Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0695606 - Nota Técnica Nota Técnica nº 48/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.008751/2015-83 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). Representados: Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde, Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Amazon Logistics Ltda., BF Fortship Agência Marítima Ltda., Majonav Navegação Ltda., ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A., Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda., Santos Brasil S.A., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., Adauto Cunha de Vasconcelos, Adônis Fernandes Garcia, Alexandre da Silva Carvalho, Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira, Flávio Seixas de Holanda, Luiz Guilherme F. Costa, Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires, Paul Stathis, Pelágio Araújo de Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, Ricardo de Andrade Fernandes, Rodolfo Negrão, Ronaldo Lopes de Assunção e Sílvio Lobato. Advogados: Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcio C. S. Bueno, Fernando Augusto Braga de Oliveira, Thadeu de Jesus e Silva, Cristiane do S. A. Machado da Silva e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta instituição de barreira à entrada de novos operadores no Porto de Belém e Vila do Conde, PA. Sugestão de condenação parcial do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativa por Infrações à Ordem Econômica, com fulcro nos incisos I, II, III e IV do caput do Art.

36 da Lei n° 12.529/11 e nos incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90). VERSÃO PÚBLICA RELATÓRIO I.1 Do Objeto do Presente Processo Administrativo: O presente Processo Administrativo foi reinstaurado em 21/05/2018[1], objetivando apurar supostas práticas anticoncorrenciais por parte do Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Belém e Vila do Conde (“OGMO-BVC”), de alguns operadores portuários e de pessoas físicas. A investigação foi iniciada a partir do Ofício ANTAQ nº 636/2015-SGE, de 28/08/2015, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”) (SEI nº 0101950), que relata denúncia de cobrança da chamada "joia de admissão” junto a novos operadores portuários que pretendiam se habilitar para operar naqueles portos. As suportas práticas anticoncorrencias por parte dos representados são passíveis de enquadramento nos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 36 da Lei 12.529/11 e nos incisos II, III, IV e X do §3° do mesmo artigo (correspondentes aos incisos I, II, III e IV do caput do Art. 20 e aos incisos II, IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94) e no Art. 116 da Lei 12.529/11 (que corresponde ao Art. 4° da Lei 8.137/90).

A denúncia, formulada pela empresa Brazil Marítima, se refere à cobrança de uma joia de entrada a ser paga por novos operadores portuários que desejem se associar ao OGMO-BVC no valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), conforme consta em cópias de trocas de e-mails entre a Brazil Marítima e o OGMO-BVC e em outros documentos que constam nos autos do processo[2]. Nos autos dos processos encaminhados pela ANTAQ (SEI nº 0101957, 0143449), o OGMO-BVC defendeu-se alegando que: (i) a fixação da cobrança de joia decorreu da legitimidade do OGMO-BVC para fazê-lo por meio de Assembleias; (ii) o Estatuto do Órgão prevê tal possibilidade; (iii) o valor considerou a formação de uma estrutura financeira para que o OGMO de Belém e Vila do Conde tenha condições de manter as suas atividades; (iv) os valores arrecadados seriam destinados à amortização de passivos acumulados e para investimentos realizados no passado pelo OGMO-BVC; (v) a empresa Brazil Marítima nunca formalizou nenhum pedido de esclarecimento sobre a cobrança. A Gerência de Regulação Portuária da ANTAQ considerou que não há justificativas de ordem técnica e econômica capazes de sustentar a cobrança instituída e concluiu que a prática é imprópria, pois contraria as diretrizes concebidas para o setor portuário, dentre elas o aumento da concorrência na oferta de serviços.

A Procuradoria Federal junto à ANTAQ, através do Parecer nº 039/2015/NCA/PF-ANTAQ/PGF/AGU, concluiu que a cobrança afeta a livre concorrência, que deve ser suspensa e que o CADE deveria ser notificado da sua existência para providências cabíveis. O Diretor Relator na ANTAQ, Mário Povia, concluiu em seu Voto que a cobrança da chamada “joia de admissão” de novos operadores pelo OGMO-BVC reveste-se de indícios de infração à ordem econômica e determinou a sua suspensão imediata, além de cientificar este órgão de defesa da concorrência. Assim, publicou-se a Resolução nº 4.317-ANTAQ no D.O.U de 26 de agosto de 2015, determinando que o OGMO-BVC suspendesse, imediatamente, a cobrança de joia de ingresso. Na denúncia original consta como representado apenas o OGMO-BVC, pessoa jurídica de direito privado, registrada sob o cadastro nacional de pessoas jurídicas n° 00.798.053-0000-08. O OGMO-BVC é sediado na Av. Presidente Vargas S/N, Armazém 4-A, Cais do Porto de Belém, estado do Pará e à Avenida Senador Lemos, 443, Sala 201. Em 28 de agosto de 2015, a ANTAQ encaminhou ao CADE o Ofício n° 636/2015/-SGE, contendo toda instrução até então feita nos processos n° 50305.002574/2014-71 e 50300.002708/2014-19 (SEI nº 0101950, 0101957 e 0143449) para conhecimento e adoção de providências cabíveis. I.2.

Da Instauração do Processo Administrativo Em 19/09/2016 foi instaurado Processo Administrativo no CADE por meio do Despacho SG nº 1116/2015 (SEI nº 0241176), com base na Nota Técnica nº 29/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0237985). Após a notificação de todos os Representados para apresentação de defesa, foram suscitadas questões preliminares e de mérito. Durante esta fase da análise, foi constatado erro material no polo passivo do presente Processo Administrativo, uma vez que algumas pessoas físicas e jurídicas que participaram de Assembleia Geral que tratou da cobrança de joia não constavam como representadas. Em função do descrito no parágrafo anterior, em 21/05/2018 foi reinstaurado o presente Processo Administrativo, conforme Despacho SG nº 583/2018 (SEI nº 0473956) e Nota Técnica nº 8/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0473937), objetivando a correção do polo passivo do presente Processo Administrativo. Após a reinstauração do presente Processo Administrativo, os Representados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas. I.3.

Das Defesas Conforme descrito na NOTA TÉCNICA Nº 35/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0560222), os seguintes representados apresentaram defesa Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde, Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., BF Fortship Agência Marítima Ltda., ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A., Santos Brasil S.A., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., Adauto Cunha de Vasconcelos, Adônis Garcia dos Santos, Alexandre da Silva Carvalho, Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira, Flávio Seixas de Holanda, Luiz Guilherme F. Costa, Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires, Raimundo Carlos da Costa Feio, Ricardo de Andrade Fernandes, Rodolfo Negrão, Ronaldo Lopes de Assunção e Sílvio Lobato. Os Representados Amazon Logistics Ltda., Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda., Paul Stathis e Pelágio Araújo de Carvalho não apresentaram defesa após a reinstauração do Processo Administrativo. I.4 Do Saneamento Em 20/12/2018 foi publicado no DOU o Despacho SG n° 1652 (SEI n° 0560049), que acolheu a Nota Técnica nº 34/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI n° 0560047), que concluiu pelo indeferimento das preliminares suscitadas na peça de defesa por falta de amparo legal. Também foi indeferido o pedido de prova não-documental e não-testemunhal, por falta de especificação, esclarecendo que é facultada aos Representados a juntada de quaisquer documentos que considerem pertinentes à sua defesa até o encerramento da instrução processual.

Na mesma ocasião, determinou-se o deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal, determinando-se a oitiva das testemunhas arroladas por alguns dos Representados. Ficou facultado à SG analisar, em momento oportuno, mediante critérios de razoabilidade e de forma a não ofender o devido processo legal administrativo, a pertinência e a necessidade do envio de Ofícios solicitados pelos Representados. Os Ofícios não foram enviados, pois não se vislumbrou necessidade das informações requisitadas para a presente análise. Nos dias 26 e 27 de março de 2019 foram realizadas as oitivas[3] das testemunhas indicadas pelas Representadas. As testemunhas apresentaram relatos da atuação do OGMO-BVC e de alguns dos Representados dentro do contexto da cobrança de joia. I.5 Do Encerramento da Fase Instrutória e das Novas Alegações Por meio do Despacho SG Novas Alegações nº 11/2019, publicado no DOU de 02/12/2019 (SEI nº 0691178), os Representados foram intimados para apresentarem novas alegações no prazo de cinco dias úteis, que teve seu termo final em 09 de dezembro de 2019. Os seguintes Representados apresentaram manifestação: Alexandre Carvalho; Raimundo Carlos da Costa Feio; BF Fortship Agência Marítima Ltda.; Norte Trading Operadora Portuária Ltda.; OGMO-BVC; Fernando Augusto Braga Oliveira; Sílvio Augusto Lobato da Silva; Rodolfo Estefani Barroso Negrão; Ricardo de Andrade Fernandes; Flávio Seixas de Holanda; Ronaldo Lopes de Assunção; ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.;

Luiz Guilherme Fonseca Costa; Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A.; Marcelino Cavalcante da Silva Neto; Santos Brasil Participações S.A. e Adonis Fernandes Garcia (SEI nº 0693353, 0694977, 0694980, 0694981, 0694984, 0695121, 0695299, 0695302, 0695304, 0695305, 0695369, 0695370). Os referidos representados reiteraram as alegações já apresentadas em outros documentos ao longo deste processo, principalmente no que se refere aos seguintes pontos: A simples existência de joia não caracteriza cartel ou infração à ordem econômica; Não houve infração à ordem econômica, pois existe uma suposta racionalidade econômico-financeira para a instituição da joia: investimentos passados, passivos trabalhistas e previdenciários no OGMO-BVC. Os balanços do OGMO-BVC e depoimentos das testemunhas comprovam que existiam passivos trabalhistas por parte do OGMO-BVC. A joia não criou uma barreira artificial à entrada de novos operadores portuários nos portos de Belém e Vila do Conde. Ausência de individualização de conduta dos Representados. Alguns dos Representados pessoa física não tinham cargo de sócio ou diretor nas empresas que representavam, sendo apenas prepostos. É o relatório.

DA ANÁLISE II.1 Preliminares Suscitadas em Sede de Novas Alegações Conforme relatado acima, as questões preliminares suscitadas em sede de defesa pelos Representados já foram apreciadas na Nota Técnica nº 34/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI n° 0560047), acolhida pelo Despacho SG n° 1652 (SEI n° 0560049), ocasião em que, após fundamentada análise, foram elas indeferidas, por carência de fundamento e amparo legal. Em relação às preliminares apresentadas anteriormente e reiteradas em sede de novas alegações, estas remetem aos argumentos já apontados e apreciados na referida Nota Técnica e Despacho e, portanto, não serão objeto de análise na presente nota. Passa–se a seguir a analisar as novas questões preliminares suscitadas pelos Representados em sede de novas alegações. Em sua manifestação final, os representados Alexandre Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, BF Fortship Agência Marítima Ltda., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., OGMO-BVC, Fernando Augusto Braga Oliveira, Sílvio Augusto Lobato da Silva, Rodolfo Estefani Barroso Negrão, Ricardo de Andrade Fernandes, Flávio Seixas de Holanda e Ronaldo Lopes de Assunção. (SEI nº 0693353, 0694977, 0694980, 0694981, 0694984 e 0695121) alegaram que: Não foi feita oitiva de algumas das testemunhas arroladas por Representados. A petição protocolada pelos referidos representados em 26/12/2019 (SEI Nº 0563207) foi ignorada, posto que não ocorreu decisão sobre a mesma.

Não foram juntados depoimentos das testemunhas ouvidas em oitiva realizada em março de 2019. Não foram expedidos os ofícios requeridos pelos referidos Representados. No que se refere ao item (i), em primeiro lugar, deve-se ressaltar que as oitivas foram realizadas a partir de solicitação dos Representados. Dessa forma, os Representados tinham responsabilidade de assegurar a presença de suas testemunhas, já que as informações prestadas seriam de interesse destes. Esta SG dedicou os esforços necessários para notificar as testemunhas, enviando correspondências com AR. Das 15 testemunhas convocadas, apenas 4 não compareceram, conforme consta nos documentos SEI nº 0597066 e 0597209. As oitivas aconteceram em março de 2019 e os Representados supostamente prejudicados apenas se manifestaram sobre o não comparecimento de testemunhas em novembro de 2019, isto é, 8 meses depois. As informações que os Representados alegam que essas testemunhas poderiam esclarecer já foram fornecidas por outras testemunhas ouvidas e constam em outros documentos dos autos. Desta forma, conclui-se que não houve cerceamento à defesa dos Representados, já que as informações que constam nos autos do presente processo são suficientes para elucidação dos fatos e não foi demonstrado efetivo prejuízo à defesa. Em relação ao item (ii), diferentemente do afirmado pelos referidos Representados, a petição não foi ignorada.

Uma simples consulta aos autos do processo mostra que o Pedido de Reconsideração (SEI nº 0563207), de 26/12/2018, foi plenamente respondida por meio da Nota Técnica nº 3/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0574750). Não há, assim, que se falar em cerceamento ao direito de ampla defesa. Quanto ao item (iii), ao contrário do que alegam os referidos Representados, as gravações das oitivas foram, sim, juntadas aos autos e disponibilizadas em 16/04/2019, conforme consta no documento SEI nº 0604640 do processo de acesso restrito aos Representados nº 08700.004050/2017-37. Tais Representados afirmaram que: "... as gravações dos depoimentos anteriores foram disponibilizadas enquanto que os realizados posteriormente até a presente data não o foram." Os áudios das oitivas de 26 e 27/03/2019 foram juntados ao mesmo processo onde estão as gravações que os referidos Representados afirmam que acessaram. Fica assim configurada a inveracidade da alegação. Não há, portanto, que se falar em cerceamento ao direito de ampla defesa. Por fim, no que se refere ao item (iv), após análise técnica a SG não vislumbrou a pertinência ou necessidade de enviar os ofícios, já que as informações que constam nos autos do presente processo são suficientes para elucidação dos fatos. Os argumentos apresentados não demonstraram a efetiva necessidade das informações que poderiam ser solicitadas nos ofícios. Portanto, novamente, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa.

Resta, portanto, comprovado que as preliminares suscitadas em sede de novas alegações pelos Representados não merecem prosperar. II.2 Mérito II.2.1 Breves Considerações sobre o Setor Portuário II.2.1.1 Histórico regulatório do setor portuário A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[4]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (PORTOBRAS), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema.

Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da PORTOBRAS em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à PORTOBRAS, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas Companhias Docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[5]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade;

e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[6]: Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor à ANTAQ.

Tal desenho institucional permanece estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a ANTAQ, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. Em 2013, a MP n° 595 é convertida na lei n° 12.815[7], a chamada Nova Lei dos Portos, a qual regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Dentre as alterações, a lei em questão estabelece novos critérios para a exploração e arrendamento (por meio de contratos de cessão para uso) para a iniciativa privada de terminais de movimentação de carga em portos públicos, além de facilitar a instalação de novos terminais portuários privados. Pela Lei, os terminais de uso privados – TUPs localizados fora do porto organizado passam a poder movimentar cargas de terceiros, além de cargas próprias. II.1.2 Agentes do setor portuário relevantes à questão Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a ANTAQ (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. II.1.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[8] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[9]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários.

Compete à Administração do Porto Organizado, conforme a Nova Lei dos Portos, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[10]; Pré-qualificar os operadores portuários[11]; Arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades[12]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[13]; A essas competências, somam-se as previstas na Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011: Aplicar as penalidades previstas legal e contratualmente[14]; e Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[15]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[16] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.1.2.2 Conselho de Autoridade Portuária - CAP O CAP, sob a égide da lei n° 12.815/13 tornou-se um órgão consultivo da administração do porto (Art. 20), perdendo sua função deliberativa, anteriormente instituída pela lei n° 8.630/93. É constituído pelas entidades diretamente envolvidas na atividade portuária: poder público, classe empresarial e classe dos trabalhadores portuários.

O CAP atua como um fórum de discussões e sugestões relacionados às atividades e serviços realizados no porto. As competências do CAP são fixadas no art. 36 do Decreto 8.033[17], de 27 de junho de 2013. Tem entre suas competências sugerir: Alterações do regulamento de exploração do porto[18]; Medidas que visem estimular a competitividade[19]; Alterações no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[20]; No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária fosse contra tais valores e objetivos. II.1.2.3 Agência Nacional de Transportes Aquaviários A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[21]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[22]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[23]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[24]; Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que: “(...) ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[25].

II.1.2.4 Armador É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador é responsável pelo transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas e é o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[26], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. II.1.2.5 Operadores Portuários O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um determinado navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da Terminal Handling Charge (THC), de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da ANTAQ.

Todos os Operadores Portuários com terminais marítimos arrendados no Porto de Santos também atuavam no mercado de armazenagem alfandegada à época da abertura da investigação. II.1.2.6 Recintos Alfandegados Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[27]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[28].

Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[29], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[30], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[31] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA).

Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[32]. Observe-se que Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA também é um tipo de centro aduaneiro, assim como os portos secos, criado com o intuito inicial de promover a livre concorrência entre os recintos alfandegados de zona secundária, com liberdade de entrada e saída do mercado.

Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[33], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.2. Da Definição do Mercado Relevante O artigo 32, “caput”, da Lei n° 12.815/2013 estabelece que os operadores portuários devem constituir, em cada porto organizado, um órgão gestor de mão de obra (OGMO) que será responsável por administrar o fornecimento do trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente e do trabalhador portuário avulso, para os operadores portuários que atuam num determinado porto. O OGMO também deve manter, com exclusividade, o cadastro e o registro desses trabalhadores. Num porto organizado, se o operador portuário necessitar de mão de obra avulsa deverá requisitar ao OGMO.

Se a necessidade for exercer qualquer das seis funções portuárias típicas[34], o serviço também será ofertado a trabalhadores registrados no OGMO. A Lei veda expressamente que o OGMO preste serviços a terceiros ou exerça qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra. Conforme já descrito, a presente análise trata de conduta praticada pelo OGMO-BVC em face dos novos operadores portuários interessados em atuar no porto organizado de Belém e Vila do Conde. Constata-se que o OGMO-BVC é o fornecedor de um importante insumo necessário (mão-de-obra) na atividade de operadores portuários. Segundo já descrito em seção anterior desta nota técnica, os operadores portuários ofertam o serviço de movimentação portuária, que é a retirada da carga de um navio (no caso de importação) ou a colocação da carga em um navio (no caso de exportação). Deste modo, partindo-se do supracitado, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de operação portuária ou aqueles serviços ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Belém e Vila do Conde, a área de atuação do OGMO-BVC. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado.

A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE[35]. II.3. Das evidências de Infração Contra a Ordem Econômica Conforme descrito, o presente Processo Administrativo objetiva apurar práticas anticoncorrenciais por parte do OGMO-BVC e de alguns operadores portuários daquele porto. As práticas anticoncorrencias, por parte dos representados, são passíveis de enquadramento nos incisos I, II e IV do caput do Art. 20 e nos incisos IV, V e XII do caput do Art. 21, da Lei 8.884/94, correspondentes aos incisos I, II e IV do caput do Art. 36 e incisos III, IV e X do §3° do mesmo artigo da Lei 12.529/11. As provas trazidas pela ANTAQ (SEI nº 0101957 e 0143449) são bastante substanciais na comprovação da efetiva ocorrência da conduta. Em resposta a Ofícios enviados pelo CADE, o OGMO-BVC e outros representados, como por exemplo a BF Fortship Agência Marítima Ltda. e a Majonav Navegação Ltda., admitiram a existência da cobrança da joia, tendo sido apresentadas Atas de Assembleias Geral que tratam do assunto. As Atas em que há menção direta à cobrança de joia para novos associados são as Atas de 16/09/2011 (SEI nº 0235132) e de 12/02/2014 (SEI nº 0171221).

A Ata de 2011 instituiu a cobrança no valor de R$ 30.000 e na de 2014 houve uma majoração relevante do valor cobrado a título de joia, que passou para R$ 1.048.214,28. Soma-se às provas citadas os e-mails enviados pelo OGMO-BVC para a empresa Brazil Marítma, conforme consta nos documentos enviados pela ANTAQ, comprovando documentalmente e inquestionavelmente a efetivação da cobrança da taxa de R$ 1.000.000 (um milhão de reais), pelo OGMO-BVC, para entrada de novo operador[36]. Portanto não se faz necessário uma análise mais aprofundada do conjunto probatório, pois a existência efetiva da conduta, que se materializou por meio dessa cobrança, já se encontra comprovada e é admitida pelas Representadas. Ressalta-se que o presente caso é bastante semelhante ao PA n° 08700.005326/2013-70, em que o Tribunal do CADE condenou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Porto de Porto Alegre pela cobrança de “joia” de novos operadores portuários no Porto de Porto Alegre. II.4.

Do Precedente do OGMO/POA Na análise do Processo Administrativo n° 08700.005326/2013-70, em que o Tribunal do CADE condenou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Porto de Porto Alegre pela cobrança de “joia” de novos operadores portuários no Porto de Porto Alegre, o Conselheiro Relator Alexandre Cordeiro, atual Superintendente-Geral, concluiu em seu Voto (SEI nº 0143284) que a instituição e cobrança de joia de novos associados do OGMO-POA não se caracterizaria como Cartel, tendo em vista que cartel, no seu entendimento, não abarcaria a criação de barreiras à entrada de concorrentes e, dessa forma, a conduta sob análise não poderia ser classificada como cartel: “Seria sim uma infração específica, ainda que realizada de forma coordenada, tão grave quanto cartel.” (nosso grifo) Uma vez que o Conselheiro Relator entendeu que a conduta não seria um cartel e dessa forma não se configuraria como per se[37], foi apresentada uma metodologia para que a conduta fosse avaliada seguindo a regra da razão: “28. Nesse mercado, o OGMO/POA era monopolista, visto que qualquer Operador Portuário que quisesse atuar naquela localidade precisaria contratar seus serviços. Não há dúvida de que o Representado, assim, possuía poder de mercado. 29. Com isso, o que se analisa é basicamente a legalidade da conduta, o que pode ser feito em duas partes: (i) a legalidade da implementação da contribuição propriamente dita e a (ii) legalidade do valor, se excessivo ou não.

No que tange ao primeiro item, não cabe a este Conselho fazer uma análise do ponto de vista privado ou regulatório[6]. De um ponto de vista concorrencial, não há uma necessária restrição à concorrência a cobrança de uma “joia” para o ingresso como “sócio” do OGMO, de forma que não é a taxa em si que configuraria uma infração concorrencial. 30. Passado ao segundo item, qual seja, o valor da contribuição, este configuraria uma infração concorrencial tão somente se os custos em termos de restrição à concorrência superassem eventuais eficiências específicas da prática. Dentro de certa margem, essa análise pode ser complexa, visto a dificuldade de se quantificar o quantum investido pelos criadores do OGMO e, em especial, o quanto foi gerado de valor pelo órgão, o que se traduz em benefícios para novos entrantes. Não seria desejável, de um ponto de vista concorrencial, a criação de externalidades positivas para esses ingressantes, de modo que eles tivessem um benefício gratuito, ou seja, que eles viessem a ser caronas. No caso em questão, contudo, restou claro o abuso de direito praticado pelos 31 Representados, tendo em vista que o preço fixado para novos entrantes, de R$ 250.000,00, equivalente a mil mensalidades, é claramente superior ao necessário para pagar pelos benefícios criados pelo OGMO/POA, inviabilizando economicamente a entrada de novos concorrentes.

Nesse sentido, ressalte-se que as receitas do Órgão em 2011 somaram R$ 703.537,91, enquanto que as despesas teriam alcançado o valor de R$ 630.198,34 (fl. 46). Em outras palavras, um único eventual pagamento de um novo entrante seria suficiente para cobrir quase metade das despesas anuais do OGMO/POA, o que não considera as taxas regulares para a manutenção da entidade. No mesmo sentido, quando se avalia os ativos, novamente se percebe a evidente desproporção. O valor correspondente ao “Imobilizado Operacional” da entidade, em dezembro do mesmo ano, somou R$ 26.835,30 (fl. 41). Com isso, pode-se concluir que o valor fixado pelos incumbentes superou qualquer limite razoável suficiente para que o eventual entrante efetivamente fizesse sua colaboração devida para o sucesso do empreendimento.

O efeito prático necessário do valor fixado, assim, foi o não interesse de qualquer empresa em concorrer naquele mercado, ficando evidente que a liberdade dos agentes foi utilizada para prejudicar a sociedade, por meio da restrição indevida da concorrência.” “[6] Vale destacar, contudo, o posicionamento da ProCADE no sentido de que “a criação de contribuição não se enquadra em nenhuma de suas atribuições institucionais (do OGMO), não lhe sendo destinada competência para tal - neste caso, a competência cabe à autoridade portuária, ou mais especificamente, a SPH, de acordo com a Portaria SEP nº 111/13 e a Lei nº 12.815/13” Os demais Conselheiros presentes ao julgamento aderiram às conclusões do Conselheiro Relator, com a ressalva do entendimento de que a conduta dos Representados configuraria também a tipificação de Cartel, que seria aquela constante do inciso I, artigo 21, da Lei nº 8.884/1994 (correspondente ao art. 36, §3º, inciso I, da Lei 12.529/11), conforme descrito em Certidão Plenário (SEI 0144294) e Voto-Vogal (SEI 0144980). Desta forma, a maioria do Conselho entendeu que uma conduta deste tipo deveria ser configurada como Cartel. II.5. Argumentos das Defesas Durante a instrução do processo os representados apresentaram defesa com argumentos acerca da motivação para cobrança de joia para novos operadores associados ao OGMO-BVC. No que se refere à geração de provas, foi solicitado pelos Representados a oitiva de algumas testemunhas.

As testemunhas são pessoas ligadas ao setor portuário, tendo apresentado relato e contextualização das alegações apresentadas pelos Representados para justificar a cobrança de joia. Também foi apresentado um estudo econômico intitulado “Análise Econômica do Inquérito Administrativo”, feita por uma empresa de consultoria e estudos econômicos. De um modo geral, os argumentos apresentados individualmente pelos Representados são os mesmos. A seguir segue um resumo dos principais argumentos apresentados pelos Representados em sua defesa para justificar a instituição e cobrança de joia para novos operadores do OGMO-BVC. Existência de passivo trabalhista, que justificaria a cobrança de uma joia de novos operadores portuários para pagar despesas associadas a ações trabalhistas; Existência de investimentos realizados no passado pelo OGMO-BVC para sua operação e estruturação e que deveriam ser rateados com novos operadores associados, pois estes supostamente se beneficiariam de tais investimentos; O montante cobrado de novos operadores não seria elevado e não constituiria uma barreira ou impedimento à entrada de novos operadores, quando comparado ao faturamento de empresas que atuam no porto; Legalidade da cobrança, dada a competência legal do OGMO-BVC para instituir cobranças destinadas ao seu custeio; Os operadores portuários associados ao OGMO-BVC atuam em mercados diferentes, movimentando diferentes tipos de carga e dessa forma não atuam no mesmo mercado relevante;

Algumas das pessoas físicas participantes das Assembleias seriam apenas prepostos e não poderiam ser responsabilizados, pois estavam nas reuniões para tratar apenas de assuntos específicos, como por exemplo aqueles de natureza tributária e/ou trabalhista; e Ausência de individualização da conduta, já que nas Atas não houve menção explícita da participação individual que cada pessoa física teve nas assembleias e nem de qual assunto tenham tratado ou votado; II.6. Análise da conduta Conforme descrito, os Representados atuaram de maneira conjunta em Assembleias Gerais para instituir a cobrança da joia de novos operadores pelo OGMO-BVC. Tal ato teve como efeito potencial dificultar o acesso de novos entrantes ao Porto de Belém e Vila do Conde conforme representação encaminhada ao Cade pela ANTAQ. As provas que constam nos autos do presente Processo Administrativo demonstram que não há dúvidas quanto à materialidade e a autoria da conduta, visto que a instituição e cobrança de joia de novos operadores pelos Representados se deu conforme consta nas Atas das Assembleias Gerais de 16 de setembro de 2011 (SEI nº 0235132) e de 12 de fevereiro de 2014 (SEI nº 0171221). Em primeiro lugar deve-se ressaltar que a análise do CADE é baseada no disposto nas Leis 8.884/1994 e 12.529/2011, que diz respeito às infrações contra a ordem econômica. A presente análise não objetiva avaliar se o OGMO tem ou não direito legal de cobrar taxas de seus associados e sob quais justificativas.

O que está sendo analisado é se a conduta de instituir uma taxa para novos entrantes tem o potencial de prejudicar a livre concorrência. O fato de que o OGMO exista em função de determinação da Lei 12.815/2013 não é justificativa para imunidade concorrencial. Conforme descrito na seção II.4, o Tribunal do Cade julgou uma cobrança de joia deste tipo (OGMO-POA), tendo concluído que é uma conduta anticoncorrencial. A maioria do plenário entendeu que se trata de uma conduta configurada como cartel, sendo assim per se. Deste modo, de acordo com a análise da maioria do plenário do Cade, a presente conduta seria ilícita do tipo per se, independentemente do contexto em que foi praticada, sendo desnecessária uma análise mais aprofundada. Contudo, o conselheiro relator, atual Superintendente-Geral, analisou a conduta sob a regra da razão e concluiu que para a instituição de joia ser anticoncorrencial dependeria de uma análise mais aprofundada. No seu entendimento, a colusão para fins de instituição de barreiras à entrada, numa situação como a do OGMO, não configura um cartel. Portanto, nesse caso específico, também se analisará a conduta pela regra da razão, ou seja, analisando seus potenciais efeitos frente a possíveis justificativas e eficiências apresentadas pelas Representadas. O OGMO-BVC justificou a cobrança da joia sob o argumento de que o OGMO-BVC possui passivos trabalhistas e que essas despesas deveriam também ser cobertas por novos operadores.

Contudo, não seria razoável supor que uma entrante deveria arcar com passivos passados com os quais não teve relação direta da mesma forma que uma empresa já estabelecida no mercado e que teve relação com o fato gerador do passivo. Conforme descrito na seção II.4, o critério utilizado pelo Conselheiro Relator do PA para avaliar a joia cobrada pelo OGMO-POA, foi o de comparar o valor da joia com os valores de alguns dados financeiros do balanço do OGMO-POA, como valor das mensalidades, imobilizado e somatório de despesas operacionais anuais. Trata-se de um tema bastante subjetivo e complexo, pois não existem parâmetros objetivos para quantificar qual seria um valor razoável a ser cobrado de novos operadores que se associem a um OGMO. A seguir será feito um breve relato dos valores de joia cobrados no período em análise e uma comparação com indicadores financeiros do OGMO-BVC. Em Assembleia Geral realizada pelo OGMO-BVC, em setembro de 2011 (SEI nº 0235132), foi estipulado um valor de R$ 30.000 de joia a ser pago por novos associados ao OGMO-BVC a título de “quota parte”. A justificativa para a instituição da cobrança foi a existência de investimentos passados na forma de imobilizado[38]. Entretanto, conforme consta em Ata, não foi efetuado um levantamento dos referidos custos tendo o valor sido estipulado sem embasamento em dados financeiros concretos. O valor da joia correspondia a 15 mensalidades vigentes à época, que era de R$ 2.000.

Em fevereiro de 2014, o valor da joia foi reajustado, em Assembleia Geral do OGMO-BVC (SEI nº 0171221), para R$ 1.048.214,28. Ressalte-se que neste momento a joia foi elevada para um valor mais de 33 vezes superior ao valor até então vigente. A justificativa apresentada nesta Ata foi a necessidade de amortização de passivo. Foi realizada também pesquisa em outros OGMOs do Brasil, e foi então utilizado o critério do Rio Grande do Sul como parâmetro. Em face das informações que constam no processo, estipular um valor máximo que poderia ser cobrado a título de joia, que não seja anticoncorrencial, seria um exercício bastante subjetivo e que foge da alçada deste órgão. Conforme consta no Balanço Patrimonial e Demonstrativo de 2011 do OGMO-BVC (SEI n° 0688740), o ativo imobilizado era de R$ 107.622,66 e a depreciação/amortização acumulada de R$ 688.589,73. A partir desses dados, constata-se que: (i) 84% dos investimentos feitos pelo OGMO-BVC até o fim de 2011 já haviam sido amortizados, (ii) o valor da joia correspondia a 28% do ativo imobilizado e (iii) o valor da joia correspondia a 3,7% do custo corrigido de R$ 796.212,39, que corresponde à depreciação/amortização acumulada mais a depreciação do período (2011). As informações indicam que de fato haviam investimentos passados (ativo imobilizado), entretanto indicam também que a maior parte já havia sido amortizada na época.

Quando comparada às receitas operacionais do ano de 2011, de R$ 3.491.014,63, o valor da joia correspondia a 0,86% e a 0,61% das despesas operacionais, que foram de R$ 4.880.584,12. Ressalte-se que esses valores de receitas e despesas se referem majoritariamente à intermediação de mão-de-obra do OGMO para os operadores. Dada a dificuldade em determinar qual seria um valor razoável para as taxas para novos operadores do OGMO-BVC, não é possível concluir inequivocamente, em função das informações financeiras do OGMO-BVC elencados pelos Representados, que o valor da joia de R$ 30.000, conforme Ata de 16 de setembro de 2011, seria ou não concorrencialmente justificável em face de critérios como investimentos supostamente realizados pelo OGMO-BVC no passado. Já em relação ao valor de joia cobrado em 2014, conforme dados do Balanço Patrimonial e Demonstrativo do resultado do OGMO-BVC (SEI n° 0294904), naquele ano o ativo imobilizado do OGMO-BVC foi de R$ 188.610,41 e a depreciação acumulada R$ 1.156.781,63, isso demonstra que dos investimentos feitos pelo OGMO-BVC, 83% já havia sido amortizado. Assim, considerando o valor dos investimentos já amortizados do OGMO-BVC, não é possível justificar o valor cobrado a título de joia em 2014 de um eventual entrante, que era de mais de R$ 1 milhão.

O valor da joia representava 5,3 vezes o total do ativo imobilizado e 34% das receitas anuais de contribuição taxa OGMO-BVC, que foram de R$ 2.932.950,44 e 16% das despesas operacionais que foram de 6.223.959,13. Além disso, no que se refere à Ata de 12 de fevereiro de 2014, quando a joia foi fixada em R$ 1.048.214,28, não restam dúvidas de que houve uma majoração relevante da mesma, tendo sido usado como motivação (conforme consta em Ata) a cobrança de joia em outro OGMO situado no Rio Grande do Sul (não foi especificado em qual porto). O valor de joia superior a R$ 1.000.000 equivaleria a 500 mensalidades de R$ 2.000, o que por si só já demonstra ser bastante elevado. De acordo com dados que constam no processo, não há relação entre o valor joia superior a R$ 1 milhão e as despesas do OGMO-BVC para o novo período. A justificativa mencionada em Ata foi a existência de um suposto “critério do Rio Grande do Sul” (não foi mencionado a qual porto se referia) e os recursos arrecadados seriam revertidos para amortização do passivo do OGMO-BVC. Conforme consta em Ata, o valor da joia recai apenas sobre entrantes e não sobre os associados do OGMO-BVC na época. Ressalte-se que os passivos foram gerados no passado, quando o entrante não era associado, e não faz sentido que ele deva ser responsabilizado financeiramente no momento de sua associação ao OGMO-BVC por questões pretéritas de gestão do OGMO-BVC.

O valor da joia, dessa forma, tem como efeito principal inibir a entrada de novos concorrentes, ou seja, criar uma barreira à entrada via aumento de custos a entrantes, dessa forma dificultando o aumento da concorrência no porto. Cabe destacar que a própria ANTAQ, órgão regulador do setor portuário, indicou que a cobrança de tal taxa tinha o caráter anticompetitivo, não havendo justificativa regulatória e econômica para a cobrança. Conforme consta na Ata de 12 de fevereiro de 2014, a decisão de aumentar o valor da joia para R$ 1.048.214,28 foi “aprovado por unanimidade por todos os operadores presentes.” Desta forma, sugere-se que sejam condenadas as seguintes pessoas jurídicas, que participaram e deliberaram diretamente sobre a joia: OGMO-BVC; ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.; Amazon Logistics Ltda.; BF Fortship Agência Marítima Ltda.; Majonav Navegação Ltda.; Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda.; Norte Trading Operadora Portuária Ltda; e Santos Brasil S.A. No que se refere às pessoas físicas, os Representados argumentam que as Atas das Assembleias não traziam provas de individualização das condutas e que muitos dos participantes eram apenas prepostos das empresas e tinham como função principalmente tratar de outros assuntos, como os trabalhistas. Com relação a esses argumentos, realmente constata-se que na redação das Atas não há menção nominal de participação dos Representados pessoa física diretamente em deliberações sobre o assunto joia.

Dessa forma, sugere-se que as pessoas físicas que não tiveram seus nomes mencionados em Ata em assunto relacionado à conduta e que, desta forma, não tiveram relação direta ao assunto em tela, não sejam condenados. Portanto, no presente PA nenhuma pessoa física deve ser condenada, pois não houve menção de participação direta de pessoas físicas na parte da Ata que trata de deliberação sobre a cobrança de joia. Ressalte-se que o argumento utilizado para a responsabilização de Representados pessoas físicas, não deve se estender também para Representados pessoa jurídica, uma vez que os dirigentes dessas empresas tiveram acesso às Atas após as Assembleias e caso não concordassem com as deliberações poderiam ter se manifestado quanto ao seu conteúdo posteriormente, o que não aconteceu, já que nenhuma informação neste sentido foi trazida aos autos do presente processo. Por fim, em face do exposto, sugere-se que todos os Representados, pessoas físicas e jurídicas, que participaram exclusivamente da Assembleia a que se refere a Ata de 16 de setembro de 2011 sejam absolvidos. Como já descrito, não é possível concluir inequivocamente que os valores constantes em tal Ata tinha como objetivo primordial ou efeito potencial elevar as barreiras à entrada no mercado. De forma diferente, o valor atribuído na Ata de 12 de fevereiro de 2014 não encontra qualquer respaldo com os dados do balanço patrimonial e demonstrativo de resultado do OGMO-BVC.

O valor cobrado a título de joia na Ata de 2014 foi em um patamar muito superior ao que era cobrado anteriormente e dessa forma não restam dúvidas quanto ao seu potencial anticoncorrencial. Assim, considera-se que as conclusões devem ser diferentes para as cada uma das duas Atas mencionadas, não é razoável a condenação de Representados que participaram exclusivamente da Assembleia descrita na Ata de 12 de fevereiro de 2014. Dessa forma, conclui-se que a conduta praticada pelos representados que participaram da Assembleia da Ata de 12 de fevereiro de 2014 tem o efeito de instituir barreiras artificiais à entrada, tal como no precedente citado do porto de Porto Alegre. Cumpre destacar que mesmo as empresas associadas ao OGMO-BVC não atuando no mesmo setor econômico, podem sim atuar em conjunto com outros operadores para dificultar a entrada de concorrentes nos seus respectivos mercados de atuação. No que se refere à alegação da empresa ALBRAS, de que não atua em nenhum mercado relevante afetado, o que se constata por meio das provas é o fato de que esta empresa efetivamente participou da assembleia que aumentou a joia para o valor de aproximadamente R$ 1 milhão e dessa forma teve participação na presente conduta, nos termos da Lei 12.529. Dosimetria da multa De acordo com o Artigo 45 da Lei 12.529/2011, texto idêntico ao art. 27 da Lei 8.884/1994, os seguintes critérios devem ser considerados para o cálculo da multa imposta por infração à ordem econômica:

A gravidade da infração: a gravidade diz respeito aos efeitos nocivos causados aos consumidores e à livre concorrência, no presente caso trata-se de uma conduta grave na forma de barreira à entrada de concorrentes. Verifica- se que a cobrança da joia de aproximadamente R$ 1 milhão durou mais de 18 meses, entre 12/02/2014 e 25/08/2015, quando a ANTAQ determinou a sua suspensão; A boa-fé do infrator: durante a vigência da conduta não havia regulação da ANTAQ que expressamente proibisse a cobrança de joia pelo OGMO-BVC. Após determinação da ANTAQ, e 25/08/2015, o OGMO-BVC cessou a cobrança. A conduta foi registrada em Ata de Assembleia Geral, não tendo sido acordada pelos Representados de maneira oculta. Durante a instrução do presente processo os Representados cooperaram apresentando as informações solicitadas pelo Cade. Não há registro de condenação anterior do OGMO-BVC pelo Cade. Os representados alegam que haveria uma racionalidade econômica na instituição da joia e posterior majoração de seu valor. A vantagem auferida ou pretendida pelo infrator: os infratores mantiveram a prática da cobrança da joia de R$ 1 milhão por 18 meses. Não é possível concluir quantas empresas teriam entrado sem a cobrança da joia, mas o fato é que pelo menos uma empresa deixou de entrar no porto; A consumação ou não da infração: não há qualquer questionamento, documentos apresentados pela empresa denunciante demonstram que o OGMO-BVC efetivamente cobrou a joia de um potencial entrante.;

O grau de lesão ou perigo de lesão à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores ou a terceiros: inequivocamente o setor portuário é de importância estratégica para o desenvolvimento do Brasil no contexto atual de globalização da economia. Grande parte do comércio internacional brasileiro transita por ele. A eficiência do setor é um dos fatores mais importantes para a competitividade do país. Condutas neste setor tem o potencial de causar efeitos nos mais diversos setores da economia. Efeitos econômicos negativos produzidos no mercado: o acordo teve como efeito restringir a concorrência no porto de Belém e Vila do Conde, teoricamente viabilizando maiores lucros aos operadores, às custas dos consumidores. A mensuração dos efeitos não é trivial, uma vez que não é possível estimar de maneira precisa quantos operadores teriam entrado no porto durante o período, caso cobrança da joia não tivesse. A situação econômica do infrator: não consta nos autos qualquer fator que caracterize alguma peculiaridade em relação aos Representados que deva ser utilizado na dosimetria da pena. Entretanto, no que se refere ao OGMO-BVC existem passivos de natureza trabalhista. A reincidência: não houve reincidência Nos termos do art.

37, I, da Lei nº 12.529/2011, a prática de infração à ordem econômica sujeita as empresas à uma multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa (no exercício anterior à instauração do processo administrativo), no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Para pessoas físicas o art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011 determina que a multa é de 1% a 20% daquela aplicada à empresa. Conforme descrito no Processo Administrativo n° 08700.005326/2013-70, que trata da Cobrança de joia pelo OGMO-POA, o tribunal do Cade fixou a multa das empresas condenadas em 10% do faturamento bruto no ramo de atividade da conduta. Comparando-se as condutas colocadas em prática pelo OGMO-POA e pelo OGMO-BVC, observa-se grande semelhança em aspectos como a época da cobrança, a forma de operacionalização, por meio de Assembleia Geral, e efeito potencial da cobrança no mercado. Tendo em vista a existência de agravantes e atenuantes no presente caso, sugere-se que o valor da multa às empresas deva ser fixado num percentual de 10% do faturamento bruto, em 2015, no ramo de atividade da conduta, conforme o precedente supracitado, não havendo, dessa forma, necessidade de aumentar ou reduzir o valor que foi definido pelo CADE em caso anterior. Conclusão Em face do exposto, nos termos do art. 74 da Lei Federal nº 12.529/2011 e do art.

155, § 1º, do Regimento Interno do Cade, recomenda-se que sejam remetidos os autos do presente processo ao Tribunal do Cade para julgamento, opinando-se pela configuração de infrações da ordem econômica praticada pelas Representadas listadas a seguir, consistente em criar barreiras à entrada e dificuldades artificiais a empresa concorrente e discriminação, condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I, II, III e IV combinados com o seu §3º, incisos III, IV e X da Lei Federal nº 12.529/2011. OGMO-BVC; ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A.; Amazon Logistics Ltda.; BF Fortship Agência Marítima Ltda.; Majonav Navegação Ltda.; Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda.; Norte Trading Operadora Portuária Ltda; e Santos Brasil S.A. Para os seguintes representados as acusações devem ser arquivadas: Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A.; Adauto Cunha de Vasconcelos; Adônis Fernandes Garcia; Alexandre da Silva Carvalho; Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira; Flávio Seixas de Holanda; Luiz Guilherme F. Costa; Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires; Paul Stathis; Pelágio Araújo de Carvalho; Raimundo Carlos da Costa Feio; Ricardo de Andrade Fernandes; Rodolfo Negrão; Ronaldo Lopes de Assunção; e Sílvio Lobato. [1] Com fundamento na Nota Técnica nº 8/2018/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0473937), por meio do Despacho SG nº 583/2018 (SEI nº 0473956), publicado no D.O.U. de 22/05/2018 (SEI nº 0479711). [2] Docs SEI 0101957 e 0143449.

[3] Os áudios das oitivas estão disponíveis no processo 08700.004050/2017-37. [4] Embora revogados pela lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor ao, pela primeira vez, definir uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no Decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no Decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [5] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [6] Op. cit. p. 41 [7] Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm> [8] A lei nº 12.815/2013 define, em seu artigo 2º, I, Porto Organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. [9] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária.

[10] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, I. [11] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, III. [12] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, IV. [13] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, VI. [14] Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, I. [15] Resolução nº 2240 da ANTAQ, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, X. [16] Saliente-se que, segundo a Resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, Tarifa Portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [17] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8033.htm > [18] Decreto nº 8.033, artigo 36, I. [19] Decreto nº 8.033, artigo 36, VI. [20] Decreto nº 8.033, artigo 36, II. [21] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [22] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [23] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP 595/2012). [24] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [25] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [26] Free on board.

Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [27] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [28] Art. 73 do Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. [29] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [30] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária; beneficiamento ativo; entreposto de estocagem na importação e na exportação; entreposto industrial; exportação temporária; drawback; reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [31] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [32] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [33] Op. cit. p. 38 [34] Capatazia, estiva, conferência de carga, conserto de carga, vigilância de embarcações e bloco. [35] Como Processo Administrativo N° 08012.05422/2003-03; Processo Administrativo N° 08012.009690/2006-39; Processo Administrativo N° 08012.001518/2006-37. [36] O valor exato da joia, conforme definido em assembleia geral de 12/02/2014 (0171221), foi de R$ 1.048.214,28. [37] Quando um ilícito concorrencial é classificado como “per se”, dispensa-se a comprovação de efeitos da prática no mercado, bastando apenas a prova da sua ocorrência para configurar a ilicitude. [38] O Ativo Imobilizado é formado pelo conjunto de bens necessários à manutenção das atividades da empresa, caracterizados por apresentar-se na forma tangível (edifícios, máquinas, etc.).