Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0802277 - Nota Técnica Nota Técnica nº 18/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03 Representante: Agrovia S.A. Advogado: Vicente Bagnoli e Outros Representada: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogado: Vinicius Marques de Carvalho e Outros EMENTA: Processo Administrativo. Transporte ferroviário de cargas. Logística para exportação de açúcar. Infração à ordem econômica consistente na interdição indevida de pátio ferroviário por ausência de manutenção e reparos de responsabilidade da própria Representada. Criação de dificuldades ao funcionamento de concorrente. Sugestão de condenação por infrações à ordem econômica nos termos do artigo 36, I e IV c/c §3º, IV e V, da Lei nº 12.529/11. VERSÃO PÚBLICA I. PARTES I.1. Agrovia S.A. (“Agrovia” ou “Representante”) A Agrovia é uma empresa constituída em 2010 para a prestação de serviço de logística integrada via modal ferroviário para exportação de açúcar, notadamente a partir do terminal de transbordo rodoferroviário localizado em Santa Adélia, cidade do interior do Estado de São Paulo. O serviço prestado pela Agrovia consistia em: (i) captação de açúcar nas usinas ou armazéns dos produtores e transporte rodoviário até o terminal de Santa Adélia; (ii) operação do terminal rodoferroviário de Santa Adélia para armazenagem e transbordo do açúcar;

(iii) contratação de concessionária e transbordo do produto para as composições ferroviárias da ALL para transporte do açúcar ao Porto de Santos; e (iv) contratação dos terminais da Rumo no Porto de Santos para recepção, descarga ferroviária, armazenagem e embarque do açúcar nos navios com destino ao exterior. I.2. Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”) e América Latina Logística S.A. (“ALL”) (em conjunto, “Rumo-ALL” ou “Representadas”) A Rumo é uma empresa do Grupo Cosan criada em 2008 com o intuito de “oferecer um sistema logístico multimodal de exportação de açúcar pelo Porto de Santos, a partir da prestação de serviços de transporte, armazenagem e carregamento de navios, levando a carga desde os centros produtores até suas instalações portuárias”[1]. Até antes de 2015, a Rumo atuava apenas no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo Porto de Santos, oferecendo soluções integradas para captação de carga, transporte, armazenagem e elevação portuária. Em 2014, no entanto, a Rumo iniciou o processo de incorporação da totalidade das ações de emissão da ALL - América Latina Logística S.A. (Ato de Concentração n° 08700.005719/2014-65). A ALL detém concessões ferroviárias nos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul.

Por meio de suas controladas, presta serviços de transporte de cargas por meio de modais ferroviário e rodoviário, que, combinados entre si, qualificam a ALL como uma operadora de logística integrada. Com a finalização do ato de concentração, todas as ações da ALL foram aportadas ao capital social da Rumo, convertendo aquela em subsidiária integral desta. Dessa forma, a Rumo passou a controlar a concessionária de diversas ferrovias, destacadamente, a Malha Paulista, utilizada pela Agrovia na etapa de transporte ferroviário do açúcar até o porto de Santos. II. RELATÓRIO II.1. Do objeto Cuida-se de Processo Administrativo (PA) instaurado em 28.03.2019, por meio do Despacho SG de Instauração de PA nº 6/2019, que acolheu a Nota Técnica nº 07/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11 praticadas pelas Representadas. O processo teve origem em 05.08.2016, quando a Agrovia protocolou representação[2] na qual: Relata que, após o ato de concentração no qual a Rumo adquiriu o controle da ALL, a Agrovia passou a ser cliente da Rumo-ALL na contratação de transporte ferroviário e elevação portuária, ao mesmo tempo em que era concorrente no mercado de prestação de serviços logísticos;

Lista preocupações concorrenciais levantadas pela Superintendência-Geral (“SG”) e pelo Tribunal do Cade na análise do referido ato de concentração, especificamente no que diz respeito ao estímulo à adoção de estratégias discriminatórias e de fechamento de mercado pela Rumo-ALL; Explica a relação de dependência da Agrovia em relação à Rumo-ALL “para a consecução da prestação dos seus serviços de logística integrada para a exportação de açúcar via modal ferroviário”. Para tanto, a Agrovia necessita utilizar “a malha ALL-Malha Paulista até o Porto de Santos, onde o açúcar seria armazenado nos terminais da RUMO e elevado nas embarcações para exportação”. A Representante afirma que as ferrovias da ALL - Malha Paulista e os terminais da Rumo no porto de Santos seriam essential facilities para a Agrovia; Destaca o poder econômico detido pela Rumo-ALL e alega que a Representada exerceu de forma abusiva tal poder visando fechar o mercado para a Agrovia por meio de quatro ações: Descumprimento e desrespeito ao contrato de transporte ferroviário do açúcar da Agrovia; Recusa de contratar da Rumo no mercado de elevação portuária nos terminais dos quais é arrendatária no Porto de Santos (T-16 e T-19); Interdição, “sob infundadas alegações”, do pátio rodoferroviário no município de Santa Adélia - SP utilizado pela Agrovia; Propagação de uma “cultura do medo” aos clientes da Agrovia de que a empresa não teria condições de arcar com suas obrigações contratuais de logística de açúcar;

e Tentativa de revisar o contrato de transporte ferroviário que regia a relação entre a Agrovia e a ALL e de subverter a decisão arbitral que a condenou, por meio de Representação formulada pela ALL em face da Agrovia (Procedimento Preparatório n° 08700.009152/2015-87); Conclui que as ações da Rumo-ALL constituiriam infração da ordem econômica ao limitar e prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa, dominar mercado relevante de serviços e exercer de forma abusiva posição dominante. Como resultado das alegadas condutas da Rumo-ALL, a Agrovia relata que se viu obrigada a encerrar suas atividades empresariais, destacando o impacto econômico e social negativo resultante. Em razão de seu conteúdo, a Representação foi enviada ao setor de Cumprimento de Decisões da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE–CADE”)[3] para ser investigado possível descumprimento de Acordo em Controle de Concentrações. A PFE-CADE oficiou[4] a Rumo para a apresentação de manifestação sobre os fatos e argumentos apresentados pela Agrovia. Em resposta[5], a Rumo: Destaca que as questões relativas à elevação portuária trazidas na Representação da Agrovia já teriam sido objeto de denúncias de descumprimento de ACC anteriores à PFE-CADE, “todas consideradas improcedentes ou nem ao mesmo conhecidas por decisão definitiva do Tribunal do Cade”.

Alega que a reiteração das mesmas denúncias trazidas anteriormente buscaria rediscutir matéria já analisada por esse Conselho, “sendo, assim, insuscetível de nova apreciação por esse tribunal administrativo, haja vista o disposto no art. 63, IV da Lei de Processo Administrativo Federal”, devendo não ser conhecida essa parte da denúncia da Agrovia; Argumenta que, por ser controlada pela trading ED&FMAN BRASIL S.A (“MAN”), que atua em âmbito mundial no mercado de commodities agrícolas, a Agrovia não poderia ser considerada hipossuficiente na relação mantida com a ALL e com a Rumo; Alega que “empresas que atuam como tradings, e prestam algum dos serviços logísticos às usinas vendedoras, também concorrem com partes relacionadas pela utilização da infraestrutura ferroviária”. Dessa forma, o mercado de logística seria mais amplo do que o definido pela Agrovia; Afirma que o ACC firmado no âmbito do AC Rumo/ALL, que estaria sendo integralmente cumprido pela Representada, seria suficiente para coibir qualquer possível conduta discriminatória pela Rumo-ALL, e que as práticas denunciadas pela Agrovia seriam matéria de cumprimento de ACC; Responsabiliza a Agrovia pela necessidade de interdição do Pátio de Santa Adélia, por supostamente não realizar a manutenção nas linhas férreas de acesso ao terminal e acusa a Representante de ter se recusado a realizar o carregamento do açúcar depois que a Rumo-ALL realizou os serviços de manutenção;

Argumenta que o cumprimento do contrato conforme exigia a Agrovia teria “sérios impactos concorrenciais e regulatórios” e configuraria violação do ACC. Ainda, alega que, em sede arbitral, a Agrovia teria reconhecido o cumprimento do transporte dos volumes contratados por parte da ALL; Por fim, requer: o “não conhecimento das alegações relativas à elevação portuária no Porto de Santos, tendo em vista a formação da coisa julgada administrativa”; o arquivamento da representação da Agrovia; e a condenação da Agrovia por abuso de direito e litigância de má-fé. Ato contínuo, a Agrovia juntou manifestação[6] rebatendo os argumentos trazidos pela Representada e listados acima, e reforçando os pedidos feitos na Representação. Em 28.11.2016, por meio de Despacho Ordinatório[7], o Setor de Cumprimento de Decisões da PFE-CADE informou que não foram identificados novos indícios de descumprimento do ACC e remeteu os autos da denúncia à SG para a análise das alegações constantes e encaminhamento em relação à possível existência de conduta anticoncorrencial por parte da Rumo-ALL. II.2. Da instauração de Procedimento Preparatório A SG, então, instaurou o presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (“PP”) em 10.02.2017[8], e encaminhou novo ofício à Agrovia (n° 721/2017/CADE[9]), o qual foi respondido pela Representante em 09.03.2017.

Foram solicitadas atualizações sobre o andamento do processo arbitral iniciado para discutir possível descumprimento do contrato de transporte entre as partes e esclarecimentos adicionais a respeito da alegada impossibilidade de contratar a Rumo-ALL para elevação do açúcar no Porto de Santos e de fechar contratos com produtores de açúcar em decorrência da interdição do pátio de Santa Adélia. Ato seguinte, a Agrovia apresentou trocas de e-mails entre (i) a empresa e a Representada, narrando o processo de tentativa de renovação do contrato de elevação; e (ii) a Representante e seus clientes, para demonstrar dificuldade de contratação supostamente causada pela Rumo ao interditar o pátio de Santa Adélia[10]. Ademais, informou que a sentença arbitral parcial determinou o cumprimento integral do contrato de transporte pela Rumo-ALL. Em 29.03.2017, juntou matéria publicada em jornal[11] que relata suposto descumprimento, por parte da Rumo-ALL, de contratos de transporte com outros clientes, o que teria levado ao encerramento do transporte de carga no Corredor Mercosul (Malha Sul da Rumo-ALL). A Rumo apresentou nova manifestação[12] na qual se contrapõe ao que foi apresentado pela Agrovia, reforçando seu entendimento de que a representação deveria ser analisada pela PFE-CADE em sede de cumprimento de ACC e de que a Representante estaria incorrendo em litigância de má-fé.

Por fim, afirma que não haveria nos autos indícios de conduta anticompetitiva por parte da Rumo, seja na ocasião da interdição do pátio de Santa Adélia, seja na elevação do açúcar no porto de Santos. Em 13.10.2017, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”) foi oficiada (Ofício n° 5928/2017/CADE[13]) por esta SG, que questionou se haveria na agência alguma investigação, em curso ou concluída, relacionada aos fatos narrados pela Agrovia em sua representação, solicitando a juntada de documentos relacionados a eventual investigação, caso houvesse. Em resposta[14], a Superintendência de Governança Regulatória (“SUREG”) da ANTT enviou o Ofício n° 58/2017/SUREG e a Nota Técnica n° 044/2017/SUREG/ANTT. Segundo a Nota Técnica juntada aos autos pela agência reguladora, foram instaurados na ANTT dois processos iniciados por reclamações apresentadas pela Agrovia. O primeiro (50500.029844/2013-01) trata de suposto descumprimento contratual por parte das concessionárias ALL MALHA PAULISTA S.A (atual Rumo Malha Paulista S.A, doravante denominada “RMP”), ALL MALHA SUL S.A (atual Rumo Malha Sul S.A, doravante denominada “RMS”) e ALL MALHA NORTE S.A (atual Rumo Malha Norte S.A, doravante denominada “RMN”). O segundo (50500.020838/2016-22) consiste em consulta da Agrovia à ANTT a respeito da responsabilidade pela manutenção das linhas que compõem o Pátio Ferroviário de Santa Adélia/SP, área operacional arrendada à RMP.

A Nota Técnica da ANTT relata que (Acesso restrito às Partes) Ademais, a referida comunicação apresenta (Acesso restrito às Partes) e conclui pela existência de indícios de infrações à ordem econômica previstas nos incisos IV, V, X e XI do §3º, art. 36 da Lei nº 12.529/11. Tais infrações estariam consubstanciadas, sobretudo (Acesso restrito às Partes). Segundo entendimento manifestado na Nota Técnica n° 04412017/SUREG/ANTT, (Acesso restrito às Partes) Destaca aquela agência que: (Acesso restrito às Partes) Por essas razões, a ANTT concluiu (Acesso restrito às Partes) Uma vez apurada a existência de indícios de infração à ordem econômica, a ANTT, nos termos do art. 31 da Lei n° 10.233, de 05 de junho de 2012, comunicou-os ao Cade. Posto que os indícios relatados pela Agência estão relacionados às mesmas condutas denunciadas pela Agrovia ao Cade, os documentos enviados pela ANTT foram juntados ao presente Procedimento Preparatório. A Rumo, então, foi oficiada[15] para se manifestar a respeito dos documentos juntados pela ANTT. Em resposta[16], aponta inicialmente que a Nota da SUREG[17] resulta de um processo administrativo simplificado, no qual não houve exercício de contraditório ou ampla defesa por parte da Representada.

Afirma que os documentos acostados pela agência reguladora não trazem “qualquer elemento de fato ou de direito novo à cognição do CADE”, pois “tiveram como escopo, exclusivamente, discutir questões relativas à interpretação do contrato de transporte (já rescindido) e à responsabilidade pela manutenção das vias férreas no interior do Pátio de Santa Adélia”, de modo que “as matérias examinadas pela ANTT nos procedimentos que lá tiveram tramitação, objeto da Nota Técnica n. 44/2017/SUREG/ANTT, estão contidas na Representação da Agrovia e, portanto, guardam relação de continência com este Procedimento Preparatório”. Defende inexistir o dever de instauração de Inquérito Administrativo por parte da Superintendência-Geral por não ter a ANTT apresentado “nenhum elemento novo”, asseverando que a Nota Técnica enviada pela SUREG deve ser recebida “tão somente como uma resposta à provocação dessa SG, trazendo justificativas para sua opinião de que há indícios de infração à ordem econômica por parte da RUMO”. Ao final, reitera seu pedido para o arquivamento do Procedimento Preparatório, por entender não haver indícios de adoção de condutas anticoncorrenciais ou violação ao ACC, tanto no que diz respeito ao contrato de transporte quanto ao pátio de Santa Adélia, e pugna pela condenação da Agrovia por abuso de direito e litigância de má-fé. Posteriormente, a Rumo apresentou nova manifestação[18], acompanhada de parecer econômico[19], em que:

reforça os pontos por ela já sustentados ao longo de todo o procedimento preparatório no sentido de que “todas as evidências de que as alegações da AGROVIA são infundadas e não merecem ser acolhidas pelo CADE”; apresenta considerações econômicas sobre a cadeia de exportação de açúcar e o modelo de negócios da Agrovia, sustentando que “o insucesso da atividade econômica da Representante não decorre de qualquer infração à ordem econômica por parte da Rumo, mas de seu modelo de negócio pouco estruturado e de sua excessiva exposição ao risco”; e ratifica o entendimento de que “não há indícios econômicos que permitam afirmar a existência de conduta imputável à RUMO, e, mais especificamente, que o evento de Santa Adélia não tem relação alguma com o encerramento das atividades da AGROVIA”. II.3. Da instauração de Inquérito Administrativo Por intermédio do Despacho SG[20] que acolheu a Nota Técnica nº 20/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE foi instaurado, em 25.07.2018, Inquérito Administrativo em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A a fim de apurar possíveis infrações à ordem econômica a partir de Representação da Agrovia, reforçada por Denúncia da ANTT, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §6º, da Lei Federal nº 12.529/2011, c/c o art. 181 do antigo Regimento Interno do CADE Após a instauração do presente Inquérito, as Partes foram oficiadas (Rumo: Ofício 3535 (SEI 0504154); Agrovia:

Ofício 3536 (SEI 0504164)) para manifestarem-se sobre a Nota Técnica de Instauração de IA. Na mesma oportunidade, facultou-se a apresentação de novas informações e documentos relevantes. Em resposta, a Agrovia apresentou a Petição SEI 0510799 e a Rumo protocolou a Petição SEI 0511141. Posteriormente, a Rumo apresentou ao CADE Documento de Acesso Restrito SEI nº 0551023, tendo a ANTT sido oficiada[21] em 26.11.2018 para manifestar-se sobre seu inteiro teor. A manifestação da Agência Reguladora veio em 21.01.2019, por intermédio da Nota Técnica 01/2019/COSEF/GEROF/SUFER/ANTT[22]. II.4. Da instauração de Processo Administrativo Por intermédio do Despacho SG que acolheu a Nota Técnica nº 07/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE foi instaurado, em 28.03.2019, o presente PA em face de Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A (em conjunto, Rumo-ALL ou Representada) a fim de investigar condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e XI do § 3º, c/c os incisos I, II e IV, caput, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/11. Tal decisão teve por base a constatação, após longa instrução processual, da existência de fortes indícios de que a conduta denunciada seria fruto de exercício abusivo de posição dominante em prejuízo à livre concorrência, por criar dificuldades ao funcionamento de empresa rival através da interdição indevida de pátio ferroviário por ausência de manutenção e reparos de responsabilidade da própria Rumo.

Isto é, a Rumo interditou o pátio de Santa Adélia alegando ausência de manutenção e reparos que seriam sabidamente de sua responsabilidade, impossibilitando a Agrovia de prestar serviços aos seus clientes. Em outas palavras, a Representada teria impedido o acesso de seu concorrente no mercado downstream aos equipamentos e canais de distribuição necessários à sua atividade-fim de escoamento do açúcar, criando dificuldades desarrazoadas ao funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente. Ademais, constavam nos autos supostos indícios de que a Representada deixou de cumprir com o contrato de transporte de açúcar que mantinha com a Agrovia sem apresentar justificativas razoáveis, recusando a prestação de serviço dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais, o que também teria resultado na criação de dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de sua concorrente no downstream. Com relação à denúncia da prática de recusa de contratar, contudo, concluiu-se pela não existência de indícios suficientes nos autos para a configuração de um ilícito, na medida em que, embora possa ser considerado que tenha havido uma relativa demora nas negociações, não foi constatado que a Rumo tenha criado dificuldades desmedidas para a renovação do contrato ou tenha protelado excessivamente a negociação, sendo plausível que outros players tenham apresentado propostas com condições de custo-benefício mais interessantes à Rumo que aquela da Agrovia.

Após a instauração do Processo Administrativo, a Representada foi notificada[23] do prazo para apresentação de defesa e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas. II.5. Das Razões de Defesa II.5.1. Sobre o descumprimento do contrato de transporte No que se refere a este primeiro ponto, sustenta a Rumo que, devido ao gargalo logístico da Malha Paulista, ocorreram disputas entre a ALL e a Agrovia em torno do cumprimento do contrato de transporte antes mesmo da realização do Ato de Concentração entre Rumo-ALL. Em suas palavras: “a exemplo do que acontecia com outros clientes, a ALL nem sempre conseguia transportar todo o volume pretendido pela Agrovia na saturada Malha Paulista, e isso gerou uma disputa sobre o cumprimento do contrato”. Argumenta que não há racionalidade econômica anticompetitiva na alegada conduta, na medida em que: “(i) a ALL não possuía, nem mesmo em tese, incentivos anticompetitivos até 2015 para descumprir o Contrato de Transporte, dado que não concorria com a Agrovia;

e (ii) a partir de 2015, momento em que a Rumo Logística assumiu a operações do transporte ferroviário, tais incentivos, que em tese passaram a ser possíveis, não estavam presentes na prática (tanto que o Contrato de Transporte passou a ser cumprido com muito mais vigor)” Reforça seu entendimento apontando que, até 2015, quando a Rumo e a ALL não pertenciam a um mesmo grupo econômico e, destarte, esta última não competia com a Agrovia no mercado de logística de açúcar, “(...) as discussões envolvendo o cumprimento do contrato de transporte entre a ALL e a Agrovia, em tudo se assemelhavam às discussões que a ALL tinha com outros clientes, inclusive a própria Rumo. Assim, ao contrário do que parece inferir a Nota Técnica, tais discussões não eram discussões entre empresas ou grupos econômicos concorrentes. Ou seja, o conflito entre ALL e Agrovia não tinha (nem poderia ter) racionalidade anticompetitiva de discriminar ou excluir um concorrente” Afirma ser (Acesso Restrito a Rumo) Além disso, sustenta inexistir capacidade, tampouco incentivo ao cometimento de qualquer infração à ordem econômica em relação à Agrovia, porquanto tal player não consistia em um concorrente da ALL e, após a Operação, a celebração do Acordo em Controle de Concentrações - ACC teria retirado qualquer incentivo para discriminar ou fechar o mercado, na medida em que o documento impõe limites ao total de açúcar que pode ser transportado em favor do Grupo Cosan.

Por fim, destaca mais uma vez que “a partir do momento em que a Rumo assume o transporte ferroviário, houve uma relevante melhora no atendimento", concluindo que “além da Rumo não ter incentivos para discriminar a Agrovia, ainda que ela fosse sua concorrente, fato é que, na prática, a Rumo não discriminou a Agrovia. Pelo contrário: passou a adimplir com o Contrato de Transporte”. II.5.2. Sobre a interdição do Pátio de Santa Adélia Em sua petição de defesa, sustenta a inexistência de conduta anticompetitiva na interdição por pátio, por acreditar (i) ter sido a Representante informada “com prazo hábil sobre a necessidade de interdição do Pátio de Santa Adélia por questões de segurança”; (ii) ser a Agrovia a “responsável pela manutenção do Pátio de Santa Adélia”; e (iii) não haver nexo causal entre a intervenção e os problemas financeiros da Representante. Quanto ao primeiro ponto, esclarece que o Pátio foi interditado por motivos de segurança, justificados por laudos técnicos enviados em tempo hábil para que a Representante providenciasse os reparos necessários. Contudo, devido à sua não realização, em 25.08.2015 teria ocorrido um acidente naquele terminal, razão pela qual a Rumo realizou nova inspeção, reportando mais uma vez a necessidade de reparos. Não obstante, defende que a Agrovia novamente permaneceu inerte, tendo em 16.12.2015 ocorrido mais um acidente “por conta da falta de condições de operação adequadas”.

Desta forma, no dia seguinte (17.12.2015), foi realizada mais uma inspeção das vias férreas no interior do Pátio de Santa Adélia pela equipe de via permanente da Rumo, tendo sido constatada “a necessidade de suspensão temporária e pontual dos serviços em Santa Adélia por conta dos problemas de segurança verificados nas linhas 3 a 6”. Ainda segundo a Representada, na mesma data, a Representante teria sido comunicada da necessidade de suspensão temporária para manutenção, “com a indicação detalhada dos motivos das respectivas medidas saneadoras necessárias para a solução dos problemas constados”. Assim sendo, afirma que “em momento algum houve o intuito de dificultar as atividades econômicas de concorrentes. Pelo contrário. A atuação da Rumo foi diligente e inteiramente lastreada em preocupações de segurança”. Com relação ao segundo ponto, argumenta que:

“(...) ao imputar à Rumo a responsabilidade pela manutenção do terminal, a Agrovia contrariou práticas passadas na relação contratual e os usos e costumes do mercado ferroviário, no qual players que possuem terminais privativos usualmente se encarregam da manutenção e conservação dos próprios terminais.” Sustenta que, desde a construção das linhas secundárias adicionais (linhas 3, 4, 5 e 6, visíveis na imagem abaixo), construídas pela ED&F Man para seu uso exclusivo, a própria Agrovia vinha realizando as manutenções ali necessárias, por ser essa a prática comum entre os demais players do mercado “os quais realizam sponte própria a manutenção das linhas férreas em seus terminais privativos”. Figura 01 – Layout do Pátio Ferroviário de Santa Adélia Fonte: Rumo Defende que, estando inserida nesse cenário de usos e costumes do mercado, a Agrovia teria indicado à Rumo, em e-mail datado de 15.12.2015, (Acesso Restrito às Partes) Ato contínuo, relembra que, no dia seguinte ao encaminhamento desse e-mail (ou seja, em 16.12.2015) — o qual, para a Rumo, consistiria em uma declaração unilateral de que a Agrovia realizaria os reparos —, ocorreu um novo acidente no Pátio de Santa Adélia, culminando em sua interdição em 17.12.2015. Sustenta que, a partir de então, a Agrovia teria alterado sua postura, imputando à Rumo a obrigação de realizar os reparos.

Sobre esse ponto, reforça mais uma vez seu entendimento de que não poderia ser imputado à Rumo a manutenção das linhas construídas pelos usuários. Para tanto, argumenta que: “(...) a razão desse entendimento é uma preocupação legítima com a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Afinal, a Rumo possui diversos clientes ao longo de sua malha ferroviária que também possuem terminais exclusivos, e muitos desses clientes possuem interesse em ampliar o pátio ferroviário aos terminais com o intuito de expandir a capacidade de transporte. O que aconteceria se todos tivessem a mesma postura da Agrovia?” Por fim, no que se refere ao terceiro ponto, defende inexistir nexo causal entre a “interdição pontual do Pátio Santa Adélia” e os problemas financeiros que levaram à saída da Agrovia do mercado, pois: “(i) a interrupção foi temporária e deu-se na entressafra; (ii) a Agrovia poderia utilizar-se de outras alternativas para escoar a carga a ser embarcada; (iii) não há comprovação de que a empresa efetivamente possuía carga a ser embarcada em função do seu próprio modelo de negócios; (iv) o pátio já havia sido interditado outras vezes, e; (v) a própria Agrovia poderia ter feito a manutenção em caráter emergencial.” II.6.

Do Saneamento Em 17.06.2019 foi publicado o Despacho SG nº 793/2019[24], que efetuou o saneamento do feito, indeferiu as preliminares suscitadas, mas deferiu a realização de oitivas, bem como a juntada de prova documental até o encerramento da instrução. As oitivas foram realizadas na sede do Conselho Administrativo de Defesa Econômica em 06.08.2019, tendo sido ouvidas as testemunhas Eudis Furtado Filho[25], Pedro Marcus Lira Palma[26], Luciano Johsson Neves[27], Nelson Flávio Magio Diamante[28], José Roberto Denardi[29] e Edison Citeli[30], indicadas pela Rumo-ALL. II.7. Dos Demais Atos Instrutórios Até o momento do encerramento da fase instrutória, a Agrovia apresentou, em 04.10.2019, uma manifestação[31] acerca da instrução processual realizada, inclusive sobre a oitiva das testemunhas e o que por elas expressado. Igualmente, a Rumo, além de apresentar uma petição[32] contestando a manifestação supra mencionada da Agrovia, solicitou ainda a juntada aos autos de um Parecer[33] Jurídico de autoria do professor Carlos Ragazzo. O Parecer, em suma: sustenta a ausência de teoria do dano concorrencial, em razão de, em parte do período da conduta de descumprimento contratual, a Rumo e ALL não integrarem o mesmo grupo econômico, inexistindo, portanto, incentivos ao fechamento de mercado;

entende pela ausência de incentivos para o fechamento vertical após a consumação do Ato de Concentração Rumo-ALL em virtude da aprovação ter sido condicionada à celebração de um Acordo em Controle de Concentração que impõe limite; defende a impossibilidade de sanção pelo não cumprimento integral do contrato de transporte, na medida em que este é derivado das condições estruturais do sistema de transporte ferroviário, que conta “com uma série de problemas crônicos (...) que levam à lentidão na prestação do serviço e, consequentemente, à redução da capacidade de operação da ALL, impedindo o pleno cumprimento do contrato de transporte”; reitera o argumento de defesa que a interdição do pátio estaria justificada em questões de segurança; argumenta não haver indícios de violação da boa-fé objetiva por parte da Rumo-ALL, mas sim da Agrovia, pois (i) haveria uma legítima expectativa de que os serviços de manutenção e conservação do terminal cabiam à Agrovia; (ii) a tentativa da Representada “de transformar a interdição do terminal de Santa Adélia em uma prática anticompetitiva representa um abuso do direito”, o qual ficaria mais claro em razão de (iii) a Agrovia não ter cumprido “com o seu dever de mitigar os danos contratuais esperados”. II.8.

Do Encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Finais Em 11.08.2020, esta SG, por intermédio do Despacho nº 860/2020, publicado no DOU em 13.08.2020 declarou o encerramento da fase instrutória e concedeu às Partes a oportunidade para apresentarem suas alegações finais. A Rumo, tempestivamente, em 20.08.2020, apresentou a Petição SEI 0795280, contendo suas Novas Alegações, em atenção ao referido Despacho SG. A manifestação, em suma, reforça todos os pontos de defesa sustentados pela Rumo ao longo de todo o trâmite processual. Isto é: Quanto ao Contrato de Transporte, que no período anterior à aquisição da ALL pela Rumo, não havia racionalidade econômica na alegada conduta anticompetitiva, posto que a ALL não consistia em concorrente da Agrovia; após a consumação do AC Rumo/ALL, quando em tese estariam presentes os incentivos para discriminação, houve, em verdade, um aumento dos níveis de atendimento à Agrovia, sendo o contrato "cumprido com mais vigor" Com relação ao a interdição do Pátio Santa Adélia, que a determinação da suspensão se deu por questões técnicas ligadas a segurança das operações no Terminal; a Agrovia seria a responsável pela conservação e realização das manutenções na via; não há nexo causal entre a intervenção no Pátio e os problemas financeiros enfrentados pela Representante que culminaram em sua saída do mercado.

Concomitantemente a apresentação das Alegações, a Rumo apresentou, ainda, uma Nota Técnica (SEI 0795303), elaborada pelo engenheiro Frederico Bussinger, em que foram analisados os elementos do relatório de inspeção que culminou na suspensão dos encostes no Terminal; e tendo concluído, inter alia, que a interdição se deu com base em normas técnicas. Este é o relatório. III. ANÁLISE III.1. Definição dos Mercados Relevantes Conforme consignado por esta SG no Parecer Técnico nº 420/2014/CADE[34], no âmbito do AC nº 08700.005719/2014-65, a aquisição da ALL pela Rumo afetou os seguintes mercados: Quadro 1 – Mercados afetados pelo AC Rumo-ALL Em suma, ao analisar os produtos ou serviços ofertados pelas Requerentes, esboçados no quadro acima, constatou-se que a operação resultava em sobreposição horizontal em armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar. Ademais, percebeu-se integrações verticais entre transporte ferroviário e produção e distribuição de logística de açúcar e combustíveis; transporte ferroviário e logística multimodal de açúcar e combustíveis; e, por fim, reforço da integração vertical já existente entre transporte ferroviário e armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar. Conforme já mencionado, a Agrovia atua na prestação de serviço de logística integrada via modal ferroviário para exportação de açúcar.

No presente caso, após a Rumo adquirir o controle da ALL, a Representante passou a ser cliente da Rumo-ALL na contratação de transporte ferroviário e elevação portuária, ao mesmo tempo em que é concorrente no mercado de prestação de serviços logísticos. Ressalte-se que a ANTT considera a Agrovia como usuária dependente para o fluxo de transporte de açúcar com origem em Santa Adélia/SP e destino Porto de Santos/SP visando sua exportação desde 2011. A Representante apresentou em sua denúncia a seguinte figura, que ilustra bem as etapas da cadeia e a relação entre as partes: Figura 02 – Etapas da cadeia de distribuição de açúcar Fonte: Representante Entende-se, portanto, que os mercados afetados pelas condutas denunciadas são os seguintes: (i) prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar (no qual as partes concorrem entre si); e (ii) transporte ferroviário de cargas (no qual a Rumo é monopolista e a Agrovia é sua cliente); III.1.1. Prestação de Serviços Logísticos para Exportação de Açúcar Via Modal Ferroviário A Agrovia, no AC Rumo-ALL, manifestou-se[35] e buscou definir o mercado de prestação de serviços de assessoria logística como aquele em que o prestador de serviços: “(...) é responsável pela contratação do transporte de cargas (ferroviário ou rodoviário), dos serviços de armazenagem e transbordo em terminais ferroviários e portuários, bem como cuida de toda a documentação e procedimentos burocráticos necessários ao deslocamento da carga”.

A Rumo e a ALL, por sua vez, afirmaram naquele AC que as três principais atividades do mercado de logística de exportação de granéis vegetais consistem no controle de estoques, na armazenagem e no transporte. Ademais, informaram que as empresas que atuam nesse mercado são especializadas em gerenciar e executar a totalidade ou parte das atividades logísticas, nas várias fases da cadeia de abastecimento de seus clientes, agregando valor aos produtos. Quando da análise do mercado relevante, esta SG consignou que, para atuar em logística para exportação de açúcar para o Terminal Portuário de Santos/SP, os agenciadores de cargas criam soluções que se utilizam de serviços de (i) transporte rodoviário ou ferroviário; (ii) armazenagem em terminais do interior; (iii) transbordo (iv) armazenagem em terminais portuários e (v) elevação portuária. Outrossim, observou-se que “poucas são as empresas que de fato prestam serviços integrados para cargas de terceiros, como a Rumo”, pois a maior parte dos players deste mercado ou prestam apenas alguma das etapas da logística ou prestam o serviço com foco em carga própria/carga adquirida dos produtores (tradings). Das concorrentes que ofertam os serviços integrados neste mercado, pode-se citar apenas a Agrovia (de maneira limitada, uma vez que não possui terminal portuário próprio e depende do terminal da Rumo) e a VLI S.A.

Em outras palavras, neste mercado, a Representante e a Rumo competem entre si por clientes, mas a Agrovia, apesar de possuir terminais de transbordo, uma vez que não detém terminal portuário próprio ou concessão de malhas ferroviárias, necessita contratar tais serviços de terceiros, sobretudo da própria Rumo. A título de completude, e em razão da relevância desse ativo para análise da presente conduta, insta esclarecer que os terminais de armazenagem e transbordo são complementares à estrutura logística, servindo para, inter alia, receber e armazenar as cargas que serão transportadas pelas ferrovias. Segundo informação prestada pela Agrovia no AC Rumo-ALL, para um agente ingressar no mercado de terminais de transbordo rodoferroviário no interior, reputa-se necessário: adquirir um terreno limítrofe à malha ferroviária que atenda aos seus interesses; construir um terminal de transbordo rodoferroviário no terreno; e construir um desvio ferroviário ou "pera ferroviária" que conecte o terminal de transbordo à linha férrea, sendo que tal projeto depende de uma análise técnica e da aprovação da ferrovia, pois deverá observar as normas, especificações e procedimentos da concessionária, levando em consideração o tipo, tamanho e capacidade dos vagões que a concessionária tem em operação em suas vias. Assim, é necessária a aprovação dos desvios, por parte da ferrovia, e ainda uma garantia de que as cargas ali armazenadas serão transportadas por via férrea.

Caso contrário, não se mostra viável ou possível a construção e operação de terminais de transbordo e armazenagem. Em suma, um terminal de transbordo rodoferroviário só pode ser construído com a anuência da concessionária da via férrea. In casu, a Representante detém um terminal multimodal em Santa Adélia/SP, onde o açúcar de seus clientes chegava de caminhão e era armazenado para ser posteriormente carregado nos vagões encostados pela Rumo no referido pátio, com o intuito de ser transportado por ferrovia até o porto de Santos/SP. Importante destacar que, em que pese o terminal em si ser de propriedade da Agrovia, o Pátio de Santa Adélia, onde os vagões encostam para serem carregados, bem como a linha férrea que passa pelo terminal, integram o conjunto de bens públicos concedidos à Rumo, na qualidade de concessionária de serviço público de transporte ferroviário na Malha Paulista. Nesse sentido, a Representada esclarece em sua contestação inicial[36]: “O pátio ferroviário de Santa Adélia (SP) é área operacional arrendada à ALL em razão de Contrato de Arrendamento firmado com a União, ajuste acessório ao Contrato de Concessão da Malha Paulista. Quando arrendado à concessionária, o pátio de Santa Adélia tinha como finalidade ser pátio de cruzamento de trens.

Ocorre que referido pátio, desde a época em que a malha paulista era concedida à Ferroban, tem sido utilizado com exclusividade pela Agrovia como Terminal de transbordo de açúcar destinado ao Porto de Santos.” Com efeito, quanto à dimensão geográfica do mercado ora analisado, assim como no AC Rumo-ALL, adotar-se-á a definição utilizada pela SEAE no âmbito do AC 08012.002227/2009-17, que tratou do contrato de investimento celebrado entre Rumo e ALL, qual seja, “o percurso via modal ferroviário para exportação via Porto de Santos, uma vez que, independente de onde sejam captados os produtos, todos terão o mesmo destino, vale dizer, exportação, por meio do Porto de Santos”. III.1.2. Transporte Ferroviário de Cargas Conforme art. 2º XIV do Regulamento dos Usuários de Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas, aprovado pela Resolução ANTT n° 3.694/2011, a prestação de serviços de transporte é o “serviço público delegado pelo qual a concessionária recebe dos usuários tarifa para desempenho das atividades relativas ao transporte ferroviário de cargas”. A exploração e desenvolvimento deste serviço, bem como a administração, operação, uso e gozo das ferrovias, nos termos do artigo subsequente, compreendem as atividades de licenciamento, condução, abastecimento, carregamento e descarregamento, manobra, manutenção de material rodante e armazenagem.

A jurisprudência[37] deste Conselho, sob a ótica do produto deste mercado, é no sentido de reconhecer que o perfil da carga transportada consiste em variável essencial para a análise do mercado de transporte ferroviário de cargas, sendo fatores que determinam o grau de dependência da carga em relação ao modal ferroviário: especificidades físicas, como alta densidade/peso específico elevado: quanto menor for o valor da carga em relação a seu volume ou peso, maior será a probabilidade de a ferrovia apresentar vantagem sobre outros meios de transporte; distâncias entre os pontos de origem e destino: quanto maior a distância, mais provável é a vantagem da ferrovia sobre outros meios de transporte; e somente um par de origem e destino da carga: a rigidez das linhas impossibilita o desvio do trajeto da carga durante o transporte Em razão da atividade da Agrovia estar voltada sobretudo à exportação de açúcar, a carga utilizada para definir o mercado relevante há de ser aquela commodity. Nesse sentido, a dependência desse tipo de carga em relação ao modal ferroviário e a eventual substitutibilidade daquele pelo modal rodoviário já foi objeto de apreciação e análise por esta SG no âmbito no AC Rumo-ALL. Naquela oportunidade, constatou-se que, embora o modal rodoviário possa ser utilizado em substituição ao ferroviário para transporte de granéis vegetais (incluso o açúcar), tal substituição ocorre com perda de eficiências.

Ademais, diversos players apontaram a necessidade de utilização do transporte ferroviário para tornar viável suas operações e apontaram que a utilização do modal rodoviário decorria da insuficiência da oferta e da qualidade do atendimento do transporte ferroviário. Nesse mesmo sentido, há de se relembrar que a própria Rumo, nos autos do processo que analisou a operação de criação da empresa[38], reiteradamente defendeu a preferência do modal ferroviário em relação ao rodoviário para viabilizar uma operação eficiente. Ou seja, não se constata substitutibilidade efetiva entre os meios de transporte. Em geral, o CADE define a dimensão geográfica do mercado como correspondente à área de concessão da empresa prestadora do serviço[39], apesar de, por vezes, admitir a possibilidade de substitutibilidade entre linhas, a depender do tipo de carga e do exame de sua origem e destino. No caso em questão, a Rumo é a concessionária do serviço público de transporte ferroviário que, após aquisição da ALL, detém o monopólio das seguintes linhas: Malha Norte: possui uma extensão de 512 km e está localizada nos estados do Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), álcool, contêineres, celulose e derivados de soja. Também atende os mercados de combustíveis e fertilizantes. Malha Oeste: possui uma extensão de 1.945 km e está localizada nos estados do Mato Grosso do Sul e São Paulo.

Atende principalmente os mercados de minério de ferro, celulose, combustíveis e produtos siderúrgicos. Foi o primeiro trecho da Rede Ferroviária Federal a ser objeto de contrato de concessão. Malha Paulista: possui uma extensão total de 1.989 km e está localizada no estado de São Paulo. Atende os mercados de açúcar, combustíveis celulose, cloreto de potássio, fertilizantes a granel, contêineres, além de cargas da Malha Norte, principalmente grãos. É a malha de maior volume transportado. Malha Sul: possui uma extensão de 7.304 km e está localizada nos estados do Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. Atende principalmente os mercados de grãos (milho, soja e farelo de soja), açúcar, combustíveis e contêineres. Nela estão contidos os corredores de exportação dos portos de Paranaguá, São Francisco do Sul e Rio Grande além da conexão com a Argentina provendo a integração dos polos industriais de São Paulo e Buenos Aires. Ressalte-se que, para os usuários das ferrovias, uma malha não é substituta de outra, sendo determinante para a escolha da malha a origem da carga a ser transportada. No caso apontado na presente Denúncia de Conduta, o açúcar necessita ser transportado do terminal de Santa Adélia, localizado no interior de São Paulo, até o Porto de Santos/SP. Conforme visto acima e já relatado pelas partes, a Malha Paulista é aquela que atende as necessidades da Agrovia, sendo a Representante usuária do serviço de transporte ferroviário prestado pela Rumo.

Destaque-se, porém, que a Agrovia foi declarada usuária dependente do serviço de transporte ferroviário de cargas prestado pela Rumo através da Malha Paulista para o fluxo de transporte de açúcar com origem em Santa Adélia/SP e destino Porto de Santos/SP pela Agência Nacional de Transporte Terrestres através da Resolução nº 3.732, de 27 de outubro de 2011. Destarte, o mercado relevante, na dimensão geográfica, está circunscrito à área de abrangência da Malha Paulista no presente caso. III.1.3. Conclusão Pelo exposto, os mercados relevantes afetados pelas condutas ora investigadas são os seguintes: Prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar via o percurso do modal ferroviário para exportação via Porto de Santos; e Transporte ferroviário de cargas na área de abrangência da Malha Paulista. III.2. Do poder de mercado da Rumo O poder de mercado da Rumo foi amplamente analisado no âmbito do AC Rumo-ALL, sendo os principais pontos de análise e conclusões sintetizados a seguir. A Rumo efetua a logística de transporte de açúcar a granel de produtores situados no interior para o porto de Santos, utilizando a solução rodoviária direta e a solução rodoferroviária, detendo a maior rede de terminais intermodais do estado de São Paulo para a operação de açúcar e commodities agrícolas. Com a aprovação do referido AC, passou também a realizar o serviço de transporte ferroviário ao porto de Santos/SP, através de todas as quatro malhas que estavam concedidas à ALL.

A Rumo também atua na elevação portuária de açúcar nos terminais TEAÇU-1 e TEAÇU-2, além de possuir participação acionária em outros três (TGG, TERMAG e Terminal XXXIX). Em suma, a Representada possui participação ativa em diversos mercados verticalmente relacionados, além de deter o monopólio do transporte ferroviário explorados originalmente pela ALL. Esta SG, quando da análise do AC Rumo-ALL, destacou que a integração entre os mercados “aprofunda preocupações decorrentes da possibilidade de discriminação de concorrentes no acesso à ferrovia”. No tocante à integração entre os serviços de logística e transporte ferroviário, observou-se que poderia haver: (i) discriminação de atendimento de cargas provenientes de concorrentes da Rumo; (ii) criação de dificuldades para o estabelecimento de novos terminais ao longo das malhas ferroviárias; (iii) discriminação de soluções de terminais independentes, de modo a limitar sua expansão; e (iv) incentivos à adoção de venda casada do serviço de transporte com os de logística.

Por sua vez, quanto à integração entre o transporte ferroviário e a armazenagem e movimentação de granéis no Porto de Santos, apontou-se que eventual preocupação concorrencial consistiria na possibilidade de priorização do atendimento ferroviário a cargas com destino ao terminal da Rumo, em detrimento dos terminais detidos por concorrentes, sobretudo em razão de a Representada deter o controle da Portofer, empresa responsável por controlar o acesso ao Porto, determinando a ordem de prioridade dos trens que adentram o porto. Diante de todo o exposto, fez-se necessária a celebração de um ACC com o intuito de mitigar os riscos de ocorrência de efeitos anticompetitivos daquela concentração. Com efeito, a Representada aponta que a relação entre a atual Rumo e a Agrovia decorreu do Contrato de Transporte firmado em 2009 entre a ALL e a ED&FMAN BRASIL S.A, trading que atua, em âmbito mundial, nos mercados de café, açúcar, álcool e cacau, acionista da Representante. Assim sendo, defende que a Representante jamais poderia ser considerada hipossuficiente, por entender que a mesma é controlada pelo grupo ED&F MAN. Não obstante, independentemente de a Agrovia integrar ou não Grupo retro citado e concorrer com a Rumo no mercado de logística, é certo que a Representante é hipossuficiente em relação à Rumo, que detém monopólio da linha férrea e grande participação na elevação de açúcar no Porto de Santos para realizar suas atividades, pois:

o transporte rodoviário não é substituto próximo do transporte ferroviário, conforme jurisprudência desse Conselho; a Agrovia é considerada pela ANTT como usuária dependente do serviço de transporte ferroviário de cargas prestado pela Rumo através da Malha Paulista; e os terminais da Rumo são praticamente a única opção para elevação de açúcar para exportação para a Agrovia e outros prestadores de serviços logísticos ou produtores não verticalizados que não detenham terminais no Porto de Santos, já que os terminais de suas concorrentes são utilizados quase que totalmente de forma cativa, com pouca ou nenhuma carga disponível a terceiros. Feitas estas considerações, passa-se à análise de mérito das condutas investigadas em sede do presente Procedimento Administrativo. III.3. Análise de mérito das condutas investigadas III.3.1. Da não caracterização do descumprimento do contrato de transporte como ilícito concorrencial Conforme já mencionado, em 06.11.2009, a ED&F Man e a ALL celebraram o “Contrato de Transporte Ferroviário”, cujo objeto consistia no transporte ferroviário de açúcar a granel com origem em alguns terminais localizados na área operacional da ALL, dentre os quais o terminal de Santa Adélia, e com destino aos portos de Santos/SP, Paranaguá/PR e São Francisco do Sul/SC.

O referido instrumento particular foi aditado diversas vezes, sendo especialmente relevante para o presente caso o 5º aditivo contratual, pois, naquela oportunidade, a posição contratual da Man foi cedida à “Prashanty Empreendimentos e Participações S/A” (antiga denominação da Agrovia), que passou a ser a contratante principal dos serviços de transporte prestado pela ALL. Segundo a Representante, houve reiterados descumprimentos contratuais por parte da ALL, observados na safra 2011/12 e agravados em 2012/13. Afirma que a Representada não estaria fornecendo o número contratado de vagões para o transporte de açúcar de Santa Adélia ao Porto de Santos, tornando impossível o transporte do volume de açúcar acordado. Por este motivo, teria a Agrovia, em 28.03.13, protocolado Reclamação na ANTT (Processo nº 50500.029844/2013-01) e, em 11.04.13, Requerimento para Instauração de Procedimento Arbitral (Processo nº CCBC 19/2013) no âmbito da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC). Durante a instrução do Inquérito Administrativo que antecedeu o presente PA, com base nas informações colhidas, esta SG elaborou a seguinte linha do tempo, que traz um resumo dos principais fatos e acontecimentos relevantes: 28.03.13 – Ajuizamento, pela Agrovia, de Reclamação junto à ANTT sobre Descumprimento Contratual por parte da ALL; 11.04.13 – Requerimento de Instauração de Procedimento Arbitral (CCBC 19/2013). 17.10.13 – Portaria nº 120 SUFER/ANTT:

concede medida liminar para determinar o reestabelecimento da prestação de serviço. 01.06.15 - Após inúmeros recursos administrativos indeferidos, a Rumo-ALL apresenta Plano de Atendimento à Agrovia. 24.08.15 – Nota Técnica n° 45/2015/ANTT: conclui “pela improcedência do Plano de Atendimento apresentado pela RUMO, bem como das demais petições formuladas pela Concessionaria em diversas datas”. 10.09.15 – Rumo-ALL apresenta denúncia neste Conselho em desfavor da Agrovia (PP n° 08700.009152/2015-87) 13.10.15 – Parecer n° 13.615/2015/AGU manifesta pela regularidade jurídica do procedimento administrativo da ANTT. 14.12.15 – Proferida Sentença Arbitral de Parcial Procedência favorável à Agrovia para determinar o cumprimento do Contrato e pagamento de indenização. 07.07.16 – Arquivamento do PP 08700.009152/2015-87 pela SG por insubsistência de indícios de infração à ordem econômica. Quando da instauração de PA, verificou-se que: “(...) mesmo com decisões liminares judiciais, decisão cautelar e sentença arbitral e, ainda, medida cautelar deferida pela ANTT, todas no sentido de compelir a Rumo/ALL a cumprir as obrigações constantes no Contrato de Transporte celebrado com a Representante, não foram cumpridos os termos acordados naquele instrumento particular, situação que se estendeu até a rescisão formal do mesmo. Pelo histórico exposto, observa-se que, consoante reclama a Representante, a Rumo utilizou-se de diversos instrumentos para não cumprir as decisões arbitrais e da ANTT.

Com isso, a Representada não atendeu a Agrovia, o que dificultou o regular funcionamento e a prestação de serviços por parte da Representante. Assim, entende-se existirem indícios de adoção de conduta anticompetitiva por parte da Representada, que, sem uma justificativa razoável, teria deixado de prestar o serviço nos termos contratados, abusando de sua posição dominante de monopolista de linha férrea e criando dificuldades ao desenvolvimento e funcionamento da Agrovia, usuária dependente do serviço e concorrente direta da Representada no mercado de logística e terminais de transbordo. Dessa forma, tais indícios são suficientes para justificar a abertura de processo administrativo contra a Representada em relação a essa conduta.” Contudo, ao longo da instrução realizada em sede de PA, a Representada foi capaz de afastar os indícios de que a conduta praticada consistiria em infração à ordem econômica, demonstrando tratar-se de uma lide de natureza privada, contornada de problemas regulatórios e estruturais, sobre a qual não compete a esta autoridade antitruste manifestar-se. Senão vejamos. Primeiramente, importante mencionar que inexistem dúvidas quanto à existência dos descumprimentos ao Contrato de Transporte narrados. Afinal, consta da própria sentença arbitral proferida pela CCBC que, após a aquisição pela Rumo, a ALL passou a cumprir quase com a totalidade do transporte dos volumes contratualmente estabelecidos.

Isto é, indica, sim, que houve um aumento no volume de atendimento, mas também que este continuou não sendo cumprido na íntegra. Também não se questiona a existência de poder de mercado da Rumo, sobretudo por ser a monopolista do serviço de transporte ferroviário de cargas no mercado relevante afetado pelas condutas ora analisadas. Contudo, para melhor compreensão do caso e natureza da discussão, mostra-se necessário analisar os eventos ocorridos à luz da situação jurídico societária a eles contemporânea. Isto é, deve-se levar em consideração o fato de que em parte dos eventos narrados, a Rumo e a ALL eram pessoas jurídicas distintas, as quais passaram a pertencer a um mesmo grupo econômico somente após a concretização do Ato de Concentração aprovado por este Conselho mediante celebração de ACC. Tal abordagem mostra-se necessária na medida em que, anteriormente à Operação, a ALL, responsável pelo transporte ferroviário, não atuava no mercado upstream de serviços logísticos para exportação de açúcar. Consequentemente, não sendo até então a Representada um player verticalizado, tem-se que, à época, as Partes não eram concorrentes. Em verdade, anteriormente à consumação do Ato de Concentração, embora a Agrovia fosse concorrente da Rumo no upstream, a relação da Representante com a ALL era de fornecedor-consumidor, idêntica à contemporânea relação entre a Rumo e a ALL.

Desta forma, não se verifica a existência de uma teoria do dano concorrencial aplicável, posto que, ausente a relação vertical, não há qualquer incentivo ao fechamento de mercado. Assim, questões relacionadas aos eventuais descumprimentos do contrato de transporte, ora denunciados pela Agrovia, ocorridos em momento anterior a março/2015 data em que aprovada pelo Cade a incorporação da ALL pela Rumo, devem ser analisados com bastante parcimônia, posto que a natureza daquelas são, a priori, estranhas à competência dessa autoridade antitruste. Para que a conduta tivesse alguma racionalidade econômica, seria necessário comprovar que a ALL estaria com interesse em entrar no mercado de atuação da Agrovia, ou que a Agrovia poderia entrar no mercado de atuação da ALL. Nesse caso, a postura da ALL de descumprimento de contrato seria uma forma de prejudicar a Agrovia de forma a (i) facilitar sua entrada no mercado de serviços logísticos ou (ii) dificultar a entrada a Agrovia no mercado de transporte ferroviário de cargas. Contudo, não há qualquer indício dessa intenção nos autos, nem a própria representante levantou essas possibilidades como justificativas, à época, para os descumprimentos da ALL.

Situação diferente é aquela dos descumprimentos contratuais ocorridos após março/2015, posto que, a partir de então, a Rumo-ALL se torna um player integrado verticalmente, concorrendo com a Representante no mercado upstream de serviços logísticos para exportação de açúcar e atuando como monopolista no mercado dowstream de transporte ferroviário de cargas. Conforme extraído da Petição de defesa da Representada, (Acesso Restrito às Partes). Para melhor ilustrar, apresentaram a seguinte tabela: Tabela 01 – Comparação entre o volume mínimo e o volume efetivamente atendido pela Rumo em favor da Agrovia [Acesso Restrito às Partes] Fonte: Rumo (Petição SEI 0619814) Da tabela acima, confirma-se também que, após a consumação do Ato de Concentração Rumo-ALL, o contrato de transporte permanecia não sendo cumprido em sua íntegra. Em um cenário de integração vertical, mostrou-se necessário investigar se tal descumprimento reiterado era, ou não, fruto de um exercício abusivo de poder de mercado, voltado a prejudicar e potencialmente excluir empresa concorrente, em busca de um potencial aumento de participação no mercado upstream. A Representada, no parecer jurídico acostado aos autos sob o nº SEI 0660509, sustenta que: (Acesso Restrito às Partes) Em suma, nota-se que a Representada alega que o descumprimento ao contrato não está associado a uma conduta anticoncorrencial intencional, mas que eram consequência de problemas logísticos e estruturais do sistema ferroviário.

Reforçando esse argumento da defesa está o depoimento do Sr. Pedro Marcus Lira Palma[40], responsável pela área comercial da Rumo antes da fusão com a ALL: “[a] ALL tinha dificuldade de transportar volumes, não só da Agrovia né, acho que do mercado como, como um todo né. Nós mesmos também vivenciamos esse, esse problema e acredito que todos os clientes da ALL, num dado momento, numa certa medida sofreram essa... Essa falta de atendimento. E basicamente, é... A nossa visão é que isso ocorreu por falta de investimento e má gestão, realmente né, do ativo, do ativo ferroviário. Então acho que esse era o principal... Principal ponto ali que levo, não é, a situação tão complicada né e acho que não preciso reprisar aqui, acho que todo mundo nessa mesa viveu os problemas, conheceu os problemas da ALL no passado.”[41] De fato, esta SG, quando da análise do Ato de Concentração Rumo-ALL, reconheceu que a ferrovia não possuía capacidade para atender toda a demanda dos Usuários, razão pela qual haviam sérias preocupações com relação à possibilidade de fechamento de mercado no pós-Operação. No mesmo sentido, o ex-Conselheiro Gilvandro de Araujo, Conselheiro-Relator da dita Operação, impugnada ao Tribunal pela SG, fez constar em seu voto a seguinte passagem: “200. Em uma análise por corredor logístico, constata-se que importantes trechos estão com ocupação próxima à capacidade total. Isso é especialmente relevante na região da Baixada Santista, fundamental para o acesso ao Porto de Santos.

(...) 201. Portanto, embora parcela das ferrovias que compõem a Malha Paulista operem com menos de 50% de sua capacidade ocupada, trechos estratégicos para o acesso à Baixada Santista operam no limite de sua capacidade, funcionando como gargalo logístico que impede a utilização plena do restante da infraestrutura. 202. Reforçam essa preocupação diversas manifestações recebidas ao longo da instrução do presente caso pela SG, segundo as quais os volumes contratados por diversos usuários atualmente não são integralmente atendidos – inclusive o volume pretendido pela própria Rumo pré-operação. Assim: a) De acordo com a Copersucar, em resposta ao Ofício CADE nº 3051/2014, nos últimos anos a necessidade de transporte da empresa aumentou, mas parcela significativa de volume contratado não foi atendido pela ALL. Segundo a trading, houve clara degradação da prestação dos serviços de transporte ferroviário pela concessionária nas últimas quatro safras em razão (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE). b) Segundo a Agrovia (Resposta ao Ofício CADE nº 3093/2014) que, assim como a Rumo, utiliza a ferrovia para transporte de açúcar de terceiros, (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE), o que culminou na Resolução ANTT nº 4300/2014, obrigando a ALL a prestar à Agrovia o serviço de transporte dos volumes mínimos previstos no Contrato de Transporte.

c) A própria Rumo, na condição de Usuário do serviço de transporte ferroviário da ALL, já se manifestara no sentido de que (Confidencial – Acesso Restrito ao CADE).” Ainda segundo o aludido voto, observa-se que algumas das eficiências da Operação defendidas pela Rumo diziam respeito justamente aos incentivos para investimentos de longo prazo na ampliação da via permanente. Veja-se: “293. Com relação à Operação sub examine, as Requerentes afirmaram que (Confidencial) 294. (Confidencial) 295. (Confidencial) Assim, havendo garantia de escoamento nos terminais, (Confidencial) passam a estar presentes os incentivos para investimentos de longo prazo na ampliação da via permanente. 296. (Confidencial) 297. (Confidencial) (...) 302. Portanto, concluem as Requerentes que, com o plano de investimentos proposto, a nova companhia aumentará a capacidade e a eficiência operacional de modo (Confidencial) Esses benefícios em termos de diminuição de custos serão compartilhados com consumidores em termos de redução de preços do frete ferroviário, como decorrência natural da necessidade de ampliação da área de influência da malha e atração de mais cargas para a ferrovia. 303. (Confidencial) 304.

Assim, como se percebe, os argumentos de eficiência apresentados pelas Requerentes se resumem a um plano de investimento para expandir a capacidade de carga da ferrovia e, assim, atender à demanda dos usuários de maneira satisfatória, estando tal investimento atrelado a algumas características específicas do Grupo Cosan. Tal aumento de capacidade resultaria na expansão dos mercados que dependem do serviço de transporte ferroviário, estimulando tanto o crescimento desses mercados, como um ganho de competitividade interna em cada um deles. 305. Além disso, caso tais investimentos na ferrovia sejam concretizados, as eficiências geradas seriam repassadas diretamente aos usuários por meio de um incremento na oferta do serviço, tendencialmente acompanhado por uma diminuição no preço a ser cobrado. 306. Diante da análise desenvolvida ao longo desse voto, parece evidente a necessidade de tal expansão como forma inclusive de se mitigar os incentivos a discriminação e fechamento de mercado. 307. Por outro lado, planos de investimento são, por natureza, futuros e incertos, dificilmente se refletindo como um compromisso de resultado. Especialmente em se tratando de investimentos em infraestrutura, a perspectiva de retorno normalmente é dilatada ao longo do tempo, tornando ainda mais incertos os possíveis efeitos positivos que decorreriam de eventual expansão, o que mitiga a questão da tempestividade dos efeitos positivos de tais eficiências.

308.Os próprios termos do plano de investimento apresentado pelas Requerentes demonstram essa incerteza, ao apontarem todos os fatores a influenciar os planos de investimento para a nova companhia, às fls. 40 dos autos de acesso restrito à Rumo: (Confidencial – Acesso Restrito à Rumo). 309. Além disso, a implementação desse plano ainda depende (Confidencial). 310. Portanto, concluo que a presente operação tem o potencial de gerar efeitos positivos em decorrência das eficiências geradas pelo plano de investimento apresentado pelo grupo comprador, o que não apenas mitigaria os efeitos negativos relacionados às integrações verticais registradas, como ainda teria o potencial de aumentar a competitividade em vários dos mercados envolvidos com a operação. 311. Ainda assim, por se tratar de projeto futuro, de implementação incerta e de resultados absolutamente imprevisíveis, entendo que as eficiências apresentadas pelas Requerentes não são suficientes para elidir as preocupações concorrenciais identificadas pela presente análise. Necessário, pois, que se avance na análise de outros fatores que poderiam mitigar tais preocupações.” Corroborando os argumentos apresentados pela Rumo em suas manifestações, vide oitiva do Sr.

Eudis Furtado, que quando questionado sobre a possibilidade de a Rumo, logo após aquisição da ALL “transportar a carga estabelecida com todos os clientes em toda a malha paulista” e, em caso negativo, quais as medidas adotadas pela Rumo para tentar solucionar a questão, informou[42] que: “Era, era impossível, impossível. Todos os compromissos, a ALL, antiga ALL assumiu compromissos contratuais inclusive, completamente descasados do que, do que era a capacidade disponível ferroviária. Então quando a gente chegou, a gente teve que fazer um trabalho de saneamento, digamos assim né. Então, assim, a gente passou a controlar o que era vendido e se realmente o que era vendido tinha capacidade, dentro daquele corredor, dentro daquele porto, dentro daquele terminal. Então a gente passou a ter mais cuidado e entender onde existe ociosidade pra vender, e mais do que isso, a gente fez todo realmente esse mapeamento dos contratos vigentes e traçamos estratégias pra atendimento a esses contratos. No caso do açúcar, a estratégia foi, é... Muito clara. Então a gente pegou a Raízen, que que ajudava em dois pontos, então a gente pegou a Raízen que era o player que tinha as principais limitações no ACC e... E desatendemos a Raízen, então a Raízen foi a grande, o grande amortecedor, a gente desatendeu a Raízen fortemente né, é... Informamos ele, óbvio, toda a comunicação com a Raízen, toda, toda a busca de soluções né, seja transporte rodoviário, seja NBS, seja VLI, outras ferrovias.

Então a gente buscou soluções alternativas pra atender a Raízen de outra forma e os nossos ativos a gente direcionou pra Agrovia prioritariamente. É... Coruripe num segundo momento, Copersucar, outros clientes que já tinham contratos com a ALL e também possuíam nível de atendimento abaixo ou bem abaixo do contrato.”[43] Com efeito, independentemente de qualquer discussão relacionada ao fato de as eficiências mencionadas terem ou não se concretizado na prática, tem-se que os episódios ora avaliados ocorreram entre a aprovação da Operação e o mês de dezembro do mesmo ano, quando ocorrido o incidente da interdição do Pátio de Santa Adélia a ser discutido posteriormente em tópico próprio. Assim sendo, mostra-se razoável supor que as dificuldades e problemas estruturais/logísticos ainda maculavam o mercado e impediam o atendimento pleno a todos os usuários da ferrovia. Destarte, conclui-se que o não cumprimento integral ao contrato de transporte não foi resultado de uma conduta anticompetitiva, não podendo ser tida como uma infração à ordem econômica. Em verdade, conforme já adiantado, esta SG entende que as discussões relacionadas aos descumprimentos contratuais apresentadas pela Agrovia, mesmo aqueles ocorridos após a consumação do Ato de Concentração Rumo-ALL, consistem em lide de natureza privada, contornada de problemas regulatórios e estruturais, sobre a qual não compete a esta autoridade antitruste manifestar-se. Ante o exposto, a denúncia, nesse ponto, deve ser arquivada.

III.3.2. Da Interdição do Pátio de Santa Adélia como ilícito antitruste Consta na Nota de abertura do presente PA que, em 17.12.2015, dias após decisão arbitral favorável à Agrovia que obrigava a Rumo-ALL a cumprir o contrato de transporte, a Representada realizou uma vistoria no pátio de Santa Adélia, concluindo haver restrições à sua operação por motivos alegadamente relacionados à segurança, razão pela qual o interditou. A Agrovia relata que a interdição não teria se baseado em qualquer relatório, mas tão somente na afirmação de que o mesmo não apresentaria as necessárias condições de segurança, defendendo a Rumo que a Agrovia deveria realizar a manutenção para que o pátio pudesse voltar a ser utilizado. Assim, a Representante teria questionado a Representada para que formalizasse o processo, tendo recebido uma lista de dezenas de serviços que deveriam ser prestados para que o terminal fosse liberado. Em 21.01.2016, a Agrovia provocou a ANTT (Consulta nº 50500.020838-2016/22) para que a autoridade reguladora se posicionasse quanto à responsabilidade pela manutenção do pátio ferroviário em questão — tendo a mesma concluído, com base no Regulamento de Transportes Ferroviários e no Contrato de Concessão e Arrendamento da Malha Paulista, que a responsabilidade pela manutenção do terminal era da Rumo-ALL.

Dessa forma, a Representante denuncia que a Rumo teria interditado um ativo sabidamente essencial para a atuação de uma concorrente na prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar — a própria Agrovia — alegando descumprimento de obrigações que eram, na verdade, de responsabilidade da própria Representada. Quando da instauração do presente Processo Administrativo, esta SG elaborou a seguinte linha do tempo, que apresenta um resumo dos principais fatos e acontecimentos relevantes para a análise da presente conduta: 11.04.13 – Requerimento de Instauração de Procedimento Arbitral (CCBC 19/2013). 14.12.15 – Proferida Sentença Arbitral de Parcial Procedência favorável à Agrovia para determinar o cumprimento do Contrato e pagamento de indenização. 17.12.15 – Rumo realiza vistoria no pátio de Santa Adélia e o interdita. 23.12.15 – Agrovia recebe o “laudo” de vistoria (56 itens carecem de reparo). 21.01.16 – Consulta à ANTT sobre responsabilidade pela manutenção do Pátio. 15.02.16 - Despacho n° 085/2016/ANTT: “a responsabilidade pela conservação, guarda, recuperação e manutenção dos ativos ferroviários em comento” é da Rumo. 15.03.16 - Despacho nº 139/2016/ANTT: reiterou-se a conclusão de que a responsabilidade pela manutenção do Pátio Ferroviário de Santa Adélia/SP recaía sobre RMP. 31.03.16 - Despacho n° 086/2016/ANTT: recomenda a determinação do prazo de 15 dias para a execução dos serviços emergenciais e imprescindíveis ao retorno do atendimento à Agrovia.

04.16 – Rumo afirma que o Pátio está liberado para operação. 12.05.16 – Agrovia elabora laudo de inspeção e verifica que apenas 15 dos 56 itens do laudo inicial de vistoria da Rumo foram reparados completamente, e outros 04 foram parcialmente reparados, permanecendo 37 itens não reparados. 16.05.16 – Noticiado que funcionários da Rumo continuam realizando reparos na linha. Ao instaurar o presente PA, esta SG entendeu que o ato de interditar o Pátio de Santa Adélia por motivos relacionados à ausência de manutenção adequada, que deveria ser prestada pela própria Rumo, na condição de concessionária pública, conforme apontado pela própria ANTT, consiste em forte indício de infração à ordem econômica, consubstanciada na criação de dificuldades ao funcionamento e desenvolvimento de um player que, em que pese ser cliente do serviço de transporte e elevação portuária, representa um de seus principais concorrentes no mercado de logística. Ademais, a interdição injustificada do pátio, que impede os vagões de acostarem e serem carregados com açúcar, pode ser entendida como indício de adoção da conduta listada na segunda parte do inciso XIII do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11, por inutilizar/dificultar a operação de equipamentos destinados ao transporte de um bem. Para melhor endereçar todos os pontos apresentados pela Rumo-ALL em sua defesa, o presente tópico será divido em partes, uma para cada argumento suscitado. III.3.2.1.

Alegada existência de motivos legítimos para a interdição do Pátio Inicialmente, alega a Representada que o Pátio de Santa Adélia “foi devidamente interditado por motivos de segurança. Mais ainda, tal interdição foi baseada em laudos técnicos, que foram enviados em tempo hábil à Agrovia”. Tal argumento é reforçado, entre outros, pela Nota Técnica apresentada pela Rumo em suas Alegações Finais. Contudo, destaca-se que não está em discussão o fato de a interdição ocorrida no Pátio de Santa Adélia ter ou não justificativas razoáveis para sua realização. Não é necessário, para a discussão ora em voga, que este Conselho busque verificar se os laudos técnicos que justificaram a interdição estavam ou não corretos, tampouco se a medida adotada era ou não adequada. Afinal, no caso analisado nos autos, tem-se por incontroversa a imprescindibilidade de uma série de manutenções e reparos nas linhas férreas do Terminal de Santa Adélia, as quais foram inclusive detalhadas pela Rumo em sua manifestação SEI 0686382 e reconhecidas pela ANTT. O que se mostra relevante investigar in casu é sobre quem recai a obrigação de manutenção daqueles ativos, na medida em que apenas uma das seguintes hipóteses há de prevalecer: Ou a responsabilidade de conservação, manutenção e reparos recai sobre a Agrovia e esta, portanto, teria dado causa à interdição do Pátio de Santa Adélia, não podendo a Rumo ser responsabilizada por ato de terceiro. Nesse caso, não há de se falar em ilícito antitruste;

Ou a Rumo é a responsável pela conservação, manutenção e reparos das linhas férreas do Terminal de Santa Adélia, tendo deixado de cumprir com suas obrigações, dado causa à interdição do Pátio e, consequentemente, prejudicado concorrente no downstream. Aqui, deve-se verificar apenas a existência de incentivos e racionalidade na tentativa de fechamento de mercado, na medida em que o poder de mercado da Rumo, por ser monopolista no mercado upstream de transporte ferroviário, é incontroverso. É o que se investigará no tópico a seguir. III.3.2.2. Da alegada responsabilidade da Agrovia Entendendo não ser a responsável pela manutenção do Pátio, a Rumo afirma que “a Agrovia contrariou práticas passadas na relação contratual e os usos e costumes do mercado ferroviário, no qual players que possuem terminais privativos usualmente se encarregam da manutenção e conservação dos próprios terminais”[44]. Não obstante, tem-se que não há de se falar em ausência de responsabilidade da Rumo para/com a manutenção das linhas férreas, ainda que secundárias, no Terminal de Santa Adélia, porquanto tal obrigação já foi reconhecida expressamente pela ANTT no âmbito da Consulta nº 50500.020838/2016-22. Senão vejamos.

A Agrovia, em 21.01.2016, (Acesso Restrito às Partes) Com base nos contratos de concessão e arrendamento da Malha Paulista, bem como no Regulamento dos Transportes Ferroviários (RTF), em 15.02.2016, (Acesso Restrito às Partes) A RMP (Acesso Restrito às Partes) (Acesso Restrito às Partes) Ainda, (Acesso Restrito às Partes) Em 15.03.16, (Acesso Restrito às Partes) Ato contínuo, (Acesso Restrito às Partes) Assim sendo, não obstante o inconformismo da Representada, tendo a ANTT, no exercício de sua competência, reconhecido ser da Rumo a responsabilidade pela manutenção do Pátio de Santa Adélia, não cabe a esta autoridade antitruste concluir em sentido contrário, porquanto trata-se de questão regulatória de atribuição daquela agência e não deste Conselho. Entende-se por incontroverso, portanto, a questão da responsabilidade da Rumo pela conservação e manutenção das linhas perante o Poder Público. III.3.2.3. Da alegada inexistência de incentivos Também não merece prosperar o argumento da Representada de ausência de incentivos ao fechamento de mercado pelo simples fato de o ACC celebrado estipular um limite para o transporte de carga própria de seu grupo econômico.

Isso porque, ainda que a Rumo não possa utilizar o espaço até então ocupado pela Agrovia para transportar cargas de outras empresas de seu próprio grupo, a teoria do dano pode consubstanciar-se na tentativa de captura de maior parcela de mercado, contratando com consumidores que até então figuravam entre os clientes da Agrovia. Tal hipótese, inclusive, restou verificada in casu. Senão vejamos. Conforme extraído da manifestação da Agrovia juntada aos autos sob o nº SEI 0668868, após sua saída do mercado, a Representada “passou a transportar volumes relevantes de açúcar cada vez maiores” de ex-clientes da Agrovia, o que demonstraria “os benefícios auferidos pela RUMO com sua estratégia nefasta de eliminar seu CONCORRENTE”. Com base nas informações ali apresentadas, as quais foram extraídas do procedimento arbitral em curso entre as Partes, esta SG elaborou a seguinte tabela, que traz a comparação entre os volumes transportados individualmente pela Agrovia e pela Rumo em favor dos mesmos clientes no ano de 2015 com os valores transportados pela Rumo no ano seguinte, quando a Agrovia não mais atuava no mercado: Tabela 02 – Comparação Volume de Açúcar por clientes antes e depois da saída da Agrovia do mercado de serviços logísticos para exportação de Açúcar [Acesso Restrito às Partes] Fonte:

Elaboração própria, com base nas informações prestadas pela Agrovia extraídas do Procedimento Arbitral em face da Rumo Dos dados acima, para além do reforço de confirmação acerca da relação de concorrência entre as partes, verifica-se que, após a saída da Agrovia do mercado, a Rumo capturou uma parcela significativa da demanda que até então vinha sendo atendida pela Representante. Assim, independentemente da discussão acerca da existência ou não de nexo causal entre a conduta da Rumo e a saída da Agrovia do mercado, tem-se por certo a existência de incentivos e racionalidade econômica para a prática de conduta exclusionária, visto que a Representada seria capaz de, como efetivamente foi, capturar parcela significativa da demanda de mercado atendida pela sua concorrente, em busca de um aumento de participação naquele mercado. III.3.2.4. Da alegada inexistência de efeitos Defende-se a Representada alegando que a interdição: “(...) ocorreu justamente no período entressafras do açúcar, o que resultaria em um menor impacto no transporte do suposto açúcar armazenado no terminal de Santa Adélia. Por isso, esse volume residual poderia ser acomodado por meio de modal rodoviário ou mesmo por meio de outros terminais, mediante pagamento do take or Pay, conforme amplamente reconhecido pela decisão da Primeira Arbitragem e fartamente repetido na presente defesa” Não obstante, conforme exposto pela Representante, é justamente no período de entressafra que os contratos são firmados[45].

Assim, com seu terminal inoperante até então por prazo indefinido, a capacidade da Agrovia de negociar com seus clientes restou mitigada, pois havia uma incerteza quanto à sua capacidade de adimplir com suas obrigações, elevando-se o risco do negócio para os contratantes e, possivelmente, tornando-o desinteressante. Destarte, não há de se falar em inexistência de efeitos decorrentes da interdição. III.3.2.5. Da alegada inexistência de nexo causal entre a conduta praticada e a saída da Agrovia do mercado Importante afastar, também, o argumento de que não se poderia imputar à Representada o motivo da saída da Agrovia do mercado. Para a Representada, a saída da Representante seria resultado de seu próprio modelo de negócios, o qual apresentava maiores riscos em razão da realização de contratos spot, ao invés da celebração de contratos de médio e longo prazo. Para a Rumo, seria essa preferência e inclinação ao risco que teria culminado na ausência de carga a ser transportada quando da reabertura do Pátio. Contudo, ainda que o modelo de negócios adotado pela Agrovia fosse distinto daquele empregado pela Rumo na condução de sua atividade empresarial, e ainda que tal modelo estivesse mais exposto a riscos, não se pode afirmar que, independentemente do ilícito praticado pela Rumo, a Agrovia viria a sair do mercado em razão de seu modelo de negócios.

Antes da interdição do Pátio, as informações constantes nos autos é de que a Agrovia sempre logrou firmar contratos de logística com os clientes desse mercado, tendo apresentado carga em todas as oportunidades em que demandada. É o que se extrai da oitiva das testemunhas arroladas pela Rumo. O Sr. José Roberto Denardi, especialista de planejamento, afirmou que nunca havia ficado sem açúcar para transportar no terminal de Santa Adélia. Veja-se: “E... os contratos comerciais é... eram direto do comercial, né, mas, assim, a gente sabia que ali era um terminal de açúcar. É... e a gente nunca ficou é... sem demanda naquele... naquele local. Eu acredito que sim, acho que tinha carga sim pra... pra safra, né, que tava praticamente ali se iniciando, né?” Outrossim, vide trecho da oitiva do Sr. Edison Citeili: “(...) [00:08:14] Superintendência-Geral: Só pra completar essa última pergunta. Em algum momento antes da interdição do pátio, Agrovia deixou de apresentar açúcar pra carregamento? [00:08:22] Edison Citelli: Não, eu não tenho como informar isso, deixar de apresentar açúcar não, a gente fazia os encostes ou tinha o carregamento. [00:08:29] Superintendência-Geral: E sempre tinha carga, então? [00:08:30] Edison Citelli: Sim. (...)” Assim, em que pese a adoção de modelo de negócios distinto do utilizado pela Rumo, tem-se que a Agrovia lograva, em alguma medida, êxito em sua atuação no mercado, tendo historicamente apresentado carga a ser transportada em Santa Adélia.

Conforme discutido no subtópico supra, a interdição prejudicou a capacidade da Agrovia de celebrar novos contratos ao gerar incertezas sobre sua capacidade de adimpli-los, reduzindo sua atratividade. Assim, ainda que não se possa afirma que a conduta ora analisada seja o único motivo para a saída da Representante do mercado, não se pode excluir por completo a responsabilidade da Rumo, tendo a interdição, decerto, contribuído para o processo que culminou na saída da Agrovia do mercado. A tese de defesa, portanto, não merece prosperar, também nesse ponto. III.3.2.6. Da alegada violação ao princípio da boa-fé objetiva por parte da Agrovia Sobre esse ponto, em suma, a Representada alega que a Agrovia teria violado o princípio da boa-fé objetiva por ter supostamente descumprido seu dever de mitigação de danos ao não ter buscado providenciar os reparos necessários a liberação do Pátio. Em suas palavras, extraídas de Parecer juntado aos autos: (Acesso Restrito às Partes) Tendo em vista que o primeiro ponto de argumentação diz respeito à responsabilidade pela conservação e manutenção da via, já debatida e afastada em tópico próprio, analisaremos, neste momento, apenas o segundo ponto da argumentação. Nota-se que a Rumo acusa a Agrovia de ter permanecido inerte quando diante da interdição do terminal, contrariando seu dever de mitigar o próprio prejuízo, que demandaria que a Representante agisse de maneira diversa.

Para a Representada, a Agrovia poderia ter buscado arcar com os custos dos reparos necessários à liberação da via, os quais defende não terem sido significativos, e, posteriormente, discutido negocial ou judicialmente o reembolso dos valores dispendidos. Com efeito, em que pese a argumentação da Representada, esta SG entende não ser compatível com os fatos narrados nos autos a alegação de que a Agrovia teria “permanecido inerte” diante dos possíveis prejuízos decorrentes da interdição do Pátio. Afinal, tal empresa levou a questão à apreciação da ANTT, tendo consultado o órgão regulatório sobre a responsabilidade pelos reparos e solicitado que este determinasse à Rumo que providenciasse a manutenção necessária ao retorno das Operações no terminal. Importante frisar que a ANTT não especificou quais dos 56 itens apontados no Relatório de interdição deveriam ser prontamente reparados pela Rumo para permitir o retorno do atendimento à Agrovia. Tal agência limitou-se a determinar que a Representada (Acesso Restrito às Partes). Diferentemente não poderia ser, na medida em que, até a declaração de liberação do Pátio por parte da Rumo, que solucionou apenas 15 dos itens constantes no relatório de interdição, não era possível prever se eram apenas alguns ou todos os 56 itens que deveriam ser atendidos para garantir o retorno das Operações em Santa Adélia. Assim sendo, independentemente do valor e prazo de duração da manutenção a ser considerado (i.e.

se apenas o valor dos 15 reparos realizados inicialmente pela Rumo após determinação da agência reguladora ou o valor de todos os 56 reparos constantes no relatório de interdição elaborado e imposto à Representante pela própria Representada), entende-se que não merece prosperar a tese de violação a boa-fé objetiva apresentada pela Rumo, na medida em que a postura da Agrovia, ao buscar solucionar a questão junto à ANTT, não pode ser interpretada de outra forma senão como uma tentativa de mitigar seus prejuízos. É certo que, muito embora a Agrovia pudesse ter agido de forma diversa, estando as Partes inseridas em um contexto de constantes litígios arbitrais e regulatórios, não se mostra razoável exigir que a Representante deixasse de Consultar a ANTT e buscasse resolver a questão apenas via negociação direta com a Representada. É um direito da Representante, inclusive, agir de tal forma. Tem-se por razoável a atitude da Agrovia de buscar solucionar a questão diretamente com a ajuda autoridade competente. Conclui-se, portanto, pela ausência de violação à boa-fé objetiva por parte da Agrovia, não merecendo prevalecer a tese da Representada em mais esse ponto. III.3.2.7. Conclusões Ante todo o exposto, restou constatado que (i) a Rumo é monopolista no mercado upstream e, à época, concorrente da Agrovia no downstream; (ii) o Pátio de Santa Adélia foi interditado em razão da ausência de condições de operação, apresentando riscos à segurança derivados da falta de manutenção;

(iii) a responsabilidade pela conservação e manutenção do Pátio de Santa Adélia recaía sobre a Rumo, que apenas realizou 26% dos reparos que impôs à Agrovia após ordem expressa da ANTT; (iv) havia incentivos e racionalidade em eventual tentativa de fechamento de mercado; e (v) com a saída da Agrovia do mercado, a Rumo pode aumentar sua participação no mercado dowstream, capturando parte da demanda do mercado que até então vinha sendo atendida pela Representante. Dessa forma, tem-se que a Representada interditou o Pátio de Santa Adélia alegando ausência de manutenção e reparos que eram de sua própria responsabilidade, impossibilitando a Agrovia de prestar serviços aos seus clientes. Ou seja, impediu o acesso de seu concorrente, usuário-dependente da Representada no upstream, aos equipamentos e canais de distribuição necessários à sua atividade-fim de escoamento do açúcar, criando dificuldades desarrazoadas ao funcionamento e desenvolvimento de empresa concorrente. Ainda que não se tenham elementos suficientes para concluir que a saída da Agrovia do mercado foi consequência direta e exclusiva das condutas anticompetitivas praticadas pela Rumo, tem-se por certo que esta praticou um ilícito antitruste ao interditar o Pátio de Santa Adélia e beneficiou-se com a saída de seu concorrente do mercado.

Assim sendo, conclui-se pela ocorrência de infração à ordem econômica, enquadrando-se a prática da Rumo na hipótese prevista nos incisos I e IV do caput c/c incisos IV e V do §3º, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. IV. DOSIMETRIA DA MULTA De acordo com a legislação vigente, os seguintes critérios devem ser considerados durante o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica: (i) gravidade da infração; (ii) a boa-fé do infrator; (iii) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (iv) a consumação ou não da infração; (v) o grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros; (vi) os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; (vii) a situação econômica do infrator; e (viii) a reincidência. A gravidade da infração é constatada pelo contexto no qual a conduta foi praticada. A Representada, aproveitando-se de sua posição monopolista no mercado de transporte ferroviário de cargas, interditou o Pátio de Santa Adélia, ativo necessário para que seu concorrente possa atuar no mercado de serviços logísticos para exportação de açúcar, em razão da ausência de manutenção e reparos que, conforme decidido pela ANTT, são de Responsabilidade da própria Rumo-ALL, na qualidade de concessionária de serviço público. Assim, criou indevidamente dificuldades ao funcionamento da Agrovia, usuária dependente do serviço de transporte prestado pela Rumo e sua concorrente no mercado upstream.

Quanto à boa-fé do infrator, observa-se que não há caso precedente de condenação por este Conselho sobre o tema e não havia, diferentemente da situação da Representada com outros clientes, acordo expresso entre as Partes que determinasse de quem seria a responsabilidade pela manutenção do pátio. Entretanto, nota-se que foi necessário que a ANTT expressamente determinasse a Rumo que executasse “os serviços emergenciais e imprescindíveis na via”, para que a Representada providenciasse os reparos necessários ao retorno das atividades de encoste no Pátio de Santa Adélia em favor da Agrovia. Ou seja, mesmo que a legislação regulatória, segundo entendimento daquela agência, imponha sobre a concessionária a responsabilidade pela conservação e manutenção das vias férreas, a Representada apenas cumpriu com sua obrigação após determinação da ANTT. Entende-se por relevante o grau de lesão, pois, em que pese não seja possível atribuir ao episódio da interdição a razão imediata e exclusiva da saída do mercado da Agrovia, tem-se que este foi capaz de prejudicar a situação econômico-financeira de empresa concorrente, contribuindo para sua exclusão do mercado. Em relação à situação econômica do infrator, verifica-se que a Representada possui poder econômico enquanto monopolista na prestação de serviço de transporte ferroviário no mercado relevante afetado pela conduta, para além de outros (Malha Norte, Malha Sul e Malha Oeste).

Ademais, trata-se de um player verticalizado, pertencente ao Grupo Cosan, com atuação relevante em diversos segmentos da economia nacional. Por fim, não há que se falar em reincidência da prática. Nos termos do art. 37, I, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita a empresa infratora ao pagamento de multa de 0,1% a 20% do valor do seu faturamento bruto no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo da atividade empresarial em que ocorreu a infração, que nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Observa-se que em precedente[46] relativo a suposta prática de fechamento de mercado, açambarcamento de insumo essencial e elevação do custo dos concorrente por parte da ora Representada no mercado de prestação de serviços de logística ferroviária, a Rumo requereu[47] e celebrou com esta autoridade antitruste um Termo de Compromisso de Cessação (TCC) em que se comprometeu a recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 1.531.355,21 (um milhão, quinhentos e trinta e um mil, trezentos e cinquenta e cinco reais e vinte e um centavos), equivalente a (acesso restrito ao CADE) de seu faturamento no mercado alvo das condutas investigadas naquela ocasião.

Levando-se em consideração que na presente ocasião não houve celebração de TCC e que o processo se encontra em estágio mais avançado de análise, tendo sido fartamente instruído e, agora, sendo encaminhado para o Tribunal com recomendação de condenação, entende-se que o valor da presente condenação não pode, em nenhuma hipótese, ser inferior àquele pactuado no dito precedente, sob pena de inadequação da multa aos fins que se destina. Na medida em que o principal mercado afetado pelo ilícito foi o mercado de prestação de serviços logísticos para exportação de açúcar via modal ferroviário na Malha Paulista, entende-se que o faturamento da Rumo nesse mercado relevante deve ser o utilizado como base para cálculo da multa. Por fim, em caso de condenação pelo Tribunal, observa-se que o valor da multa deverá ser recalculado para ser atualizado pela taxa Selic na data do julgamento pelo Tribunal. V. CONCLUSÃO Ante o exposto, entende-se pela ocorrência de infração à ordem econômica consubstanciada na interdição do Pátio de Santa Adélia em razão da ausência de manutenções e reparos que eram de responsabilidade da própria Rumo, abusando de seu poder de monopolista para criar dificuldades ao funcionamento de empresa concorrente e impedindo-o de acessar aos canais de distribuição de açúcar, nos termos do art. 36, I e IV caput c/c §3º IV e V, da Lei nº 12.529/2011.

Não obstante, com relação aos descumprimentos reiterados do contrato de transporte, a investigação há de ser arquivada, na medida em que consiste em lide de natureza privada, fortemente influenciada por problemas regulatórios e de infraestrutura. Assim, tal questão é estranha à competência desse Conselho. Encaminhe-se o caso ao Tribunal do Cade para julgamento com recomendação de condenação. Estas as conclusões. [1] Página 07 da Representação formulada pela Agrovia. (SEI 0229012) [2] SEI 0229012 [3] SEI 0229807 [4] SEI 0236034 [5] SEI 249573 [6] SEI 0261405 [7] SEI 0272315 [8] SEI 0301232 [9] SEI 0301358 [10] SEI 0311312 [11] SEI 0379551 [12] SEI 0353422 [13] SEI 0397256 [14] SEI 0312439 [15] SEI 0412304 [16] SEI 0416443 [17] SEI 0414595 [18] SEI 0460918 [19] SEI 0458894 [20] SEI 0503029 [21] SEI 0551588 [22] SEI 0570983 [23] SEI 0597988 e 0597999 [24] SEI 0627141 [25] SEI 0650277 [26] SEI 0650287 [27] SEI 0650280 [28] SEI 0650284 [29] SEI 0650279 [30] SEI 0650274 [31] SEI 0668868 [32] SEI 0686382 [33] SEI 0660509 [34] SEI 0005159 [35] SEI 0003198, págs. 199-234. [36] SEI 0247989 [37] Nesse sentido, vide parecer da SEAE no AC 08012.002917/2000-20 (Ferrovias Bandeirantes S/A FERROBAN e FERRONORTE SIA - Ferrovias Norte Brasil), cuja definição de mercado relevante foi acolhida pelo CADE;

e AC 08012.001157/2000-81 (Carmo Participações Ltda., CPP Participações S/A, Ferrovia Centro-Atlântica S/A, Fundação Vale do rio Doce de Seguridade Social, KRJ Participações S/A e Mineração Tacumã Ltda.). [38] AC 08012.003911/2008-27, Requerentes: Cosan S.A. Indústria e Comércio e Rezende Barbosa S.A. [39] Vejam-se Atos de Concentração n° 08012.004939/2003-77 (América Latina Logística S/A e Laith Freight Company); 08012.000652/2000-54 (Companhia Siderúrgica Nacional e ABS Empreendimentos Imobiliários, Participações e Serviços S/A); 08012.001157/2000-81 (Carmo Participações Ltda., CPP Participações S/A, Ferrovia Centro-Atlântica S/A, Fundação Vale do rio Doce de Seguridade Social, KRJ Participações S/A, Mineração Tacumã Ltda.); 08012.002917/2000-20 (Companhia Docas do Estado de São Paulo - CODESP, FERRONORTE S/A - Ferrovias Norte Brasil e Ferrovias Bandeirantes S/A - FERROBAN). [40] SEI 0650287 [41] SEI 0668871 [42] SEI 0650277 [43] SEI 0668871 [44] SEI 0619796 [45] SEI 0468539 [46] Inquérito Administrativo nº 08700.011102/2013-06. Representante: TCA Logística Transportes e Armazéns Gerais LTDA. Representados: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e COSAN S.A. Indústria e Comércio. [47] Requerimento nº 08700.006787/2015-22 (ref. Inquérito Administrativo n° 08700.011102/2013-06). Proponentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A e Cosan S.A. Indústria e Comércio.