sentido de fazer com que os seus cooperados atuassem de forma coordenada, buscando impor valores de honorários a OPS e hospitais, com o objetivo de uniformizar os preços praticados por seus cooperados, bem como atuação das Representadas para que houvesse um descredenciamento em massa. Sobre a participação da SBCT, destaco que o conjunto probatório que faz referência à Sociedade é formado por apenas dois elementos, quais sejam: Ata de Assembleia Geral Ordinária da SBCT (datada de 18.11.2010 - fls 04-06): "A seguir foram discutidos os temas remuneração e se devemos formar cooperativas para negociar honorários com os convênios. Ficou decidido que a SBCT deve estabelecer valores mínimos de remuneração por procedimento para que cada grupo de cirurgiões, organizados em cooperativas ou em Sociedades Regionais ou Locais possam ter uma base de negociação. A Assembleia Geral ainda acha que todos devem procurar a assessoria jurídica para atuarem estritamente dentro da lei. Os estados da Bahia, Rio Grande do Sul, Pernambuco, Espírito Santo, Ceará, Amazonas e outros estão adiantados neste trabalho. Camargo disse que o trabalho no RS foi iniciado após a recriação da SOCITORS (Sociedade de Cirurgia Torácica do RS) com personalidade jurídica e que vai trabalhar sobre uma tabela em torno de 3 vezes a CBHPM.

O valor deve ser quebrado (2,99 ou 3,1 vezes, por exemplo, para não configurar cartel. No RS os hospitais serão notificados que os cirurgiões que lá trabalham não podem receber menos do que o mínimo sugerido pela SOCITORS, e que eles terão 90 dias para negociar e se adequar a essa nova realidade. Como já existe jurisprudência em outros estados essa luta, do ponto de vista jurídico, é mais fácil de ter sucesso. As sociedades estaduais ou regionais terão apoio direto da SBCT nessa luta. (...) Altair (SP) disse que não se deve temer o CADE e que deve-se negociar envolvendo a Associação Médica, a Unimed e o CRM. Acha que também a lista com valores mínimos deve ser feita pela SBCT e publicada no site. (...) Foi também discutido que o descredenciamento universal deve ser feito individualmente, dando-se um prazo de 30, 60 ou 90 dias para que esse seja efetivamente válido. Isso deve ser entregue tanto nos hospitais quanto nos convênios. Ficou decidido que a SBCT vai colocar no site uma lista de valores mínimos como sugestão e não como tabela. Fábio disse que cabe processo ético aos médicos que desobedecerem ou furarem um movimento de classe atendendo pacientes que foram recusados por outros médicos devido à não aceitação dos convênios das sugestões de preços mínimos. (fls. 4-6). (Grifo Nosso).

Notícia veiculada no sítio eletrônico da SBCT (datada de 07.04.2011) (fl 08), que divulga o “Dia Nacional de Paralisação do Atendimento aos Planos de Saúde”, liderado pela AMB, CFM e Fenam que previa a “suspensão de todas as consultas e procedimentos eletivos de pacientes conveniados a planos e seguros de saúde, com novo agendamento das consultas e demais atendimentos, mantida a assistência nos casos de urgência e emergência de atendimento” Dentre as reivindicações do movimento estava o “reajuste dos honorários médicos, tendo como balizador os valores da CBHPM 2010. Com a devida vênia ao posicionamento da Conselheira-Relatora, entendo que os dois elementos destacados acima são podem ser entendidos como suficientes para a condenação da Sociedade. A Ata da Assembleia ocorrida em 18.11.2010 é dúbia e, justamente por isso, deve ser lida sob a perspectiva que beneficie a Representada. Na mesma transcrição da Assembleia existem trechos como “A Assembleia Geral ainda acha que todos devem procurar a assessoria jurídica para atuarem estritamente dentro da lei”; “Altair (SP) disse que não se deve temer o CADE”; “Ficou decidido que a SBCT vai colocar no site uma lista de valores mínimos como sugestão e não como tabela” e “Fábio disse que cabe processo ético aos médicos que desobedecerem ou furarem um movimento de classe atendendo pacientes que foram recusados por outros médicos devido à não aceitação dos convênios das sugestões de preços mínimos”.

Os trechos destacados acima, em minha opinião, não demonstram mais do que um brainstorming de opiniões diversas sendo compartilhadas em sede de reunião da SBTC. Tanto é que, 13 dias depois de tal encontro, foi editada Resolução da Diretoria da SBTC (SEI 009564), de 1º de dezembro de 2010, que divulgou aos associados o estabelecimento das seguintes ações: “A Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica, no uso de suas atribuições, e tendo em vista as circunstâncias abaixo: Considerando a imperiosidade de se aprimorar e de implementar um plano nacional de defesa profissional; Considerando que o resgate da dignidade do exercício profissional se faz mister; Considerando que nos termos do art. 2º alínea J do Estatuto Social da SBCT é dever institucional da Sociedade promover a valorização da especialidade em todas as suas facetas. - Estabelecer o Plano Nacional de Valorização e Dignificação da Cirurgia Torácica, plano este que consistirá em ações e deliberações mediatas e imediatas, vinculativas nos termos de nosso Estatuto. - Apoio e fomento aos movimentos éticos e deflagrados na defesa profissional da Especialidade, incluindo sugestão de valores mínimos éticos em relação às fontes pagadoras;

- Criação imediata de uma agenda de discussão junto ao Ministério da Saúde para melhora da remuneração profissional e das condições de trabalho junto ao Sistema Único de Saúde” Da leitura da resolução, em conjunto com a decisão da Assembleia, registrada em Ata, conclui-se que, por ocasião da Assembleia ocorreram debates, sugestões e manifestações diversas. Contudo, ao final, deliberou-se em torno da divulgação de tabela meramente sugestiva de valores de honorários, apenas para ser utilizada como um referencial nas negociações entre os agentes econômicos. Em uma rápida analogia com o direito penal, pode-se dizer que muitos dos que estavam presentes àquela assembléia cogitaram do cometimento do ilícito e até propuseram a sua prática, ultrapassando-se as fases de cogitação e preparação, contudo, não fizeram valer essa proposição, de modo que a conduta ilícita não se aperfeiçoou, não podendo ser punido a mera intenção desses agentes. Ainda, considero que não é possível extrair qualquer elemento de convencimento da notícia divulgada no site da SBCT além do que a simples divulgação de notícia a respeito de um movimento que vinha de fato ocorrendo e sendo liberado por outras entidades (tais como AMB, Fenan e CFM). Pela notícia não é possível concluir mais do que o fato de que a SBTC apenas divulgou acontecimento de interesse médico, em geral, sem que isso signifique que tenha se envolvido ou participado de qualquer maneira na coordenação do referido movimento de paralisação.

Assim, tendo em vista a insuficiência probatória dos elementos disponíveis nos autos, concluo pelo arquivamento do processo administrativo em relação à representada SBTC. Dispositivo Ante o exposto, voto: Pelo arquivamento em relação a seguinte Representada, por ausência de indícios de prática anticoncorrencial: Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica (“SBCT”); Pela condenação da Representada Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular (“SBCCV”), por infração concorrencial enquadrada nos incisos I e IV do art. 20 e inciso II do art. 21 da Lei nº 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, I e IV, § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de R$ 273.551,01 (duzentos e setenta e três mil, quinhentos e cinquenta e um reais e um centavo), nos termos da Conselheira Pollyana Vilanova; Pela condenação das seguintes Representadas nos termos do disposto no art. 36, inciso I, II e IV, § 3º, incisos II, III e IV da Lei 12.529/2011: Cardiocoop/PR, com aplicação de multa no valor de R$ 296.870,47 (duzentos e noventa e seis mil, oitocentos e setenta reais e quarenta e sete centavos), nos termos do voto apresentado pela Conselheira Pollyana Vilanova; Coopcardio/RJ, com aplicação de multa de 230.042,22 Ufir, o que corresponde ao valor de R$ 244.787,93 (duzentos e quarenta e quatro mil, setecentos e oitenta e sete reais e noventa e três centavos), nos termos do voto apresentado pela Conselheira Pollyana Vilanova. É o Voto.

Brasília, 30 de janeiro de 2019 MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro