Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0979629 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03 Representante: Agrovia S.A. Advogados/as: Vicente Bagnoli e Outros Repreentada: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogados/as: Vinicius Marques de Carvalho e Outros Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO – CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto Inicialmente, parabenizo as equipes da Superintendência-Geral/SG, da Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica/PROCADE, do Ministério Público Federal junto a este CADE e, principalmente, do gabinete da Conselheira Paula Farani, pela competente instrução do processo administrativo em tela. Na análise dos autos percebe-se o grande trabalho envolvido na apuração dos fatos que ensejaram a instauração do procedimento em tela. As diligências efetuadas ao longo da instrução do processo e as competentes análises dos elementos de prova obtidos, em face das várias perspectivas analisadas, contribuíram significativamente para uma adequada formação do meu convencimento no presente caso.

Dito isso, adianto que adoto o relatório processual da Conselheira Paula Farani, relatora do presente caso e, no que tange ao mérito do presente processo, especialmente seus aspectos concorrenciais, da mesma forma, acompanho a posição brilhantemente trazida pela Conselheira Paula em seu voto relator, no sentido da condenação das representadas no procedimento administrativo em tela. Inobstante, sem esquecer dos aspectos concorrenciais envolvidos no caso presente, entendo relevante também tecer algumas considerações acerca dos aspectos de viés regulatório da questão posta a julgamento desta Corte Administrativa, vez que, em casos como o presente, tais aspectos estão intimamente ligados aos aspectos eminentemente concorrenciais. Nesta direção, ressalto que a grande celeuma do caso em tela gira em torno das consequências (regulatórias e concorrenciais) que a interdição do terminal rodoferroviário de Santa Adélia, por declarados motivos de segurança relacionados à ausência de manutenção adequada pelo responsável por manter as condições mínimas operacionais dos serviços de transporte ferroviário de cargas naquela localidade. DAS PARTES A Rumo Logística Operadora Multimodal S.A.

(“Rumo”) é uma empresa do Grupo Cosan, criada em 2008 com o intuito de “oferecer um sistema logístico multimodal de exportação de açúcar pelo Porto de Santos, a partir da prestação de serviços de transporte, armazenagem e carregamento de navios, levando a carga desde os centros produtores até suas instalações portuárias.” (pág. 07 da representação apresentada pela Agrovia - SEI 0229012). Em 2014 a Rumo deu início aos procedimentos de incorporação da América Latina Logística S.A. (doravante denominada “ALL”) e, em 2015, com aprovação da operação Rumo/ALL (Ato de Concentração n° 08700.005719/2014-65), a Rumo incorporou a totalidade das ações emitidas pela ALL. Antes da aprovação do mencionado ato de concentração, a Rumo atuava tão somente no mercado de serviços de logística multimodal para exportação de açúcar pelo porto de Santos, fornecendo aos seus clientes soluções integradas de transporte multimodal para captação de carga, transporte, armazenagem e elevação portuária. Por sua vez, a ALL foi constituída em 1997 para atuar no ramo de transporte de cargas por meio dos modais ferroviário e rodoviário e, até meados de 2014, possuía sete principais subsidiárias operacionais (4 concessionárias de ferrovias; 1 controlada prestadora de serviços de transporte rodoviário; 1 controlada prestadora de serviço de logística integrada em contêineres e 1 controlada prestadora de serviços de mineração).

Estas empresas prestavam serviços integrados de logística, que complementavam seus serviços de transporte ferroviário. Desta forma a ALL era detentora de outorgas de concessões ferroviárias nos estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Mato Grosso e Mato Grosso do Sul, que juntamente com outros modais de transporte a qualificavam como uma operadora de logística integrada. Cabe ressaltar que a representada Rumo é empresa integrante do grupo COSAN, operadora do sistema logístico multimodal de exportação de açúcar pelo porto de Santos, a partir da prestação de serviços de transporte, armazenagem e carregamento de navios, levando a carga desde os centros produtores até suas instalações portuárias. Assim, a Rumo se tornou a controladora da concessão de diversas ferrovias, em regime de monopólio, inclusive da malha paulista, onde está localizado o pátio ferroviário de Santa Adélia/SP, utilizado pela Agrovia para escoar açúcar até o porto de Santos, via transporte ferroviário. Por sua vez, a Agrovia S.A. foi constituída em 2010 para a prestação de serviço de logística integrada, via modal ferroviário, para exportação de açúcar, notadamente a partir do terminal de transbordo rodoferroviário de Santa Adélia/SP, prestando, basicamente, os seguintes serviços: captação de açúcar nas usinas ou armazéns dos produtores e transporte rodoviário até o terminal de Santa Adélia; operação do terminal rodoferroviário de Santa Adélia para armazenagem e transbordo do açúcar;

contratação de concessionária e transbordo do produto para as composições ferroviárias da ALL para transporte de açúcar ao Porto de Santos; e contratação dos terminais da Rumo no Porto de Santos para recepção, descarga ferroviária, armazenagem e embarque do açúcar nos navios com destino ao exterior. DO CONTRATO DE CONCESSÃO DA MALHA PAULISTA A título de informação, é bom lembrar que, com relação às concessões ferroviárias, todas as concessionárias de ferrovias federais (MRS, Transnordestina, EFC, EFVM, ALL, Rumo, FCA, FNSTN, FTC, etc) estão obrigadas a se manterem durante todo o prazo do contrato de concessão como Sociedades de Propósito Específico – SPE, cujos objetos contratuais são, exclusivamente, a prestação dos serviços de transporte ferroviário de cargas nas respectivas malhas e conforme estabelecido nos respectivos contratos de concessão. Desta forma, vez que as operações de transporte por outros modais não podem ser feitas pelas concessionárias de ferrovias federais, para o transporte nos modais aéreo, marítimo, fluvial ou rodoviário, os usuários podem se valer de operadoras logísticas de transporte multimodal, como é o caso da BRADO Logística, empresa do mesmo grupo da Rumo, que faz operações envolvendo contêineres, que muitas vezes envolvem dois ou mais modais de transporte.

Dito isso, cabe informar que em 27/05/2020 foi firmado, entre a União, por meio da Agência Nacional de Transportes Terrestres/ANTT, e a Rumo Malha Paulista S/A, o 2° Termo Aditivo ao Contrato de Concessão Original da Malha Paulista, datado de 30/12/1998 - originalmente celebrado entre a União e a Ferroban S/A., sucedida depois pela ALL Malha Paulista S/A e, mais tarde, sucedida pela Rumo Malha Paulista S/A. Neste sentido, a responsabilidade pela manutenção, conservação, integridade e segurança dos bens vinculados à Concessão e, portanto, necessários à prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas, estabelecida no Contrato de Concessão original, firmado em 1998, foi integralmente mantida com a Concessionária Rumo no 2º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão Original, conforme as cláusulas abaixo, que passo a transcrever, ipsis litteris: “2 Objeto e Prazo 2.1 0 objeto do Contrato de Concessão é a outorga para a prestação do serviço público de transporte ferroviário de cargas associado à exploração da infraestrutura ferroviária da Malha Paulista, nos termos deste 2° Termo Aditivo e seus Anexos, e da Lei Federal n° 10.233, de 5 de junho de 2001, bem como pela legislação e regulamentação aplicável. ...

2.1.2 A prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas associado à exploração da infraestrutura da malha ferroviária tem caráter de exclusividade, bem como os serviços de abastecimento e licenciamento de veículos.” (Grifei) “3 Bens da Concessão 3.1 Composição 3.1.1 Integram a Concessão os bens necessários à prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas associado à exploração de infraestrutura da malha ferroviária concedida (Bens da Concessão), cuja posse, guarda, manutenção, conservação e vigilância são de responsabilidade da Concessionária. 3.1.2 Os bens integrantes da Concessão compreendem: (i) todos os bens de propriedade da Concessionária, adquiridos e construídos para a execução do Contrato; (ii) todos os bens da Ferrovia, cuja posse foi transferida pela União à Concessionária; (iii) todos os bens adquiridos, arrendados e locados de terceiros pela Concessionária para a execução do Contrato; e (iv) todos os bens decorrentes de investimentos realizados por Usuários na Ferrovia, em razão do objeto da Cessão.

3.1.3 A Concessionária deverá manter em bom estado de funcionamento, conservação e segurança, e às suas expensas, os Bens da Concessão, durante a vigência do Contrato de Concessão, efetuando as reparações, renovações e adaptações necessárias para tanto, inclusive adotando as providências cabíveis para a sua desocupação, se e quando invadidos por terceiros.” (Grifei) “12.2 Direitos e Deveres da Concessionária 12.2.1 Sem prejuízo de outras disposições previstas em lei, no Contrato e em seus Anexos, são direitos da Concessionária: ... (iv) receber indenização pelos danos que lhe forem causados; ... 12.2.2 Sem prejuízo de outras disposições previstas em lei, no Contrato e em seus Anexos, são deveres da Concessionária: ... (xii) responder por todo e qualquer dano ou prejuízo causado à União, ANTT, DNIT ou terceiros, decorrente do uso e exploração dos bens vinculados à Concessão; ... (xix) assegurar a manutenção, atualidade e integridade de bens e equipamentos vinculados à Concessão, observado o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, se e quando aplicável; ... (xxiii) adotar as medidas cabíveis para a prevenção de acidentes ferroviários; ...” (Grifos nossos) “23 Penalidades ... 23.4 Constituem infrações sujeitas à imposição da penalidade de multa, no valor correspondente de até 50 (cinquenta) URS, as seguintes condutas da Concessionária trazidas neste Contrato e em seus Anexos:

(i) não manter em bom estado de funcionamento, conservação e segurança, e às suas expensas, os Bens da Concessão, durante a vigência do Contrato de Concessão, efetuando as reparações, renovações e adaptações necessárias para tanto, inclusive adotando as providências cabíveis para a sua desocupação, se e quando invadidos por terceiros, nos termos da subcláusula 3.1.3; ... (xxxiv) não restabelecer a integridade dos Bens da Concessão, em caso de acidente ferroviário, nos termos da subcláusula 15.3; ...” (Grifamos) “25 Responsabilidade 25.2 A Concessionária será responsável pelos danos causados aos Bens da Concessão, responsabilidade essa que não será reduzida ou excluída em virtude da fiscalização da ANTT.” (Grifos nossos) “26 Contratação com Terceiros 26.1 Sem prejuízo de suas responsabilidades, a Concessionária poderá, a seu critério, executar obras e serviços da Concessão, por si ou por meio de terceiros, por sua conta e risco. ...

26.3 Os contratos celebrados entre a Concessionária e terceiros serão regidos pelas normas de direito privado, não se estabelecendo relação de qualquer natureza entre os terceiros e a ANTT.” (Grifei) Dos dispositivos acima transcritos, resta inconteste que a obrigação pela manutenção, reparação, conservação e segurança pátio ferroviário de Santa Adélia/SP, indelegável e intransferível, é da detentora da respectiva outorga de concessão ferroviária, Rumo/ALL, não havendo falar na transferência de tal responsabilidade a terceiros, conforme disposição contratual acima. Especialmente com relação à cláusula 26.3, acima, no sentido de que “Os contratos celebrados entre a Concessionária e terceiros serão regidos pelas normas de direito privado, não se estabelecendo relação de qualquer natureza entre os terceiros e a ANTT.” e vez que as obrigações pelas condições de manutenção e segurança da operação ferroviária são exclusivamente da Rumo/ALL, afigura-se absolutamente descabida qualquer tentativa de transmissão de tais responsabilidades a terceiros, estranhos ao contrato de concessão, por meio de contratos privados (res inter alios acta – coisa feita entre terceiros).

Inobstante, em que pese as expressas e claras disposições do contrato de concessão da Malha Paulista, ainda assim a representada Rumo/ALL, ao longo de toda a instrução havida no âmbito do presente processo administrativo, insistentemente alega que a responsabilidade pela interdição do Pátio de Santa Adélia/SP foi causada pela recusa da Agrovia em realizar a manutenção e conservação daquela infraestrutura ferroviária. Por sua vez, [ACESSO RESTRITO AO CADE] Entendo que tais alegações não encontram guarida nem nas normas que regem a matéria e nem nos respectivos contratos de concessão que regem as concessões ferroviárias e, se fossem levadas em conta, poderiam violar a lógica das obrigações contratuais e regulamentares das concessionárias de ferrovias, especificamente no que diz respeito aos bens vinculados à concessão ou aos bens não vinculados ou os de terceiros, e poderia implicar na possibilidade de que as concessionárias ferroviárias estabeleçam, unilateralmente, os requisitos técnicos para operações como a do caso em tela, fato que constituiria ameaça ao livre acesso dos usuários aos serviços de transporte ferroviário.

DA ANÁLISE DO MÉRITO Do acima exposto e pelo que consta nos presentes autos, verifica-se que a Rumo/ALL se aproveitou de sua condição de concessionária ferroviária, detentora da outorga da Malha Paulista, para deixar de assegurar as mínimas condições de manutenção e segurança para as operações de transporte devidas à Agrovia, o que levou à interdição do Pátio de santa Adélia/SP. De fato, as condutas aqui narradas configuram o abuso da posição dominante da Rumo/ALL em relação à empresa Agrovia, consubstanciado na suspensão da prestação de serviço de transporte ferroviário contratado pela Agrovia, em razão de desacordo acerca da responsabilidade pelo pagamento e realização das intervenções de manutenção no pátio ferroviário de Santa Adélia/SP, que acabaram por levar o referido Pátio à interdição, pela própria Rumo/ALL, por condições críticas de segurança da operação, inobstante as obrigações contratuais e regulamentares da concessionária. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido, assim dispõe o art. 31 da Lei nº 10.233, de 2001, in verbis: “Art. 31.

A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.” (Grifei) [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] [ACESSO RESTRITO À RUMO] IV. [ACESSO RESTRITO À RUMO] 22. [ACESSO RESTRITO À RUMO] DA DEPENDÊNCIA DA AGROVIA EM RELAÇÃO AO TRANSPORTE FERROVIÁRIO Nesta direção, e de forma a demonstrar a absoluta dependência das atividades negociais da Agrovia em relação ao modal ferroviário, cabe observar que já em 2011 a ANTT a declarou como dependente do transporte ferroviário prestado pela Rumo/ALL, nos termos da Resolução nº 3.732, de 2011, in verbis: “RESOLUÇÃO Nº 3.732, DE 27 DE OUTUBRO DE 2011 Registra a empresa AGROVIA S/A como Usuário Dependente do serviço público de transporte ferroviário de cargas, prestado pela América Latina Logística Malha Paulista - ALL MP.

A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, no uso de suas atribuições, fundamentada no Voto DMR - 088/11, de 14 de outubro de 2011, e no que consta do Processo nº 50500.068867/2011-61, resolve: Art. 1º Registrar a empresa AGROVIA S/A como Usuário Dependente do serviço público de transporte ferroviário de cargas, prestado pela América Latina Logística Malha Paulista - ALL MP, conforme estabelece o Regulamento do Usuário, aprovado pela Resolução nº 3.694/11, para o fluxo de transporte de açúcar com origem em Santa Adélia/SP e destino Porto de Santos/SP. Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.” (Grifei) Assim, em razão de sua situação de usuário dependente do transporte ferroviário prestado pela Rumo/ALL que, lembremos, detém o monopólio da operação ferroviária na Malha Paulista - inobstante ela e Rumo fossem concorrentes nos fluxos de transporte de açúcar -, foi que a Agrovia firmou contrato de transporte com a então ALL, com vigência até 2027, com cláusula de take or pay. Esta dependência do transporte ferroviário submeteu a Agrovia a uma situação de dependência do transporte ferroviário que deveria ser [ACESSO RESTRITO À RUMO] prestado pela Rumo/ALL, estando sujeita, portanto, a eventual abuso da posição dominante da Concessionária.

Desta forma, a disputa entre as empresas Agrovia e Rumo/ALL que, a princípio, pareceria envolver questões eminentemente privadas ou, no limite, regulatórias, passa a apresentar aspectos concorrenciais, haja vista o fato de que, como dito acima, o contratante prejudicado pelo descumprimento contratual, Agrovia, também é concorrente do outro contratante, a Rumo, detentora da concessão da Malha Paulista. Assim, resta claro que, no mercado envolvido, o cumprimento do contratado por Agrovia e Rumo/ALL é absolutamente essencial para a primeira, pois o transporte do açúcar armazenado em seu terminal de Santa Adélia/SP até o Porto de Santos é feito por meio da Malha Paulista, concedida à Rumo, não havendo transporte substitutivo ao ferroviário sem que haja relevantes e consideráveis perdas de eficiência. E, de fato, a paralisação da operação de transporte no Pátio de Santa Adélia/SP, conforme amplamente demonstrado nos autos, acabou por trazer consequências nefastas ao negócio da Agrovia.

CONCLUSÃO De tudo o quanto consta nos autos de presente processo administrativo e em face dos termos da Resolução transcrita no item acima, que declarou a Agrovia como Usuário Dependente do transporte ferroviário de cargas prestado pela América Latina Logística Malha Paulista, para o transporte de açúcar entre Santa Adélia/SP e o Porto de Santos/SP, somado a tudo o quanto consta e restou provado nos presentes autos, resta claro que a empresa Agrovia se tornou refém da situação aqui tratada [ACESSO RESTRITO À RUMO] , constitui ilícito concorrencial que deve ser rechaçado por este Tribunal Administrativo. Ademais, o fato de ter havido ilícito regulatório objeto de sanção pela Agência Reguladora, conforme informado pela ANTT, não invalida em abstrato a jurisdição do CADE e nem mesmo caracterizaria bis in idem, no caso de as ora Representadas serem sancionadas por este Tribunal. TaI entendimento é válido, também, para propriedade intelectual, tributação, contratos de distribuição, contratos de exclusividade, uso indevido de dados, privacidade, etc., e em hipóteses nas quais um agente detenha posição dominante em dado mercado e venha a abusar desta.

Porém, com relação ao descumprimento do contrato de transporte com a Agrovia, especificamente no que tange à recusa de fornecimento pela Rumo/ALL do transporte ferroviário contratado, não localizei nos autos elementos e informações aptos a sustentar que a descontinuidade e recusa da prestação do serviço de transporte ferroviário pela Rumo/ALL tivesse por objetivo precípuo prejudicar sua concorrente Agrovia no mercado de prestação de serviços logísticos. Em que pese as representadas Rumo/ALL viessem descumprindo de forma reiterada o contrato de transporte ferroviário, que fixava os volumes mínimos de açúcar a serem transportados e que não vinham sendo cumpridos, e isso acarretasse sérios prejuízos à Agrovia, o desatendimento e recusa em questão já se dava também com outros usuários da ferrovia, ao que tudo indica, por questões de má gestão da Rumo/ALL relacionadas à capacidade de transporte da ferrovia. Nesta direção, consta nos autos a informação de que, ainda antes da incorporação da ALL pela Rumo, o descumprimento de contratos de transporte já ocorria, inclusive com outros clientes/usuários da Malha Paulista, e tais desatendimentos pela Concessionária seriam decorrentes de problemas estruturais e logísticos na empresa. Logo, tendo em vista a insuficiência de informações mais detalhadas nos autos, não há como condenar as representadas por infração à ordem econômica consubstanciada em recusa de fornecimento dos serviços de transporte ferroviário.

Por outro lado, no que tange ao impedimento de que a Agrovia tivesse acesso à ferrovia, de fato os autos demonstram que a Rumo/ALL, por meio da interdição do Pátio de Santa Adélia/SP, suspendeu a prestação do serviço à Agrovia sob pretexto de desacordos sobre a quem caberia o custeio e realização da manutenção daquele pátio ferroviário, que estava em condições críticas de segurança para a operação de transporte ferroviário, inobstante as obrigações contratuais e regulamentares da concessionária com relação à manutenção de sua infraestrutura ferroviária. Diante da interdição, o fato que salta aos olhos é que com a interdição do Pátio de Santa Adélia/SP, pela Rumo-ALL, sua concorrente, Agrovia, perdeu o acesso ao transporte ferroviário essencial para suas atividades o que, via de consequência, ainda que por um breve período, aumentaria seus custos. Assim, impossibilitado seu acesso à infraestrutura ferroviária, a Agrovia, para dar vazão às cargas armazenadas em seu terminal, estaria obrigada a usar o transporte rodoviário que, por suas características, não serve como transporte substitutivo ao ferroviário sem que haja relevantes e consideráveis perdas de eficiência, além do incremento de custos.

Desta maneira, ainda que temporariamente, até que o Pátio de Santa Adélia/SP estivesse reparado e novamente em condições operacionais para atender as demandas de transporte ferroviário, haveria solução de continuidade das operações da Agrovia, que ficaria impedida de atender seus clientes já contratados e/ou realizar novos contratos. E com isso, impossibilitada de prestar seus serviços logísticos e, havendo demanda para o transporte que ela, Agrovia, até então prestava, aos produtores de açúcar não haveria outra opção que não contratar a própria Rumo ou então buscar outras soluções logísticas de transporte (rodoviário ou aquaviário, se for o caso). Assim, a Rumo absorveria pelo menos uma parte da demanda que a Agrovia se viu impossibilitada de atender. É o que revela a instrução do presente processo administrativo, [ACESSO RESTRITO À RUMO] Diante do exposto, e diante das diversas questões apuradas e apresentadas no presente processo, além das razões expostas, acompanho o voto da Conselheira Paula Farani, e me posiciono no sentido da condenação das Representadas no presente procedimento administrativo, na forma proposta no voto da Conselheira Relatora. É como voto. [assinado eletronicamente] LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE