Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005705/2018-75

SEI/CADE - 0618206 - Voto Ato de Concentração nº 08700.005705/2018-75 Requerentes: Notre Dame Intermédica Saúde S.A., Mediplan Assistencial Ltda; Hospital Samaritano Ltda.; e Hospital e Maternidade Samaritano Ltda. Advogados: Cristianne Saccab Zarzur, Macos Pajolla Garrido; Carolina Destailleur G. B. Bueno e outros. Conselheira-Relatora: Polyanna Ferreira Silva Vilanova Voto-Vogal: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO-VOGAL VERSÃO PÚBLICA I. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação consiste na aquisição, pela Notre Dame Intermédica Saúde S.A. (“Intermédica” ou “GNDI”), de 100% das ações/quotas representativas do capital social das empresas (i) Mediplan Assistencial Ltda. (“Mediplan”), (ii) Hospital Samaritano Ltda. (“Hospital Samaritano”) e (iii) Hospital e Maternidade Samaritano Ltda. (“Hospital e Maternidade Samaritano”), atualmente detidas pelo [Acesso Restrito às Requerentes] e localizadas na região de Sorocaba, Estado de São Paulo. Após a consumação da operação, a Intermédica passará a deter 100% (cem por cento) das referidas empresas. Para a Intermédica, a operação se justifica “pela sinergia operacional das atividades e potencial de expansão do mercado de saúde em uma região industrial, que deve se beneficiar da retomada da economia nacional”.

Já para a parte vendedora, “a Operação é uma oportunidade de negócio e solução de continuidade para as Sociedades-Alvo, uma vez que [o sócio] já se encontra em idade avançada e não tem uma sucessão formada para a gestão das Sociedades-Alvo”[1]. De acordo com as informações prestadas pelas Requerentes e posteriormente confirmadas pela análise da SG, a presente operação resultará nas seguintes sobreposições horizontais e integrações verticais, a saber[2]: Sobreposição horizontal na atividade de operadoras de planos de saúde médico-hospitalares individual/familiar; Sobreposição horizontal na atividade de operadoras de planos de saúde médico-hospitalares coletivo; Sobreposição horizontal na prestação de serviços médico-hospitalares (hospitais-gerais) em um raio de 10km/20 minutos de deslocamento do Hospital Samaritano Sorocaba (Rua Rodrigues Pacheco, 145, Sorocaba/SP); e Integração vertical entre as atividades de hospitais-gerais e operadoras de planos de saúde. Em virtude de tais sobreposições e, consequentemente, dos efeitos concorrenciais delas decorrentes, passarei às suas considerações. II. EFEITOS CONCORRENCIAIS DA OPERAÇÃO Em 26 de março de 2019, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) emitiu Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), por meio do qual concluiu pela impugnação da operação e sua respectiva remessa para este Tribunal[3].

Ressalto que, nos termos do referido parecer, concordo com a análise empregada pela SG e as suas respectivas conclusões, motivo pelo qual as acolho na íntegra no presente voto. Por conta disso e tendo como base o referido Parecer, focarei o meu voto nos mercados em que foram apontados problemas concorrenciais e nos pontos que considero relevantes para o julgamento e deslinde do presente caso. Antes de adentrar à análise, ressalto que, no presente caso, a SG acabou por adotar a mesma definição de mercado relevante delimitada quando da análise do Ato de Concentração nº 08700.005704/2018-21 (Requerentes: Notre Dame Intermédica Saúde S.A., Green Line Sistema de Saúde S.A, dente outros)[4]. Em particular, tal como naquele caso, a SG considerou tanto a tradicional definição de mercado de planos médicos coletivos (i.e., sem nenhuma segmentação) quanto o mercado de planos médicos coletivos segmentado em: (a) planos coletivos empresariais; e (b) planos coletivos por adesão. Trata-se, assim, de uma alteração de paradigma jurisprudencial, tendo em vista que, em casos anteriores, não existia tal divisão[5]. De acordo com a SG, tal segmentação se justificaria por conta de diferenças importantes entre os planos coletivos empresariais e os coletivos por adesão, tais como: (i) distinção na forma contratação pelo consumidor final[6]; (ii) redes credenciadas diferentes; e (iii) estruturas de preços distintas[7]. Por outro lado, as Requerentes alegaram que: “26.

Em relação a esta segmentação, conforme aprofundado no estudo apresentado como Doc. 1 (Estudo sobre o Mercado de Planos de Saúde Coletivos), as Requerentes destacam que a negociação, a dinâmica competitiva, as regras previstas pela ANS (especialmente reajuste de preço e condições de rescisão) e os benefícios concedidos aos usuários finais são semelhantes entre planos de saúde médico-hospitalares coletivos empresariais e por adesão. Em razão disso, entendem que não há justificativa para a segmentação dos planos de saúde coletivos. 27. Além disso, o mercado de planos por adesão é absolutamente diminuto em termos de vidas no Brasil e igualmente no estado de São Paulo. Conforme demonstrado na tabela abaixo, essa realidade também pode ser verificada na região afetada pela Operação. Em razão disso, o entendimento das Requerentes é de que, além de não existir justificativa para segmentação de planos coletivos por adesão como um mercado independente, esta categoria de planos deveria ser relativizada, dado seu tamanho extremamente reduzido. Nesse contexto, as participações de mercado devem também ser relativizadas, na medida em que eventual migração de um contrato coletivo por adesão de uma operadora para sua concorrente pode impactar significativamente tais participações”[8]. Ao meu ver, a segmentação do mercado é correta e necessária. Isso porque, do ponto de vista da demanda, a lógica de contratação e acesso ao plano é absolutamente distinto do ponto de vista do consumidor.

Consumidores desempregados ou profissionais domésticos ou liberais dependem exclusivamente de planos coletivos de adesão tendo em vista que planos individuais são dificilmente comercializados. Portanto, para esta classe de consumidor, planos dessa natureza são essenciais. Do ponto de vista da oferta, a estrutura de precificação dos planos coletivos por adesão é diferente dos planos coletivos empresariais, uma vez que o primeiro é regido pela seleção adversa e normalmente é contratado no momento em que o usuário pretende usar o plano, enquanto que o empresarial é regido pela mutualidade. Em razão de tais motivos, acato a definição de mercado relevante utilizada pela SG para fins de análise no presente caso. II.1.Mercados em que foram identificadas preocupações concorrenciais pela SG: (i) planos de saúde coletivos empresariais; e (ii) planos de saúde coletivos por adesão. Primeiramente, embora a operação tenha gerado sobreposições: (i) horizontais nos mercados de planos de saúde individuais e coletivos, e em hospitais-gerais; e (ii) verticais entre aqueles primeiros e esse último, os problemas concorrenciais se restringiram aos mercados de planos de saúde coletivos, tanto empresarial quanto por adesão, nos clusters de municípios localizados no interior do Estado de São Paulo[9], onde as Requerentes teriam condições de exercer o seu poder de mercado após a operação[10].

Especificamente, as concentrações de mercado geradas nos referidos mercados foram superiores a 20%, chegando, na maioria das situações, a níveis acima de 40% e com variações de HHI calculados superiores a 600 pontos: Tabela 1 Participação das Requerentes nos mercados de plano de saúde médico hospitalar coletivo – Cluster (2017) Tabela 2 Participação das Requerentes nos mercados de plano de saúde médico hospitalar coletivo empresarial – Clusters (2017) Tabela 3 Participações das Requerentes nos mercados de plano de saúde médico hospitalar coletivo por adesão – Clusters (2017) Assim, considerando que as participações de mercado acima de 20% se deram apenas nos mercados de planos de saúde coletivos, seja com ou sem segmentação, passo à verificação da probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes com relação a eles. No entanto, ressalto que a minha análise contemplará tão somente os cenários mais restritos (i.e., segmentados), pois ausentes preocupações concorrenciais em tais cenários, não há que se falar em problemas concorrenciais no mercado mais abrangente. II.2.Mercado de Planos Individuais/Familiares Embora a SG tenha verificado uma ausência de nexo de causalidade da operação com relação à substancial participação de mercado da Intermédica no mercado de planos individuais/familiares[11], entendo, entretanto, que a operação poderia ocasionar incentivos para eventual redução de qualidade e diversidade na oferta de tais planos.

Isto porque, a Intermédica, que desde 2012 não mais comercializa planos de saúde individual/coletivo[12] na região, está adquirindo a única empresa que oferta planos individuais na região e, por conta disso, não teria incentivos em investir na ampliação e diversificação de sua oferta. Nesse sentido, mesmo que as Requerentes tenham informado que não pretendem interromper a comercialização dos referidos planos[13] e, embora a preocupação mencionada acima pudesse ser eventualmente sanada por meio de um simples remédio comportamental, conforme se verá mais adiante, pelo princípio de economia processual, entendo não ser necessário aprofundar tal questão, tendo em vista considerar que os remédios propostos pelas Requerentes são insuficientes para a aprovação da presente operação. Por conta disso, passo à verificação da possibilidade de entrada nos mercados sob análise. II.3.Entrada No que diz respeito à entrada, a jurisprudência do CADE tem se posicionado no sentido de que a entrada de novos concorrentes no mercado de planos de assistência à saúde não pode ser considerada como elemento suficiente para conter um eventual exercício de poder de mercado[14]. Isso porque, tal mercado possui características que dificultam a entrada de novos concorrentes, tais como alto grau de verticalização com os serviços hospitalares, necessidade de economias de escala, elevada escala mínima viável, além de exigências substanciais impostas pela Agência Nacional de Saúde Complementar (“ANS”)[15].

No presente caso, entendo que não foram apresentados elementos suficientes para afastar a jurisprudência do CADE. Portanto, não considero novas entradas como elemento capaz de afastar as preocupações concorrenciais do presente caso. II.4.Rivalidade Já no que se refere à rivalidade, ressalto para o fato de que, nos termos da jurisprudência deste Conselho e estudo realizado pelo Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”)[16], o CADE contempla em sua análise de rivalidade determinados critérios e características de mercado, além da presença de normas regulatórias indutoras de competição. Nesse sentido, considera os seguintes fatores: (i) presença de rivais de grande porte; (ii) evolução de participações de mercado[17]; (iii) preço cobrado por operadoras de planos de saúde (“OPS”); e (iv) a existência de rede credenciada e/ou rede médica própria dos rivais no cluster de municípios. Assim, de acordo com a metodologia utilizada pela SG, para que uma dada OPS seja considerada uma rival efetiva, é necessário que ela preencha, simultaneamente, dois requisitos: (a) escala mínima viável correspondente a 50 mil vidas[18]; e (b) interesse em permanecer ofertando planos no mercado analisado (i.e., se uma empresa não ofertar mais uma determinada modalidade de plano, não seria possível afirmar que ela poderia atender a um desvio de demanda ou contestar as Requerentes nesses mercados)[19].

No presente caso, foi verificado que o município de Sorocaba é o verdadeiro centralizador do mercado de planos de saúde médico-hospitalar coletivo. Isso porque, todos os demais municípios objeto de análise possuem um número de vidas significativamente inferior quando comparados com Sorocaba, sendo, portanto, influenciados por tal município. Dessa forma, de acordo com os princípios da eficiência e economia processual, e de sorte a otimizar a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, a análise realizada considerou o agrupamento de um único cluster formado por Sorocaba e todos os demais municípios que compõem os clusters definidos, quais sejam: (i) Araçoiaba da Serra; (ii) Boituva; (iii) Capela do Alto; (iv) Iperó; (v) Pilar do Sul; (vi) Salto de Pirapora; (vii) Votorantim; (viii) Tatuí; (ix) Porto Feliz[20]. Considerando tal metodologia, passo então a analisar se a rivalidade nos mercados de planos de saúde coletivos, tanto empresarial quanto por adesão, seria capaz de absorver o desvio de demanda decorrente de eventual tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. II.4.1.Rivalidade no mercado de planos de saúde coletivos empresariais: Ao longo da instrução, a SG analisou: (i) a evolução do market share de todas as empresas do mercado, considerando o total de beneficiários; e (ii) os preços cobrados, a fim de avaliar o nível de substitutibilidade entre os planos ofertados.

No que diz respeito à evolução do market share, a análise da SG demonstrou que de 2016 a 2017, a Intermédica, Mediplan e Unimed absorveram principalmente todo o espaço perdido pela franja competitiva, enquanto a participação dos demais concorrentes manteve-se praticamente estável. Tal análise está evidenciada nos gráficos abaixo[21]: TABELA 4 Planos de Saúde Coletivos Empresariais no Cluster Sorocaba (2015 a 2017) Estrutura de mercado – Total de beneficiários TABELA 5 Evolução do Market Share no Mercado de Planos Coletivos Empresariais no Cluster de Sorocaba (2015 – 2017) Já no que diz respeito à análise de preços, verificou-se, primeiramente, a coexistência de distintas “faixas” de preços, as quais demonstraram nichos específicos de mercado por meio dos quais competem as OPS. No caso da Intermédica, foi identificado que [Acesso Restrito às Requerentes] de seus clientes no mercado ora analisado optam pelos planos de entrada, ofertados a preços mais populares. No que diz respeito à Mediplan, também constatou-se que [Acesso Restrito às Requerentes] de seus beneficiários no referido mercado contratam o plano de menor custo[22]. A tabela abaixo demonstra a comparação de preço entre os planos de saúde coletivos empresariais mais baratos ofertados por cada operadora:

TABELA 6 Comparação de Preço entre os Planos de Saúde Coletivos Empresariais Mais Baratos de Cada Operadora [Acesso Restrito ao CADE] Esse fato foi também corroborado pela resposta do cliente Metso Brasil ao ofício nº 236/2019/CADE, que informou: “b. No caso de um aumento de preços de 5 - 10% por parte das empresas Requerentes do presente ato de concentração, informar se seria possível/economicamente viável sua empresa desviar a sua demanda de planos de saúde coletivo empresarial para outra operadora de plano de saúde. Aborde, em sua resposta, os custos, ainda que potenciais, envolvidos nessa substituição. R.: Mesmo com um possível aumento de até 10% no preço atualmente praticado pela Intermédica ela ainda seria uma das operadoras de planos de saúde com um dos valores mais baixos no mercado de Sorocaba, no qual a Metso está inserida. c. Caso a resposta para o item anterior seja positiva, listar quais OPS sua empresa julga ser(em) apta(s) para absorver sua demanda. R.: Mesmo se houver um aumento de preço na faixa acima descrita não conseguiremos uma outra operadora com custo competitivo em relação à Intermédica. d. Caso a resposta para o item anterior seja negativa, explique quais seriam os fatores que levariam sua empresa a absorver tal aumento de preços. R.: Falta de outras operadoras de saúde na região de Sorocaba com o mesmo nível de atendimento e hospitais à disposição dentro da faixa de preço atualmente praticada (boa relação custo x benefício)”[23].

Conforme se extrai da tabela acima e em consonância com as conclusões da SG, entendo que a Intermédica (GNDI) e a Mediplan são de fato os rivais mais próximos atuantes no mercado e praticamente os únicos a ofertarem planos de saúde a custos mais baratos. Observo que as próprias Requerentes, em petição em atenção ao Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0608227), demonstram [24] [Acesso Restrito às Requerentes]. Tais informações, na linha do quanto apontado pelas tabelas demonstradas acima, indicam haver uma segmentação muito clara quanto aos nichos de atuação das Requerentes, bem como das demais empresas atuantes no mercado, fato que evidencia, consequentemente, a forma como se dá a competição nesse mercado. Além disso, em que pese as Requerentes terem argumentado que sofrem concorrência efetiva da Unimed, Bradesco e da Amil, as provas apresentadas, no entanto, não demonstraram claramente esse fenômeno. Dos [Acesso Restrito às Requerentes] que migraram para outra seguradora na região de Sorocaba nos anos de 2018 e 2019, [Acesso Restrito às Requerentes] encontram-se na faixa de preços do Smart 200/300 e do Mediplan Plan “II”[25]. Os demais têm ticket médio mais alto, demonstrando que não estão no nicho de baixo custo, em que há preocupação concorrencial.

Considerando o número de vidas [Acesso Restrito às Requerentes], a GNDI perdeu, em 2018, [Acesso Restrito às Requerentes], que representa [0-10%] [Acesso Restrito às Requerentes] do total de vidas na carteira da GNDI na região. Portanto, não entendo que esse dado demonstre que haja rivalidade efetiva entre os planos.[26] Além dos clientes que migraram para a concorrência, a GNDI informou que foi procurada, em 2019, [Acesso Restrito às Requerentes] vezes para oferecer cotações para clientes que pensavam em mudar de operadora. Como os clientes não migraram, a Intermédica afirma que [Acesso Restrito às Requerentes]. [27] Ocorre que isso é uma presunção. A evidência concreta é de que os clientes optaram por não migrar para a Intermédica. Isso pode ser indicativo de altos custos de transação na alteração de plano ou outro fator. A existência de custos de transação não negligenciáveis na troca de plano foi corroborada pela resposta da [Acesso Restrito ao CADE] quando respondeu ao que faria no caso de um aumento de preços de 5-10%: [ACESSO RESTRITO AO CADE] É importante notar que o cliente não afirma que ficaria com a GNDI porque o aumento é baixo frente à inflação médica, mas que a troca de operadora geraria um custo mais elevado que 5 – 10%. Destaco ainda o fato que grande parte dos consumidores oficiados responderam que não estariam dispostos ou que não poderiam desviar a sua demanda para outro agente na hipótese de um aumento de preços na ordem de 5%-10% pelas Requerentes.

Tais consumidores consideram, dentre outros fatores, que os preços oferecidos pela Notre Dame seriam ainda os mais atrativos para a região de Sorocaba[29]. Já com relação aos demais concorrentes, a análise da SG demonstrou que: “102. (...) o player que pratica os preços mais próximos ao das Requerentes é o Bradesco, sendo que, ainda assim, o valor de entrada de seu plano mais barato é consistentemente mais caro do que os planos da Intermédica e Mediplan. Para todas as faixas de preços do plano Mediplan II, o Bradesco possui preços com diferença superior a 20%, exceto na faixa de 49-53 anos. Em relação ao Smart 200, da Intermédica, o Bradesco possui valores superiores a 40% em todas as faixas; para o Smart 300, os preços da Bradesco saúde são superiores a 5% em 4 faixas e 20% em outras 5 faixas de preços. O Bradesco possui preços compatíveis apenas com os planos mais caros da Intermédica, o Smart 400 e o Smart 500”[30]. Assim, entendo que o Bradesco também não poderia ser considerado como um rival efetivo para as Requerentes, dado que o valor de entrada de seu plano mais barato é significativamente mais caro do que os planos de entra da Intermédica e Mediplan[31].

Nesse contexto, muito embora as empresas Fênix Medical e Santa Casa Saúde ofertem planos de saúde com preços próximos aos das Requerentes, as informações constantes da Tabela 4 indicam que tais empresas não são rivais efetivas, visto possuírem participação de mercado irrisória (0,09% e 1,67%, respectivamente), além de não preencherem requisito de escala mínima viável (i.e., número de beneficiários acima de 50 mil vidas). A Unimed, por sua vez, embora seja o maior player do mercado e atue como agente verticalizado, não teria incentivos para alterar a sua oferta para planos de menor custo ao mercado. Isso porque, além de já se encontrar com taxa de ocupação de leitos e demanda de serviços ambulatoriais bastante elevada, o fato de ter tido um elevado número de novas adesões no último ano apontaria para uma improbabilidade de redução de preço[32]. Com relação à Amil, as Requerentes alegaram que tal empresa seria a principal concorrente da Intermédica em outros mercados da região Sudeste e que, além de adotar um modelo verticalizado, a operadora possuiria em seu portfólio planos mais básicos para outras regiões que também poderiam ser oferecidos em Sorocaba[33]. No entanto, ao comparar os preços ofertados com os preços dos planos das Requerentes, observo que tais preços são combativos a partir do plano “Smart 500” e, por conta disso, a Amil também não pode ser considerada como rival efetiva das Requerentes na região de Sorocaba.

II.4.2.Rivalidade no mercado de planos de saúde médico hospitalar coletivos por adesão: Utilizando-se a mesma metodologia aplicada acima, replico a análise para os planos de saúde médico hospitalar coletivos por adesão. No que diz respeito à evolução do market share, os dados demonstram que, de 2015 para 2016, tanto a Mediplan quanto a Santa Casa Sorocaba apresentaram quedas discretas em suas participações de mercado. O desvio gerado foi absorvido principalmente pela Unimed, que, posteriormente, em 2017, perdeu parcela marginal de mercado. Os demais players, incluindo a Mediplan e a Intermédica, permaneceram com participações de mercado relativamente estáveis, conforme demonstram os gráficos abaixo: TABELA 7 Planos de Saúde Coletivos Por Adesão no Cluster Sorocaba (2015 a 2017) Estrutura de mercado – Total de beneficiários TABELA 8 Evolução do Market Share no Mercado de Planos Coletivos Por Adesão no Cluster de Sorocaba (2015 – 2017) No entanto, é importante considerar que o tamanho total do mercado sofreu uma redução de 11,3% de 2015 a 2017. Portanto, em números absolutos, com exceção da franja competitiva, todas as empresas, inclusive as que, em termos percentuais, aparentam certo crescimento ou estabilidade de ano a ano, sofreram reduções em seu rol de beneficiários[34]. Já no que diz respeito à análise de preços, as mesmas conclusões obtidas quanto ao mercado de planos de saúde coletivos empresariais podem ser alcançadas no presente mercado.

Isto é, a de que a Intermédica (GNDI) e a Mediplan são de fato os rivais mais próximos atuantes no mercado e praticamente os únicos a ofertarem planos de saúde mais baratos. A tabela abaixo demonstra a comparação de preço entre os planos de saúde coletivos por adesão mais baratos ofertados por cada operadora: TABELA 9 - Comparação de Preço entre os Planos de Saúde Coletivos por Adesão Mais Baratos de Cada Operadora [ACESSO RESTRITO AO CADE] Não obstante, verifico ainda que, novamente, as únicas OPS que praticam preços próximos aos das Requerentes são as empresas Santa Casa e Fênix Medical. Entretanto, repiso meu entendimento de que tais empresas não podem ser consideradas rivais efetivas visto não atenderem o requisito de escala mínima viável e, no caso da Fênix Medical, por deter participação de mercado irrisória (1,09%). Já no que se refere à Unimed FESP, muito embora os preços dos seus planos sejam compatíveis com os planos Smart 300 e 400 da Intermédica nas faixas etárias mais baixas, concordo com a SG no sentido de que os seus planos são de co-participação e, assim, diferem dos planos ofertados pelas Requerentes[35] em razão do repasse de parcela dos custos pelo uso do plano ao consumidor. Por conta disso, a Unimed FESP também não pode ser considerada como rival efetiva das Requerentes.

Dessa forma, entendo que, após a operação, não haverá nenhum player capaz de contestar eventual exercício de poder de mercado da Intermédica no mercado de planos de saúde coletivos por adesão, visto que a Requerente será a única OPS com participação elevada de mercado a ofertar planos de baixo custo. II.5.Quantificação dos Efeitos Líquidos Negativos Como ressaltei acima, grande parte dos consumidores oficiados responderam que não estariam dispostos ou que não poderiam desviar a sua demanda para outro agente na hipótese de um aumento de preços na ordem de 5%-10% pelas Requerentes. Ademais, após um aumento de 10%, o preço das Requerentes ainda estaria ao menos 10% abaixo do valor do concorrente mais próximo. Portanto, entendo que é razoável presumir que o efeito líquido negativo da presente operação poderia ser quantificado em, pelo menos, 10%. As Requerentes argumentam que um aumento de 10% está abaixo do Índice de Variação dos Custos Médicos Hospitalares (IVCMH), ou seja, abaixo da inflação médica, e não teria nexo de causalidade com a presente operação. No entanto, discordo desse entendimento. Primeiramente, cumpre ressaltar que o teste do monopolista hipotético comumente empregado pelo CADE é de um aumento significativo, porém não transitório de preços da ordem de 5% a 10%. A inflação média no Brasil nos últimos dez anos foi de 5,85%[36].

Não tenho conhecimento de um único caso em que o CADE tenha desconsiderado o teste do monopolista hipotético ou relativizado o texto em razão da inflação geral. A jurisprudência tampouco aduz como argumento de ausência de nexo de causalidade o fato de que um aumento de 5% existiria de todo modo porque a inflação geral é superior a esse valor. Portanto, tendo em vista o quanto exposto, entendo que, após a operação, não haverá players capazes de contestar eventual exercício de poder de mercado da Intermédica no mercado de planos de saúde coletivos empresariais, visto que ela será a única OPS com escala mínima viável e participação elevada de mercado a ofertar planos de baixo custo e que o efeito líquido negativo da presente operação seria de um aumento de preço de, pelo menos, 10%. II.6.Conclusões sobre análise de rivalidade: Conforme demonstrado, a presente operação eliminará a competição direta dos dois players mais ativos no segmento de planos populares, sem que haja rivais efetivos que possam absorver eventual desvio de demanda resultante do exercício de poder de mercado. A ausência de rivalidade leva à possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado por meio de aumento de preço ou redução de oferta. Aliado à tal questão, chamo a atenção para o fato de que os mercados ora analisados são caracterizados pela presença de custos de transação significativos envolvidos na compra e eventual troca de plano coletivo, seja empresarial ou de adesão[37].

Dessa forma, na situação de um eventual exercício de poder de mercado, a substituição de fornecedor de plano de saúde não se daria de maneira simples, fato que contribuiria ainda mais na limitação de escolha por parte dos beneficiários. No presente caso, isso significa a exclusão de diversos consumidores do mercado de plano de saúde privada ao qual hoje têm acesso. Tendo em vista a qualidade do atendimento e os diversos problemas de conhecimento público que enfrenta o Sistema Único de Saúde, não seria razoável assumir que o SUS é um substituto, ainda que imperfeito, ao sistema de saúde privada. Portanto, na ausência de entrada viável e rivalidade efetiva, entendo que as Requerentes poderão exercer unilateralmente o seu poder de mercado, traduzido em aumento de preços dos planos ofertados em pelo menos 10%. Por esses motivos, entendo que a presente operação gera efeitos líquidos negativos ao bem-estar do consumidor e não poderia ser aprovada na ausência de eficiências ou remédios que eliminassem tais efeitos. Assim, passo à análise de eficiências alegadas pelas Requerentes. III. Eficiências Diante de um cenário de alta probabilidade de exercício de poder de mercado, a SG, por meio do Despacho SG 1654/2018 (SEI 0560767), facultou às partes a apresentação de eficiências. As Requerentes apresentaram, em diversas ocasiões, as eficiências a serem geradas pela operação, as quais serão analisadas detalhadamente a seguir[38]. No que diz respeito à SG, esta alegou, no entanto, que:

“196. (...) parte das eficiências alegadas não decorrem da Operação em si e poder-se-ia ser atingidas independentemente da aprovação ou não do presente Ato de Concentração” (...) 199. Ademais, além de não serem, em grande parte, específicas, não há garantias, para o presente caso, que elas seriam repassadas ao consumidor, tendo em vista que a operação resultará em um quase monopólio nos planos de saúde de preço mais acessível na modalidade coletivo, tanto empresarial como por adesão. Assim, questiona-se até que ponto haveria incentivo em repassar parte significativa das eficiências com os consumidores”[39]. Inicialmente, ressalto que, de acordo com o §6º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, os atos de concentração que impliquem potenciais efeitos negativos podem ser aprovados, desde que aumentem a produtividade ou competitividade, melhorem a qualidade de bens ou serviços, ou propiciem a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, e, ainda, parte relevante de seus benefícios devem ser repassados aos consumidores[40]. A Lei de defesa da concorrência impõe, assim, certas condições para que atos de concentração que gerem potenciais efeitos negativos sejam aprovados pelo CADE.

Nesse sentido, ao considerar tanto a Lei nº 12.529/2011 quanto o Guia de Análise de Atos de Concentração[41] que, dentre outras questões, traz orientações das melhores práticas sobre o tema, entendo que a análise de eficiências implica um teste composto de três fases, as quais necessariamente devem estar presentes: (i) as eficiências produzidas sejam especificas à operação; (ii) tais eficiências sejam prováveis e superem em magnitude os potenciais efeitos negativos decorrentes do ato de concentração; e (iii) parte relevante de seus benefícios deve ser repassada aos consumidores. Tal análise, vale dizer, está em linha com o entendimento jurisprudencial do CADE, exposto, por exemplo, nos Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10[42], 08700.010790/2015-41[43], 08700.008483/2016-81[44], 08012.004423/2009-18[45], dentre outros. Conforme se observa na jurisprudência, a demonstração de eficiências é um ônus consideravelmente alto sobre os agentes envolvidos na operação. Considerando que existe uma assimetria de informação significativa entre as partes e as autoridades quanto às eficiências geradas[46] e que as partes tendem a sobrestimar as eficiências, a autoridade deve considerar apenas as eficiências comprovadas quantitativamente e qualitativamente. Nesse sentido, MOTTA leciona que: “Uma questão crucial na discussão de ganhos de eficiência é a análise da probabilidade de ganhos de uma fusão.

De modo geral, há uma assimetria de informação entre a autoridade de defesa da concorrência e as partes fusionadas: estas são claramente mais informadas sobre a estrutura de produção e o funcionamento do mercado do que aquela. Quando ganhos de eficiência são determinantes cruciais na decisão de proibição ou aceitação da fusão, fica claro que as firmas fusionadas possuem um incentivo de superestimar alegações de eficiência”[47]. Cumpre ressaltar que esse standard é alto também no direito comparado. Conforme aponta FRAZÃO: “Não é sem razão que as Horizontal Merger Guidelines norte-americanas (2010) são claras no sentido de que eficiências quase nunca justificam uma concentração que vise ao monopólio ou quase-monopólio, assim como na orientação de que a proteção dos consumidores deve ocorrer prioritariamente por intermédio da concorrência e não pela eficiência operacional interna. Por esses motivos, conclui Hovenkamp, com base na experiência norte-americana, que as Horizontal Merger Guidelines (2010) admitem uma defesa de eficiência “limitada”, motivo pelo qual geralmente as cortes focam fortemente na possibilidade de que a concentração aumente a possibilidade de colusão ou monopolização sem considerar explicitamente as questões de eficiência. De fato, olhando-se para as Guidelines, verifica-se a necessidade de que haja certo grau de confiança quanto: (i) à existência das eficiências em sí; (ii) ao repasse de parcela substancial das eficiências aos consumidores;

e (iii) à suficiência e à amplitude das eficiências para compensar qualquer impacto negativo sobre preços que possa resultar da operação. Na Europa, a efficiency defense também era vista como muitas reservas, embora a normatização atual seja mais clara a respeito da possibilidade de se considerá-la. Todavia, esclarece Vogel, que o ônus cabe às partes”[48]. Nesse sentido, ainda que este Conselho tenha reconhecido eficiências específicas produzidas em determinados casos, desconheço, no entanto, operações aprovadas pelo CADE fundamentadas tão somente nas eficiências apresentadas pelas partes. Em seu importante estudo sobre eficiências em atos de concentração com economias de escala, FARRELL e SHAPIRO reforçam esse ponto, indicando que: “Nossa análise preliminar sugere que as agências antitruste devem ser relativamente céticas quanto às alegações de eficiência baseadas em simples economias de escala. Primeiro, tais economias de escala podem, pelo menos em princípio, serem alcançadas unilateralmente, sem uma fusão, e consumidores são passíveis de se beneficiarem, se firmas competirem para tanto. Uma segunda razão para ceticismo, se o standard for o de bem-estar do consumidor em vez de eficiências econômicas totais, é que, se simples eficiências de economia de escala são de fato específicas de uma fusão, há uma razão para duvidar que elas serão tanto suficientes quanto suficientemente repassadas para os benefícios dos consumidores.

Em contraste, nós argumentamos que as agências devem dar maior peso para alegações verossímeis de eficiências genuínas (e específicas da fusão) baseadas em uma integração próxima de ativos específicos e difíceis de negociar detidos pelas partes fusionadas.”[49]. A existência de sinergias, i.e., de eficiências oriundas da combinação dos ativos difíceis de negociar das Requerentes, é o que deve ser buscado na análise concorrencial. Por esses motivos, entendo que o padrão probatório na jurisprudência e na literatura especializada para que eficiências sejam aceitas é alto e deve assim permanecer. Feitas as considerações iniciais, passo, assim, à análise pormenorizada das eficiências alegadas. III.1.Compra de materiais As Requerentes alegam que terão uma redução relevante [Acesso Restrito às Requerentes]. Esses itens representariam parcela importante dos [Acesso Restrito às Requerentes] e têm sofrido aumento de preço substancial nos últimos anos, mais alto do que a inflação medida pelo IGPM ou pelo IPCA[50]. Trata-se, assim, de uma redução de custos variáveis. Alegam, ainda, que a redução de custos decorrentes da aquisição de materiais médicos seria de aproximadamente [51] [Acesso Restrito às Requerentes] (segunda maior redução de custo dentre as eficiências apresentadas). Em apresentação detalhada, especificam que essa economia seria oriunda de ganhos de escala com compras centralizadas [Acesso Restrito às Requerentes].

A economia com a [Acesso Restrito às Requerentes] é o valor mais significativo, mas ocorre apenas porque [Acesso Restrito às Requerentes] é realizada por prestadores externos em Sorocaba e com a migração dos pacientes da rede credenciada para a rede própria será possível internalizar e reduzir custos. Em outras palavras, as duas economias decorrem de uma economia de escala. Em princípio, economias de escala podem ser atingidas unilateralmente e, por esse motivo, dificilmente serão específicas à operação. A magnitude da economia na compra e [Acesso Restrito às Requerentes] que será atingida pós-operação apenas demonstra que a Mediplan não tem hoje escala mínima viável e, por meio da operação, passará a ter as economias de escala que a GNDI já detém nesse subsegmento[52]. Ao analisar as eficiências descritas acima, observo que elas poderiam ser alcançadas por meio de crescimento orgânico, ou por alternativas que envolvessem menores restrições à concorrência. Assim, entendo que não seriam específicas à operação. Ademais, caso as economias sejam tão significativas quanto estimadas pelas partes, como sugerido por FARRELL e SHAPIRO, é de se esperar que as empresas tentem atingi-las independentemente do ato de concentração, por meio de concorrência mais vigorosa, e que o beneficiário desse esforço seja o consumidor[53]. Portanto, entendo que essa eficiência poderia ser gerada por formas menos restritivas à concorrência e que gerariam um bem-estar maior ao consumidor.

Diante do exposto, entendo que as eficiências relacionadas à [Acesso Restrito às Requerentes] não são específicas à operação e, portanto, não podem ser consideradas como compensatórias aos efeitos negativos produzidos pelo presente ato de concentração. III.2.Ganhos de escala e otimização das estruturas de atendimento hospitalar e ambulatorial A segunda eficiência apontada pelas partes diz respeito a otimização das estruturas de [Acesso Restrito às Requerentes]. Como exemplo de redução de custos, as Requerentes alegaram a existência de [Acesso Restrito às Requerentes]. Assim, a fim de demonstrar que as eficiências seriam específicas da operação, as Requerentes apresentaram uma análise das estruturas de custo da Mediplan e da Intermédica, na qual consideraram fatores específicos da (i) região de Sorocaba e (ii) da aquisição pela Intermédica; bem como mensuraram as economias em termos de redução de custos a serem alcançadas no presente caso. Como resultado, alegaram que tais economias totalizariam [54] decorrentes de [Acesso Restrito às Requerentes]: [Acesso Restrito às Requerentes] No entanto, entendo que as economias advindas da linha [Acesso Restrito às Requerentes] não podem ser consideradas, pois tratam de uma redução do quadro administrativo [Acesso Restrito às Requerentes]. Em outras palavras, tal redução consiste na [55] [Acesso Restrito às Requerentes] e não seria uma redução de custo variável.

Logo, não considero a redução mencionada acima como uma eficiência específica visto que poderia ser obtida por meio de qualquer outra operação ou por meios unilaterais. Ademais, por não se tratar de redução de custo variável, é improvável que a economia seja repassada ao consumidor. Já com relação à [Acesso Restrito às Requerentes], observo que ela ocorre sobretudo em razão do ganho de escala decorrente da compra da carteira de beneficiários da Mediplan. A compra de carteira de vidas, por si só, também não pode ser considerada como eficiência específica à operação[56]. Por outro lado, no que diz respeito às economias referentes à [Acesso Restrito às Requerentes], entendo que os ganhos de escala [Acesso Restrito às Requerentes] podem ser considerados como eficiências específicas da operação. Isso porque, a economia se daria a partir da [Acesso Restrito às Requerentes], o que evitaria uma duplicação de [Acesso Restrito às Requerentes]. Em outras palavras, trata-se de alocação mais eficiente dos ativos produtivos específicos de cada uma das partes. Em relação à gestão [57] [Acesso Restrito às Requerentes], chamo novamente a atenção de que esta não seria uma redução de custo variável específico da operação. Entendo que a economia projetada é a mera extensão do modelo de gestão mais eficiente da Intermédica para a empresa sendo adquirida. Esse modelo de gestão, embora eficiente, não está sujeito a direitos de propriedade.

Portanto, uma economia que decorre da adoção de uma “melhor prática” já difundida no mercado não pode ser considerada uma eficiência específica.[58] O que se observa, assim, é que dos [Acesso Restrito às Requerentes] alegados, apenas [Acesso Restrito às Requerentes] poderiam ser classificados como eficiências específicas à operação. Cumpre ressaltar que, embora se possa aceitar a especificidade da eficiência mencionada acima, os valores não foram comprovados por meio de documentos de negócios. Os únicos documentos apresentados foram preparados para fins do presente Ato de Concentração, razão pela qual entendo serem insuficientes como prova. Por fim, considerando que as eficiências mencionadas acima são, de plano, insuficientes para compensar a magnitude dos potenciais efeitos negativos da operação, de acordo com o princípio da economia processual, entendo não ser necessário passar para a análise aprofundada das etapas seguintes dos testes mencionados acima. Por tais motivos, tendo em vista que as eficiências alegadas são incapazes de preencher os critérios do §6º do art. 88 da Lei nº 12.529/2011, entendo que a operação, nessas condições, deve ser rejeitada pelo CADE. Resta, assim, verificar se a proposta de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) apresentada pelas Requerentes afasta de forma adequada e suficiente as preocupações concorrenciais identificadas. IV.

PROPOSTA DE ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES A proposta de ACC apresentada consiste no compromisso, pelas Requerentes, de uma série de obrigações comportamentais. Em síntese, as principais obrigações a serem assumidas correspondem a: Ofertar uma nova linha de planos de saúde médico-hospitalares coletivos denominada “Smart 150” na região de Sorocaba, [Acesso Restrito às Requerentes]; Realizar investimentos no montante total de pelo menos [Acesso Restrito às Requerentes] no prazo de [Acesso Restrito às Requerentes] a partir da presente data em melhorias de infraestrutura e de equipamentos de atendimento hospitalar e ambulatorial na região de Sorocaba, visando ampliar a oferta de serviços de qualidade à população. Promover a certificação do Hospital Samaritano de acordo com as regras da Organização Nacional de Acreditação (“ONA”), visando garantir mais segurança nos atendimentos aos pacientes ali atendidos. [Acesso Restrito às Requerentes]; [Acesso Restrito às Requerentes]; [Acesso Restrito às Requerentes]; e [Acesso Restrito às Requerentes]. Antes de adentrar nas considerações sobre os remédios negociados, rememoro que o principal problema concorrencial identificado no presente caso deriva de um problema estrutural, gerado sobretudo pelas elevadas sobreposições horizontais nos mercados de planos de saúde coletivos empresariais e por adesão, e pela ausência de rivalidade efetiva em tais mercados.

Considerando que, de um lado, conforme Guia recém lançado pelo Conselho e decisões em atos de concentração recentes[59], inclusive da presente composição[60], remédios estruturais devem ser priorizados em situações que envolvam alterações na estrutura de mercado[61] e, que, de outro, o presente caso não possui uma solução estrutural a contento no sentido de afastar os problemas identificados, cabe então a necessidade de se verificar se os remédios comportamentais negociados entre o CADE e as partes seriam suficientes para neutralizar os potenciais efeitos negativos revelados pela operação. Com relação à obrigação referente à oferta de nova linha de plano de saúde (“Smart 150”) referida acima, consoante já explicitado no presente voto, a preocupação quanto à operação em apreço é o de garantir que os mercados sob análise possuam condições de concorrência suficientes para que os consumidores desfrutem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis. Dessa forma, tendo em vista que tal obrigação não endereça o problema estrutural identificado no presente caso, entendo que, além de ser temporária, tal obrigação não soluciona os problemas concorrenciais acima referidos. Ainda nesse sentido, é preciso recordar que há provas nos autos de que a Intermédica faz aumentos anuais, embora sejam inferiores à inflação médica (IVCMH).

Os dados financeiros apresentados pela Intermédica demonstram que após as suas últimas operações, ela tem tido melhoras significativas nos resultados da empresa o que, segundo a empresa, justifica os aumentos abaixo da inflação médica. No entanto, não há comprovação de que “parte relevante dos benefícios” – o critério legal - que decorreram das operações anteriores foram repassados aos consumidores. Recordo que o IVCMH é significativo e em muito superior à inflação geral. Tampouco há qualquer comprovação nos autos da elasticidade preço da demanda por planos de saúde. Portanto, sem esse dado, é difícil prever qual será a estratégia da empresa passado o período obrigatório de oferta do plano Smart 150. [Acesso Restrito às Requerentes]. Já com relação aos investimentos e certificação, entendo que tais obrigações, em menor ou maior grau, já estariam internalizados pelas Requerentes, seja pelo histórico de aquisições passadas e respectivos investimentos, seja pela necessidade de se possuir um hospital competitivo e atrativo para os seus clientes[62]. Nesse sentido, considerando que os hospitais das Requerentes não são exclusivos aos seus beneficiários, e que quanto maior for a utilização de seus leitos por terceiros, maior será os seus lucros, é de interesse das Requerentes manter os seus hospitais da forma mais atrativa possível, independentemente das obrigações assumidas com o CADE.

Dessa forma, não verifico, ao menos em princípio, motivos pelos quais as Requerentes, na ausência de tais obrigações, deixariam de investir em seus próprios hospitais. No que diz respeito à certificação, na linha do quanto exposto acima, indago se tal obrigação teria efeitos práticos para resolver os problemas concorrenciais identificados no presente caso, visto já ser um incentivo às próprias partes buscar uma diferenciação de seus serviços hospitalares. Já quanto às obrigações de isonomia e não discriminação, entendo que tais compromissos já estão estabelecidos na própria Lei nº 12.529/2011, devendo as partes, independentemente do presente ACC, respeitarem condições isonômicas e não discriminatórias, podendo, caso contrário, praticar condutas anticompetitivas e se sujeitar às penas previstas nos artigos 36 e 37 da mencionada lei. Por conta disso, para efeitos na presente operação, tais obrigações não endereçam os efeitos negativos analisados e, portanto, não contribuiriam para a inibição do exercício de poder de mercado pelas Requerentes. Em virtude do exposto, entendo que as obrigações negociadas no ACC apresentado pelas Requerentes são insuficientes, devendo a operação, portanto, ser rejeitada pelo CADE. Por fim, discordo da Conselheira Relatora no sentido de que o contrafactual seria a descontinuação das atividades da empresa adquirida.

Aceitar esse argumento com base nas afirmações apresentadas no presente Ato seria diminuir o standard probatório de uma defesa failing firm.[63] V. CONCLUSÃO Pelo exposto, considerando que a presente operação implicará potenciais efeitos negativos nos mercados, e que os remédios apresentados são insuficientes para compensarem tais efeitos, voto pela reprovação da operação. É o voto. Brasília, 22 de maio de 2019. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] Cf. Formulário de notificação (SEI 0529683), p. 2 e 3. [2] Cf. Formulário de Notificação (SEI 0529684), p. 2; e Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 3. [3] Referido parecer foi acatado pelo Despacho SG nº 408/2019 (SEI 0596194), publicado no diário oficial da União em 27.03.2019 (SEI 0536798). [4] Em 27.11.2018, por meio do Despacho SG nº 1556/2018, que acolheu Parecer nº 23/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, a operação foi aprovada sem restrições pelo CADE. Com relação à mencionada análise da SG, vide Parecer nº 23/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, disponível sob o nº SEI 0551531. [5] Embora em casos anteriores o CADE ainda não estivesse adotando tal definição, é possível notar em casos passados a menção a respeito da possibilidade de segmentação. Nesse sentido, vide Ato de Concentração nº 08700.004374/2018-56 (Requerentes: Notre Dame Intermédica Saúde S.A., SAMED - Serviços de Assistência Médica, Odontológica e Hospitalar S.A., Casa de Saúde e Maternidade Santana S.A. e Laboratório de Análises Clínicas Dr.

Pedro Bonelli S.A.). Aprovado, sem restrições, em 26.09.2018. [6] De acordo com a SG: “20. Nos planos coletivos por adesão, a adesão ao plano é facultada a possíveis beneficiários que possuem vínculo com pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, como sindicatos, conselhos profissionais, associações. Nesses casos, a negociação é feita normalmente por uma administradora de benefícios que atua como intermediária entre a associação de classes e a OPS. Já no caso de planos coletivos empresariais, a adesão é feita por meio de relação empregatícia ou estatutária. A empresa negocia com a operadora e contrata o plano para todos os empregados de sua empresa e apenas eles podem ter acesso àquele plano. 21. Ou seja, poder-se-ia concluir que, na prática, não há substitubilidade entre esses dois produtos, visto que nem todos os beneficiários de um plano coletivo por adesão, por exemplo, podem contratar um plano empresarial, ainda que morem na mesma região”. [7] Vide Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), parágrafos 15 a 24, p. 4. [8] SEI 0608227. [9] De acordo com a metodologia aplicada pela SG no presente caso, nos mercados em que a concentração foi igual ou menor a 20%, a sua delimitação foi definida como municipal. Para as concentrações superiores a 20%, o mercado relevante foi expandido para um conjunto de municípios (clusters), de acordo com o fluxo de pacientes, até que o percentual de atendimento atinja 75%.

Os clusters definidos foram os seguintes: a) Cluster Araçoiaba da Serra, composto por ; (Acesso Restrito às Requerentes) b) Cluster Boituva, composto por ; (Acesso Restrito às Requerentes) c) Cluster Capela do Alto, composto por ; (Acesso Restrito às Requerentes) d) Cluster Pilar do Sul, composto por ; (Acesso Restrito às Requerentes) e) Cluster Salto de Pirapora, composto por ; (Acesso Restrito às Requerentes) e f) Cluster Votorantim, composto por (Acesso Restrito às Requerentes) [10] Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 27. [11] De acordo com a SG: “(...) em que pese a possibilidade de a Intermédica deter 36,1% de market share no pós-Operação, já é possível verificar a ausência de nexo entre os níveis de concentração e a presente Operação, posto que a variação de HHI calculada foi de apenas 130 pontos. Dessa forma, nos termos da jurisprudência deste Conselho, esta SG entende por ser desnecessário o aprofundamento dos efeitos da presente Operação sobre o mercado de planos individuais no município de Sorocaba”. Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 7. [12] Isto é, a sua base de beneficiários decorre da comercialização de planos em momento anterior ao período analisado, bem como “incorporação” de estoque de beneficiários de OPS adquiridas nos últimos anos. [13] Conforme petição protocolada em 03.05.2019 (SEI 0610853). [14] Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 13. [15] Op. Cit., p. 13.

Para informações adicionais sobre o tema, vide: Cadernos do CADE: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 50 e seguintes. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/cadernos-do-cade-atos-de-concentracao-nos-mercados-de-planos-de-saude-hospitais-e-medicina-diagnostica.pdf/@@download/file/Cadernos%20do%20Cade%20-%20Atos%20de%20concentra%C3%A7%C3%A3o%20nos%20mercados%20de%20planos%20de%20sa%C3%BAde,%20hospitais%20e%20medicina%20diagn%C3%B3stica.pdf. Acesso em 21.05.2019. [16] Cadernos do CADE: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 60 e seguintes. [17]“Análise de participações de mercado – dado que participações de mercado são ponto de partida para análise da possibilidade de exercício de poder de mercado, naturalmente servem como um indicador do grau de competição no mercado, quando analisadas ao longo do tempo. Este critério, comumente usado pelo Cade, foi adotado na análise de atos de concentração nos mercados de hospitais e de planos de saúde, com a sua interpretação costumeira: estabilidade de participações de mercado indicam pouca rivalidade, alternância de participações de mercado é indicador de ambiente de competição efetiva”. (destacou-se). Cf. Cadernos do CADE: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 59. Disponível em:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/cadernos-do-cade-atos-de-concentracao-nos-mercados-de-planos-de-saude-hospitais-e-medicina-diagnostica.pdf/@@download/file/Cadernos%20do%20Cade%20-%20Atos%20de%20concentra%C3%A7%C3%A3o%20nos%20mercados%20de%20planos%20de%20sa%C3%BAde,%20hospitais%20e%20medicina%20diagn%C3%B3stica.pdf [18] Segundo informações da ANS e do próprio mercado, a escala mínima viável para uma OPS é de 50 mil vidas. Abaixo desse número a empresa terá dificuldades em se manter no mercado no médio prazo e quanto maior for a escala da empresa, maior será sua competitividade. [19] Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 13; e Cadernos do CADE: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 61. [20] Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 14. [21] Op. Cit., p. 14 e 15. [22] Para maiores informações sobre os dados apresentados e conclusões da SG, vide Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 15 a 20. [23] SEI 0573248. [24] Cf. parágrafo 40. Nesse sentido, embora as Requerentes não tenham segmentado em plano de saúde empresarial ou por adesão, apontaram que, em 2018, 24% dos beneficiários da Intermédica encontram-se em planos de saúde na categoria de entrada (i.e., Plano Smart 200) e 36% no segundo plano mais básico (i.e., Smart 300).

[25] Como não foi identificado nos autos informações da idade média dos beneficiários perdidos, para fins da presente análise, considero uma idade média de 33 anos. [26] Cf. parágrafos 61 - 63, SEI 0608227. [27] Cf. parágrafos 61 - 63, SEI 0608227. [28] Sei 0572690. [29] Conforme exposto pela SG (SEI 0596086): “104. Ante o exposto, conclui-se serem as Partes do presente Ato de Concentração os rivais mais próximos atuantes no mercado, além de praticamente as únicas com atuação voltada ao atendimento de consumidores com menor disposição a pagar por planos de saúde. 105. Tal entendimento é corroborado pela resposta dos consumidores de planos coletivos empresariais oficiados sobre a possibilidade de desviarem sua demanda para outra OPS na hipótese de eventual exercício de poder de mercado consubstanciado em um aumento de preços da ordem de 5-10%. Veja-se. 106. A (Acesso Restrito ao CADE), através da Petição (Acesso Restrito ao CADE), informou que: (Acesso Restrito ao CADE). 107. No mesmo sentido manifestou-se a Metso[27]: Mesmo com um possível aumento de até 10% no preço atualmente praticado pela Intermédica ela ainda seria uma das operadoras de planos de saúde com um dos valores mais baixos no mercado de Sorocaba, no qual a Metso está inserida. 108. Em sentido semelhante, a Santa Casa de Misericórdia de Sorocaba[28] apontou que os preços praticados pelos demais agentes do mercado são significativamente superiores ao atualmente praticado pela Mediplan:

A Santa Casa de Sorocaba seria prejudicada com aumento, pois é um hospital filantrópico cujo custeio vem unicamente das verbas SUS, e se houver a real necessidade de desviar nossa demanda para outros planos de saúde, teríamos um aumento aproximado de 15% em nossos custos, pois uma vez cotados outros planos assistenciais para atender nossa demanda, a Mediplan foi a que apresentou o melhor custo benefício aos nossos funcionários (...). 109. Por sua vez, a CSA[29] atestou que: Não seria possível economicamente o Consórcio CSA assumir neste momento um aumento de 5 a 10% sobre o valor total do piano de saúde coletivo, (...) Tanto é verdade, que o último reajuste proposto pela empresa Mediplan Assistencial Ltda é objeto de discussão judicial através do processo n° 1014866-09.2018.8.26.0602, em trâmite perante a 5' Vara Cível da Comarca de Sorocaba/SP. 110. A CIA Brasileira de Distribuição apresentou o entendimento de que (Acesso Restrito ao CADE). 111. Em suma, verifica-se que a maior parte dos consumidores oficiados informou que mesmo diante de eventual exercício de poder de mercado consubstanciado em aumento de preços na ordem de 5-10%, não estariam dispostos/não poderiam desviar sua demanda para outro agente, em razão dos preços praticados pelas Requerentes ainda se mostrarem inferiores ao praticado pelos demais agentes no mercado”. [30] Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 16. [31] Op. Cit., p. 16. [32] SEI 0596086 §113.

[33] Vide petição protocolada em 26.04.2019 em atenção ao Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE, parágrafo 58 (SEI 0608227). [34] SEI 0596086 P. 17. [35] Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0596086), p. 20. [36] Considerando a média do IPCA amplo no ano de 2009 – 2018. Disponível em: https://www.ibge.gov.br/estatisticas/economicas/precos-e-custos/9256-indice-nacional-de-precos-ao-consumidor-amplo.html?=&t=downloads. “137. Com efeito, merece destaque também o fato de os custos de transação nesse mercado não serem desprezíveis, de modo que eventual substituição de fornecedor de planos de saúde ocasionada decorrente do exercício de poder de mercado por parte das Requerentes no pós-Operação não se daria de maneira simples. 36 “138. No que se refere a planos coletivos empresariais, tal entendimento decorre, inter alia, do fato de que nos últimos cinco anos, apenas a Fidelity, dentre todas as oficiadas, migrou sua demanda por planos para outro agente na região afetada pelo presente Ato de Concentração. Ademais, por vezes, há forte pressão sindical no processo de escolha da operadora, conforme apontado pela CSA, Consórcio Sorocaba e STU Sorocaba. Já com relação ao mercado de planos coletivos por adesão, tem-se que há um número relevante de players envolvidos nessas operações (beneficiário, associação/sindicato, operadora de plano de saúde e administradora de benefícios), o que acaba por torná-la menos dinâmica”. Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0608227), p. 20.

[38] Conforme petições registradas sob o nº SEI 0576447, 0602739, 0608227 e 0617503. [39] Op. Cit., p. 26. [40] Art. 88. (...) § 6º Os atos a que se refere o § 5o deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes. [41] Vide, por exemplo, item 3 do referido Guia de Análise de Atos de Concentração. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf/@@download/file/Guia%20para%20An%C3%A1lise%20de%20Atos%20de%20Concentra%C3%A7%C3%A3o%20Horizontal%20julho-2016.pdf Acesso em 12.05.2019. [42] Nesse sentido, vide voto do Conselheiro-Relator, João Paulo Resende: “103. [...] análise também deve considerar se o surgimento dos benefícios: 1. é razoavelmente plausível; 2. poderia ser alcançado sem que houvesse restrição à concorrência; 3. tende a ser repassados aos consumidores em menos de 2 anos; 4. é suficiente para compensar qualquer prejuízo concorrencial causado por tal acordo. Submeto, assim, cada eficiência apontada a esses critérios.” Conforme Ato de Concentração nº 08700.004211/2016-10 (Requerentes:

TAM Linhas Aéreas S.A., Iberia Líneas Aéreas de Espana, S.A. Operadora, Sociedad UnipersonaI e British Airways Pico), julgado em 08.03.2017. [43] Nesse sentido, vide os seguintes trechos do voto do Conselheiro-Relator, João Paulo Resende: “26. (...) [E]ficiências são reduções de custos, otimizações do processo produtivo. Podem ser estáticas ou dinâmicas, mas não incluem, por exemplo, a geração de emprego ou a realização de um determinado valor de investimento que, por si só, não necessariamente gerará redução de custos passíveis de serem apropriados pelo consumidor final”. SEI 0211912, § 26. “160. Para a análise das eficiências apresentadas, adotarei a prática usual refletida no Guia de Concentrações Horizontais atualmente vigente, e que foi muito bem aplicada no Ato de Concentração 08012.004423/2009-18 (Perdigão S.A. e Sadia S.A.), de relatoria do Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. O Guia admite como eficiências passíveis de anular prováveis aumentos de preços aquelas que atendam, cumulativamente, aos seguintes critérios: a. Sejam quantificáveis; b. Sejam demonstráveis, e não puramente especulativas; c. Sejam intrínsecas e específicas da operação em análise; d. Que não sejam meras transferências de renda entre agentes; e. Que estejam relacionadas aos custos variáveis da empresa; f. Que possam ser atingidas em até dois anos. 161.

Ou seja, nem toda eficiência, ganho ou sinergia, vulgarmente entendida como algo que traga benefício para algum agente econômico, traduz-se em eficiência sob a óptica antitruste. Segundo o enfoque concorrencial, as eficiências que interessam para as análises de pressão de preços são especificamente aquelas que tornam possível o repasse de benefícios decorrentes da operação aos consumidores finais, seja na forma de redução de preços ou na forma de melhoria da prestação do serviço ao mesmo preço cobrado antes da operação”. Conforme Ato de Concentração nº 08700.010790/2015-41 (Requerentes: Banco Bradesco S.A., HSBC Bank Brasil S.A. - Banco Múltiplo e HSBC Serviços e Participações Ltda.), julgado em 17.06.2016; [44] Nesse sentido, vide voto proferido pela Conselheira-Relatora, Polyanna Ferreira Silva Vilanova: “92. Concordo com a análise realizada pela SG/CADE, de que não se observam os requisitos necessários para considerar as eficiências alegadas pelas Requerentes na análise, especificamente em relação ao critério de possibilidade de verificação por meios razoáveis da magnitude e da possibilidade de ocorrência dessas eficiências. Isso não significa que o CADE não considera eficiências qualitativas, até porque, elas podem ser tão importantes para a avaliação de uma operação quanto a quantificação da redução de determinados custos de produção.

Contudo, para que as eficiências sejam consideradas, elas devem ser claramente descritas e verificáveis, além de específicas da operação e repassáveis ao consumidor”. Julgado em 28.02.2018. [45] Ato de Concentração nº 08012.004423/2009-18 (Sadia S.A. e Perdigão S.A.), julgado em 13.07.2011 [46] Nesse sentido, vide: MOTTA, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 242; e FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 152. [47] Tradução livre de: “A crucial issue in the discussion of efficiency gains is the assessment of the likelihood of the gains from a merger. There is in general asymmetric information between a competition authority and the merging parties: the latter are clearly more informed about the structure of production and the functioning of the market than the former. When efficiency gains are a crucial determinant in the decision on the prohibition or acceptance of the merger, it is clear that the merging firms have an incentive to overstate efficiency claims.” In MOTTA, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 242. [48] FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: Pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 152 e 153. [49] “Our preliminary analysis suggests that antitrust agencies should be relatively skeptical of efficiency claims based on simple scale economies.

First, such scale economies can at least in principle be achieved unilaterally, without a merger, and consumers are likely to benefit if firms compete to do so. A second reason for skepticism, if consumer welfare rather than overall economic efficiency is the standard, is that if simple scale-economy efficiencies are indeed merger-specific, there is reason to doubt that they will be both large enough and sufficiently passed through that consumers will benefit. In contrast, we argue that the agencies should give greater weight to credible claims of genuine (and merger-specific) efficiencies based upon the close integration of specific, hard-to-trade assets owned by the merging parties” FARRELL, Joseph, and SHAPIRO, Carl. Scale Economies and Synergies in Horizontal Merger Analysis (October 2000). UC Berkeley, Center for Competition Policy Working Paper No. CPC00-15. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=502846 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.502846. Acesso em 21.05.2019. [50] Cf. Petição protocolada pelas Requerentes em 26.04.2019, em atenção ao Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0608227). [51] Cf. Petição protocolada pelas Requerentes em atenção ao Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0608227). [52] Nesse sentido, ver slide 6, do doc. 3, SEI 0617504 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [53] Em tratando do caso FTC vs. Cardinal Health, Inc., 12 F. Supp. 2d 34 (D.D.C. 1998), os autores comentam que:

“Judge Sporkin accepted defendants’ assertions that the mergers would lead to significant efficiencies, but went on to say: “However, this Court finds that evidence presented by the FTC strongly suggests that much of the savings anticipated from the mergers could also be achieved through continued competition in the wholesale industry. While it must be conceded that the mergers would likely yield the cost savings more immediately, the history of the industry over the past ten years demonstrates the power of competition to lower cost structures and garner efficiencies as well.” Translating this into economic language, competition among drug wholesalers will tend to force the individual firms to achieve available scale economies. If none of the firms has yet reached minimum efficient scale (MES, the smallest scale at which average costs are minimized), perhaps because technological change and buyer consolidation have caused the MES to grow and the industry is still adjusting, then competition will push them to grow in the absence of the merger. And consumers stand to reap the gains from the competitive struggle among the wholesalers to capture more sales and thus grow to efficient size. In fact, that very process, while perhaps delaying the time at which any single firm gains efficient scale, is the essence of competition in the presence of newfound scale economies”. In FARRELL and SHAPIRO, Carl. Op. Cit., p. 4. [54] De acordo com as Requerentes:

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] . Cf. Petição protocolada pelas Requerentes em atenção ao Parecer nº 06/2019/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0608227). [55] Vide slide 3 da referida apresentação. [56] Conforme slide 5. [57] Conforme slide 8. [58] “If a merger is associated with cost reductions that result from the adoption of a ‘best practice’ by the merging firms at a time when other firms are adopting similar practices, then the claimed efficiencies cannot be categorized as merger-specific. However, if the corresponding practice falls within the scope of intellectual property rights, then merger specificity can potentially be established. In this context, some difficulties may arise in proving the merger-specificity of the removal of managerial slackness. The main reason is that firms are generally able to improve their managerial standards without merging. Besides, the removal of the competitive tension between merging firms may in some cases decrease their incentives to improve the quality of their management. However, exceptions are possible. If the managerial standard or KPI system that will be transferred from one merging partner to another is considered to be effective and represents a ‘know-how’ that is not available to any other competitor, then this efficiency can potentially be attributed to the merger.” https://pdfs.semanticscholar.org/2a4b/c459718f46d903699728d297a6b2b9a6b948.pdf [59] Ato de Concentração nº 08700.007777/2017-76 (Requerentes: Praxair, Inc. e Linde AG.);

Ato de Concentração nº 08700.002165/2017-97 (Requerentes: ArcelorMittal Brasil S.A. ("ArcelorMittal Brasil") e Votorantim S.A.); [60] Nesse sentido: Ato de Concentração nº 08700.004494/2018-53 (Requerentes: The Walt Disney Company (Brasil) Ltda. e Twenty-First Century Fox, Inc.) “Decisão: O Plenário, por unanimidade, conheceu da operação e, por maioria, aprovou-a condicionada à celebração de Acordo em Controle de Concentrações, nos termos do voto do Conselheiro Paulo Burnier da Silveira. Vencida a Conselheira Relatora e o Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia que se manifestaram pela aprovação condicionada ao cumprimento de restrições comportamentais unilateralmente impostas.” SEI 0590865. [61] Vide, nesse sentido, Guia de Remédios Antitruste publicado pelo CADE, p. 15 e seguintes. Disponível em: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/copy_of_GuiaRemdios.pdf. Acesso em 20.05.2019. [62] Vide, por exemplo, considerações referentes à rivalidade em hospitais constantes no Cadernos do CADE: Atos de concentração nos mercados de planos de saúde, hospitais e medicina diagnóstica, p. 63 e 64. Disponível em:

http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/publicacoes-dee/cadernos-do-cade-atos-de-concentracao-nos-mercados-de-planos-de-saude-hospitais-e-medicina-diagnostica.pdf/@@download/file/Cadernos%20do%20Cade%20-%20Atos%20de%20concentra%C3%A7%C3%A3o%20nos%20mercados%20de%20planos%20de%20sa%C3%BAde,%20hospitais%20e%20medicina%20diagn%C3%B3stica.pdf. Acesso em 20.05.2019. [63] No item XI.1 do formulário de notificação, as Requerentes indicam que “As Requerentes entendem que caso a Operação não ocorresse, a continuidade das atividades das Sociedades-Alvo não seria certa, uma vez que seu detentor já se encontra em idade avançada e não tem uma sucessão formada para a gestão das Sociedades-Alvo.” SEI 0529684.