Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001908/2019-73

SEI/CADE - 0687246 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.001908/2019-73 Requerente(s): International Business Machines Corporation – IBM; Red Hat, Inc. Advogados(as): Mariana Tavares de Araujo; Alexandre Ditzel Faraco; Júlia Gierkens Ribeiro; Daniel Paranhos; Barbara Rosenberg; Luiz Antonio Galvão; Luis Bernardo Coelho Cascão e outros. Terceiro(s) Interessado(s): Nutanix, Inc. Advogados(as): José Del Chiaro Ferreira da Rosa; Ademir Antonio Pereira Júnior; Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo e outros. Relatora: Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Da RELATORa VERSÃO DE ACESSO público Ementa: ATO DE CONCENTRAÇÃO. ORDINÁRIO. aquisição pela international business machines corporation – ibm de todas as ações ordinárias da red hat, inc. AQUISIÇÃO DE CONTROLE. OPERAÇÃO REALIZADA NO EXTERIOR. MERCADOs: software do tipo sistemas operacionais de servidores de código aberto; software do tipo controlador de armazenamento definido por software; software do tipo infraestrutura de Contêiner; software do tipo Delivery Automation Application Release Orchestration/IT Operation Management; software do tipo Application Platform Middleware; software do tipo Integration Software; Software do tipo Event-Driven Middleware; software do tipo Business Rules Management Systems; SERVIÇOS DE Terceirização de Processo de Negócio; SERVIÇOS DE Consultoria de Negócios; SERVIÇOS DE Desenvolvimento de Aplicações; SERVIÇOS DE ImplementaçÕEs de Sistemas e Redes;

SERVIÇOS DE Educação e Treinamento de TI; SERVIÇOS DE Instalação e Suporte de TI; e SERVIÇOS DE Terceirização de Tecnologia. dimensão nacional. ABRANGÊNCIA INTERNACIONAL. SOBREPOSIÇÃO HORIZONTAL. INTEGRAÇÃO VERTICAL. Efeitos conglomerados. Avocação. RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO. CONHECIMENTO. decisão unânime do tribunal. APROVAÇÃO SEM RESTRIÇÕES. Inexistência de indícios de aumento de probabilidade de exercício de posição dominante. Operação aprovada sem restrições. Indícios de conduta exclusionária pretérita. Abertura de procedimento preparatório para apuração de infração à ordem econômica. voto I. A OPERAÇÃO Conforme descrição tecida no Relatório, a operação em análise consiste na aquisição, pela IBM, de todas as ações ordinárias emitidas e em circulação da Red Hat. A IBM irá adquirir, portanto, o controle unitário da Red Hat. A operaçã o é de nível global, tendo sido notificada perante as autoridades antitruste das seguintes jurisdições (SEI 0601960): Canadá Chile Colômbia União Europeia Israel Japão Coréia África do Sul Taiwan Estados Unidos A proposta de aquisição é estruturada como uma fusão, por meio da qual Socrates Acquisition Corp., uma subsidiária integral da IBM, irá se fundir com a Red Hat, sendo a Red Hat a empresa resultante da fusão e se tornando uma subsidiária integral da IBM. Seguem abaixo as estruturas das empresas nos cenários pré e pós-operação: Figura 1 – Estrutura societária nos cenários pré e pós-operação Fonte:

Requerentes (SEI 0601960) De acordo com as Requerentes, a operação irá combinar as ofertas de código-fonte aberto da Red Hat com a equipe global de vendas, a relação com grandes empresas e a experiência em segurança, inteligência artificial e consultoria e gestão de TI da IBM. Dessa forma, a IBM planeja aumentar as vendas da Red Hat e acelerar o desenvolvimento de um modelo aberto de nuvem híbrida e multi-nuvens, que facilitará a transferência e execução da carga de trabalho das empresas, de forma segura, entre diferentes estruturas de diferentes fornecedores (instalações locais, nuvem privada e nuvem pública), aumentando, assim, a concorrência em todos os níveis da pilha de TI para o benefício dos consumidores. Nesse contexto, a IBM desenvolveu um racional financeiro multidimensional para sustentar a decisão de adquirir a Red Hat, que é focado em: [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. II. AVOCAÇÃO PELO TRIBUNAL E RECURSO DE TERCEIRO INTERESSADO Conforme relatado, após a instrução e a emissão de parecer pela Superintendência-Geral (SG), houve impugnação do parecer por meio de recurso de terceiro, bem como avocação do feito pelo Presidente do Tribunal, nos termos do artigo 65, II, da Lei nº 12.529/11, e art. 121, II, do Regimento Interno do Cade. Compreendendo que os argumentos aduzidos no despacho de avocação e no recurso interposto pela Nutanix são relevantes para a análise do caso, passo a resumi-los aqui.

O despacho de avocação (SEI 0630885) destacou a necessidade de apuração pelo Tribunal quanto aos possíveis cenários de risco de fechamento de mercado, em decorrência das integrações verticais geradas pela operação. Nesse contexto, a preocupação estaria voltada, especialmente, para a possibilidade de que a IBM viesse a se valer de sua influência no mercado de serviços de consultoria em tecnologia da informação (TI) para privilegiar seu próprio portfólio resultante, excluindo outras empresas fornecedoras de softwares. Outra potencialidade para o risco de fechamento, como apontada pelo despacho de avocação, diria respeito à possibilidade de que a IBM atuasse para degradar a interoperabilidade entre seus produtos com produtos de empresas concorrentes, seja por meio de estratégias de venda casada ou condicionada por seus próprios softwares. Neste ponto, é importante notar que a doutrina especializada já vem apontando a viabilidade e a potencialidade anticompetitiva de práticas que retiram ou deterioram a compatibilidade e a interoperabilidade entre produtos concorrentes, observando os efeitos danosos decorrentes e as estratégias de fechamento relacionadas1. É nesse mesmo cenário que o conceito de venda casada tecnológica (technological tie) desponta, a fim de designar a possibilidade de que atributos técnicos sirvam para vincular produtos de uma mesma empresa, vedando a interação e a integração com produtos de terceiros2.

O despacho de avocação também indicou o risco de que a IBM, como ofertante de soluções de nuvem, pudesse impedir que os concorrentes em soluções de nuvem utilizem os softwares do seu portfólio para tanto. Com esses cenários em vista, a avocação foi justificada pela necessidade de apurar a efetiva possibilidade de que esses cenários venham a ocorrer, verificando os estímulos e os desincentivos para a empresa resultante da operação implementar as práticas indicadas. Em linha similar, o recurso da Nutanix (SEI 0636671 e 0636673) também considerou os riscos derivados da integração de portfólios decorrente da operação. A terceira interessada alegou que a operação resultará, em última instância, na integração entre todos os níveis da pilha de computação em nuvem e também na integração entre os serviços de consultoria de TI da IBM e a pilha de computação em nuvem. A Nutanix argumenta que a Red Hat detém posição dominante no mercado de sistemas operacionais para servidores (SO), tendo ultrapassado o Windows como o sistema operacional para servidores mais utilizado, tornando-se a base fundamental para as soluções de computação para nuvem para empresas3. Em vista disso, a terceira interessada alega que não haveria meio de efetivamente contestar a atual dominância obtida pela Red Hat nesse mercado. A Nutanix argumenta que (i) a Red Hat possui posição dominante no mercado de Sistemas Operacionais (SO) para servidores;

(ii) a concorrência entre hipervisores de código aberto e os de código proprietário é limitada e, por isso, a exclusão de soluções de código aberto prejudica os clientes; (iii) as plataformas de nuvem privada não podem ser efetivamente substituídas por plataformas de nuvem pública e, sem um hipervisor certificado, uma oferta de nuvem privada não será competitiva; (iv) a liderança e a influência da IBM em serviços de TI e outsourcing de TI permitirão que ela influencie as decisões sobre gastos com TI e afaste imenso número de clientes das soluções concorrentes da Red Hat; (v) a IBM detém posição dominante em diferentes mercados de aplicativos corporativos e pode usar sua carteira de clientes, relacionamentos bem estabelecidos, força de marca e reputação para fechar o mercado de hipervisores de código aberto. Quanto ao primeiro argumento trazido, de que a Red Hat domina o mercado de SO para servidores, a Nutanix alega que a SG não teria investigado a crescente relevância do Linux, sendo este o SO mais utilizado nas pilhas de computação em nuvem de empresas, por seu código aberto apresentar vantagens como maior segurança, customização e continuidade de funcionamento em detrimento das soluções de código proprietário, como o Windows. Apesar de ter informado tais fatos e apresentado dados colhidos pelo IDC, não teriam sido feitos questionamentos específicos pela SG, como quanto à possibilidade de substituição, pelas clientes, do SO Linux por um SO Windows.

Assim, a SG teria falhado em reunir informações suficientes para definir se o Linux deveria estar em um mercado relevante separado. Afirma também que, quando da avaliação de sobreposições horizontais, a SG definiu um mercado de SO para servidores baseado na Gartner e no IDC, e, como as sobreposições eram irrelevantes, a SG teria falhado em analisar a dinâmica desse mercado e o papel da Red Hat nele. Alega que os erros da SG estão em (i) basear-se em dados de participação de mercado calculados em termos de receita; (ii) não considerar o número de instalações como uma proxy mais apropriada para determinar a relevância do Linux em relação ao Windows; (iii) desconsiderar que um SO para servidores é essencial para o desenvolvimento e a utilização de aplicativos e que a comunidade de desenvolvedores de aplicativos prefere trabalhar com o Linux. Com tais argumentos, a Nutanix afirma que o Windows não é mais um substituto efetivo para o Linux, sendo necessário que se defina um mercado separado apenas para SO de código aberto. A Nutanix sustenta haver indícios suficientes de que a Red Hat e a SUSE são as principais fornecedoras de SOs para servidores baseados em Linux, e a Red Hat é a maior fornecedora global de Linux corporativo, conforme dados apresentados pela Gartner e pela própria IBM, bem como pelo reconhecimento de tais fatos pela Oracle (SEI 0621986).

O segundo argumento refere-se à concorrência limitada entre hipervisores de código aberto e os de código proprietário e, conforme alega a Nutanix, o mercado de hipervisores de código aberto será impactado pela operação, visto que a posição de liderança da IBM possibilitará que ela feche este mercado contra rivais. Assim, afirma que a SG, ao realizar a avaliação da operação, falhou em não definir um mercado relevante para hipervisores e não examinou os argumentos trazidos pela Nutanix sobre a definição de mercado relevante. A terceira interessada juntou relatório da Red Hat com dados que corroborariam sua afirmação de que as soluções proprietárias e de código aberto não concorrem e que, do ponto de vista das clientes não haveria concorrência entre os dois tipos distintos, mas, sim, entre a VMWare e a Microsoft (solução proprietária) e entre Red Hat e Nutanix (quanto aos hipervisores de código aberto). A Nutanix sustenta que as clientes brasileiras querem adotar hipervisores de código aberto, mas têm suas preferências limitadas pela recusa da Red Hat de certificar rivais (cartas anexas ao SEI 0632175). Por todas essas razões, afirma que os dois mercados são distintos e deveriam ser tratados de tal forma pela SG.

Com a conclusão da operação, caso a IBM feche o mercado de hipervisores de código aberto, implicará, também, no fechamento do mercado de plataformas de nuvens privadas/híbridas, pois “torna uma determinada solução de nuvem muito mais cara e menos atraente para os clientes”. A Nutanix afirma que a razão de a Red Hat não certificar hipervisores de código aberto rivais é por estar adotando uma estratégia de fechamento de mercado, a fim de impedir o crescimento de plataformas de nuvem privada/híbrida concorrentes. O terceiro argumento é de que plataformas de nuvem privada/híbrida não são substituíveis por plataformas de nuvem pública, visto que, como reconhecido inicialmente pela SG, são diferentes em termos de estrutura. A Nutanix alega que a impossibilidade de uma substituir completamente a outra se dá, pela perspectiva da demanda, por atenderem a diferentes necessidades dos usuários, por terem precificação diversa e por limitações regulatórias de alguns países. Pela perspectiva da oferta, a maioria dos fornecedores escolheu plataformas públicas ou privadas, mas não ambas, e fazem parcerias para implementar plataformas híbridas. Assim, a Nutanix reforça os argumentos de que a Red Hat está investindo em uma tentativa de fechamento de mercado, que será intensificada com a operação.

No quarto argumento apresentado, a Nutanix aduz que a liderança da IBM nas áreas de serviços e terceirização de TI permitirão que ela influencie as decisões sobre gastos com TI e afaste grande parte dos clientes das concorrentes da Red Hat. A Nutanix aponta que a SG não diferenciou esses segmentos, não analisou a posição da IBM em cada um deles, tendo apenas enviado questões genéricas nos ofícios enviados às clientes, e avaliou apenas a participação (pouco significativa) da IBM no mercado de consultoria de TI. A Nutanix traz dados do IDC que corroboram o argumento de que a IBM detém participação superior a 20% em ao menos dois segmentos de serviços de TI. Tais posições de liderança garantiriam à IBM uma posição privilegiada entre os fornecedores de serviços de TI, de forma que esses dados devem ser contextualizados para que se analise de forma adequada os impactos da operação na concorrência desde mercado. Por fim, o quinto e último argumento trata de como a liderança e influência da IBM em diferentes mercados de aplicativos corporativos poderão fechar o mercado de hipervisores de código aberto, agravando suas preocupações antitruste decorrentes das integrações verticais. As informações trazidas pelas Requerentes apontam que a IBM detém (i) 30-40% do mercado brasileiro de Business Rules Management Systems; (ii) 40-50% do mercado brasileiro de Deployment-Centric Application Platforms; (iii) 50-60% do mercado brasileiro de AI Software Platforms;

e (iv) um virtual monopólio em Transaction Processing Monitors, com participação de 90-100%. Além disso, a Gartner afirma que a IBM detém 40-50% dos mercados de 13213 Gateway Software e Business Process Management Suítes. No entanto, a Nutanix afirma que a SG deixou de definir e identificar os mercados de aplicativo em que a IBM possui dominância. A Recorrente sugere que o CADE condicione a operação a alguns remédios específicos, como (i) proibição de que IBM/Red Hat discriminem rivais que busquem certificação com o RHEL; (ii) obrigação de que IBM/Red Hat ajam de boa-fé e não imponham condições comerciais irrazoáveis, empreendendo seus melhores esforços durante a certificação e não interferindo de forma desleal sobre as empresas certificadas; (iii) monitoramento do comportamento da IBM/Red Hat por um trustee; e (iv) resolução de disputas sobre os compromissos assumidos por IBM/Red Hat por um procedimento arbitral sumário. As preocupações enunciadas no despacho de avocação e no recurso interposto pela Nutanix serão endereçadas ao longo da análise do voto, a fim de verificar se elas persistem e se podem implicar em reais riscos derivados da operação. III.

PADRÃO DE ANÁLISE PARA ATOS DE CONCENTRAÇÃO De acordo com o artigo 88, §5º, da Lei 12.529/2011, serão proibidos os atos de concentração que impliquem (i) na eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços. O dispositivo decorre de princípio fundante da ordem econômica constituticonal, conforme o artigo 170 da Constituição Federal, que se pauta pela livre iniciativa e livre concorrência. Quanto aos incisos do artigo 88, §5º, da Lei 12.529/2011, a doutrina indica que as hipóteses (i) e (iii) apontam para concentrações que se mostram preocupantes, ao passo em que a hipótese (ii) se revela preocupante na medida em que a criação ou reforço da posição dominante esteja em condições suscetítveis para que ela seja abusivamente exercida4. Entretanto, conforme §6º do art. 88 da Lei no 12.529/2011, os atos de concentração que impliquem potenciais efeitos negativos podem ser aprovados, desde que (i) aumentem a produtividade ou competitividade, (ii) melhorem a qualidade de bens ou serviços, ou (iii) propiciem a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, e, ainda, (iv) parte relevante de seus beneficios devem ser repassados aos consumidores. A Lei de Defesa da Concorrência estabelece, portanto, critérios que devem se opor e contrabalancear aos eventuais efeitos negativos de um ato de concentração.

Esses critérios devem ser suficientemente relevantes a ponto de, no mínimo, neutralizar os potenciais efeitos negativos identificados. Trata-se, assim, da condição de efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores, parâmetro disposto pela Lei 12.529/11, ao indicar que as eficiências específicas de cada operação devem ser ponderadas frente aos seus efeitos negativos. O padrão de análise, portanto, em atenção aos requisitos legais, deve estar pautado na observância de que os efeitos negativos não se sobreponham aos efeitos positivos derivados da operação. Esse padrão se coaduna com a noção fundamental do controle preventivo de estruturas. Disso decorre, portanto, que os atos de concentração, para serem aprovados, não estão submetidos ao requisito de incrementar e melhorar as condições de concorrência no mercado, mas tão somente de não impedir ou prejudicar a competição existente sem que a isso se associem os requisitos previstos no parágrafo 6º do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência. Assim, em atenção ao vetor preventivo do direito da concorrência e aos requisitos legais definidos, deve-se adotar, como padrão de análise para aprovação de atos de concentração, a produção de efeitos líquidos não negativos sobre o bem-estar do consumidor e sobre a concorrência. IV. MERCADOS RELEVANTES IV.1.

Considerações Iniciais Antes de adentrar à análise dos mercados relevantes envolvidos na operação, entendo ser necessário tecer alguns comentários a respeito da dinâmica do mercado de softwares corporativos, tendo em vista sua complexidade e especificidade. Nesse contexto, no próximo tópico, serão abordados os seguintes pontos: (i) o surgimento e o rápido crescimento da computação em nuvem; e (ii) a crescente importância do software de código aberto IV.1.1. Surgimento e rápido crescimento da computação em nuvem As redes de TI corporativas são construídas em torno de uma pilha de camadas de hardware e software que, quando combinadas, permitem que clientes corporativos desempenhem suas funções. Segue abaixo imagem de uma pilha de TI tradicional (SEI 0603732): Figura 2 – Pilha de TI tradicional (corporativa) Fonte: IBM (SEI 0603732) A configuração em uma pilha composta de camadas possibilita a oferta de diferentes opções de soluções e permite que diversos provedores forneçam componentes distintos individualmente. Segue abaixo uma breve descrição de cada camada da pilha de TI. Conforme será detalhado, a IBM e a Red Hat oferecem produtos de diversas camadas da pilha de TI. Infraestrutura (Armazenamento, Servidores e Rede) A infraestrutura de uma pilha de TI corporativa normalmente é composta de (i) servidores; (ii) armazenamento; e (iii) rede.

Servidores são computadores dedicados que geralmente contêm diferentes configurações de microprocessadores, memória, armazenamento local e adaptadores de rede. Servidores executam combinações de software que podem realizar várias funções diferentes como de TI (por exemplo, gerenciamento de e-mail, serviços de impressão, arquivamento/compartilhamento de arquivos e segurança) e processamento de negócios (por exemplo, processamento online de transações e gestão de relacionamento com clientes). Servidores podem ser baseados em diferentes tipos de microprocessadores, memória, armazenamento e adaptadores de rede de diversos fornecedores. Hardwares de armazenamento são dispositivos físicos onde dados são armazenados, tais como discos rígidos, discos ópticos, fitas e unidades de estado sólido. O armazenamento pode ser local para um servidor ou conectado por meio de rede. O software de armazenamento gerencia, armazena e/ou garante a acessibilidade e o desempenho de informações armazenadas na mídia de armazenamento físico. Hardwares e softwares de armazenamento permitem que informações sejam gravadas, retidas e recuperadas de um meio de armazenagem como um disco rígido. De acordo com as Requerentes, a Red Hat não vende hardware e não é um player significativo nas camadas de infraestrutura de pilhas de TI.

A IBM, por sua vez, alienou seus negócios de hardwares de servidores x86 e PC recentemente, e permanece atuando no negócio de servidores (System Z, conhecido como mainframe e Power Systems), os quais representariam menos de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] da implantação de novos servidores6. Virtualização A virtualização permite que um único servidor físico execute múltiplos sistemas operacionais ao compartilhar seu hardware entre “máquinas virtuais” isoladas. A virtualização é obtida por meio de um hypervisor, o qual gerencia máquinas virtuais. Do ponto de vista do usuário e de suas aplicações, a máquina virtual se assemelha a um computador físico: seus recursos, tais como sua memória, capacidade de processamento e armazenamento são limitados à determinação do hypervisor e são isolados de outras máquinas virtuais e do restante do sistema do hardware subjacente. As máquinas virtuais em um servidor físico podem executar diferentes tipos de sistemas operacionais (tais como a Microsoft ou o Linux) ofertados por diversos fornecedores. Por exemplo, as máquinas virtuais geradas por meio do software de virtualização da VMware podem executar o Windows, RHEL e outras distribuições do Linux. Igualmente, as máquinas virtuais geradas por meio do software de virtualização da Red Hat podem executar o Windows e outros sistemas operacionais Linux do Ubuntu e SUSE.

De acordo com as Requerentes, a IBM oferta o software de virtualização PowerVM para os seus servidores Power e z/VM para servidores System Z; e a Red Hat oferta o software de virtualização Red Hat e Red Hat OpenStack Platform para servidores x86 e Power. Desta forma, os softwares de virtualização da IBM e da Red Hat teriam usos distintos. Sistemas operacionais Sistemas operacionais (Operating System – “OS”) são programas situados no nível inferior da pilha que gerencia o hardware do computador (e.g., o processamento, memória e armazenamento) e os demais programas do computador. Sistemas operacionais fornecem a base para que as aplicações possam ser instaladas. Isso evita que os desenvolvedores de aplicações tenham que adaptar seus programas para hardwares específicos em cada computador – em vez disso, os desenvolvedores utilizam os serviços fornecidos pelo sistema operacional, o qual fornece os recursos necessários para a execução do computador. De acordo com as Requerentes, a Red Hat oferece o Red Hat Enterprise Linux (RHEL), um sistema operacional Linux de código aberto, enquanto que a IBM oferece sistemas operacionais proprietários (z/OS, z/VM, z/VSE, z/TPF, AIX e IBM), que são executados apenas nas infraestruturas de processadores da IBM. Conteinerização Contêineres são espaços de trabalho virtuais pequenos, isolados e leves de um sistema operacional, que são usados para criar, hospedar e implantar aplicações ou componentes de aplicações (ou “microsserviços”).

Contêineres empacotam aplicações ou microsserviços e todas as suas dependências (isto é, outros programas nos quais a aplicação ou o microsserviço depende para ser executado) em uma única unidade (o contêiner). Como tudo que uma aplicação (ou micro-serviço) precisa é empacotado com ele, um contêiner é facilmente portável dentro de redes e entre sistemas e é, portanto, adequado para a implantação em várias nuvens. Assim como os contêineres de transporte, contêineres possuem um formato padrão que garante a sua implantação e operação independentemente da plataforma subjacente. Os contêineres fornecem virtualização do nível do sistema operacional projetado para fornecer diversos ambientes isolados em um único sistema operacional. Nesse sentido, os contêineres podem ser vistos como a segmentação de sistemas operacionais. Contêineres e virtualização são conceitualmente semelhantes, porém, guardam diferenças quanto ao seu funcionamento. Máquinas virtuais são projetadas para emular um computador inteiro, enquanto contêineres simplesmente empacotam aplicações em unidades portáveis. Desse modo, contêineres são complementares às máquinas virtuais e implantados dentro dessas. Nesse sentido, deve-se destacar que, segundo o Relatório “The Critical Role of Virtualization in Modern Datacenters, Hybrid Clouds, and Containers”, um recente estudo descobriu que mais de 80% dos contêineres atuais estão funcionando de maneira virtualizada em um hipervisor.

Segundo a IDC, os hipervisores continuarão sendo otimizados e integrados com contêineres e que a tendência é de que os contêineres continuarão a operar juntamente com hipervisores7. Isso demonstra que a solução de virtualização proporcionada pelo contêiner tenderá a ser complementar à do hipervisor. Aplicações e microsserviços em contêineres podem ser repartidos entre diferentes computadores e redes. Nesse caso, os contêineres devem ser gerenciados em nível de rede – tal processo de gerenciamento múltiplo de contêineres é conhecido como orquestração de contêineres. De acordo com as Requerentes, existem diversos orquestradores de contêineres, sendo o Kubernetes, orquestrador de código aberto inicialmente desenvolvido pelo Google, o mais conhecido. Kubernetes é a base de mais de 70 diferentes plataformas de contêiner, com empresas como Docker, Mesosphere, Pivotal, Platform, Rancher, Microsoft, Google e Amazon (“AWS”) oferecendo suas próprias distribuições Kubernetes. A Red Hat oferta uma plataforma de contêiner Kubernetes chamada OpenShift. A IBM Cloud Private (“ICP”), plataforma de nuvem privada ofertada pela IBM, também inclui uma plataforma Kubernetes focada em aplicações da IBM existentes e que permite novas tecnologias da IBM. Linguagens e Bibliotecas Softwares são escritos em linguagem de programação. A linguagem de programação é um conjunto de comandos com uma sintaxe comum usada para dar instruções a um computador.

Bibliotecas são coleções de códigos pré-definidos para executar tarefas e funções comuns como abrir uma nova janela e gravar um arquivo. Middleware é uma categoria ampla e diversificada de software utilizada para criar e operar aplicações de software para grandes empresas. O middleware simplifica e acelera o desenvolvimento ao diminuir a necessidade de recriar funcionalidades comuns exigidas por diversas aplicações. Middleware auxilia na operação de aplicações, permitindo o compartilhamento eficiente de recursos, simplificando procedimentos operacionais e aprimorando o desempenho, a confiabilidade, escalabilidade e segurança por meio da padronização de componentes críticos. Os middlewares são essencialmente relevantes para aplicações complexas, porém aplicações mais simples podem ser executadas sem eles. Os middlewares buscam ser neutros em relação aos sistemas operacionais e hardwares ao utilizarem interfaces padrões abertas e APIs (Interface de Programação de Aplicativos)8 para se comunicar com outros softwares. Segundo as Requerentes, o surgimento e rápido crescimento da computação em nuvem e das arquiteturas de tecnologia nativas de nuvem de próxima geração têm ocasionado uma transformação nos middlewares. O papel do middleware tradicional, que geralmente dirige-se a aplicações tradicionais, tem sido menos importante.

Os clientes corporativos têm modernizado suas aplicações de modo a adaptá-las ao ambiente de nuvem (ou híbrido), ou criar aplicações nativas da nuvem com middleware ou serviços de middleware que ofereçam suporte a esses requisitos. Servidores de Aplicações Servidores de aplicações são uma categoria de middleware e são geralmente usados em aplicações grandes e complexas. Tais servidores fornecem uma estrutura comum para aplicações oferecerem serviços que precisariam ser duplicados em várias aplicações, gerenciam o ambiente de tempo de execução de aplicações de forma consistente e em escala e implementam funções complexas (por exemplo, o gerenciamento de conexões de base de dados) com alta qualidade e resiliência. Servidores de aplicações são geralmente organizados em torno de um ambiente de desenvolvimento específico como o PHP, Java, Python, Ruby ou .NET da Microsoft e hospedam e dão suporte a aplicações desenvolvidas para esses ambientes. Softwares de servidores de aplicações podem ser exclusivos, de código aberto administrados ou de código aberto não administrados. Diversos servidores de aplicações são baseados em padrões abertos e/ou modelos de código aberto, de modo a garantir um ecossistema de aplicações mais amplo possível em diversos sistemas operacionais. Por exemplo, o Sun Microsystems (atualmente detido pela Oracle) criou um padrão de mercado para aplicações baseadas no Java chamado Java Enterprise Edition (“Java EE”).

Servidores de aplicações Java EE são ofertados por diversos fornecedores e comunidades de código aberto. As Requerentes entendem que, assim como outro middlewares, com a transição para arquiteturas de nuvem, serviços tradicionais executados pelo servidor de aplicação, tais como o envio de mensagens, armazenamento e cache de dados, passaram a ser executados pelo ambiente de nuvem. Assim, os servidores de aplicação estão sendo substituídos por uma variedade de plataformas de aplicações ofertadas por grandes fornecedores de nuvem pública (Amazon, Microsoft e Google) e comunidades de código aberto projetados com linguagens alternativas (por exemplo, Python e Ruby), dentre outros. De acordo com as Requerentes, tanto a IBM quanto a Red Hat ofertam servidores de aplicações. A IBM oferta o WebSphere Application Server, que é executado nos sistemas operacionais Windows, Linux, Unix, IBM AIX, IBM i, e z/OS. A Red Hat oferta o JBoss Enterprise Application Platform (“JBoss EAP”), uma distribuição comercial do projeto de servidor gratuito e de código aberto WildFly. O JBoss EAP é suportado em vários Java Virtual Machines, incluindo o OpenJDK,21 Oracle JDK, e IBM, que permite que o servidor de aplicações opere em sistemas operacionais Linux, Windows e Solaris. Aplicações são softwares projetados para interagir principalmente com usuários finais de modo a auxiliá-los na execução de determinadas tarefas como processar textos, enviar e-mails e editar fotos.

Aplicações podem ser criadas para ambientes diferentes, incluindo desktops, dispositivos móveis e a Internet. Computação de Nuvem As pilhas de TI, conforme descritas acima, eram tradicionalmente gerenciadas por clientes em suas próprias instalações. Nesse tipo de ambiente, o cliente compra ou licencia os componentes de software e hardware da pilha de TI e é responsável por gerenciar toda a pilha e seus processos. As soluções em nuvem surgiram no intuito de sanar problemas e inconveniências relacionados ao uso de data centers localizados dentro de suas organizações ("on premises"). Os data centers compreendiam soluções de computação e armazenamento de dados, que podem ser segmentadas em três camadas: “(i) armazenamento centralizado (centralized storage), incluindo os dispositivos físicos onde os dados são guardados, (ii) servidores e virtualização (servers and virtualization), que combinam hardware e software de virtualização para gerenciar o armazenamento centralizado, e (iii) rede de armazenamento (storage network), que conecta os servidores e o software de virtualização com o armazenamento centralizado”9. Os dispositivos utilizados para o armazenamento de dados são conectados aos servidores que, por sua vez, são separadamente virtualizados para que possam ser usados por aplicações específicas.

Contudo, o data center tradicional gerava uma série de dificuldades associadas ao fato de que a virtualização era realizada separadamente para cada servidor, com armazenamentos segmentados. Em vista disso, o primeiro modelo de nuvem privada buscou adicionar softwares de gerenciamento para possibilitar o uso conjunto de servidores, redes de armazenamento e dispositivos de armazenamento. A ideia era justamente agregar todos os componentes e formar um pool de recursos integrados, no qual seria possível gerenciar e orquestrar as “máquinas virtuais” por meio de um único software de controle. Algumas limitações enfrentadas pelo primeiro modelo de nuvem vêm sendo superadas por uma infraestrutura que busca combinar componentes de forma nativa em uma única unidade. Essa infraestrutura é denominada de hiperconvergente (hyperconvergent infrastructure – HCI) e é realizada por meio de software no nível de infraestrutura da pilha e por meio de um hipervisor. O surgimento dessa solução foi apontado pela IDC, no Relatório “Worldwide Private Cloud Taxonomy 2018”: [ACESSO RESTRITO À NUTANIX]10. A infraestrutura hiperconvergente agrega nativamente computação, armazenamento, redes e virtualização, formando um ambiente definido por software no qual todos os componentes da nuvem são virtualizados.

Segundo Relatório “The Critical Role of Virtualization in Modern Datacenters, Hybrid Clouds, and Containers” da IDC, “a virtualização desempenha papel central na nuvem, servindo como o componente computacional central e integrando com o hipervisor e sua administração. Virtualização continua no centro de aproximadamente toda nuvem privada e nuvens públicas de infraestrutura como serviço”11. A tecnologia nativa é um avanço relevante para soluções de nuvem, pois ela permite maior eficiência em termos de performance e custos12. De acodro com a Cloud Native Computing Foundation, os sistemas nativos de nuvem têm os seguintes atributos: (i) os aplicativos ou processos são executados em contêineres de software como unidades isoladas; (ii) os processos são gerenciados pelos processos de orquestração central para melhorar o uso do recurso e reduzir os custos de manutenção; e (iii) os aplicativos ou serviços (microsserviços) são fracamente acoplados com dependências descritas explicitamente13. Segundo a IBM, “esses atributos descrevem um sistema altamente dinâmico que é composto de processos independentes que trabalham juntos para fornecer valor de negócios: um sistema distribuído”14. Desse modo, em linhas gerais, uma empresa pode terceirizar toda ou parte de sua pilha de TI para um provedor remoto pela Internet – a “nuvem”. Os clientes podem escolher a quantidade de níveis da pilha de TI acima da camada de infraestrutura a partir da nuvem.

A depender de quais camadas da pilha de TI são gerenciadas por um provedor de nuvem, esses diferentes modelos de implantação são classificados como IaaS (Infrastructure-as-a-Service), PaaS (Platform-as-a-Service), ou SaaS (Software-as-a-Service). Figura 3 – Solução de Computação em Nuvem Fonte: Requerentes (SEI 0603732) IaaS é a forma mais primária, na qual é oferecido acesso aos aspectos básicos da infraestrutura (servidores, máquinas virtuais, armazenamento, redes e sistemas operacionais) por um provedor de nuvem, se aproximando de uma replicação virtual da funcionalidade de um data center tradicional (SEI 0629461). PaaS oferece um ambiente completo de desenvolvimento com as ferramentas necessárias para criar e hospedar aplicativos móveis ou web, de modo que os desenvolvedores não precisam lidar diretamente com a camada de infraestrutura ao implantar ou atualizar aplicativos (SEI 0629461). SaaS é a entrega de aplicativos pela Internet (via navegador) para usuários finais, na qual os aplicativos são executados em uma infraestrutura remota e online pertencente ao provedor de serviço. Geralmente, tal serviço é baseado em assinaturas (SEI 0629461). De acordo com as Requerentes, as vantagens para as empresas em mover parte ou todas as cargas de trabalho de uma pilha de TI local para uma solução de nuvem incluem: (i) a capacidade de dimensionar os recursos de computação usados por uma determinada carga de trabalho conforme a flutuação da demanda;

(ii) uma redução dos custos gerais de manutenção associados à infraestrutura local de hardware; (iii) implementação e distribuição mais rápidas de aplicações; (iv) capacidade de expandir seus negócios globalmente sem a necessidade de investir em infraestrutura local; (v) ter acesso a conhecimento e know-how de especialistas contratados por um provedor de nuvem terceirizado de forma que os clientes não precisem empregar sua própria equipe de especialistas e/ou possam concentrar suas funções naquelas mais produtivas e relacionadas ao negócio principal sem ter que gerenciar ou se preocupar com a manutenção de pilhas de TI e implementação e distribuição de aplicações; e (vi) a computação em nuvem gera uma alteração de custos para um modelo pay-as-you-go que pode ser financeiramente interessante, especialmente para start-ups com recursos financeiros limitados. A despeito de tais vantagens, as Requerentes estimam que cerca de 20% das cargas de trabalho corporativas potencialmente elegíveis foram transferidas para nuvem15, enquanto que os 80% restantes foram retidos em razão de preocupações com a portabilidade de dados e aplicações em diversas nuvens, segurança de dados em um ambiente de nuvens múltiplas e gerenciamento consistente de nuvens. Os principais modelos de nuvens são: nuvem privada, nuvem pública e mais recentemente, a nuvem híbrida.

A nuvem pública é um serviço fornecido, gerenciado e mantido fora das dependências da empresa e na Internet, no qual os recursos de computação são reunidos virtualmente a partir de um hardware de propriedade e gerenciados por terceiros provedores automaticamente alocados entre vários usuários. Os principais fornecedores de nuvem pública são Amazon, Microsoft e Google, que ofertam uma gama completa de serviços IaaS e PaaS. A Oracle possui um negócio SaaS e expandiu recentemente sua oferta de PaaS, e a Salesforce comercializa um conjunto aprimorado e expandido de serviços de PaaS. O Alibaba Cloud, sediado na China, também expandiu seus negócios para além da Ásia/Pacífico. Em uma nuvem privada, os serviços e a infraestrutura são mantidos em rede privada e o hardware e software são disponibilizados exclusivamente à empresa contratante. Os recursos de computação são compartilhados entre usuários de um único locatário (empresa), o qual é separado de outros locatários por meio de mecanismos de isolamento (por exemplo, firewalls de rede). Dessa forma, há um nível superior de segurança e controle no que tange aos dados sensíveis em nuvens privadas do que em nuvens públicas. Nuvens privadas podem ser “locais” (por exemplo, hospedadas em escritórios ou data centers de clientes) ou “hospedadas” por um terceiro provedor que detém e opera um data center.

Por fim, soluções de nuvem híbrida mitigam preocupações quanto à interoperabilidade, portabilidade, segurança e preocupações regulatórias, ao combinar nuvem privada e pública, geralmente em conjunto com uma pilha local tradicional, de forma a permitir que as empresas mantenham localmente cargas de trabalho críticas e sensíveis e, ao mesmo tempo, reduzir custos e aumentar as eficiências ao migrar outras cargas de trabalho para nuvens públicas ou privadas. Segue abaixo imagem de uma nuvem híbrida: Figura 4 – Configuração de nuvem híbrida Fonte: Requerentes (SEI 0603732) Tais soluções permitem que empresas adotem uma abordagem personalizada e escolham quais dados serão armazenados com terceiros – e dentre esses, quais serão armazenados na nuvem pública e na nuvem privada fora das instalações – e quais dados permanecerão no local. O mesmo vale para aplicações. As empresas podem adaptar sua infraestrutura de TI de acordo com as necessidades de carga de trabalho e seus requisitos variáveis. As soluções de nuvem híbrida também permitem a portabilidade de cargas de trabalho entre nuvens (independentemente do provedor de serviços em nuvem) e entre sistemas locais e nuvens, sendo a escolha do local de armazenamento do cliente. A portabilidade pode ser facilitada através do uso de produtos “agnósticos” de nuvem (isto é, sem discriminar a favor de provedores de nuvem específicos), de provedores como a Pivotal, Docker, VMware, Cisco, e Red Hat.

Tais produtos geralmente usam tecnologias padrão, interoperáveis e de código aberto para permitir a portabilidade. Fornecedores de nuvem pública, privada e híbrida tendem a fazer parceria envolvendo seus principais recursos para ofertar soluções de nuvem híbrida mais completas a empresas. As implementações de nuvem híbrida que dependem de software que permite aos clientes utilizarem combinações de nuvens privadas “locais” e remotas, e opções de nuvens públicas, bem como somente uma dessas opções. De acordo com as Requerentes, a meta da IBM é, assim como a de outros fornecedores, ofertar soluções que abrangem uma gama variada de implementações, incluindo locais e em nuvem. Ao combinar as soluções, recursos de segurança e serviços da IBM com as ofertas de código aberto e expertise em plataformas Linux e relacionada a contêineres da Red Hat, a operação possibilitará uma maior portabilidade de carga de trabalho em diferentes ambientes (local, nuvem privada e nuvem pública) e maior flexibilidade para os clientes quanto à projeção de soluções de TI. Nesse sentido, segundo afirmam as Requerentes, a operação acelerará o desenvolvimento de modelos de código aberto híbridos e de multi-nuvens, os quais facilitarão a execução e migração de carga de trabalho de empresas entre diferentes arquiteturas (local, nuvem privada e nuvem pública) de diferentes provedores. IV.1.2.

Importância do código aberto O software de código aberto é licenciado de forma que seja possível o livre acesso, o uso, alteração e compartilhamento (modificado ou não) do código fonte do software (ou seja, o código básico que forma os blocos de construção de software) por qualquer pessoa16. Ademais, certas licenças de código aberto – chamadas de licenças copyleft – exigem tanto que tanto o software original quanto qualquer derivativo do software original (incluindo o código-fonte) sejam disponibilizados para distribuições nos mesmos termos do software original (permitindo, assim, que outros desenvolvedores acessem, usem, alterem ou compartilhem o software). Desta forma, as melhorias de código e outros desenvolvimentos são enviados de volta à comunidade para serem usados por todos. A Red Hat adota uma abordagem “upstream first” no desenvolvimento de software, no sentido que as alterações de código são enviadas de volta para os projetos de código aberto upstream. Assim, o software de código aberto difere-se do software proprietário, em que os fornecedores mantêm seus códigos em sigilo e não permitem a sua modificação, cópia ou distribuição por licenciados. O autor do código do software proprietário retém os direitos exclusivos de copiar, modificar e distribuir o software. De acordo com as Requerentes, o código aberto está na linha de frente da inovação em todas as camadas de pilha de TI, incluindo a computação de nuvem.

O código aberto é baseado nos princípios de interoperabilidade e neutralidade, os quais são essenciais para o desenvolvimento de soluções e nuvem híbrida de código aberto e de multi-nuvens que permitem a execução e migração segura da carga de trabalho entre diferentes arquiteturas de nuvem privada local e pública de diferentes provedores. Além disso, as tecnologias de código aberto são fundamentais para os negócios da Red Hat, vez que todos os softwares desenvolvidos pela Red Hat são de código aberto. De acordo com as Requerentes, a Red Hat é um dos principais contribuintes de diversos projetos de código aberto upstream, incluindo o kernel17 do sistema operacional da Linux. Por sua vez, a IBM possui longa trajetória de apoio a projetos de código aberto e foi inclusive um dos primeiros e maiores apoiadores do Linux. Um modelo de receita comum de código aberto, o qual é adotado pela Red Hat, consiste na oferta paga de assinatura para suporte e serviços compatíveis e certificados para diversos fornecedores independentes de hardware e software. Embora as empresas possam e de fato utilizem seus próprios recursos para dar suporte a softwares de código aberto disponíveis gratuitamente, a assinatura de suporte de um provedor terceirizado permite que essas funções sejam, de fato, terceirizadas.

É primordial para fornecedores de software de código aberto garantir que ele seja interoperável com o software utilizado em outras camadas da pilha de TI e tenha um bom desempenho com o software de fornecedores rivais. Como a fonte do código aberto é disponível ao público de forma gratuita, qualquer tentativa de um fornecedor de software de reduzir a interoperabilidade e/ou o desempenho de seu software, em conjunto com produtos de outros fornecedores, seria facilmente detectada pela comunidade. Assim, desenvolvedores e fornecedores alternativos poderiam utilizar a mesma base de código aberto e desenvolvê-la com o apoio de diferentes distribuições, ou a chamada “bifurcação” do código e, dessa forma, prevenir qualquer tentativa nesse sentido. De acordo com as Requerentes, existem vários exemplos da comunidade de código aberto tendo feito isso em resposta à abertura reduzida ou inovação reduzida que demonstram que essa é uma restrição real. Por exemplo, o LibreOffice foi desmembrado a partir do OpenOffice em 2010, depois que o desenvolvimento desacelerou sob a administração da Oracle e a Oracle antagonizou a comunidade18. Os benefícios do código aberto, na visão das Requerentes, incluem: (i) neutralidade; (ii) interoperabilidade; (iii) inovação; (iv) eficiência; e (v) qualidade.

Quanto à neutralidade, para que um projeto comunitário de código aberto prospere, ele precisa atrair uma comunidade grande de desenvolvedores, a qual geralmente só emerge se o projeto atender às necessidades de um grande número de ambientes de TI, não se limitando a atender às necessidades de um determinado ambiente de TI ou aos objetivos comerciais de um fornecedor comercial específico. Isso significa que os projetos bem-sucedidos da comunidade de código aberto geralmente são “agnósticos em infraestrutura” e suportam a proliferação de ferramentas e técnicas de desenvolvimento padrão, aprimorando assim a interoperabilidade do software de código aberto. Por sua vez, a interoperabilidade, possibilitada pelo software livre, reduz os custos de desenvolvimento, os custos de portar e dimensionar aplicativos para novos ambientes e ajuda a eliminar as preocupações de fornecedores para usuários finais (já que as cargas de trabalho podem ser transportadas de um fornecedor para outro). Ademais, ao envolver um grupo maior de desenvolvedores, um projeto aumenta a inovação. Assim, quando comparado a funcionários de um único desenvolvedor, esse grupo provavelmente será mais diversificado, com diferentes necessidades, experiências e habilidades que podem identificar problemas e recursos importantes para os usuários finais, levando a melhores soluções. Por fim, o envolvimento de uma grande base de desenvolvedores também leva a outros benefícios: eficiência e qualidade.

Grandes comunidades de código aberto (que incluem desenvolvedores de um grande número de grandes empresas de sucesso, como Google, IBM, Oracle e Samsung, bem como universidades e colaboradores independentes) são capazes de fornecer códigos de alta qualidade com muito mais rapidez e eficiência do que a equipe de desenvolvimento proprietária de um único provedor, em parte como resultado do grande número de desenvolvedores testando e trabalhando no código simultaneamente. Esse é o caso não apenas em relação ao desenvolvimento do software original, mas também em relação ao desenvolvimento de ajustes e correções para resolver quaisquer problemas com o código – particularmente à medida que o software de código aberto bem-sucedido é implementado em escala. A facilidade com que as empresas podem adotar softwares de código aberto e oferecer serviços de suporte também aumentou a escolha do fornecedor e a concorrência por esses serviços, reduzindo os custos. IV.2. Dimensão produto A IBM e a Red Hat atuam em diversas camadas da pilha de TI descrita. Segundo as Requerentes, em precedentes envolvendo o mercado de TI, o CADE adotou dois cenários possíveis de mercado relevante, sob a dimensão produto: (i) mercado relevante de serviços gerais de TI; e (ii) mercado relevante segmentado de acordo com a funcionalidade do produto/serviço.

Nos casos em que se adotou a definição de mercado segmentada por funcionalidade, o CADE teria levado em consideração a classificação feita por duas entidades de pesquisa especializadas na indústria de tecnologia – International Data Corporation (“IDC”)19 e Gartner Datarequest (“Gartner”)20,21. As classificações IDC e Gartner são atualizadas anualmente e possuem algumas diferenças. O IDC, no relatório “2018 Worldwide Software Taxonomy”, classifica o setor de software em quatro níveis diferentes: (i) mercados primários – aplicações, desenvolvimento e implantação de aplicações (middleware) e software de infraestrutura de sistemas; (ii) mercados secundários – cerca de seis ou sete mercados secundários para cada primário; (iii) mercados funcionais – dentre cada mercado secundário, o IDC identifica 82 mercados funcionais; e (iv) submercados – em alguns mercados funcionais, são identificados submercados. Por sua vez, a Gartner, em seu “Gartner’s Report on Market Definitions and Methodology: Software”, utiliza três níveis diferentes de classificação: (i) categorias primárias – definições de software de estrutura, definições de software de aplicação corporativa e software emergente e tendências de mercado; (ii) macromercados – dentro de cada categoria primária, existem de nove a treze macromercados; e (iii) subsegmentos – a Gartner identifica uma série de subsegmentos em cada macromercado (são 105 subsegmentos no total).

Como as classificações IDC e Gartner não são diretamente correspondentes entre si, as Requerentes apresentaram os mercados relevantes de acordo com ambas as classificações. Tendo em vista as categorias do IDC e Gartner em que os produtos ofertados pelas Requerentes se enquadram, as Requerentes identificaram que a operação resultaria em sobreposição horizontal em oito mercados, que seriam os mercados relevantes horizontalmente afetados pela operação. A SG concordou com a definição de mercado apresentada pelas Requerentes, sob a ótica do produto, e concluiu que os seguintes segmentos seriam os mercados relevantes horizontalmente afetados pela operação: (i) software do tipo Delivery Automation Application Release Orchestration/ IT Operation Management; (ii) software do tipo Server Operating Systems; (iii) software do tipo Software-Defined Storage; (iv) software do tipo Application Platform Middleware; (v) software do tipo Integration Software; (vi) software do tipo Event-Driven Middleware; (vii) software do tipo Business Rules Management Systems; e (viii) software do tipo Container Infrastructure Softwares. Ademais, a SG identificou que outro mercado afetado pela operação seria o de prestação de serviços de consultoria de TI, que consiste na assistência prestada no intuito de identificar e implementar as melhores soluções tecnológicas para os negócios de uma empresa.

De acordo com a SG, a prestação de tais serviços pode ser complementar à venda de softwares, daí a relação vertical com esse mercado. Em linha com a classificação da Gartner, já adotada em outros precedentes do CADE22, a SG definiu o mercado como sendo o de consultoria de TI. Também foi diagnosticada relação vertical entre os softwares dos diversos segmentos que integram o portfólio da IBM e da Red Hat, que se localizam em diferentes camadas da pilha de TI descrita acima. Com base na definição realizada pela SG, a instrução complementar realizada no Gabinete inicialmente buscou averiguar quais níveis da pilha de TI correspondiam aos mercados definidos. Desse modo, enviou-se o Ofício 4597/2019, endereçado às Requerentes, solicitando informações sobre a correspondência entre os mercados e os níveis da pilha de TI. O intuito era melhor compreender como as integrações verticais entre os mercados se desenvolviam. Em resposta ao Ofício, as Requerentes apresentaram o seguinte esquema, representando a correspondência entre mercados e níveis da pilha: Figura 5 – Pilha de TI e Mercados Relevantes Fonte: Requerentes (SEI 0641069, p. 6) Nesse contexto, cumpre notar que as soluções para computação em nuvem não foram classificadas como um mercado relevante por si só.

Segundo explicam as Requerentes, os serviços de nuvem não configuram um serviço em si, mas, são, em verdade, “uma das opções de estrutura na qual serão inseridos os serviços e produtos da pilha de TI que foram adquiridos pelo cliente”23. O cliente, portanto, “pode escolher entre inserir seus produtos e serviços na nuvem ou fora dela (em instalações locais, por exemplo)”. Em sentido similar, a Microsoft, em resposta ao Ofício 4654/2019 (SEI 0670749), pontuou que “nuvem privada e nuvem híbrida são abordagens para arquitetura de infraestruturas de TI; não são produtos ou plataformas por si sós” e explicou que “não categoriza muitos dos seus serviços de TI corporativos estritamente como serviços de nuvem pública, de nuvem privada ou de nuvem híbrida, tendo em vista que em certas circunstâncias esses serviços podem ser utilizados em múltiplas arquiteturas”. Em vista dessas informações e da incipiência de experiência e análise quanto às soluções de nuvem por parte da autoridade antitruste, optou-se por manter as definições indicadas pelas Requerentes, com base nas entidades de pesquisa IDC e Gartner, que não destacam um mercado próprio para soluções de nuvem, embora já elabore relatórios sobre esses serviços. Esse entendimento não prejudica a possibilidade de que, em casos futuros, com o desenvolvimento do mercado, as definições sejam revisitadas.

Entretanto, é importante observar, como já pontuado acima, que a arquitetura de soluções de nuvem está localizada nos níveis de infraestrutura e de virtualização na pilha de TI. Como explicado, a possibilidade de que os dados e aplicações sejam compartilhados com diferentes máquinas se faz por meio de armazenamento definido por software, no nível da infraestrutura, em conjunto com a virtualização. Por essa razão, seria possível identificar que as soluções de nuvem privada e híbrida estão ligadas ao mercado de “software defined storage” e às soluções de virtualização, uma vez que são os agentes atuantes nesse setor que podem implementar os softwares necessários para a convergência de recursos em nuvem. Assim, no que concerne às sobreposições horizontais identificadas pela SG, embora tenham sido identificadas sobreposições horizontais em oito mercados, em apenas três deles as Requerentes possuirão participação combinada maior de 20%. Por conta disso, a minha análise focará apenas em tais mercados, quais sejam: (i) software do tipo sistema operacional de servidores (Server Operating Systems); (ii) software do tipo software de controle de armazenamento definido por sotware (Software-Defined Storage); e (iii) software do tipo software de infraestrutura de contêiner (Container Infrastructure Softwares). Ainda, considerando as relações não-horizontais que derivam da operação, a SG definiu o mercado de “serviços de TI” que será analisado no âmbito dos efeitos de conglomerado.

As definições dos mercados relevantes feitas pela SG serão analisadas na sequência. IV.2.1. Mercado de software do tipo Sistemas Operacionais de Servidores de código aberto (Open Source Server Operating Systems) Sistemas operacionais gerenciam o hardware do computador (isto é, processamento, memória e armazenamento) e todos os outros programas em um computador. Tal produto se insere na camada de “sistemas operacionais” na pilha de TI (vide Figura [2] acima). Os sistemas operacionais podem ser de código proprietário ou de código aberto. De acordo com as Requerentes, o principal fornecedor de sistema operacional proprietário seria a Microsoft (Windows Server). Por sua vez, os sistemas operacionais de código aberto, em sua maioria baseados em Linux, podem ser pagos - incluindo o sistema operacional da Red Hat (Red Hat Enterprise Linux – RHEL), SUSE, Canonical (Ubuntu), e Oracle Linux – ou distribuídos gratuitamente – tais como o Debian, OpenSUSE, e Fedora, Ubuntu, Amazon Linux24 (SEI 0603732). Como indicado acima, a Red Hat oferece um sistema operacional para servidores de código aberto – o RHEL, que corresponde a aproximadamente [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] do faturamento total da Red Hat –, enquanto que a IBM oferece sistemas operacionais de servidores proprietários (z/OS, z/VM, z/VSE, z/TPF, AIX, e IBM i).

De acordo com as Requerentes, os sistemas operacionais de servidores proprietários da IBM são apenas executados nas infraestruturas de processadores da IBM e representam apenas [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] das novas implantações de sistemas operacionais em 201725. Os servidores da IBM também são fornecidos com distribuições SUSE, RHEL, e Ubuntu Linux. As Requerentes entendem que não concorrem em sistemas operacionais de servidores, pois cargas de trabalho ou softwares diferentes são geralmente implantados nos sistemas operacionais da IBM em comparação aos sistemas operacionais Linux, de forma que o mercado de servidores operacionais para servidores não seria horizontalmente afetado pela operação. As Requerentes estimam que Windows e Linux representam mais de 99,5% da implantação de novos sistemas operacionais de servidor e mais de 99% da base instalada em 2017. O Gartner classifica o mercado como “Server Operating Systems”, enquanto o IDC enquadra o segmento em “Operating Systems and Subsystems”. Desse modo, as Requerentes defendem a existência de um mercado único de sistemas operacionais para servidores. Contudo, a Nutanix, em seu recurso, defende que o Windows – sistema operacional de código proprietário – e distribuições Linux de código aberto – tal como o RHEL – não concorrem diretamente.

Na visão da Nutanix, os sistemas operacionais para servidores baseados em código aberto (Linux) possuem vantagens em comparação com os sistemas operacionais de código proprietário, pois oferecem mais segurança, customização e continuidade do funcionamento do sistema das empresas. Assim, os sistemas operacionais de código aberto (Linux) têm sido amplamente empregados em plataformas de nuvem, tendo inclusive ultrapassado o Windows como o sistema operacional mais utilizado em pilhas de computação em nuvem. De acordo com a Nutanix, em 2017, o Linux foi responsável por aproximadamente [ACESSO RESTRITO À NUTANIX]26. Por sua vez, as Requerentes entendem que os sistemas operacionais de código aberto concorrem diretamente com sistemas operacionais de código proprietário. As Requerentes alegam que muitas aplicações são executadas tanto no Windows como em sistemas operacionais Linux, de forma que praticamente quase todos os clientes da Red Hat operam o RHEL ou outras distribuições Linux junto com o Windows. No entendimento das Requerentes, a escolha dos clientes por um sistema operacional Windows ou uma distribuição Linux é impulsionada pela infraestrutura de TI já existente (isto é, um ambiente onde o Windows prevalece), qualificações existentes dentro da organização e em fortes relacionamentos com o fornecedor. Tais clientes poderiam trocar o sistema operacional Windows por uma distribuição Linux e vice-versa.

Tendo em vista tal divergência, em sede de instrução complementar realizada por meu Gabinete, buscou-se, através do envio de ofícios a agentes no mercado, compreender se um sistema operacional proprietário (tal como o Windows) poderia ser considerado substituto de um sistema operacional de código aberto. A maioria dos clientes que utilizam o RHEL, de código aberto, mencionaram como substitutos de tal produto apenas outras distribuições Linux, o que sugere que sistemas operacionais de código proprietário dificilmente são tidos como substitutos próximos para os sistemas de código aberto27. Na mesma linha, concorrentes também apontaram que clientes enfrentariam dificuldades para trocar de um sistema Linux para um sistema Windows. De acordo com a Oracle (SEI 0641027), tais dificuldades se referem ao fato de que (i) os administradores normalmente são treinados em sistemas operacionais Windows ou Linux (e não em ambos); (ii) a troca envolveria não apenas a reinstalação completa de ambos os sistemas operacionais, mas também nova instalação e configuração de todos os aplicativos/middleware; e (iii) muitos aplicativos podem nem sequer estar disponíveis em um ambiente Windows e vice-versa.

Na visão da Oracle, dois sistemas podem ser considerados substitutos perfeitos apenas se compartilharem do mesmo código fonte, como é o caso do RHEL e do Oracle Linux, de modo que clientes podem perfeitamente trocar de um sistema operacional para o outro sem a necessidade de reinstalação ou mudança nos aplicativos ou do restante da infraestrutura de TI. Em sentido similar, a Suse expôs que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. O nível de concorrência entre sistemas operacionais proprietários e distribuições Linux dependeria do uso a que são destinados28. Além disso, as próprias Requerentes entendem que não são concorrentes diretas em sistemas operacionais para servidores, reconhecendo que são implementadas cargas de trabalho e os softwares diferentes nos sistemas operacionais da IBM (de código proprietário) e Linux (de código aberto). Nesse sentido, ante as evidências de que os sistemas operacionais de código proprietário e de código aberto não são considerados substitutos pelo lado da demanda, entendo que o mercado de sistemas operacionais deve ser segmentado, pelo menos, entre sistemas operacionais de código aberto e sistemas operacionais proprietários. Nesse contexto, seria ainda possível considerar uma eventual sub-segmentação entre distribuições Linux e outros sistemas operacionais de código aberto.

Ressalto que, segundo estimativas das Requerentes, os sistemas Windows e Linux representam mais de 99,5% da implantação de novos sistemas operacionais de servidor e mais de 99% da base instalada em 2017. Assim, tendo em vista a pouca representatividade de outros sistemas operacionais de código aberto, entendo que tal sub-segmentação não é relevante para fins de análise da presente operação. Em adição, quanto a uma eventual sub-segmentação entre ofertas Linux pagas e não-pagas, destaco que a maioria dos clientes29, em sede de instrução complementar, citaram outras distribuições Linux pagas como substitutas do RHEL, o que parece sugerir que as distribuições Linux gratuitas não concorrem diretamente com os sistemas Linux pagos. Contudo, tendo em vista a dificuldade em obter dados de mercado segregados entre distribuições Linux pagas e não pagas e a ausência de sobreposição horizontal nesses sub-segmentos, também não adotarei tal sub-segmentação no presente caso. IV.2.2.

Mercado de software do tipo Software Controlador de Armazenamento Definido por Software (Software-Defined Storage) Software-Defined Storage (“SDS”) refere-se a programas de computador (software) que foram desenvolvidos para otimizar os recursos de armazenamento disponíveis do hardware ao criar uma camada virtualizada por cima do armazenamento físico do hardware e que opera de forma independe do hardware para proporcionar o gerenciamento eficiente do armazenamento de dados e o aumento da capacidade de dados, sem depender do hardware em si. De acordo com as Requerentes, os softwares desse tipo se enquadram na camada de armazenamento, no nível de infraestrutura (vide Figura anterior). Esse mercado funcional do IDC afetado30 pela operação corresponde aos subsegmentos do Gartner para: (a) Management Software-Defined Storage; e (b) Infrastructure Software-Defined Storage (parte do macromercado de Storage Management Software do Gartner). De acordo com o Gartner, os produtos da IBM se enquadram no subsegmento de Management Software-Defined Storage, enquanto os produtos SDS da Red Hat se enquadram no subsegmento de Infrastructure Software-Defined Storage. Os produtos da IBM nessa área são os produtos da família Spectrum (tais como IBM Spectrum Virtualize, IBM Spectrum Accelerate, IBM Spectrum Scale e outros). Por sua vez, a Red Hat oferta Red Hat Ceph Storage, Red Hat Gluster Storage, Red Hat Hyperconverged Infrastructure e outros.

Tendo em vista as segmentações do Gartner e do IDC, entendo que a análise efetuada pela SG se mostra adequada, de modo que acompanho e defino este mercado como de software do tipo Software Controlador de Armazenamento Definido por Software (Software-Defined Storage). IV.2.3. Mercado de software do tipo Software de Infraestrutura de Contêiner (Container Infrastructure Software) Conforme explicado anteriormente, contêineres são espaços de trabalho virtuais pequenos, isolados e leves, que ficam em um sistema operacional e são usados para criar, hospedar e implantar uma aplicação. Software de infraestrutura de contêiner (ou “plataformas de contêiner”) compreende máquinas de contêiner, que organizam contêineres, e software de orquestração, que facilitam a gestão dos contêineres e automatizam tarefas tais como implantação, balanceamento de carga de trabalho entre contêineres e a movimentação de contêineres entre hospedeiros. Esse submercado IDC afetado é parte do mercado funcional IDC não afetado de Software-Defined Compute Software. A taxonomia do Gartner não define um segmento distinto para software de infraestrutura de contêineres. No melhor conhecimento da IBM, o mercado funcional IDC de Container Infrastructure Software corresponde ao subsegmento Gartner de “container management”. Ele representa aqueles produtos compreendidos no segmento Gartner de Delivery Automation, que é parte do macro mercado Gartner de IT Operations Management Software.

O Gartner não informa dados de venda e participação para container management. Os produtos das Requerentes nessa área são IBM Cloud Private, IBM Cloud (antes IBM Bluemix) e Red Hat OpenShift. Tendo em vista as classificações do Gartner e do IDC, entendo que a análise efetuada pela SG se mostra adequada, de modo que acompanho e defino este mercado como software do tipo Container Infrastructure Software. IV.2.4. Mercado de serviços de TI A IBM atua na prestação de serviços de TI, por meio do IBM Services, que é formado por especialistas de negócios, de tecnologias e da indústria, que aplicam tecnologia avançada e ajudam clientes a conceber, construir e executar negócios. IBM Services inclui duas linhas de negócios operacionalmente distintas, a Global Business Services (“GBS”) e Global Technology Services (“GTS”). De acordo com a IBM, o foco de IBM Services é fornecer consultoria de TI e serviços de terceirização. A GBS fornece, principalmente, serviços de consultoria de estratégia e arquitetura, enquanto a GTS fornece, principalmente, serviços de terceirização, cujo objetivo é prover e operar ambientes e soluções de TI de forma eficiente e efetiva. Embora GBS e GTS possam recomendar certos softwares para o cliente mediante solicitação, GBS e GTS não dependem de software para fornecer seus serviços. A GBS oferece três categorias de serviços: (i) Consultoria de TI (TI Consulting); (ii) Gerenciamento de Aplicações (Application Management);

e (iii) Serviços para Processo Cognitivo (Cognitive Process Services). Segundo informações prestadas pela IBM, em consultoria de TI, a GBS aconselha clientes em transformações estratégicas e os auxilia a envolver seus clientes com novas proposições digitais de valor, a transformar suas cargas de trabalho usando inteligência artificial ("AI", sigla em inglês para artificial intelligence) e a construir infraestruturas de nuvem híbridas e abertas. Com base nas preferências dos clientes, a GBS considera e recomenda soluções de hardware e software da IBM e de terceiros, de modo a atingir o melhor resultado possível para os usos dos clientes. Para fornecer aos clientes os melhores serviços de integração, quando os clientes optam por soluções de terceiros, a organização GBS inclui equipes especializadas qualificadas em aplicações e plataformas na nuvem de concorrentes específicos e terceiros fornecedores (por exemplo, Amazon Web Services, Google, Azure etc.) Por sua vez, como parte de seus serviços de Gerenciamento de Aplicação, a GBS fornece novas aplicações e moderniza as aplicações de legado dos clientes ao equilibrar o custo e a complexidade da sua transformação digital. Esses serviços incluem Migração e Integração de Nuvem (CloudMigration and Integration), Automação Corporativa (Enterprise Automation), Desenvolvimento Ágil (Agile Development) e Serviços de Gestão de Aplicação Segura (Secure Application Management Services).

A GBS fornece novos softwares customizados, soluções e experiências contextuais para a nuvem em escala. A GBS apoia clientes para desenvolver e gerir, de maneira segura, suas arquiteturas móveis e transformar portfólios patrimoniais em aplicações flexíveis e modulares, baseadas em sua tecnologia de preferência. Em Processo Cognitivo, a IBM fornece serviços de terceirização de financiamento, aquisição, talento e envolvimento, e de processos específicos para a indústria. Esses serviços têm por objetivo entregar resultados aprimorados de negócio por meio do modelo consultar-para-operar (consult-to-operate), o qual inclui a mudança estratégica e/ou operação dos processos, aplicações e infraestruturas dos clientes. A GBS objetiva ser o parceiro Cognitive Enterprise para os clientes da IBM enquanto eles transformam seus negócios para serem mais ágeis e inteligentes ao colaborar com fluxos de trabalho inteligentes end-to-end usando tecnologias emergentes para criar novos valores, além da subcontratação (labor arbitrage). A IBM nota que a GBS regularmente auxilia os clientes com a implementação e integração de soluções de terceiros nos ambientes de TI do cliente. Para isso, a GBS possui equipes dedicadas de profissionais especializados na integração de aplicações corporativas de terceiros (tais como SAP, Oracle, Microsoft Dynamics, etc.) ou soluções em nuvem (tais como AWS, Azure e Google, etc.) nos ambientes já existentes dos clientes.

Separadamente, a pedido do cliente, a GBS também pode auxiliar na aquisição de aplicações e software de terceiros (e.g., SAP, Oracle, etc). Por sua vez, a GTS é constituída por especialistas que concebem, constroem, executam e mantêm sistemas e infraestruturas críticos nos ambientes de TI dos clientes. A maior parte do negócio da GTS é terceirização de serviços. É dividida em duas: Serviços de Infraestrutura ("IS", sigla em inglês para Infrastructure Services) e Serviços de Suporte Técnico ("TSS", sigla em inglês para Technical Support Services). IS oferece um portfólio de serviços de projeto, serviços de terceirização e gestão e serviços fornecidos na nuvem que são focados nos ambientes de infraestrutura de TI corporativa do cliente para permitir a transformação digital e entregar qualidade, flexibilidade e valor econômico aprimorados. Isso inclui um conjunto abrangente de serviços e soluções de nuvem híbrida para auxiliar clientes corporativos a construir e executar ambientes contemporâneos de TI. Essas ofertas integram especialização de longa data em gestão de serviço e tecnologia com a capacidade de utilizar o poder de novas tecnologias, extraídos de parceiros e negócios da IBM. TSS oferece serviços abrangentes de suporte para manter e melhorar a disponibilidade das infraestruturas de TI dos clientes. Essas ofertas incluem a manutenção de produtos IBM e outras plataformas de tecnologias, bem como suporte de solução e software de código aberto e de fornecedores.

As Requerentes indicaram que a IBM atua no mercado de consultoria de TI. Conforme destacado acima, a SG definiu o mercado como sendo o de consultoria de TI, em linha com a classificação da Gartner, que teria sido adotada em outros precedentes do CADE31. Em precedentes, o CADE já definiu um mercado único de serviços de TI ou segmentado de acordo com sua funcionalidade, conforme as classificações do Gartner e IDC. Desse modo, o CADE já dividiu o mercado de serviços de TI em mercados relevantes de (i) terceirização/outsourcing32; (ii) implementação33; (iii) software development34 ; (iv) suporte de TI35; e (v) consultoria de TI36. Nessa linha, a Nutanix alegou que a IBM não atuaria somente em consultoria de TI, mas em outros segmentos de serviços de TI, tais como Hardware Deploy and Support, IT Outsourcing, Application Management, Network Consulting and Integration, Hosted Applicatlon Management e Software Deploy and Support (SEI 0636673). Dessa forma, a IBM apresentou dados de mercado em todos os segmentos do IDC e do Gartner relativos a serviços de TI. De acordo com o IDC, a IBM atuaria nos seguintes segmentos: (i) Business Process Outsourcing; (ii) Business Consulting; (iii) Technology Outsourcing; (iv) Application Development; (v) Systems and Network Implementations; (vi) IT Deploy and Support; e (vii) IT Education and Training. Por sua vez, na classificação Gartner, a IBM atuaria nos segmentos de: (i) Business Process Outsourcing; (ii) Implementation;

e (iii) Managed Services and Cloud Infrastructure Services. Tais mercados seriam afetados pela operação, na medida em que, por meio dos serviços de TI, em tese, a entidade resultante da operação poderia sugerir que seus clientes adquiram softwares da IBM e da Red Hat. Ante o exposto, considerando as classificações Gartner e IDC, entendo que a análise não deve se restringir aos serviços de consultoria, mas aos serviços de TI em geral, uma vez que os efeitos de poder conglomerado também podem decorrer da relação gerada por esses mercados. Assim, compreendo que os seguintes mercados relevantes de serviços de TI, conforme classificação IDC, terão impactos não-horizontais sobre a operação: (i) Terceirização de Processo de Negócio (Business Process Outsourcing); (ii) Consultoria de Negócios (Business Consulting); (iii) Desenvolvimento de Aplicações (Application Development); (iv) Implementaçãos de Sistemas e Redes (Systems and Network Implementations); (v) Educação e Treinamento de TI (IT Education and Training); (vi) Instalação e Suporte de TI (IT Deploy and Support); e (vii) Terceirização de Tecnologia (Technology Outsourcing). IV.3. Dimensão geográfica As Requerentes defendem que a definição do mercado relevante geográfico poderia ser deixada em aberto, tendo em vista a ausência de preocupações concorrenciais. De qualquer forma, as Requerentes apresentaram dados de mercado tanto em âmbito nacional como mundial.

Em precedentes envolvendo o mercado de TI, o CADE já deixou a definição de mercado em aberto, como já adotou a definição nacional37 e mundial38 (SEI 0629461). De um modo geral, nos julgados em que o mercado foi definido como nacional, o CADE levou em consideração os seguintes fatores: (i) a grande quantidade de empresas multinacionais de TI instaladas no Brasil; (ii) o fato de os prestadores de serviços de TI serem capazes de oferecer esses serviços em todo o território nacional; (iii) preferências dos consumidores em adquirir serviços de TI no território nacional, especialmente suporte técnico e pós-venda em razão da conveniência para o consumidor para exercer seus direitos de garantia frente aos prestadores de serviços nacionais; e (iv) a incidência de taxas e tarifas adicionais relacionadas à importação39. A Comissão Europeia já definiu o mercado de software, sob a dimensão geográfica, como sendo mundial40 ou limitado ao Espaço Econômico Europeu41. No Caso COMP/M.5080 - Oracle/BEA, em que a Comissão adotou a definição de mercado mundial42, observou-se que os clientes desses produtos normalmente considerariam ofertas de fornecedores de todo o mundo, dada a ausência de barreiras tecnológicas que impedem os fornecedores de atender demandas a nível global e que os produtos de software são, em geral, idênticos mesmo quando ofertados em países diferentes.

Nesse contexto, a SG consultou grandes compradores de software empresarial e de soluções de TI para verificar se seria fundamental que um fornecedor esteja baseado ou tenha representação oficial no território brasileiro. A grande maioria dos agentes oficiados43 se posicionou no sentido de que seria fundamental que um fornecedor estivesse baseado no Brasil ou tivesse representação no território brasileiro. Assim, a SG definiu o mercado relevante geográfico como nacional. Em linha com o entendimento da SG, defino a dimensão geográfica dos mercados de software como de âmbito nacional. Para os mercados de serviços de TI, defino igualmente a dimensão geográfica como sendo de âmbito nacional. IV.4. Conclusão acerca dos mercados relevantes Com base nas informações prestadas pelas Requerentes e na análise realizada pela SG, identificou-se que a operação resulta em sobreposição horizontal nos mercados nacionais de: (i) software do tipo Delivery Automation Application Release Orchestration/ IT Operation Management; (ii) software do tipo Software-Defined Storage; (iii) software do tipo Application Platform Middleware; (iv) software do tipo Integration Software; (v) software do tipo Event-Driven Middleware; (vi) software do tipo Business Rules Management Systems; e (vii) software do tipo Container Infrastructure Softwares.

Em relação ao mercado de sistemas operacionais de servidores, a definição realizada neste voto divergiu da análise realizada pela SG, de modo que o mercado relevante foi segmentado em vista da substituibilidade limitada entre sistemas de código aberto e sistemas de código proprietário. Em razão dessa segmentação, considerando que a IBM fornece sistemas operacionais proprietários e a Red Hat oferece um sistema operacional Linux, de código aberto, entendo que este mercado não será horizontalmente afetado pela operação. Contudo, compreendo que a posição dominante detida pela Red Hat no mercado de sistema operacional de código aberto impacta nas relações verticais resultantes da operação. Desse modo, o mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto será considerado para examinar os eventuais impactos derivados das integrações verticais entre os demais níveis da pilha de TI e do poder de portfólio. Além disso, foram diagnosticadas relações não-horizontais decorrentes da operação, (i) entre a prestação de serviços de TI pela IBM e a venda de softwares corporativos por ambas as Requerentes; e (ii) entre os softwares dos diversos segmentos que integram o portfólio da IBM e da Red Hat, que se localizam em diferentes camadas da pilha de TI descrita acima.

Para analisar os potenciais riscos decorrentes das relações não-horizontais, também os dados de participação no mercado nacional de sistema operacional de código aberto, e nos mercados nacionais de (i) Terceirização de Processo de Negócio (Business Process Outsourcing); (ii) Consultoria de Negócios (Business Consulting); (iii) Desenvolvimento de Aplicações (Application Development); (iv) Implementaçãos de Sistemas e Redes (Systems and Network Implementations); (v) Educação e Treinamento de TI (IT Education and Training); (vi) Instalação e Suporte de TI (IT Deploy and Support); e (vii) Terceirização de Tecnologia (Technology Outsourcing) serão analisados, a fim de verificar se existe a possibilidade de que estratégias de fechamento de mercado e de alavancagem sejam implementadas. V. ANÁLISE CONCORRENCIAL V.1. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Para avaliar o poder de mercado nos mercados relevantes horizontalmente afetados pela operação, as Requerentes apresentaram dados fornecidos pela IDC e pela Gartner, majoritariamente baseados em receita, de modo que não apresentaram dados baseados em volume. A respeito desses dados, a instrução complementar realizada no Gabinete buscou averiguar se o dado de faturamento seria a métrica mais adequada para aferir a participação nos mercados de software analisados, tendo em vista a possibilidade de aferir a participação de mercado por meio de dados de volume de instalações e de assinaturas.

As respostas obtidas nos ofícios foram dissonantes. A Microsoft se manifestou no sentido de que “o faturamento é uma medida imperfeita de análise e comparação das vantagens competitivas dentre os vários sistemas operacionais” e que “qualquer análise da estrutura do mercado baseada unicamente em receitas omitiria esses sistemas operacionais de código aberto”44. Em sentido similar se pronunciou a Amazon, compreendendo que outros dados adicionais poderiam melhor instruir a estrutura do mercado. A Suse, por sua vez, respondeu que “o mercado de sistemas operacionais deve ser analisado em termos de faturamento obtido por empresas nesse mercado com receitas decorrentes de venda e assinatura de serviços, uma vez que essa métrica reflete o número total de assinaturas (subscriptions) vendidas, instaladas e efetivamente usadas por clientes”45. De outro lado, a Oracle se manifestou pela adequação do faturamento como medida, em vez de volume de instalações ou assinaturas, tendo em vista que “representam um cenário mais preciso a respeito da estrutura competitiva desse mercado. Mais especificamente, os dados de faturamento relacionados ao pagamento de suporte técnico ilustram a dimensão da atuação das empresas neste mercado da forma mais precisa possível”46. Nesse contexto, a instrução complementar realizada buscou ainda reunir dados alternativos que pudessem complementar a realização da estrutura de mercado e, consequentemente, da participação das empresas.

Entretanto, a despeito dos esforços empreendidos, não se logrou obter uma métrica suficientemente consistente e precisa quanto aos outros dados. Ademais, não se juntaram aos autos outros dados e métricas alternativas pelas classificações IDC e Gartner, realizadas por entidades de pesquisa especializadas na indústria de tecnologia, que pudessem se combinar e complementar a análise. Desse modo, o presente exame tomará os dados de faturamento como base para a estruturação dos mercados sob apuração e da participação de mercado. V.1.a. Mercado Nacional de software do tipo Software de Controlador de Armazenamento Definido por Software (Software-Defined Storage) Tabela 1 - Software-Defined Storage Controller Software – Brasil (IDC) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: IDC Como apontado pela SG, em tal mercado, a participação de mercado das Requerentes nesse mercado não é desprezível – 20-30%. Em tal mercado, o HHI pré-operação é de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] pontos e a operação resultará em um incremento do HHI acima de 200 pontos - [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] -, em um mercado moderadamente concentrado. Portanto, necessário prosseguir para a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado para o mercado de software do tipo Software-Defined Storage (Software de Controlador de Armazenamento Definido por Software). V.1.b.

Mercado Nacional de software do tipo Software de Infraestrutura de Contêiner (Container Infrastructure Software) As Requerentes informaram que não estão disponíveis dados IDC de estrutura de mercado nacional e, portanto, apresentaram informações de mercado mundiais: Tabela 2 – Container Infrastructure Software – Mundo (IDC) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: IDC Conforme indicado pela SG, a participação combinada das Requerentes chega a 30-40% e a variação de HHI é acima de 200 pontos - [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] -, em um mercado moderadamente concentrado (o HHI pré-operação é de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]). Assim, faz-se necessária a análise de probabilidade de exercício de poder de mercado para o mercado de software do tipo Container Infrastructure Software (Software de Infraestrutura de Contêiner). V.2. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO Para o exame de probabilidade de exercício de poder de mercado nos mercados horizontalmente afetados, a análise empreendida pela Superintendência-Geral considerou os mercados relevantes de maneira geral, sem segmentar a apuração quanto à rivalidade e à entrada para cada um deles.

Assim, de modo geral para “os segmentos de software empresarial”, a Superintendência-Geral entendeu que as barreiras à entrada seriam mínimas, indicado que o surgimento de novos entrantes e produtos seria facilitado pelas condições de “mercado de software empresarial”, especialmente em função do papel destacado de softwares de código aberto e da transição para soluções de computação em nuvem. A SG também indicou que custos irrecuperáveis não seriam relevantes no presente mercado, pois ganhos de escala e escopo seriam pouco sifnigicantes para o desenvolvimento e distribuição de softwares. Também não se identificou que a fidelidade à marca fosse um impeditivo relevante à entrada. Os custos financeiros para empreender a atividade empresarial não seriam altos, em vista do crescimento da relevância dos sfotwares de código aberto, e não haveria barreiras legais ou regulatórias. Quanto à rivalidade, a SG considerou que ela é elevada para o “mercado de softwares empresariais” como um todo. Compreendo que a conclusão alcançada pela SG se mostra condizente com as respostas obtidas nos ofícios. Entretanto, considerando que a análise sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado deve ser realizada no mercado relevante definido e não em um agrupamento genérico de mercados, a instrução complementar procurou coletar informações específicas quanto à entrada e à rivalidade para os mercados definidos.

Com fundamento nas respostas obtidas, passa-se ao exame quanto à probabilidade de que as Requerentes venham a exercer seu poder de mercado nos mercados relevantes horizontalmente afetados em que a concentração resultante foi alta. V.2.1. Mercado Nacional de software do tipo Software de Controlador de Armazenamento Definido por Software (Software-Defined Storage) Em sede de instrução complementar, o Gabinete enviou ofícios para inquirir sobre as condições de entrada e rivalidade no mercado nacional de software de controlador de armazenamento definido por software. Questionadas se eram verdadeiras as afirmações (i) “existem substitutos próximos para todos os produtos da IBM e da Red Hat vendidos individualmente, para que os clientes interessados em comprar uma combinação de produtos de software possam misturar e combinar produtos para replicar a funcionalidade oferecida por qualquer pacote IBM/Red Hat" e (ii) "existem substitutos próximos para qualquer pacote de produtos IBM/Red Hat, que permitem aos consumidores substituir todo o pacote", as empresas clientes responderam: Tabela 3 – Resumo Respostas aos Ofícios [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Gabinete 4 Assim, segundo se depreende do resumo acima, 8 das 9 empresas questionadas foram assertivas quanto à existência de fornecedores e de produtos capazes de substituir a oferta das Requerentes.

A opinião divergente, apresentada pela Tivit, destacou que poucas empresas se encontram consolidadas no mercado ou possuem o mesmo porte das Requerentes. A empresa indicou a relevância do custo de aprendizado como fator agravante aos custos de troca e ao efeito de trancamento. Não obstante, a percepção da cliente não parece proceder diante das evidências econômicas constantes na estrutura do mercado ao longo dos anos. Com base nos dados da IDC, o que se verifica é uma perda de participação constante por parte da IBM, de 2013 a 2017. Tabela 4 - Software-Defined Storage Controller Software – Brasil (IDC) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: IDC Ademais, o que se nota, nos dados da IDC, é uma entrada rápida e relevante da VMware, que, de 2013 a 2017, passou de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. As Requerentes argumentam que a mudança do mercado em direção às soluções de software de infraestrutura hiperconvergente (“HCI”) é o que tem causado a redução constante de participação pela IBM, que não oferta tais soluções. Entretanto, deve-se notar que a Red Hat possui softwares de infraestrutura hiperconvergente (a exemplo, Red Hat Hyperconverged Infrastructure) e que a operação objetiva justamente promover essa complementaridade, no intuito de fortalecer a presença da IBM/Red Hat neste mercado relevante e, por conseguinte, no segmento de nuvens.

Assim, embora a atual estrutura de mercado demonstre uma redução no poder de mercado da IBM, é preciso considerar que a operação tem como objetivo reverter esse cenário, por meio do fomento ao crescimento da participação dos softwares HCI detidos pela Red Hat. Isso denota que a mudança no mercado e a rivalidade proporcionada por outros players têm imposto à IBM o esforço de se renovar para fazer frente aos competidores. Além disso, segundo a IDC, o mercado HCI cresceu até quase $1,5 bilhão em vendas apenas no segundo trimestre de 2018, um aumento de 78% ano após ano. Essa constatação revela o potencial de crescimento do mercado e, consequentemente, as possibilidades para contestação de poder de mercado da incumbente por novos agentes, com soluções inovadoras e melhoradas. Desse modo, em linha com as respostas fornecidas pelos agentes, verifica-se que o crescimento do mercado e sua natureza disruptiva ensejam um cenário de rivalidade importante, que tem, inclusive, mobilizado a IBM a obter melhores soluções para conter sua constante perda de participação. O caráter constantemente inovador do mercado enseja oportunidades para a entrada em novos ramos e nichos de atuação. Entretanto, a autoridade antitruste deve-se manter atenta aos empenhos de competição manejados pelas Requerentes.

A aquisição pela IBM das soluções hiperconvergentes da Red Hat pode ser uma resposta pró-competitiva ao cenário atual do mercado relevante de “software defined storage”, mas é preciso que a competição se dê no mérito e não seja burlada por meio de estratégias de alavancagem e fechamento. Caso contrário, a rivalidade constatada em nível horizontal não conseguirá contestar eventual exercício de poder de mercado das Requerenes. Esses riscos serão abordados em seção posterior deste voto. Quanto às condições de entrada, 7 das 9 clientes oficiadas responderam que as barreiras seriam mínimas. Por exemplo, o Banco Bradesco pontuou que as barreiras seriam mínimas “devido à quantidade de fornecedores e diversidade de produtos do segmento de TI, os demais e novos concorrentes conseguiriam atender às necessidades dos clientes com produtos semelhantes e compatíveis”. No mesmo sentido, o Banco Santander afirmou que: “a camada de SDS é baseada em funções e componentes do Kernel Linux que é aberto independente de distribuição”. Por sua vez, a Amil indicou que concordava com a afirmação sobre as barreiras à entrada serem mínimas, mas indicou que o custo de migração, envolvendo homologação, implantação e treinamento do corpo técnico, é um componente relevante para avaliar a entrada.

Novamente, foram levantadas preocupações quanto à suficiência e relevância da entrada nesse mercado, indicado que as Requerentes possuem uma vantagem competitiva substancial, devido à sua consolidação e dominância no mercado, reduzindo a pressão competitiva de novas entrantes47. De fato, é preciso ter em consideração que a posição consolidada das Requerentes não apenas no mercado horizontalmente afetado, mas também em outros níveis da pilha de TI pode afetar a entrada no mercado de “software defined storage”. Isso, porque as soluções hiperconvergentes virtualizadas por meio de hipervisores enfrentam um gargalo relevante para a entrada e consolidação no mercado, tendo em vista a necessidade de certificação pela Red Hat para que seus produtos recebam suporte quando da combinação com o sistema operacional RHEL. Esse gargalo será melhor analisado quando do exame sobre os riscos decorrentes da integração vertical. Dessa forma, segundo as informações coletadas pela instrução, verifico que existem condições de entrada e rivalidade suficientemente expressivas para contestar o poder de mercado das Requerentes. Ademais, considerando a própria estrutura do mercado, a sua natureza disruptiva e o potencial de crescimento, despontam oportunidades interessantes para que novos agentes possam conquistar as parcelas contestáveis do mercado e oferer rivalidade às Requerentes. V.2.2.

Mercado Nacional de software do tipo Software de Infraestrutura de Contêiner (Container Infrastructure Software) A fim de analisar de maneira específica a probabilidade de exercício de poder de mercado no mercado nacional de software de infraestrutura de contêiner, a instrução realizada pelo Gabinete emitiu ofícios aos clientes a respeito das condições de rivalidade e de entrada. Ao responderem se concordavam com as afirmações (i) “existem substitutos próximos para todos os produtos da IBM e da Red Hat vendidos individualmente, para que os clientes interessados em comprar uma combinação de produtos de software possam misturar e combinar produtos para replicar a funcionalidade oferecida por qualquer pacote IBM/Red Hat" e (ii) "existem substitutos próximos para qualquer pacote de produtos IBM/Red Hat, que permitem aos consumidores substituir todo o pacote", as empresas clientes afirmaram: Tabela 5 – Resumo Respostas aos Ofícios [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Gabinete 4 Isto é, das 8 respostas obtidas, 7 entendem que há rivalidade no mercado e que existem alternativas ao produto das Requerentes. Corroborando essa percepção, todas as empresas indicaram que teriam fornecedores e produtos substitutos próximos em caso de aumento significativo e não transitório no preço (de 10% a 15%) do produto das Requerentes. Isso denota que existem agentes no mercado capazes de constranger o poder de mercado das Requerentes.

Quanto às condições de entrada, novamente 7 das 8 empresas oficiadas apontaram que as barreiras seriam mínimas. A exemplo, o Banco Santader apontou que o mercado “tem apresentado grandes evoluções com entrada de comunidades e empresas especializadas para entregar soluções resilientes para contêineres”. Entretanto, em oposição, houve resposta no sentido de que empresas grandes e consolidadas possuem uma vantagem competitiva que dificulta o crescimento de novos entrantes, a despeito da proliferação de softwares de código aberto48. A preocupação, contudo, não parece subsistir. As evidências econômicas constantes da estrutura do mercado mundial corroboram as percepções de que a rivalidade e a entrada são relevantes nesse mercado. Os dados da IDC demonstram que a participação em vendas da Red Hat tem caído significativamente, na medida em que outros players estão crescendo a uma taxa revelante. Isso reforça a noção de que os demais agentes representam uma restrição competitiva importante para as Requerentes. Em adição, deve-se considerar a natureza desse mercado, que se constitui como uma área emergente de TI, com rápidos desenvolvimentos e potencialidade de inovações disruptivas. Isso também pode ser inferido da estrutura do mercado, tendo em vista a entrada relevante da Docker nos últimos anos, que também se baseia em uma solução Kubernetes de contêiner de código aberto e tem rivalizado de maneira consistente com a Red Hat.

Compreendo, portanto, que a sobreposição horizontal resultante da operação poderá ser contestada pela existência de rivalidade e de baixas barreiras à entrada. V.3. INTEGRAÇÕES VERTICAIS E EFEITOS CONGLOMERADOS Conforme amplamente apontado pela teoria econômica49, integrações verticais podem tanto gerar ganhos relevantes de eficiência, como também, a depender das circunstâncias, levantar preocupações concorrenciais relacionadas à possibilidade de fechamento de mercado, entre outras. Nesse sentido, um fechamento vertical de mercado refere-se a uma situação na qual uma firma verticalmente integrada com posição dominante em um dos elos da cadeia age com o intuito de excluir ou marginalizar rivais em um outro elo relacionado. Tal firma pode recorrer também a maneiras mais discretas de fechamento de mercado, como, por exemplo, ao reduzir a qualidade do insumo vendido aos rivais, degradar a interconectividade, ou ao atrasar o fornecimento de insumos50. Já concentrações ditas conglomeradas podem ser definidas como aquelas em que as empresas envolvidas possuem uma relação de complementariedade (i.e. que não é puramente horizontal e nem vertical), atuando, portanto, em mercados relativamente próximos ou complementares. Este tipo de operação pode envolver, por exemplo, fornecedores de produtos complementares ou de produtos que pertencem a uma faixa que é geralmente adquirida pelo mesmo grupo de consumidores para o mesmo uso final.

Enquanto, a princípio, operações de tal natureza não geram preocupações relevantes do ponto de vista concorrencial, em casos específicos, podem gerar efeitos prejudiciais tanto ao mercado quanto aos consumidores. De maneira similar à mencionada acima, a maior preocupação em operações envolvendo conglomerados consiste na probabilidade de fechamento de mercado. Isto porque a combinação de produtos complementares pode conferir à empresa resultante da operação tanto a habilidade quanto o incentivo de alavancar o seu poder de um mercado à montante para um mercado à jusante por meio de práticas de venda casada, ou de outras práticas exclusionárias, prejudicando, assim, a capacidade de concorrentes rivalizarem no mercado. Assim, é preciso verificar se as empresas envolvidas na operação terão tanto a capacidade quanto os incentivos enonômicos para um fechamento de mercado, e se tal estratégia geraria um efeito negativo sobre a concorrência51. Trazendo tais considerações para o presente caso, observa-se que a presente operação resultará em integrações verticais entre todos os diferentes níveis da pilha de computação, além de efeitos conglomerados derivados da relação entre serviços de consultoria, instalação e terceirização de TI e toda a pilha de computação.

Por conta disso, é preciso analisar se, após a operação, as Requerentes terão, além de incentivos econômicos, a capacidade de fechar quaisquer dos mercados referidos acima, utilizando-se de diferentes estratégias para tanto, tais como se recusarem a certificar hypervisors de empresas concorrentes, diminuírem a interoperabilidade de seus produtos, comercializarem produtos e serviços em venda casada, ou privilegiarem a comercialização de seus produtos enquanto prestadores de serviços de consultoria de TI. Segundo aventado pelo despacho de avocação (SEI 0630885), os possíveis cenários de risco de fechamento de mercado estariam relacionados: (i) à possibilidade de que a IBM venha a se valer de sua influência no mercado de serviços de tecnologia da informação para privilegiar seu próprio portfólio resultante, excluindo outras empresas fornecedoras de softwares; (ii) à possibilidade de que a IBM, como ofertante de soluções de nuvem, possa impedir que os concorrentes em soluções de nuvem utilizem os softwares do seu portfólio para tanto; e (iii) à possibilidade de que a IBM atue para degradar a interoperabilidade entre seus produtos com produtos de empresas concorrentes, seja por meio de estratégias de venda casada ou condicionada por seus próprios softwares.

Em atenção às preocupações suscitadas, deve-se prosseguir para a descrição das estruturas dos mercados verticalmente relacionados e complementares, no intuito de averiguar se existe a possibilidade de que estratégias de fechamento e alavancagem sejam implementadas. A fim de analisar a possibilidade de ocorrência do primeiro cenário, cumpre examinar o poder de mercado detido pela IBM nos mercados de serviços de TI, os incentivos econômicos para exercer tal estratégia e a probabilidade de que ela seja implementada, tendo em vista a natureza do serviço e a forma como ele é prestado. Quanto aos cenários (ii) e (iii), o exame estará focado na integração vertical entre os níveis de pilha de computação, com especial atenção para o mercado nacional de sistemas operacionais, tendo em vista que as evidências juntadas aos autos demonstram que é a partir desse nível da pilha que as escolhas para arquiteturas de nuvem podem ser influenciadas, discriminadas e vedadas pelas Requerentes. Nesse contexto, a instrução complementar buscou reunir informações dos agentes de mercado quanto à plausibilidade de que as Requerentes venham a obter incentivos e a capacidade de realizar estratégias de venda casada, de discriminação de softwares de terceiros e de degradação de interoperabilidade. Dessa forma, sigo para o exame das integrações verticais e dos efeitos conglomerados. V.3.1. Estruturas de Mercado V.3.1.a.

Mercado Nacional de software do tipo Sistemas Operacionais de Servidores de código aberto (Open Source Server Operating Systems) Consoante à definição realizada no presente voto, o mercado de sistemas operacionais de servidores foi segmentado entre os sistemas de código aberto e sistemas de código proprietário. Com a segmentação, a sobreposição horizontal antes identificada pela SG foi suprimida. Não obstante, o mercado ainda assim é afetado pela operação em razão das integrações verticais decorrentes, o que enseja a análise quanto à estrutura do mercado para verificar a possibilidade de arrefecimento da concorrência atual ou potencial nos demais elos da cadeia. Embora não tenham sido apresentados nos autos dados sobre a estrutura do mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto, apresentou-se a estrutura do mercado mundial para sistemas operacionais Linux, segundo dados da classificação Gartner para o ano de 2017. Figura 6 – Participação no mercado mundial de empreendimento Linux no ano de 2017 [ACESSO RESTRITO À NUTANIX] Fonte: Gartner, "Competitive Landscape: Enterprise Linux Distributions, Worldwide", 2018 (SEI 0668657). Em adição, as Requerentes apresentaram dados de participação em volume de instalações no mercado mundial de sistemas operacionais de servidores, sem segmentação entre código aberto e código proprietário. Nessa estrutura, a Red Hat encontra-se abaixo apenas da Microsoft, que oferta somente sistemas operacionais de código proprietário:

Tabela 6 – Server Operating Systems (Implantação) – Mundo (2015-2017) [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: Requerentes (SEI 0637187) Utilizando as duas estruturas como proxies, é possível inferir que a Red Hat detém posição dominante no mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto e a operação mantém a possibilidade de exercício de poder de mercado por meio de estratégias de fechamento e alavancagem. Isso enseja a continuidade da análise, a fim de constatar se as Requerentes, no cenário pós-operação, terão incentivos econômicos para empreender tais estratégias e se é provável que o exercício de poder de mercado seja exercido de maneira vertical e/ou conglomerada. V.3.1.b. Mercado Nacional de Instalação e Suporte de Tecnologia da Informação (IT Deploy and Support) O mercado de instalação e suporte de TI é definido pela classificação IDC como um mercado secundário contido no mercado primário de “suporte de tecnologia da informação”. Esses mercados se relacionam com a categoria de serviços de suporte, segundo a classificação IDC. A análise deste mercado se faz pertinente para o presente caso em razão dos efeitos conglomerados advindos do poder de portfólio resultante da operação. Embora o mercado de instalação e suporte de TI não esteja verticalmente vinculado e com os demais mercados relevantes afetados na operação, ele guarda relação de lateralidade e complementaridade com os demais.

Essa relação pode ensejar incentivos para estratégias de fechamento de mercado, de modo que é necessário avaliar se o poder de mercado detido pelas Requerentes neste mercado é suficientemente relevante para implementar tais estratégias. Segundo os dados trazidos pelas Requerentes na classificação IDC, a estrutura do mercado nacional encontra-se da seguinte forma: Tabela 7 – Mercado Nacional de IT Deploy and Support [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: IDC (SEI 0637188) Muito embora a Lei nº 12.529/11 presuma posição dominante quando uma empresa ou grupo controlar ao menos 20% do mercado, entendo que as participações de mercado devem ser sempre contextualizadas conforme a real dinâmica e características do mercado sob análise. Nesse sentido, o que se nota é que o mercado de instalação e suporte de tecnologia da informação possui uma franja significativa, superior a 40%, além de grande parte dos players serem extremamente pulverizados. Assim, ainda que a participação de mercado da IBM não alcance 20% conforme a base IDC apresentada, ela é significativamente superior aos seus demais concorrentes. Em complemento, é preciso considerar também que, conforme informado pela própria IBM, os seus principais clientes para consultoria de TI estão dentre as maiores e mais sofisticadas empresas do país, tais como [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]52, as quais, por sua vez, demandam soluções completas, complexas e inovadoras.

Como consequência, tendo em vista que o segmento de nuvem está atualmente em grande transformação, a instalação e suporte de produtos inovadores determinará os parâmetros e a arquitetura da pilha de TI para os próximos anos, fato que enseja uma maior influência da IBM sobre o mercado. Por fim, é importante verificar como a própria empresa se percebe. A IBM claramente entende ser a incumbente em serviços de suporte de tecnologia, conforme apresentação da empresa53: Figura 7 – Apresentação IBM Fonte: IBM Desse modo, a análise quanto à probabilidade de exercício de estratégias anticompetitivas por meio de efeitos conglomerados, deve ser aprofundada na sequência. V.3.1.c. Mercado Nacional de Terceirização de Tecnologia (Technology Outsourcing) O mercado de terceirização de tecnologia (Technology Outsourcing) é definido pela classificação IDC como um mercado secundário contido no mercado primário de “serviços administrados” (managed services). Esses mercados se relacionam com a categoria de serviços de TI, segundo a classificação IDC. Novamente, os efeitos conglomerados advindos do poder de portfólio resultante da operação impõem que o presente mercado seja examinado. Ainda que a relação entre o mercado de terceirização de tecnologia não guarde relações verticais com os demais mercados relevantes afetados e não resulte em sobreposição horizontal, a sua análise é devida em razão da relação paralela e complementar mantida com os demais mercados da pilha de computação.

A relação paralela e complementar com os demais mercados afetados na operação pode fomentar incentivos para que o poder de mercado detido no mercado nacional de terceirização de tecnologia seja utilizado de modo a implementar estratégias de fechamento e alavancagem. É necessário, portanto, avaliar se o poder de mercado detido pelas Requerentes neste mercado é suficientemente relevante para implementar tais estratégias. Com base em dados de faturamento da classificação IDC, conforme apresentado pelas Requerentes, tem-se a seguinte estrutura de mercado: Tabela 8 – Mercado Nacional de Terceirização de Tecnologia [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: IDC (SEI 0637188) Embora a participação da IBM seja inferior a 20%, sua participação é 60% mais alta que a participação de mercado dos próximos agentes. Aqui também é possível inferir que o market share alto pode ser proxy para poder de mercado, principalmente ao considerar que os demais agentes do mercado são extremamente pulverizados e que nesse mercado a IBM também entende ser a incumbente54. Figura 8 – Apresentação IBM Fonte: IBM Desse modo, a análise quanto à probabilidade de exercício de estratégias anticompetitivas, por meio de efeitos conglomerados, deve ser aprofundada na sequência. V.3.1.d. Mercados Nacionais de Terceirização de Processo de Negócio (Business Process Outsourcing); Consultoria de Negócios (Business Consulting); Desenvolvimento de Aplicações (Application Development);

Implementações de Sistemas e Redes (Systems and Network Implementations); e Educação e Treinamento de TI (IT Education and Training) Igualmente, os mercados nacionais de terceirização de processo de negócio (Business Process Outsourcing) e de consultoria de negócios (Business Consulting) são definidos pela classificação IDC como mercados secundários contidos na categoria ampla de “serviços de negócios”. De outro lado, os mercados nacionais de desenvolvimento de aplicações (Application Development), implementações de sistemas e redes (Systems and Network Implementations); e educação e treinamento de TI (IT Education and Training) são definidos como mercados secundários relacionados à categoria ampla de “serviços de TI”. A análise desses mercados é devida em razão dos efeitos conglomerados advindos do poder de portfólio resultante da operação, tendo em vista a a relação paralela e complementar que os mercados de serviços de TI guardam com os mercados que integram a pilha de computação. Entretanto, ao verificar os dados de participação fornecidos pela IDC para os mercados em questão, nota-se que a IBM possui participações não superiores a 5%. Os dados da IDC, trazidos pelas Requerentes no anexo de número SEI 0637188, apontam que, no ano de 2018, no Brasil, a IBM deteve [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] de participação no mercado de terceirização de processo de negócio; [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] no mercado de consultoria de negócios;

[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] no mercado de desenvolvimento de aplicações; [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] no mercado de implementações de sistemas e rede; e [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] no mercado de educação e treinamento de TI. Diante desse cenário, compreendo que carece à IBM poder de mercado suficientemente relevante para empreender estratégias anticompetitivas em mercados relacionados. Assim, torna-se dispensável o prosseguimento da análise concorrencial para os mercados nacionais de Terceirização de Processo de Negócio (Business Process Outsourcing); Consultoria de Negócios (Business Consulting); Desenvolvimento de Aplicações (Application Development); Implementações de Sistemas e Redes (Systems and Network Implementations); e Educação e Treinamento de TI (IT Education and Training). V.3.2. Probabilidade de Exercício de Estratégias Anticompetitivas V.3.2.a. Mercado nacional de software do tipo Sistemas Operacionais de Servidores Código Aberto e outros níveis da pilha de computação O mercado de sistemas operacionais de código aberto, a nível mundial e nacional, é marcado pela posição dominante detida pela Red Hat. Em sede de instrução complementar realizada no Gabinete, buscou-se compreender melhor o nível de rivalidade entre sistemas operacionais de código aberto e as condições de entrada nesse mercado, com o objetivo de averiguar se a posição dominante da Red Hat poderia ser contestada.

Em resposta aos ofícios emitidos, sobre o nível de rivalidade, a Microsoft55 respondeu em sentido positivo, indicando que a rivalidade no mercado é forte, havendo um número considerável de fornecedores. Em oposição a esse ponto de vista, a Oracle indicou que “em relação ao mercado do sistema Linux OS (incluindo o suporte técnico associado), o mercado é bastante concentrado, sendo a Red Hat Enterprise Linux o maior fornecedor”56. A Amazon pontuou que [ACESSO RESTRITO AO CADE]57 . Por sua vez, a Suse apontou que [ACESSO RESTRITO AO CADE]58. De outro lado, as respostas obtidas pelos clientes, de modo geral, foram positivas quanto à existência de rivalidade e negativas quanto à existência de barreiras à entrada. Das 10 empresas que responderam ao ofício, 9 foram assertivas quanto à existência de produtos rivais substitutos ao sistema operacional de servidor fornecido pelas Requerentes. Tabela 9 – Resumo Respostas aos Ofícios [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: Gabinete 4 Entretanto, a despeito das respostas positivas, é importante notar que alguns clientes indicaram certos empecilhos para a efetiva substituição. O fornecimento de suporte técnico para empresas foi um fator indicado pelo Banco do Brasil59 e pela Boa Vista60, que entendem que rivais que não fornecem tal tipo de serviço encontram-se em desvantagem relevante com relação às Requerentes.

A Oi indicou que as distribuições Linux são produtos substitutos com funcionalidades semelhantes, mas que o RHEL possui como vantagem um maior ecossistema em soluções e equipamentos certificados. Em linha com essa colocação, a Amil apontou que certas aplicações (no nível superior ao SO na pilha de TI) são homologadas apenas para RHEL, o que deixaria a empresa sem alternativa de escolha. Outra questão relevante, [ACESSO RESTRITO AO CADE]61, diz respeito ao custo de aprendizado não desprezível em substituir um sistema operacional por outro. Esse custo de aprendizado agrava os custos de troca para uma outra opção no mercado. Esses pontos são relevantes para a análise, pois demonstram que o ecossistema de tecnologia da informação – seja entre os níveis da pilha de computação, seja na relação com o suporte técnico fornecido – é um fator significativo para a escolha e troca de produtos. O ecossistema de TI pode gerar custos de troca e efeitos de trancamento (lock-in) que dificultam a substituição por rivais e a pressão competitiva sobre as Requerentes. Sobre as barreiras à entrada, das 11 empresas clientes questionadas, apenas uma – [ACESSO RESTRITO AO CADE] – indicou que as barreiras não seriam mínimas, argumentando que a criação de soluções de software com funcionalidades específicas e exclusivas não seria uma barreira fácil de ser transposta frente às grandes empresas já consolidadas. Do lado dos concorrentes, a Suse expressou [ACESSO RESTRITO AO CADE].

A Oracle respondeu que “as barreiras técnicas ao desenvolvimento de um sistema operacional open source baseado no núcleo Linux não têm relevância significativa”, mas que “a simplicidade relacionada ao desenvolvimento de um sistema operacional derivado do Linux não deve ser confundida com as barreiras à oferta de um produto nesse mercado de forma comercialmente viável, as quais são razoavelmente altas”62. Nesse contexto, portanto, é preciso ponderar os efeitos que os últimos desenvolvimentos nos mercados de TI, como o surgimento das soluções de nuvem e a crescente importância de softwares de código aberto, podem ter sobre a posição dominante da Red Hat. Como reconhecido pelas próprias Requerentes, softwares de código aberto estão na vanguarda da inovação nos mercados de TI e têm se tornado a solução de escolha para clientes corporativos, em razão dos benefícios proporcionados pela neutralidade e interoperabilidade que lhes são características. As Requerentes indicam que “o software de código aberto é agora comum entre as empresas, com a maioria delas substituindo pelo menos alguns softwares proprietários por uma alternativa de código aberto”. Na mesma linha, em informações trazidas pelas Requerentes, no relatório “IDC TechScape: Worldwide Open Source Software Technologies 2018”, a IDC constata que o software de código aberto “passou de uma abordagem de nicho, de contracultura do desenvolvimento de software para um processo de desenvolvimento mainstream”63.

Essas tendências e circunstâncias podem vir a reforçar o poder de mercado da Red Hat, que é a líder consolidada para oferta de sistemas operacionais de código aberto e também se encontra na vanguarda para outras soluções de software de código aberto, o que pode também proporcionar sua ampliação em outros mercados. Somado a isso, o surgimento das soluções de nuvem também pode impulsionar o poder de mercado da Red Hat. De acordo com as próprias requerentes, o objetivo da operação é combinar os portfólios para “aumentar as vendas da Red Hat e acelerar o desenvolvimento de um modelo de nuvem híbrida de código aberto e multi-nuvens”64. Essa perspectiva se fundamenta no fato de que o sistema operacional Linux – em cuja oferta a Red Hat é líder – se tornou a base para arquitetar plataformas de nuvens. Esse fator é reconhecido pela IDC, que, no relatório “Worldwide Server Operating System Environments Forecast, 2018-2022”, apontou que [ACESSO RESTRITO À NUTANIX]65. Nesse sentido, em resposta ao Ofício [ACESSO RESTRITO AO CADE] também apontou a mesma percepção: [ACESSO RESTRITO AO CADE]66. Ainda, o entendimento é corroborado também pela IBM, que, em apresentação para investidores67, apontou que o RHEL é a escolha padrão para sistemas operacionais (“default choice for the operating system”) e que essa relevância, associada ao contêiner da Red Hat, será transposta para a base das soluções de nuvem híbrida (“from OS to hybrid cloud = 10x opportunity”):

Figura 9 – IBM Investor Briefing 2019 Fonte: IBM A IBM também reconheceu a liderança da Red Hat em enterprise Linux e a sua tecnologia como fundacional para computação de nuvem híbrida na apresentação “IBM + Red Hat”, quando anunciou a operação global68: Figura 10 – IBM Investor Webcast IBM + Red Hat Fonte: IBM O contexto do mercado, portanto, demonstra que o RHEL não apenas manterá sua relevância, mas tenderá a incrementá-la, conjuntamente com as outras ofertas de código aberto da Red Hat para arquitetura de nuvens privadas e híbridas. Desse modo, é possível que as Requerentes se aproveitem da relevância e da dominância do RHEL para alavancarem o poder de mercado e fecharem mercados verticalmente relacionados. De fato, questionadas em sede de instrução complementar pelo Gabinete, as empresas concorrentes apontaram que a operação geraria incentivos para estratégias de fechamento e alavancagem por meio da posição dominante detida pela Red Hat com o sistema operacional RHEL. Nesse sentido, foi assinalado que a IBM, valendo-se do domínio do RHEL no mercado de sistemas operacionais de código aberto, teria incentivos para discriminar rivais por meio da recusa em certificar e em dar suporte a produtos de terceiros que interajam com o RHEL, de modo a privilegiar os softwares da Red Hat para arquitetura de soluções de nuvem.

Há nos autos alegações de que essa já seria uma conduta em andamento pela Red Hat e, que, após a operação, poderia ser implementada com ainda mais vigor pela IBM – tendo em vista que a IBM passará a atuar fortemente nos níveis mais relevantes da pilha de computação, ela teria a condição de sustentar uma prática de fechamento de modo mais efetivo e duradouro. Segundo as respostas obtidas nos ofícios enviados pelo Gabinete, tal tipo de recusa estaria principalmente relacionada a contêineres, hipervisores, plataformas de infraestrutura definida por software e soluções de nuvem. A realização e continuidade dessa prática permitiriam que a IBM impusesse uma intregação única de recursos do OpenShift (solução de contêiner) da Red Hat e seu serviço de nuvem69. No mesmo sentido argumenta a Nutanix, que aponta que a IBM “poderá ampliar e agravar a estratégia de fechamento de mercado iniciada pela Red Hat nos últimos anos, por meio da utilização de sua solução de Linux corporativo (chamada "RHEL") - que é dominante no mercado de Sistemas Operacionais para servidores (a seguir referido como "SO para servidores') - como leverage para excluir hypervisors de código aberto rivais”70. Cumpre destacar, neste ponto, as respostas fornecidas pela Secretaria de Educação do Estado de Rondônia (SEDUC) e pelo Processamento de Dados do Amazonas (PRODAM), que apontaram que a Red Hat já estaria negando a certificação ao hipervisor da Nutanix.

Em observância às informações obtidas, entendo ser pertinente analisar os incentivos e os efeitos da integração do mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto sobre as soluções de virtualização (contêineres e hipervisores) e as soluções de infraestrutura hiperconvergente, que, em última instância, culminam na arquitetura básica de nuvem. Note-se que as soluções de infraestrutura hiperconvergente estão inseridas no mercado de software de armazenamento definido por software, e que os contêineres estão inseridos no mercado de software de infraestrutura de contêiner. Os hipervisores não foram localizados em nenhum dos mercados relevantes definidos neste ato de concentração, mas, em consonância com as informações nos autos, eles se localizam no nível de “virtualização” e estão diretamente relacionados com soluções de nuvens. Em linha com o exposto pelas Requerentes, a certificação é uma prática disseminada no setor e que tem o propósito de “confirmar que diferentes produtos são interoperáveis de uma maneira respaldada”. A certificação é, portanto, uma “manifestação do fornecedor de que ele está disposto a prestar suporte para seus produtos quando usados em combinação com certos produtos identificados”71. As Requerentes explicam também que a certificação não é uma exigência para que um software de terceiro possa operar com software da Red Hat e, portanto, não é um requisito para a interoperabilidade, motivo pelo qual não poderia ser usada para excluir concorrentes.

Ocorre que o suporte técnico é um fator diferencial para clientes corporativos, que, em geral, requerem segurança e confiança na utilização de softwares, com a garantia de que terão cobertura e apoio no caso de quaisquer problemas. Assim, optar por combinar um produto de terceiro não certificado à pilha de computação com softwares da Red Hat, abrindo mão do suporte técnico ofertado, não parece ser uma opção usual e factível para o mercado. Nesse sentido, o PRODAM expôs que a “certificação de softwares a serem usados em conjunto com o RHEL é necessária para que esses softwares possam ser adotados por nossa organização. A razão para isso é, essencialmente, que a Red Hat não oferece serviços de suporte ao RHEL caso o cliente utilize um software não certificado. Na ausência de serviços de suporte, correríamos riscos de falha nos sistemas”72. Na mesma linha, opinaram outros cinco clientes, quais sejam: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Nesse cenário, em que um software de terceiro não seja certificado, o cliente teria, basicamente, a seguinte situação: (i) manter o RHEL e o produto de terceiro, mas sem obter suporte técnico pela Red Hat; (ii) contratar o produto de terceiro e mudar o RHEL; ou (iv) permanecer com o RHEL e optar por produto da Red Hat ou outro certificado. Assim, considerando que o RHEL já é o sistema operacional dominante, ao aliar essa dominância com a base de clientes da IBM, é esperado que o RHEL conquiste ainda mais clientes corporativos.

Nesse contexto, os riscos relacionados às estratégias exclusionárias se amplificam e a certificação se torna um gargalo considerável para a rivalidade e a entrada nos segmentos de soluções de infraestrutura hiperconvergentes e de virtualização. Isto é, os agentes nos mercados relacionados teriam que superar não apenas o produto das Requerentes em nível horizontal, mas também lutar contra a relevância do RHEL e do suporte técnico, em nível vertical, a fim de que seus softwares sejam adquiridos e mantidos. Além disso, por se tratar de um mercado incipiente, é possível que o cliente não se depare com a hipótese de interoperabilidade entre um sistema e um software já adquirido, mas monte sua arquitetura de nuvem com um pacote fechado e plenamente certificado. Nesses casos, a entrada de novos agentes seria ainda mais difícil. No entanto, em resposta aos ofícios, clientes indicaram que, em caso de problemas de interoperabilidade, seria mais fácil e menos custoso alterar o sistema operacional do que o software específico que demonstrasse a incompatibilidade certificado (hipervisor, aplicativo, etc.). Nesse sentido, especificamente quanto ao hipervisor, [ACESSO RESTRITO AO CADE]73 indicou que consideraria modificar o sistema operacional, pois “com baixa complexidade e esforço podemos adotar/contratar subscrição de suporte para o sistema operacional com outros fornecedores, tais como Oracle e Suse, cenários já estudados e analisados”.

De outro lado, indicou que “cenários de migração de Hypervisor possuem complexidade entre moderada e alta”. Nessa linha, a Telefônica indicou que migraria para um sistema operacional alternativo, no caso de incompatibilidade com o hipervisor74. O Banco do Brasil apontou que “Escolher outro hypervisor por conta de um problema de interoperabilidade de um S.O. é um cenário de alto custo”75. Em consonância, a Sompo Seguros respondeu que a decisão se daria no sentido de trocar de sistema operacional, considerando que seu hipervisor sustenta soluções de diferentes sistemas operacionais76. Igualmente, [ACESSO RESTRITO AO CADE]77 apontou que “a primeira opção seria a utilização de um sistema operacional alternativo. A utilização de hipervisor alternativo ou nuvem alternativa também podem ser avaliadas, porém com maior impacto”. Ainda que, ao se falar de certificação, não se esteja necessariamente fazendo um juízo quanto à interoperabilidade, compreendo que as respostas poderiam ser transpostas para o mesmo cenário em que um cliente se deparasse na situação de optar entre o sistema operacional e o software não certificado. Isso demonstra, portanto, que a existência de sistemas operacionais de código aberto que fornecem suporte técnico serão capazes de rivalizar com a Red Hat em caso de recusa de certificar.

Esse tipo de resposta demonstra que, apesar dos custos de troca e de aprendizado, a dependência do cliente quanto ao sistema operacional não é intransponível e o efeito de trancamento não é elevado a ponto de impedir a troca. Além disso, é preciso ter em conta o porte da base de clientes usual das Requerentes, que consiste em grandes empresas e entidades públicas e que possui poder de compra relevante. Esse poder de compra é relevado em certas situações nas quais os clientes conseguiram obter uma certificação ad-hoc para determinados produtos de terceiros. Compreendo que o mesmo racional pode ser transposto para os softwares de infraestrutura hiperconvergente e para os contêneires. Contêineres são soluções complementares de virtualização, que não retiram a centralidade do hipervisor, como afirmado pelas próprias Requerentes78. A infraestrutura hiperconvergente, por sua vez, se conecta em interface com a máquina virtual79, de modo que é combinada ao hipervisor. Em adição, segundo a análise em nível horizontal, a instrução demonstrou que existe rivalidade e entrada suficientes para impedir que as Requerentes façam pacotes e vendas casadas impositivas para seus clientes, que terão o poder de compra para reivindicar mudança de produtos.

Especialmente para as soluções de nuvem, o porte dos clientes também é um elemento importante para se contrapor a eventuais estratégias de venda casada e redução de interoperabilidade, visto que, em geral, eles possuem setores especializados para tecnologia da informação e não serão facilmente ludibriados. Além disso, clientes e concorrentes indicam que, embora existam incentivos para a degradação da interoperabilidade, a implementação dessa hipótese é improvável em razão dos efeitos colaterais associados. Nessa linha, a Oi apresentou que “a discriminação não é simples pois há um grande ecossistema OpenSource relacionado aos principais produtos da RedHat, principalmente o RHEL. Com isso seriam desenvolvidas outras alternativas ou utilizadas outras distribuições Linux acarretando uma redução da participação do RHEL”80. O SERPRO indicou que “a adoção de estratégias de venda casada, discriminação seletiva na certificação e degradação de interoperabilidade, de excluir rivais do mercado ou impedir a entrada de novos concorrentes poderia levar a IBM a perder mercado”81. [ACESSO RESTRITO AO CADE] alegou que “tais estratégias provavelmente não excluiriam os concorrentes da IBM do mercado ou impediriam a entrada de novos concorrentes, uma vez que não há produtos/pacote de produtos oferecidos pela IBM e Red Hat que já não sejam oferecidos ou não poderiam ser oferecidos por concorrentes relevantes nesse mercado”82. A VMWare expôs que “é possível, mas improvável.

O cenário mais provável é que eles recomendem e usem a Red Hat em seus contratos de serviços com a IBM Global Services. É improvável que a IBM Global Services ofereça a exclusividade da Red Hat. Eles vendem milhares de soluções e terceiros. É provável que use o OpenShift para sua nuvem, mas o OpenShift é baseado em Kubernetes e Docker (código-fonte aberto), o que provavelmente inibiria a sua capacidade de criar lock-in”83. O Google84 pontuou que “não prevê problemas concorrenciais significativos decorrentes da operação IBM/Red Hat [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Acrescentou também que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Contudo, em sentido contrário, a Prefeitura de Manaus, a SEDUC e o PRODAM expuseram que o poder de portfólio das Requerentes lhes daria a capacidade de realizar condutas discriminatórias e exclusionárias em nível vertical. Esse poder de portfólio permitiria que a IBM/Red Hat impusesse uma solução completa de vários produtos. Ocorre que, como argumentado anteriormente, as Requerentes teriam que enfrentar o poder de compra de seus clientes corporativos, a rivalidade existente em nível horizontal e, provavelmente, terão lucratividade reduzida na imposição de pacote completo de soluções. Essa, inclusive, é a percepção da maioria dos agentes oficiados, conforme enunciado.

Somadas a essas respostas, clientes e concorrentes também indicaram que eventual estratégia de venda casada ou de redução de interoperabilidade seria percebida como hostil pela comunidade de desenvolvedores e parceiros do ecossistema da Red Hat, podendo gerar redução da base de clientes. Nesse sentido, opinaram 5 deles – [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Entretanto, três agentes oficiados – [ACESSO RESTRITO AO CADE] – expuseram opiniões em sentido divergente. [ACESSO RESTRITO AO CADE] indicou que a Red Hat “não necessariamente está preocupada com a reação da comunidade de desenvolvedores, tampouco suas ações são necessárias e amplamente visíveis para eles”. [ACESSO RESTRITO AO CADE] respondeu que haveria uma “reação da comunidade de desenvolvedores e de seus clientes”, mas que “especificamente no caso de desenvolvedores, essa reação não seria necessariamente forte o bastante para afetar a base de clientes de Red Hat e a atratividade de seus produtos”. Entendo, contudo, que a comunidade de usuários e desenvolvedores consegue se mobilizar para causar impacto, rivalizar e, eventualmente, modificar as estratégias comerciais tidas como hostis. Exemplo disso é o caso da base de dados de código aberto da MySQL, que, ao ser comprada pela Oracle e tornada de código proprietário, gerou a mobilização da comunidade para bifurcar o código e criar solução alternativa85.

Essas respostas parecem confirmar os argumentos das Requerentes, no sentido de que a venda casada e a redução de interoperabilidade não seriam lucrativas, frente à proximidade de substitutos nos diversos níveis da pilha de computação. Clientes com preferência por produtos rivais não integrados poderiam combinar esse produto com outras alternativas aos produtos da IBM, o que levaria a IBM a perder vendas rentáveis para seus componentes. Ademais, as Requerentes indicam que a IBM e a Red Hat têm um compromisso de longa data com a promoção de padrões abertos e ofertas de código aberto. Isso seria confirmado pelo histórico de aquisições da IBM, que manteve e promoveu consistentemente a interoperabilidade dos produtos de software adquiridos. Além disso, considerando o racional financeiro da IBM para a operação e a essencialidade do RHEL como um sistema operacional de código aberto amplamente interoperável entre os provedores de nuvem para o desenvolvimento de uma nuvem híbrida, a recusa de fornecimento a provedores de nuvem concorrentes minaria o racional da operação. Essa racionalidade e compromisso não foram expostos apenas no âmbito do Ato de Concentração, mas foram também publicamente assumidos pelas Requerentes. Em anúncio à imprensa imediatamente após o fechamento mundial da operação, as Requerentes reforçaram esse compromisso com a natureza aberta dos seus negócios.

“IBM reforça o compromisso com código aberto e com a neutralidade da Red Hat IBM e Red Hat possuem profundos valores de código aberto e experiência. As duas empresas trabalhar juntas por mais de 20 anos para fazer do código aberto a opção padrão para as soluções modernas de TI. Isso inclui a importância da governança aberta e do auxílio para que projetos e comunidades de código aberto floresçam por meio de contribuição continuada. Com a Red Hat, IBM adquiriu uma das empresas de software mais importantes na indústria de TI. O modelo de negócios pioneiro da Red Hat ajudou a trazer o código aberto – incluindo tecnologias como Linux, Kubernetes, Ansible, Java, Ceph e várias outras – para o mainstream de empreendimentos. Hoje, o Linux é a plataforma mais usada para desenvolvimento. O Red Hat Enterprise Linux deve contribuir com mais de 10 trilhoes de dólares das receitas globais de negócios em 2019. Até 2023, um adicional de 640.000 pessoas devem trabalhar com empregos relacionados à Red Hat. IBM se comprometeu a escalar e acelerar o código aberto e a nuvem híbrida para negócios através da indústria, bem como preservar a independência e neutralidade do legado de código aberto da Red Hat. Isso inclui a liderança de sua comunidade de código aberto, o modelo de constribuiçõs e desenvolvimento; o portfólio de produtos, serviços e estratégia “go-to-market”; ecossistema robusto de desenvolvoder e parceiro, e cultura única.

A missão e o compromisso inabalável da Red Hat com o código aberto vão permanecer intactos, e a Red hat vai continuar a oferecer a escolha e a flexibilidade inerentes ao código aberto e aos ambientes de TI híbridos. Red Hat também vai continuar a construir e a expandir suas parcerias, incluindo aquelas com grandes fornecedores de nuvens, como Amazon Web Services, Microsoft Azure, Google Cloud e Alibaba”86. Ademais, também se juntou aos autos87 [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Figura 11 – [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Portanto, entendo que a aprovação do presente Ato é apoiada, em grande medida, nessa racionalidade e no compromisso das Requerentes com a manutenção e promoção de padrões abertos e ofertas de código aberto. Ausente tal racionalidade exposto pelas Requerentes, a estrutura de incentivos da operação seria diferente daquele ora analisado, sendo possível que tal compromisso fosse exigido pela autoridade antitruste. Caso as Requerentes alterem seu comportamento pós-fechamento da operação, entendo aplicáveis as sanções previstas no art. 91 da Lei 12.529/2011, visto que a decisão terá sido baseada em informações falsas ou enganosas. Por esses motivos, entendo que restam afastadas as preocupações referentes à ampliação da probabilidade de adoção de estratégias anticompetitiva pós-fechamento.

Entretanto, isso não significa que as empresas não estejam já adotando estratégias anticompetitivas, mas apenas que a operação não parece estar reforçando essa probabilidade. Compreendo, assim, que os indícios de condutas anticompetitivas, por não guardarem nexo de causalidade com o presente ato de concentração, não devem obstar a aprovação da operação, mas, sim, devem dar ensejo a uma investigação por parte da autoridade. V.3.2.a. Mercados nacionais de instalação e suporte de TI e de terceirização de tecnologia e outros níveis da pilha de computação Conforme mencionado anteriormente, a preocupação com a presente operação estaria voltada, especialmente, para a possibilidade de que a IBM viesse a se valer de sua influência no mercado de serviços de consultoria em tecnologia da informação para privilegiar seu próprio portfólio resultante, excluindo outras empresas fornecedoras de softwares. Com a aquisição da Red Hat, o portfólio de produtos sob alcance da IBM passou a ser praticamente de toda a pilha de TI, com destaque para o RHEL, cuja dominância é inquestionável no seu respectivo nível da pilha. Dessa forma, enquanto prestadora dos serviços de instalação e suporte de TI e de terceirização de tecnologia, o poder de mercado da IBM, aliado à sua reputação, credibilidade e, principalmente, cartela de produtos que detém, possibilitará a ela realizar combinações de produtos próprios e indicá-los com muito mais facilidade do que no cenário pré-operação.

Enquanto que, a princípio, eventuais eficiências poderiam ser conjecturadas, por outro lado, é preciso verificar se o poder conglomerado decorrente da operação não dará a IBM a capacidade de exercer posição dominante, no sentido de favorecer produtos próprios e, ao fim, fechar o mercado. Ao longo da instrução, as Requerentes apresentaram informações acerca da atuação da IBM em consultoria de TI, tais como em resposta ao Despacho SG nº 475/2019 (SEI 0608232) e, posteriormente, em manifestações perante o Tribunal. Em síntese, conforme já mencionado, as Requerentes informaram que os “serviços IBM” possuem como foco o fornecimento de consultoria de TI e serviços de terceirização, os quais incluem duas linhas de negócios operacionalmente distintas, isto é, a GBS e a GTS88. Nesse contexto, informaram que a IBM detinha aproximadamente 0-10% de participação de vendas de acordo com a Gartner e 0-10% de acordo com a IDC em seus respectivos segmentos de serviços de TI, considerando uma segmentação mundial, no ano de 2017. Apresentaram ainda, em sede de esclarecimentos, planilhas em excel contendo estimativas de dimensão e participação de mercado para o mercado de “IT Services”, conforme metodologia Gartner e IDC (SEI 0637187 e 0637188), nas quais, em nenhum dos mercados, os cenários indicaram uma participação de mercado superior a 20% (conforme dados apresentados na seção acima).

A Nutanix, por outro lado, trouxe informações de que a IBM deteria posições de liderança em diferentes segmentos de serviços de TI89. Indicou, conforme base de dados IDC, que a IBM deteria uma participação superior a 20% em ao menos dois segmentos de TI no Brasil que exercem influência crucial sobre a pilha de computação em nuvem: (i) instalação e suporte de TI (participação de aproximadamente 20-30%); e (ii) terceirização de tecnologia (participação de cerca de 20-30%). Ademais, informou que a própria IBM se via como incumbente no mercado de “serviços de TI”, conforme apresentação feita no IBM Investor Briefing90, realizado logo após IBM/Red Hat terem fechado a operação fora do Brasil. Figura 12 – IBM Investor Briefing 2019 Fonte: IBM Diante da dualidade de informações, a instrução complementar realizada pelo meu gabinete teve como intuito verificar tanto os incentivos econômicos quanto o grau de influência da IBM sobre a adoção, por parte de seus clientes, de produtos fornecidos por ela em detrimento dos concorrentes. Nesse sentido, quando ainda da resposta ao Despacho SG nº 475/2019 (SEI 0608232), as Requerentes informaram que o processo de contratação relativo aos serviços de TI depende de pedidos de cotação de potenciais clientes, nos quais a IBM apresenta propostas com escopo, prazo e preço, em conjunto com uma apresentação técnica aliada à uma visão geral do fluxo de trabalho e o que deve ser esperado com relação ao produto final do trabalho.

Informaram ainda que, em certas ocasiões, serviços de consultoria podem ser complementares e fornecidos com vendas de software. Esclareceram, no entanto, que: “[O] foco e o escopo da consultoria em TI não são a venda de software. Quando o serviço é complementar à venda de software, ele deriva deste último e, dessa forma, não gera venda de software. Essa linha de negócio da IBM é independente da venda de software e oferece, aos clientes, soluções que são agnósticas em termos de software. O foco não é alavancar a venda de software, mas prestar assistência aos clientes na identificação das melhores soluções para seus negócios. No ambiente competitivo de consultoria de TI, adotar uma abordagem diferente afetaria a credibilidade do fornecedor perante os clientes”. (Grifou-se). Nessa mesma linha, informaram ainda que: “Mesmo que a IBM possa propor mudanças na arquitetura, são os clientes que tomam a decisão final sobre seguir ou não tais recomendações. Ademais, muitas vezes os clientes têm ideias precisas sobre quais soluções eles precisam antes mesmo de envolver a IBM como consultora. Mesmo que esse não fosse o caso, a IBM irá aconselhar clientes apenas com base nas suas necessidades individuais. De fato, a IBM regularmente auxilia clientes na implementação de soluções de terceiros e na integração dessas no ambiente de TI do cliente.

Para tal, por exemplo, a GBS possui equipes dedicadas de especialistas, que são especializadas na integração de aplicações corporativas de terceiros (tais como SAP, Oracle, Microsoft Dynarnics, etc) ou soluções de nuvem (tais como AWS, Azure e Google, etc) no ambiente já existente do cliente. Separadamente, a pedido do cliente, a GBS também pode auxiliar na aquisição de aplicações e software de terceiros (e.g., SAP, Oracle, etc)”. (Grifou-se). Partindo das premissas informadas pelas Requerentes, a instrução complementar oficiou tanto empresas clientes quanto empresas concorrentes. Ao indagá-las se, durante a prestação de serviços de TI, a empresa contratada poderia influenciar as decisões de compra de software de seu cliente, as respostas variaram em relação ao grau de influência e fatores que possibilitariam a tomada de decisão por parte da empresa prestadora de serviço, tais como, dentre outros, o escopo e delimitação do contrato a ser firmado. Com relação às empresas clientes, embora várias respostas tenham indicado que a empresa contratada possuiria o poder de influenciar a decisão de compra91, por outro lado, a maioria delas indicou ser possível haver algum tipo de influência, mas que tal influência não seria determinante para a tomada decisão92. Já com relação às empresas concorrentes, as respostas apresentadas se deram de maneira mais detalhada, contendo informações sobre fatores limitadores do poder de influência/decisão.

Nesse sentido, em resposta ao Ofício nº 4664/2019/CADE, o Google respondeu que93: [ACESSO RESTRITO AO CADE] A Salesforce, por sua vez, em resposta aos Ofícios nº 5006/2019/CADE e 6502/2019/CADE indicou ser [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a Cisco, em resposta ao Ofício nº 5009/2019/CADE, informou que95: [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A Suse, Oracle e a VMWare, por outro lado, responderam de forma mais incisiva aos ofícios expedidos. Na ocasião, informaram que: Suse: [ACESSO RESTRITO AO CADE]96. Oracle: [ACESSO RESTRITO AO CADE]97 . VMWare: [ACESSO RESTRITO AO CADE]98. Observa-se, assim, que a IBM possui a capacidade de muitas vezes influenciar as soluções de tecnologia. Esse entendimento é corroborado também pela apresentação “IBM Investor Briefing 2019”99, na qual a IBM afirma que seu serviços têm “escala, escopo, incumbência e relevância única”100. Figura 13 - IBM Investor Briefing 2019 Fonte: IBM Com a presente operação, entendo que a sua influência passará a ser ainda maior, uma vez que, além de ter um maior portfólio sob o seu domínio, deterá um dos produtos centrais para a formação da pilha de TI, que é o RHEL. Além disso, é preciso ressaltar também que a influência da IBM será maior em um cenário pós-operação por deter uma posição de decisão sobre a certificação de produtos concorrentes, conforme já mencionado no presente voto.

Isto porque, uma vez que a ausência de certificação poderá levar a IBM a não recomendar determinadas soluções de TI que compõem produtos concorrentes, ao assistir os seus clientes na identificação das melhores soluções para seus negócios, certamente levará em consideração produtos certificados. Por conta de tais motivos, reconheço, portanto, que a presente operação acarretará o aumento do poder de barganha da IBM e o seu grau de influência sobre os seus clientes. Por outro lado, muito embora haja um aumento do poder de influência da IBM, tal poder ainda será limitado, principalmente por depender dos desejos dos seus próprios clientes – que são entes sofisticados –, tipo de relacionamento, bem como das limitações contratuais relacionadas ao escopo e extensão do serviço originalmente escolhido pelo cliente. Em paralelo, há que se considerar ainda existirem rivais que, embora não possuam um portfólio à altura das Requerentes, podem ser considerados rivais efetivos por terem reputação e confiança dos principais clientes do mercado, seja na identificação parcial das melhores soluções para os negócios de seus clientes, favorecimento de produtos próprios que não atendam às necessidades dos clientes, ou até mesmo na recusa de instalação de produtos concorrentes. Esse entendimento foi corroborado pelas respostas a ofícios de clientes e concorrentes detalhados acima.

Por conta disso, entendo que a IBM não terá a capacidade de influenciar os seus clientes ao ponto de fechar os mercados da pilha de TI, motivo pelo qual a operação não gera preocupações concorrenciais com relação à concentração conglomerada ora analisada. V.3.2.c. Outros As integrações verticais e o poder conglomerado decorrentes da operação não se limitam à relação entre o mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto e outros níveis da pilha de computação, mas, em verdade, elas se aplicam de maneira recíproca entre os diversos níveis da pilha de computação. Isto é, não é apenas a partir do mercado de sistemas operacionais que o poder das Requerentes pode ser alavancado para os demais mercados e níveis da pilha de computação. Os demais mercados nos quais as Requerentes são concorrencialmente fortes – como, aplicações, etc – impactam e podem alavancar ainda mais o poder detido no mercado nacional de sistemas operacionais de código aberto. É o caso, por exemplo, da preocupação aventada quanto ao processo de certificação de sistemas operacionais em hardwares da IBM: [ACESSO RESTRITO AO CADE]101. De forma similar, foi aventado que a operação permitirá que a IBM se aproveite do seu poder de mercado no segmento de aplicações de software para elevar os custos de troca entre sistemas operacionais102.

Em todo caso, a instrução realizada demonstrou que os riscos relacionados à integração com o segmento de aplicações consistiriam, majoritariamente, nas possibilidades de que a IBM viesse a deteriorar a interoperabilidade das aplicações com outros sistemas operacionais, privilegiando a compatibilidade com o RHEL. Nesse caso, conforme apontado em respostas aos ofícios, os clientes que não utilizam RHEL seriam forçados a reinstalar o seu sistema operacional e seus aplicativos, e, nesse contexto, seria esperado que os clientes optassem por adotar o RHEL103. Ocorre que, na linha do quanto argumentado nas seções anteriores, embora a IBM possua, no cenário pós-operação, incentivos para implementar tais estratégias, a sua capacidade de realizá-las estaria suficientemente constrangida pela própria natureza do mercado e pelas condições de rivalidade e entrada que contestam o poder de mercado em nível horizontal. De todo modo, se as Requerentes se engajarem em práticas anticompetitivas, tais práticas poderão ser trazidas à atenção da autoridade antitruste, que investigará as condutas. Preocupações e indícios apresentados pela Nutanix A preocupação central da terceira interessada, conforme detalhadamente relatado na seção II deste voto, diz respeito aos incentivos que as Requerentes terão para discriminar rivais, privilegiando suas próprias soluções, no intuito de alavancar o poder de mercado detido pelo RHEL e em consultorias de TI para fechar mercados relacionados.

O que ocorre é que, embora seja possível identificar que a operação cria e aumenta os incentivos para realizar estratégias de fechamento, a instrução demonstrou que a capacidade e a probabilidade de realizá-las não foram incrementadas. É relevante a indicação de que a concorrência entre hipervisores de código aberto e de código proprietário é limitada, mas essa não é uma constatação apta a obstar a operação, porque essa limitação é pré-existente e não é agravada pela operação, não guardando nexo de causalidade com a operação. A operação não reduz as opções de hipervisores disponíveis. E, novamente, como exposto, embora os incentivos de fechamento sejam incrementados, a instrução demonstrou que o hipervisor é um produto importante e que, em geral, será mantido em caso de incompatibilidade com o sistema operacional. Especificamente quanto à recusa em certificar softwares de rivais em mercados relacionados, também essa é uma conduta pré-existente, que já estaria em andamento por parte da Red Hat. Novamente, o que se verifica é que a prática não decorre da operação e não pode obstá-la, visto que não tem o condão de agravar a conduta. Desse modo, conforme exposto na seção III deste voto, a aprovação de atos de concentração não está condicionada ao incremento do nível de concorrência nos mercados afetados, não podendo ser este um fator apto a impedir a operação.

Nesse contexto, entretanto, a Nutanix sugere que o CADE condicione a operação a alguns remédios específicos, como (i) proibição de que IBM/Red Hat discriminem rivais que busquem certificação com o RHEL; (ii) obrigação de que IBM/Red Hat ajam de boa-fé e não imponham condições comerciais irrazoáveis, empreendendo seus melhores esforços durante a certificação e não interferindo de forma desleal sobre as empresas certificadas; (iii) monitoramento do comportamento da IBM/Red Hat por um trustee; e (iv) resolução de disputas sobre os compromissos assumidos por IBM/Red Hat por um procedimento arbitral sumário. No entanto, sem ignorar a seriedade dos indícios trazidos nos autos, o que se verifica é que o remédio proposto busca sanar algo que não decorre da operação, mas que tem ocorrido anteriormente a ela. Desse modo, os remédios estariam endereçando um problema de conduta e de um cenário pré-existente no mercado, independente da operação, e não estariam voltados a sanar algo que realmente deriva do ato de concentração. Ademais, as obrigações sugeridas seriam, em última instância, um reforço da legislação antitruste, uma vez que, considerando a posição dominante das Requerentes, a obrigação de agir de boa-fé e de não empreender condutas discriminatórias decorre da própria lei de defesa da concorrência. VI. CONCLUSÃO Restou claro da instrução processual que a presente operação cria e reforça incentivos para fechamento de mercado e exercício de poder de mercado.

Esse fato, por si só, enseja uma atuação mais rigorosa por parte da autoridade antitruste. No entanto, não há nos autos indícios suficientes para me convencerem de que as Requerentes terão os meios para exercer o seu poder de mercado ou eventuais estratégias anticompetitivas. Isto é, a operação reforça os incentivos, mas a capacidade e a probabilidade de exercer poder de mercado e de implementar Em relação às compras públicas, existe uma preocupação adicional de interoperabilidade, certificação e suporte técnico e outros fatores relacionados na compra de soluções de computação em nuvem, tendo em vista a periodicidade e as limitações inerentes ao modelo de licitação pública. Essas preocupações já foram apontadas pelo Tribunal de Contas da União, que elabarou uma tabela com os riscos associados a essas contratações. Assim, o documento busca diagnosticar os riscos e indicar os cuidados e instruções que as instituições públicas devem adotar para esse tipo de contratação, endereçando os riscos e preocupações por meio de exigência em edital e contratos.

Em relação à reclamação trazida pela Nutanix quanto à recusa de certificação de seu hipervisor, em que pese a existência de posição dominante por parte das Requerentes no mercado de sistemas operacionais e os indícios de uma conduta exclusionária sem justificativa econômica razoável, entendo que tal recusa não tem nexo de causalidade com a operação ora em apreço e que o local apropriado para verificação de tal estratégia seria em sede de uma investigação própria. Por esses motivos, determino a abertura de procedimento preparatório para apuração de infração à ordem econômica supostamente realizada pela Red Hat nos mercados de software-defined storage, de virtualização e outros relacionados, por meio da recusa em certificar softwares de rivais. A conduta é passível de enquadramento nos incisos I e II, e §3º, incisos X, XI e XII, do artigo 36 da Lei 12.529/2011. Dispositivo Pela fundamentação exposta, voto pela aprovação sem restrições da presente operação, nos termos do art. 88, §6º, da Lei 12.529/2011. Em adição, em razão dos indícios apresentados ao longo da instrução, determina-se a abertura de procedimento preparatório para apuração de infração à ordem econômica, nos termos do art. 135, inciso VI, do Regimento Interno do CADE, a fim de averiguar a ocorrência de condutas anticompetitivas realizadas pelas Requerentes e passíveis de enquadramento nos incisos I e II, e §3º, incisos X, XI e XII, do artigo 36 da Lei 12.529/2011.

Determina-se também o envio de cópia da presente decisão para a Secretaria Especial de Fazenda do Ministério da Economia, para o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações e para o Tribunal de Contas da União, considerando as iniciativas em andamento para aumentar a computação em nuvem da Administração Pública Federal e as preocupações externadas pelo TCU na contratação de soluções de nuvens104. PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________ 1. Nesse sentido, ver: VAN ARSDALE, Suzanne; VENZK, Cody. Predatory Innovation in Software Markets. Harvard Journal of Law and Technology, v. 29, n. 1, 2015, p. 243-290; DELVIN, Alan; JACOBS, Michael. Anticompetitive Innovation and the Quality of Invention. Berkeley Technology Law Journal, v. 27, n. 1, 2011, p. 1-55. 2. Como modalidade específica da venda casada, o technical ou technological tie é definido como a venda casada decorrente da interoperabilidade e/ou do design técnico entre dois produtos, que findam por forçar o consumidor a usá-los conjuntamente, ainda que ele não seja contratualmente obrigado a isso. Ver: HOVENKAMP, Erik; HOVENKAMP, Herbert. Tying Arrangements. In: BLAIR, Roger D.; SOKOL, Daniel. (Eds.) The Oxford Handbook of International Antitrust Economics. Oxford: Oxford Publishing, 2015. p. 329-350. p.

329; SCHREPEL, Thibault. Predatory Innovation: The Definite Need for Legal Recognition. SMU Science & Technology Law Review, 50p. jul. 2017. p. 38. 3. Recurso. SEI 0636673, p. 24. 4. FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 131. 6. IDC Server Historical Tracker (3Q2018). 7. Em IDC, The Critical Role of Virtualization in Modern Datacenters, Hybrid Clouds, and Containers: “Containers are one of the hottest trends in the IT industry today. They are a form of operating system virtualization and aliow quick and efticient packaging and execution of application code. However, containers do not replace virtualization; rather, they work with virtualization. A recent IDO container study found that more than 80% of containers today are running virtualized on a hypervisor. (...) Hypervisors will continue to be optimized and integrated with containers; the industry is just beginning to deliver on those, and there will be much more innovation going forward. While IDC believes that most containers will continue to run on hypervisors, that does not mean that the dynarnics of the hypervisor market will not be affected”. 8. API significa Application Programming Interface (Interface de Programação de Aplicação), uma parte do software que uma aplicação usa para se comunicar com outras aplicações, de modo a acessar o serviço, as funcionalidades ou os dados fornecidos pela aplicação. 9. Nutanix. Resposta ao Ofício n. 6496 (SEI 0672557). 10.

Tradução livre de: [ACESSO RESTRITO À NUTANIX]. 11. Em IDC, The Critical Role of Virtualization in Modern Datacenters, Hybrid Clouds, and Containers. Tradução livre de: Virtualization plays a key role in cloud, serving as the core compute component and integrating with the hypervisor and its management. Virtualization remains at the core of nearly every private cloud and public infrastructure-as-a-service (laaS) cloud”. 12. Nutanix. Resposta ao Ofício n. 6496 (SEI 0672557). 13. Disponível em: https://cloud.ibm.com/docs/cloud-native?topic=cloud-native-overview&locale=pt-BR. Acesso em 12 nov. 2019. 14. Disponível em: https://cloud.ibm.com/docs/cloud-native?topic=cloud-native-overview&locale=pt-BR. Acesso em 12 nov. 2019. 15. Ver https://newsroom.ibm.com/2018-10-28-IBM-To-Acquire-Red-Hat-Completely-Changing-The-Cloud-Landscape-And-Becoming-Worlds-1-Hybrid-Cloud-Provider. Acesso em 14 nov. 2019. 16. A Open Source Initiative - uma organização sem fins lucrativos responsável pela Open Source Definition (“OSD”) (definição de código aberto) e pelo órgão reconhecido e responsável pela revisão e aprovação de licenças em conformidade com o OSD – publicou dez critérios para licenças de código aberto, incluindo a livre redistribuição, código de fonte disponível gratuitamente, habilidade de modificação e criação de cargas derivados e distribuição de cargas modificadas sob os mesmos termos da previstos pela licença original, não discriminação e neutralidade para a tecnologia subjacente.

(vide https://opensource.org/docs/osd). 17. Núcleo (componente central) do sistema operacional. 18. Em linha com o afirmado pelas Requerentes, a VMWare, em resposta a ofício, indicou que quando a Oracle adquiriu o Star Office/ OpenOffice, a comunidade bifurcou o código para criar o LibreOffice. 19. Vide www.idc.com. 20. Vide www.gartner.com. 21. Ver, por exemplo, os Atos de Concentração n° 08700.008324/2013-33, n° 08700.001372/2013-09, n° 08700.007384/2014-10, n° 08700.004307/2015-99, n° 08700.004101/2016-40, n° 08700.005774/2016-17, n° 08700.001033/2017-48, n° 08700.006638/2017-25, n° 08700.003771/2017-20 e n° 08700.0069899/2018-26, os quais utilizaram as informações de mercado da Gartner; os Atos de Concentração n° 08700.006426/2014-03, n° 08700.008234/2015-12, n° 08700.001012/2016-41, n°08700.002058/2018-40, n° 08700.002056/2018-51 e n° 08700.000781/2018-94, os quais utilizaram as informações de mercado do IDC. 22. Vide Atos de Concentração nº 08700.003077/2014-60, 08700.010815/2013-44, 08700.006798/2014-21 e 08700.004093/2014-70, 08700.005774/2016-17, 08700.004983/2018-13 e 08700.002652/2019-11. 23. Requerentes. Resposta ao Ofício (SEI 0637122). 24. Embora o próprio Amazon Linux seja fornecido sem custo adicional, a Amazon também oferece suporte comercial ao executar serviços de plataforma de nuvem da AWS em combinação com o Amazon Linux. 25.

O z/OS da IBM é um sistema operacional que somente pode ser utilizado em processadores IBM z e é voltado para o suporte de legado de carga de trabalho. IBM i é sistema operacional de legado e exclusivo o qual é somente disponível na estrutura de processador POWER da IBM. AIX da IBM é baseado no sistema operacional Unix, o qual é somente disponível em estruturas de processadores POWER da IBM. O Unix não é visto como ameaça para o Linux, especialmente no que tange aos ambientes de nuvem, uma vez que as implantações do Unix diminuíram em mais de 20% entre 2015 e 2017. Outros Unix players incluem HP (HP-UX) e Oracle (Solaris) (seus sistemas operacionais também são projetados para rodar apenas em seus hardwares). 26. [ACESSO RESTRITO À NUTANIX]. 27. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 28. Resposta ao Ofício 5011/2019 (SEI 0664500). 29. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 30. O IDC identifica submercados para esse mercado funcional, mas não fornece dados de mercado nesse nível. 31. Vide Atos de Concentração nº 08700.003077/2014-60, 08700.010815/2013-44, 08700.006798/2014-21 e 08700.004093/2014-70, 08700.005774/2016-17, 08700.004983/2018-13 e 08700.002652/2019-11. 32. Vide Atos de Concentração n° 08700.004307/2015-99 (CAP Gemini S/A/iGATE Corporation); 08700.005774/2016-17 (Computei- Sciences Corporation/Hewlett Packard Enterprise); 08700.004101/2016-40 (NTT DATA International L.L.C./DelI Inc.); 08700.000635/2017-88 (Wipro Information Technology Netherlands B.V./lnfoserver S.A.) 33.

Vide Atos de Concentração nº 08700.004307/2015-99 (CAP Gemini S/A/iGATE Corporation); e 08700.005774/2016-17 (Computer Sciences Corpo ration/Hewlett Packard Enterprise) 34. Vide Ato de Concentração nº 8700.006638/2017-25 (Atos lnternational B.V./Siernens Convergence Creators Holding GmbH). 35. Vide Ato de Concentração nº 08700.004983/2018-13 (Atento Brasil S/A/T-Systems do Brasil Ltda.). 36. Vide Atos de Concentração nº 08700.004307/2015-99 (CAP Gemini S/A/iGATE Corporation); e08700.005774/2016-17 (Computei- Sciences Corporation/Hewlett Packard Enterprise) 37. Vide Ato de Concentração 08012.008355/2008-85. 38. Vide Ato de Concentração 08700.005334/2016-60. 39. Parecer SG (SEI 0629461). 40. Vide Casos COMP/M.5080 - Oracle/BEA, COMP/M.7861 - Dell/EMC, COMP/M.5529 - Oracle/Sun Microsystems; COMP/M.3216 - Oracle/Peoplesoft. 41. Vide Caso COMP/M.7458 – IBM/INF Business of Deutsche Lufthansa. 42. Vide Caso COMP/M.5080 - Oracle/BEA. 43. Banco do Brasil (SEI 0617112), Caixa Econômica Federal (SEI 0613662), [ACESSO RESTRITO AO CADE], [ACESSO RESTRITO AO CADE], Telefônica (SEI 0613674), Tivit (SEI 0613729), Itaú (SEI 0613255) e Sompo (SEI 0611256). 44. Microsoft. Resposta ao Ofício 4654/2019 (SEI 0670741). 45. Suse. Resposta ao Ofício 5011/2019 (SEI 0664498). 46. Oracle. Resposta ao Ofício 4662/2019 (SEI 0641027). 47. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 48. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 49. MOTTA, Massimo. Competition Policy: theory and practice. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.

PEREIRA NETO, Caio Mário da Silva; CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Direito concorrencial: doutrina, jurisprudência e legislação. São Paulo: Saraiva, 2016. 50. FUMAGALLI, Chiara; MOTTA, Massimo. Dynamic Vertical Foreclosure. CEPR Discussion Paper No. DP12498, 2017, p. 1. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=3089714. Acesso em 07.11.2019. 51. Vide, por exemplo, Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings, parágrafos 91 e seguintes. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:265:0006:0025:en:PDF. Acesso em 07 nov. 2019. 52. Petição protocolada pelas Requerentes em resposta ao Despacho SG nº 475/2019 (“Emenda”) (SEI 0608232, p. 3 e seguintes). 53. Disponível em: https://www.ibm.com/investor/att/pdf/ibm-2019-investor-briefing-presentation.pdf. Acesso em 10 nov. 2019. 54. Disponível em: https://www.ibm.com/investor/att/pdf/ibm-2019-investor-briefing-presentation.pdf. Acesso em 10 nov. 2019. 55. Microsoft. Resposta ao Ofício 4654/2019 (SEI 0670741). 56. Oracle. Resposta ao Ofício 4662/2019 (SEI 0641027). 57. Amazon. Resposta ao Ofício 5005/2019 (SEI 0667761). 58. Suse. Resposta ao Ofício 5011/2019 (SEI 0664500). 59. Banco do Brasil. Resposta ao Ofício 4625/2019 (SEI 0643996). 60. Boa Vista. Resposta ao Ofício 4610/2019 (SEI 0640712). 61. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 62. Oracle. Resposta ao Ofício 4662/2019 (SEI 0641027). 63. Formulário de Notificação, p.

37-38 (SEI 0603732). 64. Formulário de Notificação, p. 2 (SEI 0603732). 65. Recurso da Nutanix, p. 20-21 (SEI 0636673). 66. Suse. Resposta ao Ofício 5011/2019 (SEI 0664500) [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 67. Disponível em: https://www.ibm.com/investor/att/pdf/ibm-2019-investor-briefing-presentation.pdf. Acesso em 7 nov. 2019. 68. Disponível em: https://www.ibm.com/investor/events/ibm-acquires-redhat102018.html. Acesso em 7 nov. 2019. 69. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 70. Manifestação da Nutanix (SEI 0620779). 71. Requerentes. Resposta ao Ofício 6495/2019 (SEI 0671027). 72. PRODAM. Resposta ao Ofício 4643/2019 (SEI 0647837). 73. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 74. Telefônica. Resposta ao Ofício 6510/2019 (SEI 0668616). 75. Banco do Brasil. Resposta ao Ofício 6512/2019 (SEI 0668283). 76. Sompo Seguros. Resposta ao Ofício 6514/2019 (SEI 0667233). 77. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 78. Formulário de notificação, p. 27: “Nesse sentido, contêineres e máquinas virtuais não são substitutos dado que máquinas virtuais são projetadas para emular um computador inteiro, enquanto contêineres simplesmente empacotam aplicações em unidades portáveis. Contêineres são complementares às máquinas virtuais e implantados dentro dessas”. (SEI 0601960) 79.

“Em software HCI, informações de armazenagem, networking e computador são apresentadas ao hipervisor diretamente em seu formato nativo, e a gestão de armazenagem, networking e computador é feita através da interface de gestão de hipervisor (daí o termo "hyper-converged")” (SEI 0601960). 80. Oi. Resposta ao Ofício 4612/2019 (SEI 0651216). 81. SERPRO. Resposta ao Ofício 4637/2019 (SEI 0641007). 82. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 83. VMWare. Resposta ao Ofício 4665/2019 (SEI 0650138). 84. Google. Resposta ao Ofício 4664/2019 (SEI 0670574). 85 Informação trazida pela Microsoft e pela VMWare, em resposta, respectivamente, ao Ofício 3109/2019 (SEI 0621950) e ao Ofício 4665/2019 (SEI 0650138). 86 Tradução livre de ““IBM Reinforces Commitment to Open Source and Red Hat Neutrality IBM and Red Hat have deep open source values and experience. The two companies have worked together for more than 20 years to make open source the default choice for modern IT solutions. This includes the importance of open governance and helping open source projects and communities flourish through continued contribution. With Red Hat, IBM has acquired one of the most important software companies in the IT industry. Red Hat's pioneering business model helped bring open source – including technologies like Linux, Kubernetes, Ansible, Java, Ceph and many more – into the mainstream for enterprises. Today, Linux is the most used platform for development.

Red Hat Enterprise Linux alone is expected to contribute to more than $10 trillion worth of global business revenues in 2019. By 2023, an additional 640,000 people are expected to work in Red Hat-related jobs. IBM has committed to scaling and accelerating open source and hybrid cloud for businesses across industries, as well as preserving the independence and neutrality of Red Hat's open source heritage. This includes its open source community leadership, contributions and development model; product portfolio, services, and go-to-market strategy; robust developer and partner ecosystems, and unique culture. Red Hat's mission and unwavering commitment to open source will remain unchanged, and Red Hat will continue to offer the choice and flexibility inherent to open source and hybrid IT environments. Red Hat also will continue to build and expand its partnerships, including those with major cloud providers, such as Amazon Web Services, Microsoft Azure, Google Cloud and Alibaba”. Disponível em: https://newsroom.ibm.com/2019-07-09-IBM-Closes-Landmark-Acquisition-of-Red-Hat-for-34-Billion-Defines-Open-Hybrid-Cloud-Future?mhsrc=ibmsearch_a&mhq=red%20hat. Acesso em 10 nov. 2019. 87. Anexo trazido pela Suse em respota ao Ofício 5011/2019 (SEI 0664501). 88. “O foco de IBM Services é fornecer consultoria de TI e serviços de terceirização.

A GBS fornece, principalmente, serviços de consultoria de estratégia e arquitetura, enquanto a GTS fornece, principalmente, serviços de terceirização, cujo objetivo é prover e operar ambientes e soluções de TI de forma eficiente e efetiva. Embora GBS e GTS possam recomendar certos softwares para o cliente mediante solicitação, GBS e GTS não dependem de software para fornecer seus serviços”. (SEI 0608232, p. 1). Da mesma forma: “A GTS é constituída por especialistas que concebem, constroem, executam e mantêm sistemas e infraestruturas críticos nos ambientes de TI dos clientes. A maior parte do negócio da GTS é terceirização de serviços. É dividida em duas: Serviços de Infraestrutura ("IS", sigla em inglês para Infraestructure Services) e Serviços de Suporte Técnico ("TSS", sigla em inglês para Technical Support Services). IS oferece um portfólio de serviços de projeto, serviços de terceirização e gestão e serviços fornecidos na nuvem que são focados nos ambientes de infraestrutura de TI corporativa do cliente para permitir a transformação digital e entregar qualidade, flexibilidade e valor econômico aprimorados. Isso inclui um conjunto abrangente de serviços e soluções de nuvem híbrida para auxiliar clientes corporativos a construir e executar ambientes contemporâneos de TI. Essas ofertas integram especialização de longa data em gestão de serviço e tecnologia com a capacidade de utilizar o poder de novas tecnologias, extraídos de parceiros e negócios da IBM.

TSS oferece serviços abrangentes de suporte para manter e melhorar a disponibilidade das infraestruturas de TI dos clientes. Essas ofertas incluem a manutenção de produtos IBM e outras plataformas de tecnologias, bem como suporte de solução e software de código aberto e de fornecedores”. Para mais informações, vide SEI 0608232, p. 1 e seguintes. 89. SEI 0636673. 90. Disponível em: https://www.ibm.com/investor/att/pdf/ibm-2019-investor-briefing-presentation.pdf. Acesso em 7 nov. 2019. 91. Vide, por exemplo, respostas aos Ofícios nº 4619/2019 (SEI 064819 - Santander), 4629/2019/CADE (SEI 0658143 – TIVIT), 4632/2019 (SEI 0640929 – Sompo), 4641/2019/CADE (SEI 0652152 – Secretaria do Estado da Educação de Rondônia); 4643/2019 (SEI 0647837 – Prodam) e 4644/2019) (SEI 0671919 – Prefeitura de Manaus). [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 92. Vide, nesse sentido, respostas aos Ofícios [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 93. SEI 0670574, p. 9. 94. SEI 0672560, p. 6. 95. SEI 0650580, p. 10 e 11. 96. Suse. Resposta ao ofício nº 5011/2019/CADE. SEI 0664500, p. 15 e 16. 97. Oracle. Resposta ao ofício nº 4662/2019/CADE. SEI 0641027, p. 7. 98. Petição da VMware em resposta ao ofício nº 4665/2019/CADE. SEI 0641027, p. 6. 99. Disponível em: https://www.ibm.com/investor/att/pdf/ibm-2019-investor-briefing-presentation.pdf. Acesso em 7 nov. 2019. 100. Tradução livre de “IBM Services has unique scale, breadth, incumbency and relevance”. 101.

Petição protrocolada pela SUSE em 12.11.2019, na qual prestou informações complementares (SEI 0684265). [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 102. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 103. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 104. Vide: https://portal.tcu.gov.br/fiscalizacao-de-tecnologia-da-informacao/atuacao/destaques/ . Acesso em 11 nov. 2019.