Ato de Concentração Sumário nº 08700.002873/2019-90

SEI/CADE - 0631717 - Parecer PARECER Nº 195/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002873/2019-90 Requerentes: MONDELEZ BRASIL LTDA. e DANONE LTDA. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento sumário. Requerentes: Mondelez Brasil Ltda. e Danone Ltda. Natureza da Operação: contrato associativo. Resolução CADE nº 17/2016. Reconhecimento de estabelecimento de empreendimento comum e de compartilhamento de riscos e resultados. Requisitos previstos na Resolução CADE nº 17/2016 preenchidos. Conhecimento. Art. 8º, incisos III e VI, Resolução CADE nº 02/12. Aprovação sem restrições. VERSÃO pÚBLICA[1] I. AS REQUERENTES I.1. Mondelez Brasil Ltda.("Mondelez") A Mondelez é uma empresa multinacional que atua em diversos segmentos de produtos alimentares industrializados. No Brasil, a Mondelez produz e comercializa as seguintes linhas de produtos: Bebidas sob as marcas Clight, Fresh e Tang; Chocolates sob as marcas Amandita, Bis, Bubbly, Confeti, Diamante Negro, Lacta, Laka, Lancy, Outro Branco, Shot, Sonho de Volsa e Toblerone; Balas e gomas sob as marcas Bubbaloo, Chiclets, Clorets, Halls, Plets e Trident; Queijos processados sob a marca Philadelphia; Fermento em pó sob a marca Royal; Biscoitos sob as marcas Belvita, Bon Gouter, Chocolícia, Chocooky, Club Social, Oreo e Trakinas; I.2. Danone Ltda.("Danone") A Danone é uma empresa multinacional que atual em diversos segmentos de produtos alimentares industrializados.

No Brasil, a Danone produz e comercializa as seguintes linhas de produtos: Essential Dairy & Plant-Based (Produtos Lácteos Frescos): sob as marcas Danone, Activia, Danoninho, Danio, Corpus, Danette, Actimel, Paulista, Silk, YoPro e Oikos; Early Life Nutrition: Sob as marcas Milnutri, Sustain (Junior, Energy e Active) e Fórmulas Infantis (como Aptamil Profutura 1); Advanced Medical Nutrition (Nutrição especializada): sob as marcas Nutrison, Nutrimed, Nutridrink, Cubitan, Diasip, Forticare, Nutilis, Glutamin, Caseical, Calogen, Souvenaid, Stimulance, Fortfit, Nutridrink Max, Neo (Advance e Spoon), Neoforte, Fortini, Nutrini e Ketocal. Águas: sob as marcas Bonafont, Evian e Badoit; II. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A presente operação trata da constituição de relação contratual de distribuição entre a Mondelez e a Danone. Nos termos do Contrato de Distribuição e Outras Avenças ("Contrato"), a Danone passará a atuar como distribuidora de produtos de queijo e produtos essencialmente baseados em queijo da Mondelez a clientes em todo o território nacional. Com o presente Contrato, haverá substituição do atual distribuidor de queijos processados da Mondelez (BRF S.A.) pela Danone. III. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação. Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida?

Sim, GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório DCONT (0621857) Data da notificação ou emenda 31/05/2019 Data da publicação do edital O Edital nº 192, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 05/06/2019 (0622553) III.1. Do Conhecimento da Operação III.1.1. Considerações iniciais As Partes solicitaram o não conhecimento da presente operação, baseado no fato de o Contrato não se enquadrar nos termos da Resolução CADE nº17/2016, que especifica os requisitos mínimos dos contratos de natureza associativa sujeitos à submissão a este E. Conselho, conforme aduzido na notificação da operação (trecho reproduzido abaixo): "A notificação do Contrato se dá apenas por cautela, dado que as Partes entendem que ele se resume a um mero contrato de distribuição e não compreende compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica descrita no Contrato. Portanto, as Partes entendem que não se trata de contrato associativo nos termos da Resolução CADE n. 17/2016." Esclarece-se que, em 2017, os grupos econômicos da Mondelez e da Danone auferiram faturamentos superiores a R$ 750 milhões, no Brasil, sendo atendido as condições estabelecidas no art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2011. O contrato associativo é uma hipótese de concentração econômica cujo conceito, para fins de notificação, foi disciplinado pelo CADE em regulamentações específicas acerca dessa matéria.

O primeiro esforço de orientar os administrados para submissão de tais contratos resultou na edição da Resolução nº 10, em 29 de outubro de 2014. Em 2016, tal acepção foi revisada, dando origem à Resolução nº 17, de 18 de outubro de 2016 (Resolução CADE nº 17/2016). Mais especificamente, no art. 2º desta resolução fixaram-se os requisitos mínimos dos contratos de natureza associativa sujeitos à submissão a este Conselho, em complemento ao disposto no inciso IV do art. 90 da Lei nº 12.529/2011. Art. 2º Consideram-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II – as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. § 1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. A dimensão dos requisitos constantes desta resolução foi delimitada em diversos julgados do CADE, cujo entendimento se sintetiza abaixo. III.1.2.

Breves considerações sobre os contratos associativos conhecidos pelo CADE Recentemente, o Tribunal Administrativo do CADE teve a oportunidade de se manifestar novamente sobre os requisitos necessários para notificação de contratos associativos, consoante o disposto na Resolução CADE nº 17/2016, ao avaliar a obrigatoriedade de notificação de contrato de compartilhamento de ativos de telecomunicações (conhecidos como ran sharing). No julgamento do Ato de Concentração nº 08700.002276/2018-84 (Requerentes: Tim Celular S.A. e Oi Móvel S.A.; Relator: Conselheiro João Paulo de Resende), ocorrido em 07/11/2018, foram repisados os fundamentos que justificam a necessidade de análise de contratos associativos sob a égide da Resolução CADE nº 17/2016. Merecem destaque os seguintes aspectos balizadores da análise de conhecimento desse tipo de contrato, consolidados no Voto do Conselheiro Paulo Burnier e tratados, em alguma medida, nos casos precedentes apreciados por este Conselho: acepção geral de contrato associativo sujeito ao escrutínio do controle de estruturas no Brasil: trata-se de tipo de operação que envolve contratos com as seguintes características: (i) apresentam cooperação estável; (ii) comprometimento com um objetivo econômico em comum; e (iii) não implica em perda da autonomia jurídica das empresas participantes.

Tais acordos não se enquadram como consórcios (por ser figura específica do direito societário) e tampouco como joint ventures societárias (por demandarem o surgimento de um novo ente societário). Assim, a noção de contratos associativos adotada para fins de submissão ao CADE se aproxima das chamadas joint ventures contratuais. estabelecimento de empreendimento comum no acordo: o parâmetro a ser considerado nesse aspecto se refere, essencialmente, ao grau de cooperação entre as partes do contrato, cabendo a constatação de se o perfil organizativo do contrato predomina sobre o seu perfil relacional. Apenas a cooperação empresarial que resulte em alto grau de interdependência entre as partes derivada do contrato associativo é que caracteriza um empreendimento comum e não qualquer forma de cooperação. compartilhamento de riscos e resultados convencionado no contrato: relaciona-se à própria existência de um empreendimento comum e não se confunde com a mera verificação de receitas, faturamentos e prejuízos, sob a ótica contábil. A existência de riscos e resultados deve ser inferida pelo conjunto das cláusulas contratuais – que compõe parte da análise da própria existência de empreendimento comum. celebração de contrato entre concorrentes no mercado objeto do contrato: a necessidade de concorrência no objeto do contrato não corresponde a uma limitação da Resolução nº 17/2016 apenas aos contratos que geram sobreposições horizontais.

Vale mencionar ainda o posicionamento do Relator do mencionado processo, Conselheiro João Paulo de Resende, acerca do requisito de empreendimento comum: "as decisões mais recentes [do CADE] têm exigido que a atividade objeto do contrato possa ser prestado de forma isolada e que haja alguma estrutura de governança a reger decisões conjuntas das partes. Ou seja, busca-se distinguir os casos em que as empresas decidem de forma isolada onde e como construir, configurar e operar seus ativos (no caso em tela, suas redes), daqueles casos em que essas atividades ocorrem de forma coordenada, contratualmente ou não". Adicionalmente, o Conselheiro também asseverou que o compartilhamento de riscos e resultados pode se dar pela lado da despesa, contanto que o compartilhamento de custos propicie uma diluição dos riscos associados à essência de seus negócios entre as partes do contrato. Tais parâmetros foram explorados e abordados por esta Superintendência na análise de outros contratos associativos pretéritos que foram submetidos à apreciação deste Conselho, tais como Acordo de Codeshare, Sailing Frenquency Agreement, Acordo de Compartilhamento de Dados e Contrato de Distribuição, Licença e Fornecimento[2], todos avaliados à luz da Resolução CADE nº 17/2016, tendo sido seguidas nestes casos as diretrizes acima delineadas. III.1.3.

Do entendimento das Requerentes acerca do não enquadramento da operação aos termos da Resolução CADE nº 17/2016 Para as Requerentes, o contrato em análise trata-se da constituição de mera relação de distribuição entre a Mondelez e a Danone, por meio da qual a Danone comprará produtos de queijo e produtos essencialmente baseados em queijo da Mondelez (linha Philadelphia) e os distribuirá a clientes em todo o território nacional, ensejando uma relação de distribuição, não compreendendo compartilhamento de riscos ou prejuízos ou sequer ensejando em empreendimento comum entre as Requerentes. Segundo as Requerentes, "muito embora as Partes possam ser consideradas concorrentes no mercado afetado pelo Contrato, entende-se que não existe um empreendimento comum com compartilhamento de riscos e resultados da atividade em questão. Por conta disso, as Partes entendem que o Contrato não constitui contrato associativo nos termos da Resolução CADE n.17/2016, de forma que o presente Ato de Concentração não deveria ser conhecido".

Apresentam também que no âmbito do Processo nº 08700.008081/2016-86 (CMA CGM/HSDG) e de casos posteriores, o Conselho deste CADE debruçou-se sobre o tema "empreendimento comum", tendo interpretado que umas das formas desses empreendimentos seria a existência de um grau elevado de cooperação entre as Partes contratantes, e que no contrato em questão as Requerentes deixariam claro que trata-se de uma relação de distribuição por meio da qual a Danone, por sua conta e risco, adquiriria produtos de queijo e processado da Mondelez e os distribuiria, revendendo e, portanto, não ensejaria um empreendimento comum. Tal condição estaria prevista no seguinte trecho do contrato, que expõe o objeto específico do contrato: [ACESSO RESTRITO] Importa esclarecer que os produtos objeto do contrato foram caracterizados [ACESSO RESTRITO]. Além disso, as Partes defenderam que, semelhante ao analisado no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.007372/2018-19, o Contrato em questão, a despeito do cumprimento da condição temporal (que exige que a duração do contrato seja de ao menos dois anos, conforme caput do art.

2º da aludida resolução), não constituiria empreendimento comum para exploração de atividade econômica entre as Partes, pois não apresenta qualquer disposição no sentido de implicar atuação conjunta ou ingerência de uma parte na outra com condão de pautar a oferta de produtos no mercado, assim como não estabelece o compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica, muito embora também as partes envolvidas na operação possam ser consideradas concorrentes no mercado de queijos em geral afetado pelo contrato. III.1.4. Disposições estabelecidas no Contrato e os requisitos da Resolução CADE nº 17/2016 Inicialmente, nota-se que as Requerentes seriam concorrentes no possível mercado de produtos processados de queijos, que é o mercado afetado pelo contrato em análise, sendo cumprida a condição imposta no inciso II do art. 2º, da resolução em questão. Também o requisito temporal é atendido no caso concreto, na medida em que o contrato prevê duração de três anos. Resta, portanto, verificar se será estabelecido empreendimento comum e se haverá compartilhamento de riscos e resultados, tal como exigido no caput e inciso I do art. 2º, da Resolução CADE nº17/2016. Para tanto, cita-se a cláusula 3 do contrato: [ACESSO RESTRITO] Apesar do citado escopo da relação da distribuição indicada na Cláusula 2 do referido contrato, constata-se que foram estabelecidas na Cláusula 3 [ACESSO RESTRITO].

Ora, trata-se de disposição que [ACESSO RESTRITO] a oferta dos produtos abrangidos pelo contrato, afetando variáveis importantes à comercialização dos produtos em questão e destoando, em larga medida, de um mero contrato de distribuição. Em linha com os casos precedentes deste Conselho, tais circunstâncias embasam o enquadramento da relação contratual pretendida como um empreendimento comum para exploração de atividade econômica, que é reforçada pelos fundamentos tratados a seguir. No Anexo II do Contrato, [ACESSO RESTRITO]. O nível de cooperação e o acesso às informações operacionais [ACESSO RESTRITO] de cada Parte demonstram, uma vez mais, o comprometimento das Requerentes no desenvolvimento da atividade de comercialização de produtos da Mondelez, implicando também no acesso às informações concorrencialmente sensíveis. Embora no formulário de notificação as Partes sustentem que a [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Com a finalidade de esclarecer a questão da definição de preços como exposto acima, as Requerentes afirmaram que [ACESSO RESTRITO][3]. Todavia, tal anexo ao Contrato e a explicação apresentada pelas Requerentes evidenciam que haveria ingerência de uma Parte (Mondelez) [ACESSO RESTRITO] abrangem o direcionamento de possíveis riscos decorrentes dessa atividade, havendo a possibilidade de mitigação dos riscos empresariais nas deliberações conjuntas, em especial pelo fato de estar previsto que [ACESSO RESTRITO] [4].

Adicionalmente, na Cláusula 4.6.3 do Contrato convencionou-se [ACESSO RESTRITO].[5] Ainda observando as disposições contratuais à luz da Resolução CADE nº 17/2016, cumpre destacar a cláusula nº 6 do contrato que versa sobre as Vendas da seguinte forma: [ACESSO RESTRITO] Como visto, tanto na Cláusula 6, como na Cláusula 3, restou definido que[ACESSO RESTRITO]. Tais termos dão ensejo a caracterização de um empreendimentos comum, que impactará o fornecimento de bens ao mercado de alimentos. Conforme fundamentado acima, [ACESSO RESTRITO] e a transmissão pela Danone à Mondelez de [ACESSO RESTRITO], configuram compartilhamento de riscos e resultados da referida atividade econômica, principalmente quando se leva em conta que as empresas são potenciais concorrentes no mercado de queijos em geral. III.1.5. Conclusão quanto ao conhecimento Os trechos destacados acima revelam o intento das Partes em manter uma estrutura colaborativa que corresponde a um empreendimento comum entre elas, com prazo superior a dois anos, além de as partes contratantes serem concorrentes no mercado objeto do contrato (possível mercado de queijos processados) e as cláusulas estabelecerem o compartilhamento de riscos e resultados, em linha com o entendimento deste Conselho acerca de contratos associativos, sendo enquadrado nos termos da Resolução CADE nº 17/2016.

Em face do exposto, entende-se que todos os requisitos da Resolução CADE nº 17/2016 foram cumpridos pela operação notificada, além do disposto no art. 88, incisos I e II c/c art. 90, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011, razão pela qual se conclui pelo conhecimento da presente operação. IV. ENQUADRAMENTO LEGAL (ART. 8º, RES. CADE Nº 2/2012): III - Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal. IV – Baixa participação de mercado com integração vertical. V. PRINCIPAIS INFORMAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO EFEITOS DA OPERAÇÃO Sobreposição horizontal Sim Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical Segmentos de fabricação e distribuição de produtos de queijos e/ou essencialmente baseados em queijos. Participação de mercado Reduzidas VI. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Como observado acima, a presente Operação diz respeito a um contrato entre Mondelez e Danone, no qual a Danone passará a atuar como distribuidora exclusiva de produtos essencialmente baseados em queijo da Mondelez a clientes no território nacional. Atualmente esta distribuição é feita pela BRF S.A. ("BRF"). Segundo as Requerentes, a Mondelez tem atuação restrita à linha de produtos sob a marca Philadelphia (Philadelphia Original, Philadelphia Light, Philadelphia Zero Lactose linha Food Service, produtos classificados como cream cheese) e a Danone pontualmente concorre nesse segmento, no Brasil, com a comercialização do Requeijão Cremoso Danone.

Ainda segundo as Requerentes, ambas permanecerão com atuação comercial completamente independente, além de continuarem com todas as suas demais operações prévias. [ACESSO RESTRITO]. Em Atos de Concentração anteriores[6], esta SG adotou o entendimento de que o mercado relevante de comercialização de queijo processado poderia ser dividido, na dimensão produto, em: (i) queijos commodities (minas e mussarela); (ii) queijos do tipo petit suisse; (iii) requeijão; e (vi) outros processados (cream cheese, queijos finos e outros não detalhados nos casos). Já no AC nº 08700.000207/2015-93, a SG deixou em aberto a definição precisa do mercado relevante, considerando que seria indiferente para a conclusão do caso a dimensão de mercado adotada (se ampla ou segmentada). Há precedente cuja análise se deu em uma dimensão produto mais abrangente, como o mercado de queijos (como ocorrido no AC nº 08012.005824/2008-12). Sob a ótica geográfica, os precedentes do CADE consideraram a abrangência como sendo nacional para quaisquer dos mercados de produtos de queijo. Independente do cenário que se adote, a operação em tela não se revela preocupante, uma vez que não haveria sobreposição horizontal, caso se considere o cenário de segmentação entre os processados de queijo, na medida em que a Mondelez oferta cream cheese e a Danone fornece requeijão cremoso.

Por outro lado, caso se considere o mercado abrangente de comercialização de queijos processados, a operação gera concentração horizontal, dado a classificação dos produtos ofertados pelas partes. Com base nesse cenário, as Requerentes apresentam os dados de participações no mercado total de queijos processados comercializados, em 2018, dispostos nas tabelas abaixo. Registra-se que, segundo as Requerentes, tais participações foram calculadas pela Nielsen que avaliou o mercado total de queijos processados comercializados, em 2018, a partir de obtenção de dados reais de vendas provenientes de redes varejistas e auditorias: Tabela 1 - Participação de mercado, com base em volume - em 2018 [ACESSO RESTRITO] Tabela 2 - Participação de mercado, com base em valor - em 2018 [ACESSO RESTRITO] Depreende-se dos quadros acima que, [ACESSO RESTRITO]. Sendo assim, ainda que a Danone passe a controlar a organização das vendas dos produtos Mondelez, tal relação horizontal não teria condão de levantar maiores preocupações concorrenciais, uma vez que, ainda que somadas, as participações seriam inferiores a 10% do mercado brasileiro de queijos processados. A respeito de uma eventual relação vertical entre a produção e comercialização de queijos processados, os dados apresentados acima são indicativos também de que a atuação na produção de queijos processados pelas Partes não seria significante.

Além disso, qualquer preocupação sob a ótica vertical seria minimizada pelo fato de que a Danone está substituindo a atual distribuidora da Mondelez, a BRF, que, após a operação, poderá realizar a distribuição a qualquer fornecedor de queijos processados. Na prática, ocorre apenas a substituição de um distribuidor, cujos impactos na oferta dos produtos é mensurado ao tratar da possibilidade de sobreposição horizontal. A operação não modifica ou gera incentivos ao fechamento de mercado, na medida em que a Mondelez não atua como distribuidor ou representante de produtos de queijos processados, com exceção de seus próprios produtos (conforme informações prestadas pelas Requerentes), sem mencionar as baixas participações detidas pelas Partes no mercado afetado pelo contrato em discussão.[7] Pelo exposto, conclui-se que a operação não suscita maiores preocupações concorrenciais ao ensejar em mera substituição da BRF pela Danone na distribuição dos produtos Mondelez, com a operação incorrendo, em um cenário mais amplo de mercado relevante, em uma sobreposição horizontal com baixa participação de mercado, podendo ser aprovada sob rito sumário. VII. CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE As Partes firmaram a seguinte cláusula de exclusividade: [ACESSO RESTRITO] As disposições não ultrapassam as condições comumente aceitas pelo CADE. VIII. CONCLUSÃO Conclui-se pela aprovação sem restrições. _________________________ [1] Este parecer contou com a colaboração do estagiário Marcelo Sarmento.

[2] Respectivamente, Atos de Concentração nº 08700.002529/2017-39, 08700.001565/2018-66, 08700.006533/2017-76, 08700.008484/2016-25. [3] Segundo as Requerentes, seria importante destacar que[ACESSO RESTRITO]. [4] [ACESSO RESTRITO]. [5] [ACESSO RESTRITO]. [6] Ato de Concentração nº 08700.007765/2017-41, 08700.002148/2013-26, entre outros. [7] As Requerentes esclareceram que a Danone realiza o transporte não exclusivo do portfólio resfriado das empresas Quatá e Tirolez, sendo o maior volume referente a queijo - ressaltando que a Danone tão somente presta serviços de transporte, sem nenhuma relação com a comercialização dos produtos dessas empresas, as quais permanecem como as únicas responsáveis por suas vendas.