Armazenamento

SEI/CADE - 0672249 - Nota Técnica Nota Técnica nº 37/2019/CGAA3/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.003471/2019-11 Representante: CADE EX OFFICIO Representados: RAÍZEN COMBUSTÍVEIS S/A, PETROBRAS DISTRIBUIDORA S/A e IPIRANGA PRODUTOS DE PETRÓLEO S/A Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Hermes Nereu Oliveira, Enrico Severini Andriolo, Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Formação de consórcio para participação em leilões de arrendamento de áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos. Conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV, c/c § 3o, incisos I, c) e d), III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. Instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §1º da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 140 do Regimento Interno do Cade. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO: I.1 Introdução: Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado pelo Despacho PP nº 24/2019 (SEI nº 0636565) em 12.07.2019, para investigar possível prática prejudicial à livre concorrência, consistente na formação de consórcio pelas Representadas para participar de leilões de arrendamento das áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos (combustíveis). A motivação para a instauração da investigação foi a fraca concorrência verificada nos leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB e Vitória/ES.

Das quatro áreas portuárias leiloadas, em apenas duas houve a apresentação de proposta de outra empresa, sendo que todos os certames foram vencidos pelos consórcios formados pelas Representadas (SEI nº 0635909). No âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), o Ministério da Infraestrutura (poder concedente) juntamente com a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e a Empresa de Planejamento e Logística (EPL), tem leiloado áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos (combustíveis). Os leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB e Vitória/ES foram realizados com o mesmo cronograma de datas[1]. O edital com o chamamento para os leilões foi publicado em 30.11.2018 e os leilões foram realizados em 22.03.2019. No porto de Cabedelo/PB, foram leiloadas as áreas denominadas AI-01, AE-10 e AE-11, em 22.03.2019. Essas áreas já possuem terminais construídos, havendo compromisso de realização de novos investimentos pelos novos arrendatários. Os três leilões realizados foram vencidos pelo Consórcio Nordeste, formado pelas Representadas. Em dois deles, houve a participação da empresa Teapa que, contudo, só ofereceu efetiva concorrência na área AE-11 – conclusão que se chega pelo valor final dos lances apresentados (entre parênteses na tabela abaixo):

Tabela 1 Leilões do Porto de Cabedelo/PB Área Concorrentes no leilão/ Lance apresentado Vencedor Área AI-01 Consórcio Nordeste (R$ 6.021.000,00) Consórcio Nordeste Área AE-10 Consórcio Nordeste (R$ 18.005.000,00) Teapa (R$ 2.459.430,19) Consórcio Nordeste Área AE-11 Consórcio Nordeste (R$ 30.503.000,00) Teapa (R$ 30.502.000,00) Consórcio Nordeste Fonte: Antaq. / Elaboração: SG. A área portuária leiloada no Porto de Vitória/ES é um projeto greenfield, diferentemente das áreas portuárias de Cabedelo/PB. Por esse motivo, os especialistas da área esperavam uma competição acirrada no leilão[2], por ser um terminal considerado economicamente mais atrativo, com maior grau esperado de retorno dos investimentos. Contudo, o que ocorreu foi uma ausência de concorrência, com a participação única do Consórcio Navegantes Logística, formado pelas três Representadas. A área portuária licitada de Vitória/ES possui os seguintes atrativos: (i) conta com píer exclusivo para combustíveis, o que garante maior celeridade na movimentação dos combustíveis, em oposição aos terminais que também escoam minérios, resultando em redução de custos com o tempo de atracação dos navios; e (ii) o calado do píer de Vitória/ES é de 14 (quatorze) metros, profundidade que possibilita a atracação de navios maiores e com maior capacidade.

Além disso, por restrições geográficas, não há mais área disponível para a construção de novo terminal em Vitória/ES, sendo que a área licitada era a grande oportunidade para empresas com interesse em possuir operação própria de movimentação e armazenagem de combustíveis líquidos naquele porto. Esse cenário demanda investigação para averiguar possível prejuízo ao erário público e à competição intraportuária decorrente da participação em consórcio das Representadas. Além disso, deve-se analisar a ocorrência de possível prejuízo à livre concorrência no mercado de distribuição de combustíveis líquidos, haja vista que o acesso às áreas portuárias para armazenagem de combustíveis é essencial para a competitividade no mercado de distribuição, por proporcionar maior eficiência operacional aos custos logísticos, conforme será visto nesta nota técnica. Cabe frisar que outras áreas portuárias para movimentação e armazenamento de graneis líquidos serão licitadas pelo governo federal nos próximos meses, de forma que, caso confirmadas as preocupações concorrenciais, os efeitos da participação em consórcio das Representadas podem se estender para outros certames, potencializando o prejuízo à livre concorrência. I.2 Das Manifestações das Representadas:

Com vistas à instrução do feito, foram enviados ofícios às Representadas solicitando manifestação sobre os fatos investigados e justificativa para a necessidade da formação de consórcio entre as três empresas para participação nos referidos certames. Em resposta, a Petrobras Distribuidora afirmou que a participação em consórcio nos referidos leilões faz parte de sua estratégia competitiva, que visa a permitir o crescimento da atuação geográfica da empresa com maior controle de custos e riscos (SEI nº 0647639). A atuação em conjunto com outras empresas possibilita: (i) a obtenção de economias de escala nos investimentos necessários à instalação; (ii) a obtenção de economias de escala quanto aos custos operacionais; e (iii) a mitigação/compartilhamento de riscos de obra e de custos operacionais futuros entre as empresas. Sobre a fraca concorrência verificada nos leilões, a Petrobras Distribuidora afirmou que a ausência de interligação dos portos de Vitória e Cabedelo com ferrovias gera uma baixa capacidade de interiorização dos produtos, o que diminui a atratividade dos terminais, já que há um incremento do custo logístico associado à operação. Afirmou também que Cabedelo possui limitações de calado que limitam operações com navios maiores. Já a área portuária licitada de Vitória possui risco jurídico decorrente de uma ação civil pública movida pelo Movimento Comunitário de Ilha das Flores, cujo objeto é a decretação da nulidade do procedimento licitatório.

Ademais, alegou que a presença de operadores logísticos já consolidados em cada um dos portos (Tecab em Cabedelo e Oiltanking em Vitória) pode tornar o retorno sobre o investimento pouco atrativo a novos entrantes. A Ipiranga ressaltou, inicialmente, que a possibilidade de participação em consórcio estava prevista nos editais de licitação dos referidos leilões (SEI nº 0647720). Do ponto de vista econômico, a Ipiranga afirmou que tinha grande interesse em participar dos leilões de Cabedelo/PB e Vitória/ES. (acesso restrito). Segundo a Ipiranga, a participação em consórcio com as demais Representadas permite (acesso restrito). A Raízen justificou sua participação em consórcio nos leilões de Cabedelo/PB e Vitória/ES como forma de viabilizar a implantação de infraestrutura portuária que permita: (i) a modificação do perfil das instalações portuárias atualmente existentes; e (ii) a obtenção de escala marítima para atração de navios de longo curso que tragam cargas importadas. A consecução de tais objetivos demanda a realização de investimentos elevados capazes de alterar a vocação das instalações atuais, que foram, em sua origem, implantadas para funcionar como bases de distribuição e não como terminais capazes de receber navios de longo curso (SEI nº 0655698). Afirmou que, caso participasse isoladamente do leilão da área portuária de Vitória/ES, teria que efetuar elevados investimentos e assumir todos os riscos associados ao empreendimento.

Além disso, haveria o risco de a empresa não conseguir atrair demanda suficiente para ocupar a área, vez que a tancagem mínima exigida pelo edital é maior do que a tancagem atualmente contratada pela Raízen no mercado de Vitória/ES. Quanto às áreas portuárias de Cabedelo/PB, afirmou que o arrendamento de apenas uma delas não seria suficiente para a empresa, tendo em vista sua projeção de demanda futura. O melhor cenário para a Raízen seria aquele em que a empresa conquistasse duas ou mais áreas no leilão, mas não tivesse que arcar sozinha com os investimentos, custos e riscos. Alegou ainda que existem sinergias na operação em conjunto das áreas portuárias licitadas de Cabedelo/PB. Segundo a empresa, (acesso restrito). A Raízen também alegou que a participação em consórcio viabilizou a repartição dos valores de outorga, que seriam relevantes face ao investimento total em ativos. Em suma, afirmou que a participação em consórcio foi uma alternativa encontrada para viabilizar a participação da empresa em diferentes certames, diminuindo os custos de outorga, administração e investimento envolvidos, além de diluir os riscos, especialmente considerando a multiplicidade de licitações concomitantes levadas a cabo pelo poder público.

Sobre a fraca concorrência verificada nos leilões, afirmou que pode não valer a pena o custo-benefício de participar de licitações nas áreas de Cabedelo/PB e Vitória/ES, que envolvem áreas amplas, valores de outorga elevados e necessidades de investimentos vultosos e complexos. Além disso, à época dos leilões, o ambiente de atração de investimentos no país era potencialmente desfavorável. A Raízen destacou que a Sociedade de Propósito Específico (SPE), constituída para cada arrendamento, não será uma distribuidora, mas sim uma operadora logística e com governança própria. Assim, embora a SPE venha a prestar serviços para suas acionistas, o seu objeto social não se confunde com o de suas acionistas. Afirmou ainda ser equivocado presumir, de antemão, que a estrutura implicará condutas anticompetitivas. Por fim, solicitou que seja oportunizada a manifestação da Secretaria Nacional de Portos, integrante da estrutura do Ministério da Infraestrutura, e da Antaq em relação ao tema objeto de análise no presente procedimento preparatório. I.3 Dos Demais Ofícios Instrutórios: A SG também enviou ofícios para agentes do mercado que poderiam ter interesse em participar dos leilões analisados. As empresas Petrochina (SEI nº 0643280) e TECAB Terminais de Armazenagens de Cabedelo (SEI nº 0646504) informaram que não cogitaram em participar dos referidos certames.

A Atlântica Produtos de Petróleo informou que não tomou conhecimento dos leilões de Cabedelo/PB e Vitória/ES, motivo pelo qual não participou dos certames (SEI nº 0647056). Informou que, no Espírito Santo/ES, o suprimento de combustíveis líquidos é feito por meio de cabotagem, de forma que a detenção de áreas portuárias oferece maior competitividade para a atuação no mercado de distribuição de combustíveis. A Oiltanking Terminais informou que cogitou participar do leilão da área portuária de Vitória/ES, mas razões corporativas relacionadas à estratégia global do seu grupo econômico, assim como o fato de que as preocupações externadas nas fases de consulta e pedidos de esclarecimentos não foram suficientemente sanadas fizeram a empresa decidir por não participar do referido leilão (SEI nº 0647335). A Dislub Equador informou que tinha interesse em participar dos certames em vista da relevância estratégica dos portos em questão (SEI nº 0647572). Contudo, afirmou que não efetivou presença em virtude dos indícios que já apontavam para a formalização de consórcio entre as Representadas, que juntas representariam “figura imbatível em processos competitivos, como são as licitações, dado o alto poderio econômico delas”.

Afirmou que a decisão de não participar também foi adotada em função do resultado das últimas licitações portuárias realizadas no estado do Pará, em que das 08 (oito) licitações realizadas para terminais de líquidos, 07 (sete) foram vencidas pelas Representadas, isoladamente ou em consórcio. A TTWork informou que a participação da empresa nos referidos leilões foi estudada, mas decidiu por não participar por entender que: (acesso restrito) (SEI nº 0648171). A Alesat Combustíveis informou que não participou dos referidos leilões em função de estudos de viabilidade econômica realizados, considerando a presença da empresa nas regiões (SEI nº 0649119). Sobre a importância das áreas portuárias para a atuação no mercado de distribuição de combustíveis, a empresa afirmou que é fundamental deter áreas portuárias ou efetuar a contratação de tancagem para o acesso aos combustíveis líquidos, pois “depender de outros meios, que não os portos, pode inviabilizar a capacidade de competir, especialmente nas referidas regiões”. A Terminal de Armazenagem da Paraíba (Teapa), que foi a única empresa que apresentou proposta em dois dos leilões de Cabedelo/PB além do consórcio formado pelas Representadas, afirmou que há desinteresse dos atuais arrendatários em realizar operação de importação de etanol no porto de Cabedelo/PB, apesar de haver infraestrutura para tal (SEI nº 0655725).

Segundo a empresa, a concentração dos terminais portuários permite que um arrendatário ou um grupo restrito de arrendatários decida para que rumo deve direcionar a utilização das instalações portuárias, o que pode ser lesivo aos interesses de outros agentes econômicos que poderiam ter ganhos caso existisse uma alternativa para uso das instalações portuárias, criando barreiras a outros participantes do mercado. I.4 Da Manifestação da ANP: Em sua nota técnica, a ANP informou que as importações realizadas por terceiros são a principal forma de contestação comercial das decisões empresariais da Petrobras, propiciando o surgimento de novos pontos de fornecimento e favorecendo a atuação dos distribuidores regionais (SEI nº 0650860). Sobre a integração vertical entre a atividade de distribuição de combustíveis líquidos e a atividade de movimentação e armazenagem de combustíveis em áreas portuárias, a ANP assim se pronunciou:

“(...) as áreas portuárias de armazenamento e movimentação de combustíveis líquidos são cruciais para o mercado de distribuição desses produtos, conferindo maior eficiência operacional aos fluxos logísticos, e são imprescindíveis para garantir o abastecimento nacional de combustíveis [...] É importante frisar que, em diversas manifestações recentes (ver anexo I), a ANP vem defendendo que as áreas localizadas dentro dos portos organizados e destinados à movimentação de combustíveis sejam operadas prioritariamente por sociedades empresárias ou consórcios cujo escopo de atuação seja voltado para as operações logísticas e de armazenagem de combustíveis para terceiros, visando a promover a máxima utilização da capacidade dessas instalações, a favorecer a concorrência na cadeia de distribuição e a conferir tratamento isonômico aos usuários das áreas portuárias, afastando, consequentemente, a indesejável prática de uso exclusivo ou restrito dessas instalações. Em contraponto, um distribuidor que detenha instalação de movimentação e armazenagem em área de porto organizado (porto público) – onde normalmente a disponibilidade de áreas para construção de novas instalações é limitada – pode utilizar sua posição para restringir o acesso a seus concorrentes ao mercado regional. Nesse caso, há menor incentivo para aumento do volume movimentado, ou do fator de utilização da instalação, uma vez que esse agente busca maximizar o lucro do conjunto de suas operações.

Consequentemente, em caso de um ou mais distribuidores de combustíveis serem futuros concessionários e operadores de instalações de tais áreas portuárias, pode haver potenciais efeitos concorrenciais indesejáveis, haja vista que os usuários dos serviços dessas instalações seriam as sociedades empresárias do mesmo ramo de negócio do(s) distribuidor(es), concorrentes no mercado de distribuição de combustíveis. Merece destaque ainda o fato de o distribuidor de combustíveis não ter como foco de atuação a prestação de serviços, o que tende a ser um complicador para garantir a otimização no uso da infraestrutura que está sendo concedida. Logo, essa autarquia tem se posicionado de forma contrária à concessão das instalações tratadas neste documento a qualquer distribuidor ou grupo de distribuidores de combustíveis” (g.n.). I.5 Da Manifestação do Ministério da Infraestrutura: O Ministério da Infraestrutura, por meio da Secretaria de Portos e Transportes Aquaviários, foi oficiado para informar: (i) quais os próximos leilões a serem realizados, (ii) se a vitória do consórcio formado pelas Representadas nos leilões de Cabedelo/PB e Vitória/ES gerou alguma preocupação concorrencial, (iii) se houve mudança nas regras que permitem a participação em consórcio ou vitória do mesmo consórcio depois dos leilões mencionados, dentre outras informações (ofício SEI nº 0657809).

Em resposta, o Ministério da Infraestrutura respondeu que os próximos leilões previstos para arrendamento de áreas portuárias para movimentação de granéis líquidos são: (i) cinco áreas em Itaqui/MA, (ii) uma em Paranaguá/PR, (iii) uma em Maceió/AL e (iv) uma em Recife/PE. Ressaltou que essa lista contempla apenas os terminais previstos para o curto/médio prazo, sendo que novos terminais podem passar a fazer parte desse rol, tão logo suas análises sejam amadurecidas (SEI nº 0671189). Informou que as regras de participação são analisadas em cada licitação a ser realizada considerando o cenário concorrencial dos terminais em relação ao seu mercado. Após os leilões de Cabedelo/PB e Vitória/ES, houve limitação nas regras de participação nos leilões de: (i) Miramar/PA (os proponentes poderiam oferecer propostas para todas as áreas, contudo, uma mesma empresa só poderia ganhar até duas áreas, sendo que as demais só poderiam ser ganhas por esta mesma empresa, caso não houvesse outras propostas para a área); e (ii) Santos/SP (as empresas ou grupos econômicos com participação de mercado relevante só poderiam ser declaradas vencedoras na hipótese de não haver outro proponente que tenha apresentado proposta válida). Sobre o acesso a terminais portuários por parte das empresas interessadas, o Ministério da Infraestrutura afirmou que:

“O atual arranjo institucional aplicável ao setor, como visto, franqueou o acesso a terminais portuários virtualmente a qualquer agente interessado, seja a instalações portuárias localizadas dentro de portos organizados (hipótese na qual o agente deverá se sagrar vencedor de um procedimento licitatório), seja a instalações portuárias localizadas fora de um porto organizado (hipótese na qual basta que a autorização, instruída com os documentos necessários, seja solicitada à ANTAQ). Tal regime jurídico, por evidente, impacta na mitigação de barreiras à entrada de distribuidoras vocacionadas à movimentação de granéis líquidos”. Afirmou que, quando do desenho dos editais dos leilões dos portos de Cabedelo/PB e Vitória/ES, concluiu-se pela desnecessidade de qualquer espécie de vedação à participação de consórcios nos certames. Entende que, no porto de Vitória/ES, existe a pressão competitiva dos terminais privados detidos pela Oiltanking e pela Transpetro. Já no caso do porto de Cabedelo/PB, pontua haver a Tecab, além da pressão competitiva exercida pelo porto de Suape/PE e pela Refinaria de Abreu e Lima. Este é o relatório. II ANÁLISE II.1 Introdução: A prática investigada consiste na formação de consórcio pelas Representadas para participar dos leilões de arrendamento das áreas portuárias destinadas à movimentação e armazenagem de granéis líquidos (combustíveis).

A fraca concorrência verificada nos leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB e Vitória/ES demanda investigação para averiguar possível prejuízo ao erário público e à competição intraportuária decorrente da participação em consórcio das Representadas. Além disso, deve-se analisar a ocorrência de possível prejuízo à livre concorrência no mercado de distribuição de combustíveis líquidos, haja vista que o acesso às áreas portuárias para armazenagem de combustíveis é essencial para a competitividade no mercado de distribuição, por proporcionar maior eficiência operacional aos custos logísticos. Frise-se que a formação de consórcio para participação em licitações não possui a priori qualquer impedimento no âmbito da legislação de defesa da concorrência. Muito pelo contrário, reconhece-se que essa prática tem justificativas e pode gerar eficiências para o mercado. Contudo, em determinados casos, a formação de consórcio para participação em licitações pode configurar uma infração à ordem econômica, demandando a atuação do Cade. II.2 Competência do Cade para investigar consórcio em licitação: A licitude da formação de consórcio entre empresas concorrentes para participar de licitações públicas pela Lei nº 8.666/93 e a sua permissão pelo edital dos leilões portuários não retiram a competência do Cade para investigar possível ocorrência de infração à ordem econômica em razão do consórcio formado. Nos termos do art.

36 da Lei nº 12.529/2011, os atos sob qualquer forma manifestados que possam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência são alcançados pela tutela concorrencial. Não se coloca aqui a discussão sobre eventual substituição do controle do Cade pela regulação específica ou setorial, já que nem a Lei de Licitações e tampouco os editais específicos formulados pelas autoridades concedentes tratam das questões específicas atinentes aos efeitos sobre a ordem econômica da atuação consorciada de empresas concorrentes em licitações para a outorga ou concessão de infra-estrutura relevante para um setor econômico. Tanto é assim que até a promulgação da nova Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, a constituição de consórcio entre empresas concorrentes para participar de licitações públicas era de notificação obrigatória, estando sujeita ao controle de estrutura no âmbito da análise dos atos de concentração econômica sob a Lei nº 8.884/94. A Súmula nº 03 do antigo Cade, de 21.09.2007, estabeleceu que a contagem do termo inicial do prazo para notificação dos “atos de concentração realizados com o propósito específico de participação em determinada licitação pública” ocorria a partir da data de celebração do contrato de concessão. Com isso, estabeleceu-se também que a notificação só era devida pelo consórcio vencedor do certame.

Com a Lei nº 12.529/2011, que instituiu o controle prévio de atos de concentração econômica, o legislador decidiu pela desobrigação da notificação obrigatória dos consórcios formados entre empresas para participar de licitações públicas, com vistas a desburocratizar o processo e agilizar o então Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) do governo federal. Do contrário, sob o controle prévio, todos os consórcios formados entre empresas para participar de licitações públicas deveriam ser submetidos ao controle prévio de atos de concentração, independente de serem vitoriosos ou não. Tal isenção está prevista no parágrafo único do art. 90 da Lei nº 12.529/2011: “Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: [...] IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture. Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes”. (g.n.) O art. 90 da Lei nº 12.529/2011 trata especificamente da definição sobre o que é um ato de concentração econômica e a redação do seu parágrafo único não deixa dúvidas quanto a sua abrangência:

a desobrigação da notificação da celebração de consórcio para participar de licitação pública restringe-se ao controle prévio de atos de concentração econômica da legislação antitruste. Disso decorre que a definição de infração da ordem econômica contida no art. 36 da Lei nº 12.529/2011 torna o Cade competente para investigar consórcios formados para participar de licitações públicas que possam limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa. Tal não poderia ser diferente, uma vez que essa conduta é passível de produzir efeitos nocivos à ordem econômica, sendo necessária a atuação do Cade para coibir eventuais prejuízos à livre concorrência, ao erário público e aos consumidores. II.3 Definição do Mercado Relevante: No Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49[3], em que o Tribunal do Cade rejeitou por unanimidade a aquisição da Alesat Combustíveis pela Ipiranga, a estrutura do mercado de distribuição de combustíveis líquidos foi extensamente discutido. Nessa ocasião, o Tribunal confirmou sua jurisprudência, definindo o mercado relevante como o de distribuição de combustíveis automotivos líquidos (gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado) na dimensão geográfica estadual.

O mercado de movimentação e armazenagem portuária de combustíveis líquidos foi definido como um mercado separado da atividade de distribuição sob o entendimento de que, embora tal atividade seja parte da distribuição quando há fluxo de transferência por cabotagem, ela deve ser vista como um insumo ou serviço em regra terceirizado. Isso porque: “poucas distribuidoras possuem ativos próprios nesse segmento, e quando possuem tais ativos são usualmente contratos de cessão de capacidade em terminais portuários”. Ressaltou-se que, “em geral, apenas os grandes grupos possuem propriedade sobre terminais, auferindo com isso vantagens competitivas”[4]. Quanto à dimensão geográfica, a jurisprudência do Cade considera cada porto como um mercado relevante próprio[5]. No presente caso, para a análise da conduta de formação de consórcio para participação dos leilões das áreas portuárias para movimentação e armazenamento de granéis líquidos, esta nota técnica se referirá ao mercado nacional de distribuição de combustíveis líquidos, por economia processual, dada a elevada participação conjunta de mercado das Representadas em todos os mercados estaduais[6], o que faz com que a conclusão final seja a mesma, independente do mercado. Os mercados dos estados da Paraíba e do Espírito Santo serão mais detalhados, mas com a ressalva de que a presente investigação não se restringe aos leilões das áreas portuárias desses estados. II.4 Estrutura do Mercado de Distribuição de Combustíveis Líquidos:

O mercado de distribuição de combustíveis líquidos apresenta grau elevado de concentração, com expressivas barreiras à entrada, sendo que as Representadas responderam por cerca de 64% do volume total de combustíveis líquidos distribuídos no país, no primeiro semestre de 2019[7]. Conforme análise constante no voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49: “as entradas não são profícuas no sentido de contestar o poder de mercado das empresas estabelecidas. A estratégia de crescimento predominante no segmento de distribuição de combustíveis tem sido por meio de aquisições” (g.n.) (SEI nº 0372036). Dentre as barreiras à entrada existentes, destacam-se[8]: Elevadas vantagens absolutas de custo possibilitadas por economias de escala, advindas do volume de vendas, da segurança e vantagem estratégica conferida pela dispersão territorial, da otimização do gerenciamento e crescimento da rede bandeirada; Economias de escopo advindas da agregação de serviços na revenda bandeirada, da utilização dos ativos de movimentação e estoque para atividades de outros segmentos de derivados de petróleo e cargas líquidas, e da operação com mais de um tipo de combustível; Custos afundados representados pela especificidade dos ativos de infraestrutura e dos investimentos na revenda; Importância da variável marca e elevado montante dos custos a ela associados, bem como forte rejeição da base consumidora a bandeiras não estabelecidas ou bandeira branca;

Presença de vantagens exclusivas às empresas já estabelecidas nas áreas próximas aos polos de fornecimento e vias logísticas, que apresentam muitas vezes escassez de espaço, gargalos de capacidade e/ou de demanda insuficiente para a viabilidade de novas instalações, não obstante aumentarem drasticamente a eficiência e a robustez logística; e Existência de substantiva verticalização com a atividade de movimentação e armazenagem de cargas líquidas e com a revenda e seus serviços agregados, de modo que uma entrada efetiva só seria viável a partir da operação integrada em múltiplos mercados. As tabelas abaixo mostram a participação de mercado das Representadas nas vendas de combustíveis líquidos a partir das instalações portuárias dos estados da Paraíba e do Espírito Santo: Tabela 2 Participação de mercado das distribuidoras nas vendas de combustíveis líquidos a partir do Porto de Cabedelo/PB em 2018 (acesso restrito) Distribuidora Participação de Mercado Petrobras Distribuidora [30 - 40%] Ipiranga Produtos de Petróleo [10 - 20%] Raízen Combustíveis [10 - 20%] Participação conjunta [50 - 60%] Outros [40 -50%] Fonte: ANP /Elaboração: SG.

Tabela 3 Participação de mercado das distribuidoras nas vendas de combustíveis líquidos a partir dos Portos de Tubarão/ES e Vitória/ES em 2018 (acesso restrito) Distribuidora Participação de Mercado Petrobras Distribuidora [30 - 40%] Ipiranga Produtos de Petróleo [20 - 30%] Raízen Combustíveis [10 - 20%] Participação conjunta [70 - 80%] Outros [20 - 30%] Fonte: ANP /Elaboração: SG. II.5 Da Relevância das Áreas Portuárias para a Atuação no Mercado de Distribuição de Combustíveis Líquidos: Os combustíveis líquidos derivados de petróleo são comercializados pela Petrobras para as empresas distribuidoras. A entrega ocorre basicamente em três pontos: (i) nas intermediações da própria refinaria; (ii) em terminais terrestres de oleodutos que ligam as refinarias aos centros urbanos do país; e (iii) em terminais portuários localizados no litoral brasileiro, para onde os combustíveis são transportados via cabotagem, também pela Petrobras. Uma outra opção de aquisição de combustíveis é via importações, também dependendo dos terminais portuários para o seu escoamento. A atividade de distribuição de combustíveis é uma atividade essencialmente logística, sendo que a lucratividade reside na otimização dos fluxos logísticos. Para as distribuidoras nacionais e regionais, é necessário haver giro suficiente nas bases de estocagem, de forma que o combustível permaneça armazenado o menor período de tempo possível, para rentabilizar a estrutura física e diluir os investimentos em custo fixo.

Os ativos de distribuição diretamente relacionados à estocagem de combustíveis são ativos relevantes e estratégicos para o negócio, pois sua localização e operação logística determinam o sucesso na rotatividade de comercialização do produto e menores custos logísticos. As respostas apresentadas nos autos foram uníssonas em afirmar a importância da utilização das áreas portuárias para armazenagem de combustíveis líquidos para a atuação no mercado de distribuição de combustíveis: “(...) as áreas portuárias de armazenamento e movimentação de combustíveis líquidos são cruciais para o mercado de distribuição desses produtos, conferindo maior eficiência operacional aos fluxos logísticos ...” (ANP, SEI nº 0647639). “(...) trata-se de um ativo importante para a distribuição de combustíveis por agentes que tenham sua operação estruturada para o suprimento de localidades através de cabotagem, e/ou para a possibilidade de importação e interiorização de produto. Este modo de operação, dentro da estratégia da BR, que já possui ativos nestes locais, contribui para uma maior competitividade no mercado de distribuição de combustíveis, ao permitir a redução de custos de operação e, por conseguinte, o aumento da eficiência” (g.n.) (Petrobras Distribuidora, SEI nº 0647639). “(...) a detenção de áreas portuárias para movimentação de granéis líquidos era de suma importância para a IPIRANGA para: (acesso restrito) (Ipiranga, SEI nº 0647724).

“A ALESAT entende que é fundamental deter áreas portuárias ou efetuar a contratação de tancagem para o acesso a derivados de petróleo e biocombustíveis em regiões portuárias. [...] Depender de outros meios, que não os portos, pode inviabilizar a capacidade de competir, especialmente nas referidas regiões” (g.n.) (Alesat Combustíveis, SEI nº 0649119). A relevância das áreas portuárias para armazenagem de combustíveis líquidos varia de estado para estado, a depender da existência de produção local e da infraestrutura existente para receber o produto, por meio dos modais rodoviário, ferroviário e/ou aquaviário (nesse último caso, por cabotagem). No Estado do Espírito Santo, não há produção de combustíveis e a cabotagem juntamente com as importações representam parcela significativa do abastecimento do estado. Segundo informado pela Petrobras Distribuidora, a armazenagem em áreas portuárias foi utilizada em (acesso restrito) do volume total de combustíveis líquidos distribuídos pela empresa no estado em 2018. No caso da Ipiranga, esse percentual representou (acesso restrito) do volume total de combustível distribuído pela empresa em 2018. Na região nordeste, a produção de combustíveis é deficitária, sendo que a parcela complementar para o consumo da região advém de outras refinarias do país, via cabotagem, ou por meio de importações.

Especificamente em relação ao estado da Paraíba, em que não há produção de combustíveis, a maior parcela do suprimento é movimentada por cabotagem, chegando ao porto de Cabedelo/PB, segundo informado pela ANP. Para além da utilização das áreas portuárias para o suprimento de combustíveis por meio de cabotagem, há que se destacar a necessidade dessa infraestrutura para as importações. Por um lado, como destacado pela ANP, as importações favorecem a atuação dos distribuidores regionais, por propiciar o surgimento de novos pontos de fornecimento de combustíveis. São assim uma forma de contestação do poder de mercado detido pelas Representadas. Por outro lado, as projeções do mercado como a da ANP apontam que as importações de combustíveis líquidos no país podem quadruplicar até 2030[9]. Esse cenário reforça a relevância das áreas portuárias de armazenamento de combustíveis líquidos para a atuação no mercado de distribuição. II.6 Dos Indícios de Infração à Ordem Econômica II.6.1 Nos leilões: A SG oficiou empresas possíveis interessadas em participar de leilões de áreas portuárias para armazenamento de combustíveis líquidos. Das respostas recebidas, 05 (cinco) empresas informaram não ter participado dos leilões por questões internas e 02 (duas) afirmaram que o consórcio formado pelas Representadas desestimulou a sua participação pelo poderio econômico representado pela união das 03 (três) grandes distribuidoras do país.

Embora o conhecimento sobre a participação em consórcio das Representadas só tenha vindo a público oficialmente no dia da apresentação das propostas, a Dislub Equador afirmou já haver indícios da formalização do consórcio no mercado. Reputa-se ser razoável que o mercado já desconfiasse da formação do consórcio em epígrafe, dado se tratar de um mercado com poucos players capazes de participar desse tipo de licitação. Pelas razões expostas na seção acima, não há dúvidas de que as distribuidoras de combustíveis líquidos são as grandes interessadas em participar dos leilões de áreas portuárias para armazenamento de graneis líquidos pela relevância dessa infraestrutura para sua atuação no mercado de distribuição de combustíveis, especialmente em um cenário de tendência de crescimento das importações. Acontece que as Representadas são as três maiores distribuidoras do país, detendo conjuntamente cerca de 64% do mercado no primeiro semestre de 2019. A isso, soma-se o fato de que as demais empresas possíveis interessadas em participar dos leilões não apresentaram propostas seja por questões de estratégia interna, seja por já anteverem a dificuldade de competir com o consórcio formado pelas Representadas. Dessa forma, o consórcio foi formado pelas três empresas que mais detêm condições econômicas para concorrer pela outorga das áreas licitadas, o que pode explicar a fraca ou mesmo ausência de concorrência verificada nos leilões.

Pelas respostas apresentadas, é razoável supor que as três representadas participariam dos leilões de forma individual ou com outras empresas (na ausência do consórcio investigado), de forma que haveria uma maior competição nos leilões. Muito embora o objetivo principal declarado do governo federal com os leilões seja a promoção de investimento nas áreas portuárias[10], isso não significa que não haja também o interesse de obter o melhor resultado financeiro possível com os leilões. Tal não poderia ser diferente em um estado com problemas de déficit nas contas públicas. Dos leilões analisados, o que mais causou surpresa pela ausência de concorrência foi o de Vitória/ES, conforme já mencionado. A área portuária licitada de Vitória/ES é um projeto greenfield, considerado bastante atraente do ponto de vista econômico pelo alto retorno esperado dos investimentos, segundo especialistas do setor[11]. A Petrobras Distribuidora contradisse esse entendimento, argumentando que a ausência de interligação do porto de Vitória/ES com ferrovias geraria uma baixa capacidade de interiorização dos produtos, o que diminuiria a atratividade do terminal. No entanto, os dados apresentados pela ANP não corroboram esse argumento, ao mostrar que os combustíveis armazenados na área portuária já existente em Vitória/ES são distribuídos para todo o estado do Espírito Santo e também para municípios dos estados da Bahia, Minas Gerais e Rio de Janeiro (SEI nº 0647639).

Para as distribuidoras de combustíveis, a área portuária de Vitória/ES possui os seguintes atrativos: (i) conta com píer exclusivo para combustíveis, o que garante maior celeridade na movimentação dos combustíveis, em oposição ao outro terminal do porto de Vitória/ES que também escoa minérios, resultando em redução de custos com o tempo de atracação dos navios; e (ii) o calado do píer de Vitória/ES é de 14 (quatorze) metros, profundidade que possibilita a atracação de navios maiores e com maior capacidade. Além disso, por restrições geográficas, não há mais área disponível para a construção de novo terminal em Vitória/ES, sendo que a área licitada era a grande oportunidade para empresas com interesse em possuir operação própria de movimentação e armazenagem de combustíveis líquidos naquele porto. A isso, somam-se as projeções de crescimento das importações, que reforçam a importância das áreas portuárias para armazenamento de combustíveis líquidos para a atuação no mercado de distribuição. Há assim indícios de que as Representadas se juntaram em consórcio para evitar uma concorrência que seria acirrada pela área portuária de armazenamento de graneis líquidos em Vitória/ES. As áreas portuárias licitadas de Cabedelo/PB, à primeira vista, não possuiriam a mesma atratividade econômica, em termos do retorno do investimento, mas são extremamente relevantes para a atuação no mercado de distribuição de combustíveis.

Segundo dados da ANP, o porto de Cabedelo/PB atende sozinho a praticamente toda a demanda por gasolina C e etanol hidratado daquele estado (SEI nº 0650860). Sob essa ótica, reputa-se ser estratégico para as três maiores distribuidoras de mercado que elas (e somente elas) detenham participação em todos os três terminais portuários da região, ao invés de correrem o risco de, participando de forma individual, cada uma lograr êxito em operar somente um deles, ou mesmo nenhum, o que seriam resultados possíveis de licitações concorridas. A ausência de evidências robustas que amparem uma necessidade real da participação das três Representadas em um mesmo consórcio nos quatro leilões é reforçado pela fraqueza das justificativas apresentadas nas manifestações das empresas. Em termos gerais, os argumentos para a participação em consórcio foram os seguintes: (i) mitigação dos riscos do investimento; (ii) obtenção de economias de escala nos investimentos necessários à instalação; (iii) obtenção de economias de escala nos custos operacionais; (iv) mitigação/compartilhamento de riscos de obra e de custos operacionais futuros entre as empresas; (v) maior facilidade para alcançar os volumes necessários para cumprimento das movimentações mínimas anuais exigidas de graneis líquidos pela minuta do contrato de arrendamento; (vi) obtenção de maior eficiência operacional, dada a expertise de algumas das Representadas na operação de terminais portuários de granéis líquidos;

(vii) existência de sinergias na operação em conjunto das áreas portuárias licitadas de Cabedelo/PB; e (viii) repartição dos valores de outorga dos arrendamentos. Quanto à justificativa para a formação de consórcio para obtenção de economias de escala, cabe observar que economias de escala estão relacionadas ao tamanho do empreendimento e não ao compartilhamento da infraestrutura com outras empresas. Assim, tal justificativa só faz sentido se pressupor que o consórcio formado vencerá mais de uma área, podendo ser aplicada ao porto de Cabedelo/PB, mas não ao de Vitória/ES. Embora seja razoável supor que economias de escala possam ser auferidas considerando o conjunto das áreas licitadas de Cabedelo/PB, cabe observar que essa não foi a opção escolhida pelas autoridades licitantes que leiloaram as áreas separadamente e seus ganhos devem ser ponderados em relação à alternativa que pressupõe maior concorrência intraportuária, conforme será visto na próxima seção. O mesmo raciocínio vale para a justificativa de existência de sinergias na operação conjunta das áreas portuárias licitadas de Cabedelo/PB, que foi levantada pela Raízen. Aliás, em sua manifestação, a Raízen juntou trecho de resposta a um pedido de esclarecimento feito pela empresa ao poder concedente sobre a possibilidade de interligar diferentes áreas. Segundo a Representada, a resposta recebida comprovaria a sua expectativa de eficiências derivadas da operação conjunta.

Contudo, a resposta recebida pela empresa não se posiciona quanto à geração de eficiências conjuntas, não permitindo a conclusão feita pela Representada. A resposta da autoridade licitante foi a seguinte: “o PBI[12] deverá refletir a estratégia de negócios da licitante vencedora, razão pela qual, na hipótese em que se sagre vencedora de mais de uma área, será permitido que o PBI leve em consideração eventual sinergia decorrente de sua interligação” (g.n.). A justificativa de mitigação e compartilhamento dos riscos do investimento, embora bastante razoável para a formação de qualquer consórcio, perde a sua relevância para o caso em tela, quando se considera que cada uma das Representadas está ligada a grupos econômicos fortes, de atuação diversificada e amplo acesso aos canais de financiamento. O mesmo raciocínio vale para a justificativa de repartição dos valores de outorga dos arrendamentos com a formação do consórcio[13]. Isso é reforçado pelo fato de que as empresas já operam outros terminais portuários, seja de forma individual, seja em consórcio com apenas uma outra empresa, não com suas duas maiores concorrentes.

O argumento de necessidade de participação em consórcio para alcançar os volumes mínimos de movimentação do produto exigidos pela minuta do contrato de arrendamento carece de procedência, diante da falta de infraestrutura portuária necessária para fazer frente às necessidades do país aliada às projeções de crescimento das importações ao longo dos próximos 20 anos. A participação em consórcio como forma de ganhar maior eficiência operacional dada a expertise das demais empresas na operação de terminais portuários de granéis líquidos é válida. No entanto, há que se considerar a existência de outras empresas no mercado que também possuem conhecimento prévio e expertise na operação de terminais portuários de armazenamento e movimentação de combustíveis líquidos, que poderiam formar consórcio ou prestar consultoria. Aliás, nenhuma das Representadas logrou explicar qual a razão para participar dos leilões justamente com as suas principais concorrentes no mercado de distribuição de combustíveis. Todas as justificativas apresentadas para a participação em consórcio poderiam ser endereçadas por meio da formação de consórcio com outras empresas. De fato, caso tivessem feito consórcio com outras empresas, tal fato não suscitaria preocupações concorrenciais, já que as outras duas Representadas estariam livres para competir nos leilões.

Além disso, dadas as razões acima expostas, as Representadas teriam plenas condições de participar sozinhas dos leilões analisados, seja pelo poderio econômico do grupo a que pertencem, seja por já possuírem expertise na operação de terminais portuários de graneis líquidos (caso da BR e da Raízen), seja pela carência brasileira de infraestrutura portuária e das projeções de crescimento das importações, o que confere maior segurança de retorno para os investimentos realizados. Pelo exposto, entende-se haver indícios de que o consórcio formado pelas três maiores distribuidoras do país foi formado pelas Representadas com o intuito de fraudar o caráter competitivo das licitações ora analisadas, na medida em que os três maiores players concordaram em não competir, apresentando propostas conjuntas. Ainda que as Representadas argumentem que as outras empresas possíveis licitantes não saberiam da formação do consórcio em questão previamente ao oferecimento de propostas — o que se reputa ser pouco provável pelas características do mercado, conforme já debatido —, a Raízen, a Ipiranga e a BR sabiam, ao acordarem entre si de atuar conjuntamente nos quatro leilões, que não enfrentariam a concorrência de seus principais concorrentes, inexistindo, desse modo, incentivos a apresentar as melhores propostas por cada lote.

Nesse cenário, mesmo que alguma empresa ou consórcio de empresas menores decidisse participar dos certames, não teria chance de competir com o poder econômico das três maiores distribuidoras de combustíveis atuando conjuntamente. Por fim, cabe frisar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência não exige a comprovação do intuito anticoncorrencial, mas do efeito de prejuízo à concorrência, nos termos do seu artigo 36, caput e inciso I. II.6.2 Na competição intraportuária: A vitória do Consórcio Nordeste nos 03 (três) leilões das áreas licitadas do Porto de Cabedelo/PB mudou por completo a estrutura do mercado de armazenagem de combustíveis líquidos naquele porto, que deixou de ser uma estrutura competitiva com 04 (quatro) operadores e passou a ser uma estrutura com concentração de 56,5% de sua capacidade estática nas mãos de um único operador, como mostra o quadro abaixo. Tabela 4 Estrutura do Mercado de Armazenagem de Granéis Líquidos do Porto de Cabedelo/PB Terminal Empresa operadora Antes do leilão Empresa operadora Depois do leilão Capacidade estática atual (em % do porto) Capacidade estática futura estimada (em % do porto) AI-01 Raízen Consórcio Nordeste 28,42% 19,7% AE-2, 3, 4* Tecab Tecab 42,28% 43,5% AE -11 BR Consórcio Nordeste 16,57% 19,4% AE-10 Transpetro Consórcio Nordeste 12,73% 17,4% Elaboração própria, com base nos dados extraídos do Estudo de Mercado para os leilões das áreas portuárias de Cabedelo/PB[14]. * Não houve leilão.

Transcreve-se abaixo trecho do estudo de mercado elaborado pelas autoridades licitantes sobre a viabilidade econômica das áreas licitadas[15]: “A previsão de liberdade na definição de preços para os terminais de combustíveis na região se dá em razão da existência de competição intraporto e interporto, prevendo-se a existência de quatro operadores no Porto de Cabedelo. Desse modo, não se identifica a necessidade de inclusão de mecanismo de regulação de preços para as respectivas atividades, por se tratar de estrutura econômica concorrencial” (p. 16) (g.n.). Pelo trecho citado acima, percebe-se que as autoridades licitantes[16] não previram a vitória da mesma empresa ou do mesmo grupo de empresas nas 03 (três) áreas licitadas. Embora o edital não tenha vetado tal possibilidade, a formação de consórcio entre as empresas com mais interesse e condição econômica para vencer os certames favoreceu a produção desse resultado, que configura forte indício de prejuízo à livre concorrência. No cenário atual, com o consórcio formado entre as três Representadas tendo vencido as três licitações dos terminais portuários de Cabedelo/PB, extinguiu-se a possibilidade dessa concorrência, ficando os outros distribuidores de combustível que desejarem utilizar os serviços sem opções de concorrentes que pudessem oferecer diferentes condições comerciais e serviços.

Na prática, as distribuidoras menores serão submetidas às condições comerciais que suas três maiores concorrentes, líderes do mercado, estipularem. Repise-se o raciocínio de que, para as três Representadas em conjunto, é mais interessante para a manutenção do status quo do mercado que todas elas tenham acesso a todos os três terminais, do que um cenário em que tivessem participado dos certames de forma individual, o que poderia produzir resultados em que os terminais fossem divididos entre elas, ou alguma não lograsse vencer nenhum ou, ainda, que uma terceira empresa sagrasse-se vencedora de ao menos algum deles. Nessas hipóteses, as Representadas correriam o risco de ter que negociar com as operadoras vencedoras para conseguir utilizar os terminais. Reforce-se que essa, aliás, será a situação de todas as distribuidoras menores com interesse em atuar nessa região, com a diferença de que tais empresas de menor representatividade terão mais dificuldades de negociar preços e volumes com seus concorrentes do que as grandes teriam na mesma situação. Os dados apresentados pela ANP mostram que o porto de Cabedelo/PB atende sozinho a praticamente toda a demanda do estado da Paraíba por etanol hidratado (98,4% do consumo total) e gasolina C (97,4%). O percentual das vendas a partir do porto de Cabedelo/PB para atender a demanda do estado por diesel é também elevado: 88,8% (SEI nº 0650860).

Assim embora o porto de Cabedelo/PB esteja na mesma área de influência do Porto de Suape/PE, a cerca de 185 km, os dados revelam que a distribuição de combustíveis para o estado da Paraíba está sendo feita quase que exclusivamente pelo porto de Cabedelo/PB, o que faz com que a concentração decorrente da vitória do mesmo consórcio nas 03 (três) áreas licitadas traga preocupações concorrenciais. Embora possa se argumentar pela existência de concorrência interportuária, a baixa infraestrutura logística somada ao crescimento da demanda da região nordeste favorece o abuso do poder econômico – cenário propício a práticas anticoncorrenciais e prejudiciais ao consumidor (como elevação de preços, subsídios cruzados, criação de dificuldades a distribuidoras de combustíveis concorrentes) – situação que foi criada pela participação em consórcio das Representadas. II.6.3 No mercado de distribuição de combustíveis líquidos: O mercado de distribuição de combustíveis líquidos no país reúne as características apontadas pela literatura antitruste como facilitadoras do comportamento colusivo[17]: Concentração de grande parcela do mercado em poucas empresas: trata-se de um oligopólio em que as Representadas são as únicas distribuidoras classificadas como nacionais, com participação conjunta de mercado de cerca de 64% no primeiro semestre de 2019; Interação em vários mercados:

as Representadas interagem em vários mercados locais ao mesmo tempo, bem como em mercados de outros produtos (a depender do grupo econômico, como lubrificantes e derivados de petróleo, GNV, gás liquefeito de petróleo, produção de combustíveis, outros setores de logística e energia); Reduzida capacidade dos rivais em expandir a oferta no curto prazo: situação que ocorre com frequência nos locais com gargalos de infraestrutura. As distribuidoras regionais não podem ofertar para postos bandeirados e possuem menor capacidade de acesso a bases primárias e alternativas de logística; Homogeneidade do produto e ausência de necessidade de customização; Reduzido poder de compra dos clientes: os postos de revenda são relativamente frágeis perante as distribuidoras, principalmente durante os períodos de vigência do contrato de embandeiramento; Ordens frequentes e pequenas: situação que ocorre devido aos limites da capacidade de armazenamento nos tanques dos postos revendedores e sua constante necessidade de giro de estoques; Baixa elasticidade da demanda por combustíveis líquidos; Estabilidade tecnológica de produtos e processos: praticamente não existem inovações tecnológicas relevantes nesse mercado; Maturidade do mercado e previsibilidade da demanda; Ausência de formas de precificação mais agressivas; Histórico de coordenação de preços no mercado de revenda de combustíveis líquidos: mercado correlato ao mercado de distribuição;

Relações societárias, empresariais ou comerciais que restringem a rivalidade ou aumentam a transparência de informações das empresas no mercado: existência de sindicato próprio, informações disponibilizadas pela regulação etc. Massimo Motta, em seu livro “Competition Policy: Theory and Practice”, defende que: “é importante identificar os fatores que facilitam a colusão a fim de que as autoridades antitruste possam intervir para eliminar tais fatores quando possível”[18]. O compartilhamento de infraestrutura logística aumenta a probabilidade de exercício de poder coordenado, na medida em que aumenta a transparência das informações de mercado disponíveis às empresas, aumenta a interação entre empresas concorrentes e pode inclusive restringir os incentivos para concorrer. No presente caso, as áreas portuárias de movimentação e armazenagem de graneis líquidos são bastante relevantes para a atuação no mercado de distribuição de combustíveis líquidos, porque conferem maior eficiência operacional aos fluxos logísticos, reduzindo custos e aumentando a competitividade das empresas. Há de se ressaltar também a existência de mercados altamente dependentes da cabotagem para o seu abastecimento e o crescimento das importações projetado para os próximos anos, o que aumenta a relevância dessa infraestrutura. O parecer da SG no Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 destaca que:

“(...) as grandes distribuidoras pertencem a grupos econômicos que são proprietários da maior parte dos terminais portuários autorizados a movimentar combustíveis líquidos no país, o que, como se verá à frente, é determinante para a existência de barreiras à entrada e de dificuldades por parte das distribuidoras menores em oferecer efetiva contestação frente às grandes” (g.n.) (SEI nº 0297660). A ANP observa que: “as importações realizadas por terceiros são a principal forma de contestação comercial das decisões empresariais da Petrobras e, ao propiciar o surgimento de novos pontos de fornecimento, favorecem a atuação de distribuidores regionais” (g.n.) (SEI nº 0650860). Com o objetivo de diminuir os entraves para as importações por empresas menores, dentre outras razões, a ANP promulgou a Resolução nº 777/2019[19], que passou a permitir que os distribuidores possam importar diretamente o produto sem necessidade de realizar a importação por meio de empresa constituída especificamente para esse fim. Contudo, para que as importações consigam contestar em algum grau o poder de mercado das Representadas, é necessário que as distribuidoras concorrentes tenham acesso não discriminatório às áreas portuárias de armazenamento de combustíveis líquidos.

O consórcio formado pelas Representadas com o consequente compartilhamento da infraestrutura portuária aumenta os incentivos – que já são elevados – para um comportamento colusivo entre as Representadas e facilita a operacionalização de estratégias conjuntas para manutenção do status quo no mercado de distribuição, de forma a impedir a contestação do poder de mercado pelas distribuidoras concorrentes. Para a ANP: “(...) um distribuidor que detenha instalação de movimentação e armazenagem em área de porto organizado (porto público) – onde normalmente a disponibilidade de áreas para construção de novas instalações é limitada – pode utilizar sua posição para restringir o acesso a seus concorrentes ao mercado regional. Nesse caso, há menor incentivo para aumento do volume movimentado, ou do fator de utilização da instalação, uma vez que esse agente busca maximizar o lucro do conjunto de suas operações” (g.n.) (SEI nº 0650860). Observe-se que a minuta do contrato de arrendamento das áreas portuárias prevê quantitativos mínimos de movimentação anual dos combustíveis líquidos[20]. Tal exigência endereçaria a preocupação concorrencial levantada pela ANP, ao desestimular a prática de restrição ao acesso de outras empresas ao terminal portuário pela necessidade de aumentar o percentual de utilização da instalação, caso as Representadas tivessem participado sozinhas dos leilões ou mesmo em consórcio com outras empresas de menor porte ou que não atuassem na distribuição de combustíveis.

No entanto, a participação em consórcio das três grandes distribuidoras do país abre espaço para a ocorrência das práticas anticoncorrenciais apontadas pela ANP. A ANP conclui sua nota técnica, afirmando que: “como um consórcio dos três maiores distribuidores nacionais foi o vencedor do certame, a operação do novo terminal poderá favorecer a manutenção da situação atual ou mesmo provocar uma concentração ainda maior do mercado” (g.n.) (SEI nº 0650860). A Lei Brasileira de Defesa da Concorrência considera como infração à ordem econômica os atos sob qualquer forma manifestados, que possam produzir os efeitos elencados nos incisos do artigo 36, ainda que não sejam alcançados. Assim, não se exige a comprovação do intuito anticoncorrencial e nem a concretização do efeito anticompetitivo. O objetivo é proteger o mercado de condutas que possuem o condão de prejudicar a livre concorrência. Há indícios de que esse é o caso do consórcio formado pelas Representadas que aumenta os incentivos para a colusão e a prática de condutas exclusionárias em um mercado que já é propício ao abuso do poder de mercado e que já reúne as características apontadas pela literatura como facilitadoras da colusão. IV.

CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, em razão da existência de indícios de infração à ordem econômica, decide-se pela instauração de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica em face de Raízen Combustíveis S/A, Petrobras Distribuidora S/A e Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, nos termos dos arts. 13, III, e 66, §1º da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 140 do Regimento Interno do Cade, a fim de ser investigada conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV, c/c § 3o, incisos I, c) e d), III, IV e V, da Lei nº 12.529/2011. Recomenda-se também o encaminhamento de ofício às autoridades licitantes das áreas portuárias para movimentação e armazenamento de graneis líquidos e ao Tribunal de Contas da União, para que tomem conhecimento do teor da presente decisão. Estas as conclusões. [1] As informações sobre os leilões das áreas portuárias estão disponíveis no site da Antaq: http://portal.antaq.gov.br/index.php/acesso-a-informacao/leiloes/ . [2] Ver, por exemplo: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/03/leilao-de-4-terminais-portuarios-deve-gerar-r-200-mi-em-investimento-em-vitoria-e-na-paraiba.shtml. Acesso em 30.08.2019.; https://app.mercadomaritimo.com.br/articles/-LVOXioqf9O0hPFyo4HN/grupos-se-articulam-para-leilao-portuario. Acesso em 30.08.2019; https://www.griclub.org/news/infrastructure/expectativa-para-leilao-e-a-melhor-diz-secretario-de-portos_415.html. Acesso em 04.09.2019. [3] Requerentes:

Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Alesat Combustíveis S/A. Julgado em 02.08.2017. [4] Nota técnica da SG/Cade no Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (SEI nº 0297660). [5] Ver, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08012.002245/2005-67, nº 08012.003911/2008-27 e nº 08700.005719/2014-65. [6] SEI nº 0372036. [7] Boletim Abastecimento em Números, nº 63, da ANP. In: http://www.anp.gov.br/arquivos/publicacoes/boletins-anp/abastecimento/63/boletim-n63.pdf . [8] Conforme análise realizada pela SG/Cade no Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (SEI nº 0297660). [9] https://veja.abril.com.br/economia/deficit-de-combustiveis-do-brasil-deve-quadruplicar-ate-2030-diz-anp/. Acesso em 25.08.2019. [10] Segundo declarado pelo Ministério da Infraestrutura, o maior interesse do governo federal nos leilões das áreas portuárias é a promoção de investimentos, a melhoria na prestação dos serviços portuários e a redução dos custos logísticos. Por isso, o valor mínimo de outorga das áreas licitadas começou em R$ 1,00 (SEI nº 0635912). [11] Ver, por exemplo: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2019/03/leilao-de-4-terminais-portuarios-deve-gerar-r-200-mi-em-investimento-em-vitoria-e-na-paraiba.shtml. ; https://app.mercadomaritimo.com.br/articles/-LVOXioqf9O0hPFyo4HN/grupos-se-articulam-para-leilao-portuario. ; https://www.griclub.org/news/infrastructure/expectativa-para-leilao-e-a-melhor-diz-secretario-de-portos_415.html. Acesso em 04.09.2019.

[12] Projeto Básico de Implantação [13] Para exemplificar, o valor total das outorgas pago pelas Representadas pelas áreas licitadas de Cabedelo/PB e Vitória/ES (R$ 219,529 milhões) não representa 0,5% da receita operacional líquida alcançada apenas pelo ramo de combustíveis da empresa no último exercício. In: https://www.raizen.com.br/relatorioanual/1819/pt/que-entrega-resultados-consistentes.html. Acesso em 05.09.2019. [14] In: http://web.antaq.gov.br/Sistemas/WebServiceLeilao/DocumentoUpload/Audiencia%2028/AI_01___Secao_B___Estudo_de_Mercado_rev.03.pdf. [15] Idem, p. 16. [16] Ministério da Infraestrutura, Antaq e Empresa de Planejamento e Logística (EPL). [17] Conforme análise realizada no voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende no Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49. Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S/A e Alesat Combustíveis S/A. Julgado em 02.08.2017 (SEI nº 0372036). [18] Motta, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge: 2004. Tradução livre. No original: “it is important to identify the factors that facilitate collusion so that anti-trust authorities can intervene so as to eliminate them whenever possible”. [19] Disponível em: < http://legislacao.anp.gov.br/?path=legislacao-anp/resol-anp/2019/abril&item=ranp-777-2019 >. Acesso em 11.10.2019. [20] Conforme a cláusula 7.1.2.1 das minutas dos contratos de arrendamento. In:

http://web.antaq.gov.br/Sistemas/WebServiceLeilao/DocumentoUpload/Audiencia%2031/20181128_Minuta_de_Contrato_VIX30_pos_PFA.pdf. Acesso em 04.09.2019.