Regulação das Atividades de Saúde, Educação, Serviços Culturais e Outros Serviços Sociais

SEI/CADE - 0584655 - Nota Técnica NOTA TÉCNICA Nº 12/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.005969/2018-29 Representante: Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública Representados: Conselho Federal de Medicina e Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo Advogados: Yuri Liberatori e Evandro Junior EMENTA: Inquérito Administrativo. Denúncia de proibição à aceitação de cartões de descontos pelos médicos. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I e IV, c/c § 3o, inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Adoção de medida preventiva. I. RELATÓRIO: I.1 Introdução: 1. Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado pelo Despacho SG nº 28/2018 (SEI nº 0540519) de 31.10.2018, que acolheu como sua motivação o parecer nº 44/2018/CGEMM/DPDC/SENACON (SEI nº 0536369) emitido pelo Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor do Ministério da Justiça (“DPDC/MJ”), que sugere a imediata suspensão do art. 72 do Código de Ética Médica por violação aos preceitos constitucionais da livre concorrência e da ordem econômica. 2. O art.

72 do Código de Ética Médica proíbe os médicos de estabelecerem vínculos de qualquer natureza com empresas que anunciam ou comercializam planos de financiamento, cartões de descontos ou consórcios para procedimentos médicos. Pela documentação apresentada, os Representados têm empreendido ações para fazer cumprir o referido artigo, em prejuízo do funcionamento do “Cartão de Todos”, que é um cartão de descontos que permite o acesso da população de mais baixa renda aos serviços médicos. 3. O Conselho Federal de Medicina (CFM) é uma autarquia que possui atribuições de fiscalização e normatização da prática médica em todo o território nacional, conferidas pela Lei nº 3.268/57. Tem personalidade jurídica de direito público, com autonomia administrativa e financeira, não guardando qualquer vínculo funcional ou hierárquico com os órgãos da Administração Pública. 4. O Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp) é uma autarquia que possui atribuições de fiscalização do exercício da profissão médica no Estado de São Paulo, estando subordinado ao CFM, pela Lei nº 3.268/57. Dentre as suas atribuições, destacam-se expedir a carteira profissional, fiscalizar o exercício da profissão de médico, manter o registro dos médicos legalmente habilitados para o exercício da profissão e aplicar as penas disciplinares previstas na Lei nº 3.268/57. I.2 Da Representação do DPDC/MJ: 5.

O DPDC/MJ elaborou o parecer nº 44/2018/CGEMM/DPDC/SENACON (SEI nº 0536369) em que analisa a legalidade da comercialização do “Cartão de Todos”, que é um cartão que oferece descontos em diversos serviços, com destaque para os serviços de atendimento médico, mediante o pagamento de uma mensalidade de custo acessível pelos usuários. 6. A Todos Empreendimentos Ltda. é a empresa que oferece o “Cartão de Todos” aos consumidores, cobrando um valor fixo de mensalidade para que os usuários do cartão tenham acesso aos médicos, clínicas e estabelecimentos de saúde credenciados para aceitar o cartão. O usuário deve pagar a mensalidade fixa para a empresa e, em caso de utilização de algum serviço médico, também deve pagar pelo serviço recebido, com preços fixados em valores reduzidos[1]. 7. O parecer cita dados da Agência Nacional de Saúde Suplementar (“ANS”) que indicam queda acentuada no número de beneficiários de planos de saúde em 2017, para mostrar que o “Cartão de Todos” atua na lacuna existente no acesso aos serviços de atendimento médico pelos consumidores de baixa renda no país. 8. Sobre o “Cartão de Todos”, a ANS destacou que um cartão de descontos diferencia-se de um plano de saúde por não oferecer garantias de coberturas básicas aos consumidores.

Esse também foi o atendimento da 19ª Vara Federal Cível de São Paulo[2] que não proibiu a comercialização do “Cartão de Todos”, mas determinou à empresa responsável que esclarecesse aos consumidores que o cartão não é um plano de saúde e sim um serviço que viabiliza a prestação de serviços de saúde a preços menores. 9. Para o DPDC/MJ, o “Cartão de Todos” possui “uma proposta que rompe aos padrões que só atende a classe que tem condições financeiras de pagar efetivamente por esse tipo de serviço, abarcando a classe mais desfavorecida economicamente a terem o direito de escolha no mercado de consumo de ser atendida por um profissional da saúde de sua vontade” (fl. 06 do parecer). 10. O parecer destaca que o CFM determinou a proibição do atendimento médico por meio de cartão de desconto no art. 72 de seu Código de Ética Médica: “Art. 72. É vedado ao médico estabelecer vínculo de qualquer natureza com empresas que anunciam ou comercializam planos de financiamento, cartões de descontos ou consórcios para procedimentos médicos”. 11. Para o DPDC/MJ, é difícil entender a razoabilidade dessa proibição já que vários planos de saúde remuneram os médicos com valores reduzidos. Os preços pagos aos médicos pelos planos de saúde seriam similares aos valores pagos pelos usuários do “Cartão de Todos”.

O Representante também defendeu que a aceitação do cartão de desconto não pode ser considerada uma mercantilização da profissão, vez que se assim fosse os médicos também não poderiam ser donos de hospitais, clínicas, laboratórios e afins. 12. Tal proibição prejudicaria os consumidores em seu direito de escolha e também os médicos no seu direito de cobrarem o valor desejado por suas atividades profissionais, em afronta à livre concorrência. Por esse motivo, o Representante solicitou a adoção das medidas cabíveis pelo Cade, com sugestão de imediata revogação do art. 72. 13. O parecer do DPDC/MJ veio acompanhado dos seguintes documentos: (i) cópias de sindicâncias abertas contra clínicas que aceitavam o “Cartão de Todos”, por contrariarem o Código de Ética Médica. As sindicâncias foram abertas pelo Cremesp (fls. 10-103, 123-139 e 143-164 da representação); (ii) ofícios emitidos pelo Cremesp contendo “alerta ético” para médicos que aceitavam o “Cartão de Todos”, por estarem contrariando o art. 72 do Código de Ética Médica, o art. 3º, alínea i, da Resolução CFM nº 1974/11[3] e o art. 1º da Resolução CFM nº 1649/02[4] (fls. 105-108); e (iii) relatório de vistoria feita pelo Cremesp em escritório da empresa que comercializa o “Cartão de Todos” (fls. 119-122). I.3 Da Instrução do Inquérito Administrativo: I.3.1 Manifestação dos Representados: 14.

Em 06.11.2018, foram enviados ofícios aos Representados (SEI nº 0544471 e SEI nº 0544536), notificando-os da instauração do presente Inquérito Administrativo e solicitando que se manifestassem sobre os fatos denunciados. 15. Em resposta, o Cremesp (SEI nº 0552518) informou que o CFM, de acordo com as suas atribuições legais, edita diversos normativos, principalmente resoluções, que devem ser cumpridos por todos os conselhos regionais de medicina, dentre os quais está o Código de Ética Médica, aprovado pela Resolução CFM nº 1.931/2009. 16. Assim, em cumprimento ao art. 72 do Código de Ética Médica, diante de denúncias recebidas de que médicos inscritos em seus quadros estavam agindo em desacordo com tal dispositivo, o Cremesp instaurou diversas sindicâncias para apurar os fatos. As penas disciplinares que podem ser aplicadas aos médicos por infração ao art. 72 vão desde advertência até cassação do exercício profissional. 17. Quanto às clínicas e os estabelecimentos de saúde que atendem os portadores do “Cartão de Todos”, o Cremesp informou que as infrações previstas no Código de Ética Médica têm natureza ético-profissional e apenas podem ser imputadas aos médicos inscritos nos conselhos regionais de medicina. Por esse motivo, a vedação estipulada no art. 72 do Código de Ética Médica abrange apenas os médicos, sendo que o Representado não possui poder para impor punições às clínicas e demais estabelecimentos de saúde. 18.

Sobre a publicidade do “Cartão de Todos”, informou que não há proibições quanto às ações de publicidade empreendidas pelas clínicas que atendem os portadores do cartão, já que tais estabelecimentos não estão registrados nos conselhos de medicina. Já os médicos não podem participar de ações de publicidade relacionadas ao cartão. 19. Informou que foi firmado Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta[5] entre o Ministério Público Federal e a empresa Todos Empreendimentos, responsável pela comercialização do “Cartão de Todos”, em 22.09.2015. O termo firmado exige que o consumidor seja cabalmente esclarecido de que o serviço contratado não se trata de plano de saúde. O Representado juntou cópia do compromisso firmado e de partes do processo. 20. O CFM respondeu que estava procedendo à revisão das resoluções que dispõem sobre cartões de desconto, com a possibilidade de alterá-las ou até mesmo extingui-las. Solicitou a concessão de prazo adicional de 90 (noventa) dias para deliberação final sobre a matéria (SEI nº 0556190). Em resposta, a SG deferiu prazo adicional de 05 (cinco) dias para apresentação de manifestação sobre a instauração do presente inquérito administrativo, independentemente de outras medidas que o Representado desejasse adotar (SEI nº 0556308).

O CFM não apresentou manifestação, tendo posteriormente informado que, na sessão plenária realizada em 13.12.2018, havia revogado a Resolução CFM nº 1.649/2002, o artigo 4º da Resolução CFM nº 2.170/2017 e alterado o artigo 72 do Código de Ética Médica. Por fim, informou que a nova normativa está em fase de correção gramatical e será encaminhada ao Cade tão logo seja publicada (SEI nº 0562358). 21. Vale dizer que, para além do artigo 72 do Código de Ética Médica, os demais dispositivos mencionados também se prestam a limitar a atuação das empresas de cartões de desconto e os médicos que prestam serviços a elas. 22. A Resolução CFM nº 1.649/2002, por exemplo, dispõe sobre descontos em honorários médicos por meio dos cartões de descontos, assim estabelecendo: “Resolução CFM nº 1.649/2002: Art. 1º Considerar antiética a participação de médicos como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de descontos. Art. 2º Fica proibida a inscrição destes Cartões de Descontos no cadastro de pessoas jurídicas dos Conselhos Regionais de Medicina. Art. 3º É considerada infração ética a comprovada associação ou referenciamento de médicos a qualquer empresa que faça publicidade de descontos sobre honorários médicos”. 23. Já a Resolução CFM nº 2170/2017 define as clínicas médicas de atendimento ambulatorial, incluindo as denominadas clínicas populares, e determina critérios para seu funcionamento e registro perante os Conselhos Regionais de Medicina.

Em seu artigo 4º, traz a seguinte proibição referente aos cartões de descontos: “Resolução CFM nº 2.170/2017: Art. 4º A clínica médica de atendimento ambulatorial, a exemplo das empresas médicas em geral, está impedida de oferecer qualquer promoção relacionada ao fornecimento de cartões de descontos ou similares”. 24. Portanto, os Representados se valem de normativos editados especialmente pelo CFM para obstar o funcionamento de empresas de cartões de desconto, sendo o Cremesp o agente fiscalizador e executor da referida prática em relação aos profissionais médicos e clínicas a que se vinculam, como se verá abaixo. I.3.2 Respostas de Clínicas Atendentes do “Cartão de Todos”: 25. A SG enviou ofícios para as clínicas citadas na documentação trazida pelo DPDC/MJ como tendo sido objeto de fiscalização por parte do Cremesp. Em resposta (SEI nº 0551338), a Life Clinic Pinheiros informou que realiza atendimento aos portadores do “Cartão de Todos” desde 15.05.2017, não tendo cessado os atendimentos apesar das sindicâncias movidas pelo Cremesp contra a clínica e contra os profissionais que atendem dentro do estabelecimento. Informou que teve que cancelar diversos atendimentos que estavam agendados com antecedência pelos pacientes da clínica, em função do desligamento de alguns médicos de seu corpo clínico por conta dos processos de sindicâncias abertos pelo Cremesp. 26.

A Life Clinic Pinheiros afirmou entender que a vedação ao cartão de desconto baseado no fundamento de desvalorização da profissão não encontra amparo fático, já que os médicos seriam tão bem ou melhor remunerados do que aqueles que trabalham por conta própria ou para planos de saúde. Para a clínica, o convênio com o “Cartão de Todos” traz bons resultados e um grande número de clientes, sem as pesadas imposições e a má remuneração dos planos de saúde. Por fim, afirmou que a vedação expressa pelo art. 72 do Código de Ética Médica representaria violação ao art. 170 da CF, ao não permitir a livre iniciativa e o exercício da atividade econômica. 27. A Pires e Pereira Odontologia informou que diversas sindicâncias e processos ético-profissionais foram instaurados pelo Cremesp sob a argumentação de infração ao art. 72 do Código de Ética Médica e à Resolução nº 1.649/02 do CFM, tendo fornecido os números de tais processos. Destacou que vários médicos que atendiam os portadores do “Cartão de Todos” na clínica foram intimados a prestar depoimento na sede do Cremesp e deixaram de atender logo após essa convocação, causando transtornos operacionais à clínica e deixando pacientes sem atendimento. Os nomes dos médicos foram listados pela clínica (SEI nº 0555239). 28. A Clínica Médica e Odontologia Sapopemba respondeu que alguns médicos deixaram de atender os portadores do “Cartão de Todos” na clínica por medo de incorrer em infração ética (SEI nº 0555557). 29.

A Clínica Mais Saúde listou os nomes dos médicos que deixaram de atender os portadores do “Cartão de Todos” na clínica, em função de fiscalizações, sindicâncias e ameaças sofridas pelo Cremesp (SEI nº 0558537). 30. A Clínica de Saúde Araçatuba afirmou que seu diretor técnico sofreu diversas sindicâncias “em evidente perseguição” promovida pelo Cremesp, tendo sido condenado na penalidade prevista na alínea “a” do art. 22 da Lei nº 3.268/57 (advertência confidencial em aviso reservado). Afirmou que “as fiscalizações realizadas ao longo dos últimos anos sempre se caracterizaram pelo caráter espetaculoso e espalhafatoso além de sempre se dirigirem aos profissionais médicos com ameaças de cassação ao direito de atuar e de imposição de penalidades vexaminosas”. Em função das ações praticadas pelo Cremesp, muitos médicos deixaram de prestar serviços e atender pacientes nas dependências da clínica. Afirmou também que o Cremesp se recusou a renovar o registro da clínica sob a alegação de que haveria proibição à realização de atendimentos dos pacientes portadores do “Cartão de Todos” (SEI nº 0559603). I.3.3 Resposta da Todos Empreendimentos: 31. A Todos Empreendimentos, empresa que comercializa o “Cartão de Todos”, também foi oficiada pela SG. Em resposta (SEI nº 0554538), afirmou que os Representados rotineiramente tomam medidas que prejudicam o funcionamento do cartão no segmento de serviços médicos.

Afirmou que os Conselhos Regionais de Medicina instauram sindicâncias e processos éticos contra os médicos e responsáveis técnicos das clínicas parceiras do “Cartão de Todos”, o que faz com que muitos médicos deixem de atender pelo cartão, desabastecendo as clínicas de profissionais e prejudicando a população de mais baixa renda usuária do cartão. 32. Afirmou que os CRM’s determinam o descredenciamento dos médicos que atendem portadores do “Cartão de Todos”, afirmando haver “infração ética”, “aviltamento da profissão médica”, “preço vil”, “concorrência desleal”, todos termos utilizados para desmotivar os médicos de atender nas clínicas parceiras. A Todos Empreendimentos acusou os Representados de prática de sham litigation, em virtude das denúncias infundadas contra o “Cartão de Todos”, as clínicas parceiras e os médicos que nela atendem. 33. Relatou que o Conselho Regional de Medicina do Estado de Minas Gerais (CRM-MG) veiculou comunicado em seu sítio eletrônico, no qual afirmou que o funcionamento do “Cartão de Todos” seria ilegal por não se tratar de um plano de saúde e por afrontar resolução do CFM. 34. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1 Introdução: 35. A prática investigada consiste: (i) na estipulação de norma pelo CFM – expressa no art.

72 do seu Código de Ética Médica e demais resoluções relacionadas à matéria – que proíbe os médicos de estabelecerem vínculo de qualquer natureza com empresas que anunciam ou comercializam cartões de desconto e também proíbe as clínicas médicas de fazerem promoções relacionadas aos cartões de desconto; e (ii) nas ações empreendidas pelo Cremesp para fazer cumprir tais dispositivos em relação aos médicos e clínicas que atendem portadores do “Cartão de Todos”. 36. Além do art. 72 do Código de Ética Médica, outras resoluções do CFM regulamentam a matéria como a Resolução CFM nº 1.649/2002 e a Resolução CFM nº 2.170/2017 transcritas abaixo: “Resolução CFM nº 1.649/2002: Art. 1º Considerar antiética a participação de médicos como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de descontos. Art. 3º É considerada infração ética a comprovada associação ou referenciamento de médicos a qualquer empresa que faça publicidade de descontos sobre honorários médicos”. “Resolução CFM nº 2.170/2017: Art. 4º A clínica médica de atendimento ambulatorial, a exemplo das empresas médicas em geral, está impedida de oferecer qualquer promoção relacionada ao fornecimento de cartões de descontos ou similares”. II.2 Dos Posicionamentos sobre a Comercialização do “Cartão de Todos”: 37.

A ANS é a agência reguladora responsável pela regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantem a assistência suplementar à saúde, feita por meio de planos de assistência à saúde. Em cartilha informativa publicada em dezembro de 2014[6], a ANS buscou esclarecer os consumidores de que os cartões de descontos não se constituem plano de saúde, não lhes garantindo as coberturas básicas do atendimento à saúde. Na cartilha, a ANS alertou os consumidores de que as operadoras de planos de saúde não estão autorizadas a oferecer cartões de desconto. No mais, ao não se tratar de um plano de assistência à saúde, a comercialização do “Cartão de Todos” não está sujeita à regulação da ANS. 38. Em fevereiro de 2015, o poder judiciário, por meio da 19ª Vara Federal Cível da 1ª Subseção Judiciária de São Paulo, manifestou-se sobre a comercialização do “Cartão de Todos” em decisão proferida em ação civil pública movida pelo Ministério Público Federal[7]. Para o Juiz Federal Tiago Bologna Dias, o problema estaria na forma de publicidade do cartão, que levaria o consumidor a erroneamente entender que se trata de um plano de saúde ou equivalente. Quanto ao serviço em si, a decisão é taxativa ao afirmar que não há nenhum óbice legal à prática. Transcrevem-se abaixo trechos da decisão:

“O que se tem é meramente um serviço de aproximação entre os consumidores e prestadores de serviços de saúde credenciados à ré privada, além de alguns de outras espécies sob o mesmo regime, os quais em troca deste agenciamento prestarão seus próprios serviços àqueles sob preços promocionais, mediante pagamento pelo próprio consumidor. [...] Não há sequer que se falar em concorrência entre os planos de assistência à saúde e os serviços prestados pela ré privada, pois tanto seus preços quanto sua atuação são imensamente distintas, vale dizer, de um lado, um cartão de descontos não substitui um plano de saúde, muito mais seguro e abrangente no que toca à tomada de serviços de saúde, de outro, um cartão de descontos alcança consumidores de baixa renda a quem os preços de um plano de saúde são proibitivos, assim conferindo-lhes, em caso de atendimento por credenciado, preços menores que aqueles pagos em caso de atendimento privado direto” (grifos no original). 39. O entendimento do DPDC/MJ é bastante semelhante à decisão judicial acima mencionada, ao afirmar que não vê qualquer prejuízo ao consumidor com a comercialização do “Cartão de Todos” desde que esse seja devidamente esclarecido das limitações do cartão quando comparado a um plano de assistência à saúde. 40.

Observa-se que a referida ação civil pública continua em trâmite, em decorrência da apelação interposta pelo MPF, que entende que a ANS deveria registrar as empresas de cartão de descontos e fiscalizá-las, estando o consumidor vulnerável diante da forma de prestação do serviço. 41. Já o CFM posiciona-se contrariamente à comercialização do “Cartão de Todos” na assistência à saúde, ao defender que os médicos não poderiam atender os portadores do cartão, já que tal prática contrariaria o Código de Ética Médica. Passa-se a analisar se tal proibição e as ações empreendidas pelos Representados configuram fortes indícios de infração à ordem econômica, na medida em que podem produzir efeitos danosos aos consumidores e à livre concorrência no mercado. II.3 Da Aplicabilidade da Lei de Defesa da Concorrência contra os Representados: 42. A jurisprudência do Cade é uníssona ao entender que as entidades representativas de classe, como os conselhos, associações e sindicatos, estão sujeitas à persecução e atuação da autoridade de defesa da concorrência, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.529/11, in verbis: “Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal” (g. n.). 43.

No mesmo sentido, a doutrina já tocou nesse tema como, por exemplo, Fábio Ulhoa Coelho para quem[8]: “As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como federações de indústria ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. Essas entidades, instrumentalizadas na prática infracional, também podem ser responsabilizadas nos termos da legislação antitruste. A Ordem dos Advogados do Brasil, o Conselho Regional de Medicina, o Sindicato dos Engenheiros e outras entidades de profissionais podem ser considerados, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica”. 44. Nesse sentido, o Cade tem reiterado que, a despeito dos aspectos benéficos inerentes à atuação das referidas entidades, elas estão expostas a riscos não desprezíveis de se envolverem em práticas contrárias à livre concorrência, principalmente quando congregam empresas/profissionais concorrentes. Tais entidades se revestem de competência regulatória, ditando normas de funcionamento dos mercados e que, por vezes, tais competências podem ser utilizadas com o intuito de criar ou preservar reserva de mercado, obstruir a concorrência ou criar, artificialmente, barreiras à entrada e ao funcionamento de novos competidores. 45. A atuação das entidades representativas de profissionais deve adstringir-se aos pilares constitucionais, dentre os quais se insere a livre concorrência e a livre iniciativa.

Suas atividades, nesse passo, não podem acarretar limitação à liberdade de contratar e tampouco promoverem medidas que prejudiquem competidores e consumidores das benesses de um mercado regido pela livre concorrência. 46. Assim, embora a criação das entidades representativas da classe médica esteja salvaguardada por dispositivos constitucionais e legais, suas atividades não podem afastar-se dos princípios que regem a ordem econômica. É por esta razão que o art. 31 da Lei nº 12.529/11 não cria qualquer exceção quanto à aplicabilidade do referido diploma legal. 47. Nesse sentido, a jurisprudência do Cade registra vários casos de condenação[9] de entidades representativas da classe médica por infração à ordem econômica, notadamente por condutas ligadas à fixação dos preços dos serviços médicos por meio de tabelas. 48. A medicina é uma profissão regulada, na medida em que envolve a prestação de serviço para prover um direito fundamental assegurado constitucionalmente. Desse modo, o art. 196 da Constituição Federal dispõe que: “são de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle”. É nesse contexto que a Lei nº 3.268/1957, em seu art. 2º, dispõe que: “Art.

2º - O Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar, por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente”. 49. Não obstante não restar dúvida sobre o papel de supervisor e disciplinador dos Representados, é preciso examinar os limites dessa competência à luz dos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. 50. Nesse sentido, registra-se decisão[10] do Superior Tribunal de Justiça que tratou de atos normativos que extrapolam os limites traçados pela Lei nº 3.268/57, notadamente a elaboração de tabelas de honorários médicos. Reproduz-se abaixo trecho da ementa da decisão proferida por unanimidade em 18.02.2014: “O art. 22, XVI, da Constituição Federal é claro ao dispor que “compete privativamente à União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões”. Nesse sentido, a Lei nº 3.268/57 outorgou ao Conselho Federal de Medicina (CFM) competência administrativa para regular os Conselhos Regionais de Medicina. Mas essa competência não abrange a organização quanto ao exercício da medicina em si, justamente em razão do dispositivo constitucional em testilha.

Logo, a Resolução CFM nº 1.673/03 e a Resolução CRM/ES nº 154/2004, que fixam valores mínimos para remuneração dos procedimentos médicos violam o princípio da reserva legal, já que essa regulação não foi instituída por meio de lei em sentido formal” (g.n.) 51. A decisão acima é bastante pertinente à conduta aqui analisada, que se refere justamente à organização do exercício da medicina, ao vedar os médicos de estabelecer qualquer vínculo com empresas que anunciam ou comercializam planos de financiamento, cartões de desconto ou consórcios para procedimentos médicos. 52. Registra-se que o Código de Ética Médica não tem força de lei, sendo meramente uma resolução[11] aprovada pelo CFM. Os dispositivos nele contidos devem ater-se estritamente a cumprir as atribuições conferidas ao CFM e aos conselhos regionais de medicina pela Lei nº 3.268/1957. Assim, qualquer eventual divergência ou extrapolação dos dispositivos constantes do Código de Ética Médica ou das demais resoluções do CFM com as regras da livre concorrência está sujeita ao escrutínio do Cade. II.4 Dos Fortes Indícios de Infração à Ordem Econômica: II.4.1 Do Poder de Mercado dos Representados: 53. Conforme visto acima, o art. 2º da Lei nº 3.268/1957 dispõe que o CFM e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar pelo desempenho ético da profissão. Pelo art.

17, os médicos só poderão exercer legalmente a profissão após sua inscrição no CRM, sob cuja jurisdição se achar o local de sua atividade. Já o art. 22 do mesmo diploma legal estabelece as penas disciplinares aplicáveis pelos conselhos regionais aos seus membros, que vão desde a advertência até a suspensão ou cassação do exercício profissional[12]. Por sua vez, o Código de Ética Médica estabelece normas para os médicos, cuja transgressão sujeita os infratores às penas disciplinares previstas na lei. As resoluções do CFM também estipulam critérios para o funcionamento e registro das clínicas médicas perante os Conselhos Regionais de Medicina. 54. Assim, embora não atuem diretamente na atividade econômica, os Representados possuem poder de mercado sobre os médicos para exigir o cumprimento dos dispositivos do seu Código de Ética Médica. Segundo relatado nas respostas das diligências efetuadas para as clínicas, médicos deixaram de atender portadores do “Cartão de Todos” após terem sofrido processos de sindicância ou ameaças por parte do Cremesp. 55. A prática investigada insere-se no mercado de prestação de serviços médicos para a população de baixa renda. Tendo em vista o monopólio legal detido pelo CFM sobre a atividade médica e sobre as atividades dos conselhos regionais em todo o território nacional, não se faz necessária uma análise mais detida dos mercados afetados pela sua dimensão geográfica. II.4.2 Da Materialidade da Conduta: 56.

Não se discute a importância da regulação da profissão médica para assegurar a ética profissional no desempenho da profissão. Contudo, as regras estruturais e comportamentais criadas pelas associações profissionais são suscetíveis de restringir a concorrência de uma forma mais do que apropriada ou necessária. 57. Segundo o estudo da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”) sobre defesa da concorrência nas profissões de saúde, as regras estipuladas pelas associações profissionais para regular o comportamento comercial dos seus membros geralmente não protegem os consumidores e são bastante problemáticas do ponto de vista concorrencial[13]. 58. No caso em análise, a norma prevista no art. 72 do Código de Ética Médica proíbe os médicos de aceitarem cartões de descontos na prestação do serviço médico, sob o argumento de “mercantilização” e desvalorização da profissão. Essa justificativa é bastante frágil e desarrazoada, uma vez que: (i) os consumidores que recorrem aos cartões de descontos são predominantemente de baixa renda, já que os cartões de desconto não garantem as coberturas básicas do atendimento à saúde, não substituindo, portanto, os planos de saúde; (ii) as clínicas oficiadas informaram que os preços pagos aos médicos pelos planos de saúde são similares aos valores pagos pelos portadores do “Cartão de Todos”.

Nesse sentido, os cartões de desconto oferecem aos médicos uma alternativa à prestação de serviços para os planos de saúde, fortalecendo a profissão e não o contrário; e (iii) a aceitação dos cartões de desconto não pode ser considerada uma mercantilização da profissão, vez que se assim fosse os médicos também não poderiam ser donos de hospitais, clínicas, laboratórios e afins. 59. No mais, é questionável o próprio conceito de mercantilização da profissão médica, haja vista ser esse um serviço tão essencial à população e, justamente por essa razão, gozar de demanda altamente inelástica. Ora, qualquer prestador de serviço, e profissionais médicos se incluem nessa categoria, são agentes econômicos que dispõem de seus serviços em um mercado para o qual existe demanda para tais serviços e, para tanto, são remunerados. O uso do termo “mercantilização” de maneira pejorativa apenas distorce o significado do termo, em uma tentativa de dotar os serviços de medicina como integrantes de uma categoria superior de serviços. Para efeitos de mercado, não são, apenas possuem características distintas, como a já mencionada baixa elasticidade, caracterizada como reduzida sensibilidade do consumidor a alterações de preços, dada a sua essencialidade. 60.

O fato de ser a saúde um direito fundamental do cidadão, tal qual previsto no texto constitucional, e por isso prestado pelo Estado de maneira universal, não afasta a prestação desses serviços paralelamente pelo mercado, com regras que devem ser ditadas pelo próprio mercado, dentre as quais destacam-se a livre iniciativa e a livre formação dos preços, por meio da oferta e da demanda. A essas regras é que todo e qualquer prestador de serviço deve estar submetido, sem exceção, com liberdade de atuação dos agentes para a determinação das condições, dentre elas o preço, pelas quais os serviços serão prestados. Dito isso, é ainda mais inaceitável, pelas condições de essencialidade já arguidas, que os serviços médicos sofram qualquer óbice à livre formação dos preços. Quanto menor a elasticidade da demanda, maior a capacidade de os agentes exercerem poder de mercado; nessa linha, a criação de entraves adicionais à competição em mercados cuja demanda apresenta tal característica é ainda mais danoso. 61. Na mesma linha, não há que se falar em desvalorização da profissão. Quem tem a capacidade de melhor precificar o valor dos próprios serviços é o profissional que o prestará.

Em um regime de livre mercado, não há que se falar de preço mínimo ou vil, já que cada profissional, a depender da qualidade de sua formação, tempo dedicado a especializações, experiência profissional, tecnologia empregada, local de atendimento, dentre outros fatores, adequará os preços cobrados a essas características qualitativas do seu serviço. Um valor, que pode ser baixo para determinado profissional, pode ser plenamente aceitável para outro. O uso de terminologias como “desvalorização profissional”, “remuneração vil”, dentre outros comumente utilizados por entidades de defesa de categorias profissionais se prestam a dissimular intentos corporativistas para a criação e manutenção de reserva de mercado que, ao fim e ao cabo, resultam em preços mais elevados do que se verificaria em um regime de livre competição, provocando acumulo de renda desses grupos às custas do consumidor final. 62. Como visto, os Representados possuem poder de mercado sobre os médicos, na medida em que estes dependem da inscrição no CRM de sua localidade para o exercício legal de sua profissão e estão sujeitos a penas disciplinares caso não cumpram as normas previstas no Código de Ética Médica, que podem chegar inclusive à cassação do exercício profissional.

O conjunto probatório constante nos autos, composto dos documentos constantes na representação do DPDC/MJ e das respostas dos ofícios enviados para clínicas médicas, mostra que o Cremesp buscou fazer cumprir a proibição para o atendimento de portadores do “Cartão de Todos” por meio da abertura de sindicâncias, intimação de médicos para comparecimento à delegacia regional e imposição das penas disciplinares iniciais previstas no art. 22 da Lei nº 3.268/57. 63. O Cade já se manifestou sobre as consequências deletérias para a concorrência do poder exercido pelo CFM e pelos Conselhos Regionais de Medicina sobre os médicos, quando da análise da elaboração de tabelas contendo valores de honorários mínimos. Transcrevem-se abaixo trechos do voto vogal do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99[14]: “A cultura da ameaça e do medo é suficiente para que o profissional siga a tabela para, assim, preservar a habilitação para exercício da medicina. Essa cultura contraria a liberdade de trabalho do profissional, que se sente acuado e passa a aceitar a tabela para não deixar de exercer seu ofício” (fl. 1252) (g.n.). “Houve prejuízos efetivos com a conduta: (i) a uniformização de preços imposta pelas entidades de classe falseia a concorrência; (ii) a coerção, direta ou indireta, aos médicos reforça a impossibilidade de oferecer outros preços que não os enumerados pela tabela;

(iii) a punição (ou ameaça de punição) coíbe os profissionais de procurarem uma forma alternativa de precificação e/ou tomada de decisão sobre as condições de fornecimento de seus serviços; (iv) não há autorização legal para que entidades de classe médica atuem como agentes fiscalizadores, controladores e/ou fixadores de preços de serviços e procedimentos de profissionais do setor; (v) os boicotes e retaliações, em massa, a operadoras de planos de saúde organizados pelas entidades de classe constituem abuso da liberdade de associação” (fls. 1262-1263) (g.n.). 64. Os documentos juntados aos autos e as respostas das clínicas oficiadas mostram que um grande número de médicos efetivamente deixou de atender os portadores do “Cartão de Todos” em função das ações impetradas pelo Cremesp. Há assim fortes indícios de infração à ordem econômica, na medida em que a vedação prevista no art. 72 do Código de Ética Médica restringe a oferta de forma alternativa de prestação do serviço médico aos consumidores, em prejuízo da livre iniciativa e da livre concorrência. A conduta é agravada pela imposição de uma restrição à atividade comercial dos médicos sem uma justificativa razoável. 65. Embora o CFM tenha informado que revogou a Resolução CFM nº 1.649/2002 e o artigo 4º da Resolução CFM nº 2.170/2017 e alterou o artigo 72 do Código de Ética Médica, até o presente momento tais alterações não foram publicadas, permanecendo seus efeitos sobre o mercado ainda vigentes.

Ademais, ainda assim, cabe ao Cade investigar se a conduta causou prejuízos aos consumidores e à livre concorrência no tempo em que vigorou. II.4.3 Medida Preventiva: 66. A medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 deve ser adotada quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Para a sua concessão, devem estar presentes os seguintes requisitos legais: (i) aparência de direito (fumus boni iuris) e perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). 67. Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal. Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. 68.

Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata. 69. No presente caso, há fortes indícios de que a vedação prevista no art. 72 da Lei nº 12.529/2011 prejudica a livre iniciativa e a livre concorrência, ao restringir a oferta de forma alternativa de prestação do serviço médico aos consumidores. Há produção de lesão irreparável ou de difícil reparação aos consumidores, que sofrem com um menor número de médicos disponíveis, o que causa um maior tempo de espera para o atendimento médico ou mesmo a falta de acesso para algumas especialidades. Para a agravação deste cenário, basta que o Cremesp intensifique suas ações, já que a instrução realizada mostra que os médicos cedem facilmente à abordagem do Representado, cessando o atendimento nas clínicas que atendem os portadores do “Cartão de Todos”. Estão presentes, portanto, os requisitos legais autorizadores da medida preventiva. 70. Embora o CFM tenha mencionado que os normativos que vigeram a respeito do tema teriam sido revogados ou alterados, cabe observar que não foi juntada aos autos a cópia da ata da sessão plenária ocorrida em 13.12.2018 que teria revogado a Resolução CFM nº 1.649/2002 e o art. 4º da Resolução CFM nº 2.170/2017 e nem tampouco foi juntada a publicação da alteração feita no art. 72 do Código de Ética Médica do CFM.

Segundo afirmou o CFM, o Cade seria informado tão logo tal alteração fosse publicada. Todavia, consultando o sítio eletrônico do CFM, na parte das normas, a SG observou que o termo “cartões de desconto” foi retirado do art. 72 do Código de Ética Médica disponível em sua página institucional. Já as outras resoluções continuam disponíveis em sua íntegra no sítio eletrônico do CFM, sem indicação de que teriam sido revogadas[15]. Diante dessa situação de incerteza, não é possível descartar a possibilidade de que tais normativos ou outros continuam a produzir efeitos deletérios sobre os consumidores, demandando uma imediata ação da autoridade. 71. Para a restauração das condições de livre iniciativa e de livre concorrência do mercado, entende-se pela adoção de medida preventiva, que determine: (i) a cessação imediata da eficácia dos dispositivos normativos editados pelo CFM e pelo Cremesp, no que tange aos cartões de descontos, bem como de todas as resoluções do CFM relacionadas à matéria; e (ii) a cessação imediata de qualquer tipo de ação que vise fazer cumprir a proibição de aceitação dos cartões de descontos pelos médicos. III. CONCLUSÃO 72. Com base em todo o exposto, em razão da existência nos autos de fortes indícios de infração à ordem econômica, decide-se pela instauração de Processo Administrativo em face do Conselho Federal de Medicina e do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, nos termos dos arts.

13, V, 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011 c/c artigos 186 e seguintes do Regimento Interno do Cade, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I e IV, c/c § 3o, inciso VIII, da Lei nº 12.529/2011. 73. Adicionalmente, faz-se necessária a adoção de medida preventiva para fazer cessar os efeitos da prática investigada, determinando: (i) a cessação imediata da eficácia dos dispositivos normativos editados pelo CFM e pelo Cremesp, no que tange aos cartões de descontos, bem como de todas as resoluções do CFM relacionadas à matéria; e (ii) a cessação imediata de qualquer tipo de ação que vise fazer cumprir a proibição de aceitação dos cartões de descontos pelos médicos. Para o caso de descumprimento da medida preventiva, o Representado fica sujeito à multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Estas as conclusões. [1] As informações sobre o funcionamento do “Cartão de Todos” estão disponíveis no site: www.cartaodetodos.com.br/#/como-funciona. [2] Processo nº 0024240-76.2014.4.03.6100. [3] Art. 3º, alínea i, da Resolução CFM nº 1974/11: “É vedado ao médico oferecer seus serviços por meio de consórcios ou similares”. [4] Art. 1º da Resolução CFM nº 1649/02: “Considerar antiética a participação de médicos como proprietários, sócios, dirigentes ou consultores dos chamados cartões de desconto”. [5] No âmbito do Processo nº 002420-76.2014.4.03.6100, que tramita perante a 19ª Vara Federal Cível de São Paulo. [6] In:

www.ans.gov.br/aans/noticias-ans/consumidor/2685-cartilha-da-ans-aponta-caracteristicas-de-cartoes-pre-pagos-e-cartoes-de-desconto. Acesso em 19.11.2018. [7] Processo nº 0024240-76.2014.4.03.6100. [8] COELHO, Fábio Ulhoa. Direito Antitruste Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 40/41. [9] Por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.006552/2005-17 (Representante: União Nacional das Instituições da Autogestão em Saúde, Representados: Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso, Associação Médica de Mato Grosso e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso, julgado em 15.10.2014) e Processo Administrativo nº 08012.003048/2003-01 (Representante: Hapvida Assistência Médica, Representados: Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense, julgado em 29.01.2015). [10] Agravo Regimental no Recurso Especial: AgRg no REsp 1153444 ES 2009/0153608-8. Data de julgamento: 18.02.2014. Data da publicação no Diário de Justiça Eletrônico: 24.02.2014. [11] Resolução nº 2.217/2018. [12] “Art. 22. As penas disciplinares aplicáveis pelos Conselhos Regionais aos seus membros são as seguintes: a) advertência confidencial em aviso reservado; b) censura confidencial em aviso reservado; c) censura pública em publicação oficial; d) suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; e e) cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho Federal”. [13] OECD, 2007.

“Enhancing Beneficial Competition in the Health Professions”, OECD Journal: Competition Law and Policy, OECD Publishing, vol. 8(3), pag. 69-151. In verbis: “Professional associations often introduce rules that govern the commercial behavior of members which do not protect consumers. Rather, such restrictions raise prices to consumers and increase profits for providers”. Tradução livre: Associações profissionais frequentemente introduzem regras que regulam o comportamento comercial dos seus membros que não protegem os consumidores. Mais, tais restrições elevam os preços para os consumidores e aumentam os lucros para os ofertantes. [14] Representante: SDE ex officio. Representados: Conselho Federal de Medicina, Federação Nacional dos Médicos e Associação Médica Brasileira. Julgado em 15.10.2014. [15] In: http://portal.cfm.org.br/index.php?option=com_normas. Acesso em 21.02.2019.