Transporte Rodoviário de Carga

SEI/CADE - 0678645 - Voto Processo Administrativo Embargos de Declaração no Inquérito Administrativo n. 08700.002350/2018-62 Partes: Associação Comercial dos Transportadores Autônomos - ACTA e Sindicato dos Transportadores Rodoviários Autônomos de Cargas de Guarujá, Santos e Cubatão - SINDGRAN Advogados(as): Roberto Antonio Ferreira e outros. Relator(a): Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DECISÃO DE AVOCAÇÃO. OMISSÃO. TEMPESTIVO. CONHECIMENTO. NÃO PROVIMENTO. Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir questões de mérito e ao reexame da prova, salvo quando a falha a ser suprida tiver por consequência necessária a reanálise e/ou a alteração meritória. voto relatóriO Cuidam os autos de Embargos de Declaração opostos pela Associação Comercial dos Transportadores Autônomos – ACTA, em face do Despacho Decisório n° 9/2019/GAB3/CADE (SEI 0635476), homologado na 146ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 08 de julho de 2019. Por meio do referido Despacho, propus a avocação do Inquérito Administrativo n° 08700.002350/2018-62, por julgar oportuno e conveniente que a SG continuasse a investigação, trazendo para o polo passivo do processo não apenas as pessoas físicas, mas, se fosse o caso, também as pessoas jurídicas que estivessem praticando as condutas anticompetitivas e já houvessem sido condenadas pelo Cade por meio do Processo Administrativo n° 08012.000504/2005-15.

Em minha decisão, destaquei que não se tratava de mera ampliação do polo passivo, mas de assegurar o enforcement das decisões desta Autarquia Federal e a efetiva defesa da concorrência, por meio da persecução dos reais perpetradores da prática supostamente ilícita. O aludido Despacho foi homologado pelo Tribunal do CADE na Sessão de 08.07.2019, com a remessa do processo à Superintendência-Geral para as providências de sua alçada, nos termos do art. 185, § 2º, II do Regimento Interno do CADE e do art. 67, § 1º, da Lei n º 12.529/2011. ADMISSIBILIDADE A decisão deste Conselho foi primeiramente publicada no Diário Oficial da União em 10/07/2019 (SEI 0636214), sendo retificada em 18/07/2019 (SEI 0640057), data em que se iniciaria a contagem do prazo recursal. Contudo, diante da falta de quórum ocorrida no CADE a partir de 17 de julho de 2019, e por força do disposto no § 5º do artigo 6º da Lei nº 12.529/2011 e do § 5º do artigo 52 do Regimento Interno do Cade, a tramitação dos processos, bem como a contagem dos prazos recursais do Tribunal ficaram suspensos, tendo estes sido retomados no dia imediatamente seguinte à sua recomposição, ocorrida em 07 de outubro de 2019. Desse modo, teve início em 08/10/2019 a contagem do prazo de 5 dias para oposição de Embargos de Declaração, previsto no artigo 259 do Regimento Interno do Cade. Tendo sido os Embargos protocolados em 22 de julho de 2019, resta atendido o requisito de tempestividade.

A exigência da legitimidade das partes para opor embargos de declaração também se encontra devidamente cumprida, ante a posição da ACTA de Representada no processo aqui discutido. Ainda, também se encontram observados os demais requisitos cabíveis para a espécie, visto que os Embargos de Declaração objetivam sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão e/ou erro material no julgado, conforme dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/11, tendo sido suscitadas questões dessa natureza na peça trazida pela Embargante. Logo, o provimento ou rejeição de tais aspectos constitui questão a ser decidida na esfera de mérito deste recurso. Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, devem ser conhecidos os presentes Embargos de Declaração opostos pela ACTA. MÉRITO A Embargante suscita supostas omissões da decisão de avocação. Seriam elas: (i) inexistência de fundamentação relativa à conduta colusiva; (ii) omissão acerca da rota alternativa; (iii) omissão acerca do gerenciamento do terreno pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente.

Quanto à (i) inexistência de fundamentação relativa à conduta colusiva, a Embargante argumenta que a ilação acerca da existência de repertório fotográfico que sugeriria que o terreno permanece repleto de caminhões e ocupado pela Associação Comercial dos Transportadores Autônomos não seria condição suficiente para ensejar a continuidade dos procedimentos investigatórios. Ainda, questiona que, mesmo na hipótese de a Embargante ocupar o terreno, essa conduta per si não seria suficiente para fundamentar a medida avocatória, não sendo explícita, clara e congruente como indicadora de qualquer prática anticoncorrencial prevista na Lei n. 12.529/2011. Requer, portanto, a supressão “(...) da omissão dos fundamentos necessários ao ato administrativo da avocatória em curso, posto que a conduta colusiva deve ser congruente com a decisão, devendo ser devidamente descrita, enquanto que a suposta 'ocupação do terreno' não é prática vedada enquanto ilícito anticoncorrencial pela legislação de incidência”. No tocante à (ii) omissão acerca da rota alternativa, a Associação alega que a decisão embargada não aborda a existência de rota alternativa de acesso portuário e dos estacionamentos regulatórios existentes de acesso ao Porto de Santos, como teria salientado oportunamente a Associação Comercial dos Transportadores Autônomos.

E, finalmente, no que diz respeito à (iii) omissão acerca do gerenciamento do terreno pela Secretaria Municipal de Meio Ambiente, a Embargante afirma que o fundamento da decisão de avocação é silente acerca da inserção direta pela Prefeitura Municipal de Guarujá na constituição e administração do denominado Ecoponto, espaço necessário para gerenciamento de resíduos sólidos contaminantes e estabelecimento de acesso, exatamente, ao parqueamento de caminhões. Demais disso, aduz que as informações prestadas pela Secretária Municipal de Meio Ambiente demonstram que inúmeras transportadoras acessam livremente o Terminal Portuário de Guarujá, sem qualquer intervenção da Embargante. Nesse sentido, aponta omissão da decisão em explicitar a conexão entre a administração pública do terreno e a prática anticoncorrencial perpetrada pela Embargante, que em realidade não ocupa a área municipal em questão. Ainda que assim procedesse, a Associação afirma que a decisão avocatória não estabeleceu nexo causal entre a ocupação da área municipal e as supostas práticas colusivas.

Por fim, a Associação suscita violação às garantias constitucionais do contraditório e ampla defesa, porquanto inexistiriam fundamentos fáticos-jurídicos inerentes à descrição das condutas enquadráveis como anticoncorrenciais e imputáveis à Embargante, “e enquanto acusação formal a ser objeto de contraditório e ampla defesa, atingem os direitos fundamentais positivados na Carta Constitucional, sendo, pois, eivado de nulidade o decisum não descritivo da conduta ilícita, reforçando-se a estreita observância da supressão das omissões apontadas, por ser medida de rigor.” Requer, portanto, o recebimento do recurso a fim de suprimir as omissões apontadas. Esses, em síntese, são os pontos levantados como omissos pela Embargante. Tais questionamentos e considerações constituem, em verdade, questões de mérito. Como já expus em outros votos de minha relatoria, e volto a frisar nesta feita, os embargos de declaração não se prestam a rediscutir questões de mérito e ao reexame da prova, salvo quando a falha a ser suprida tiver por consequência necessária a alteração meritória e/ou reanálise probatória, o que não é a hipótese dos autos. O caso em concreto possui ainda a peculiaridade de estarmos diante de um incidente de avocação.

Ora, embora de fato exista o dever de motivação de qualquer decisão tomada pelo Cade, não se pode esperar que a avocação de Inquérito Administrativo seja capaz de exaurir a análise do caso ou enfrente aspectos muitas vezes sequer invocados pelas partes, ante a natureza meramente inquisitória do inquérito (v. art. 181 do RiCade). Avoca-se determinado processo justamente porque existem pontos que, na visão do Conselheiro – e do Plenário, caso homologada a avocação –, precisam ser melhor investigados/analisados antes de se concluir definitivamente sobre a licitude da conduta ou pela desnecessidade de sua persecução. Nesse sentido, a homologação de Despacho Decisório de avocação pelo Tribunal nada mais é do que o respaldo do colegiado acerca da conveniência em dar continuidade à investigação de supostas práticas anticompetitivas, sob a perspectiva de que remanescem pontos ainda não explorados e/ou empresas e pessoas físicas envolvidas ainda não investigados na decisão de arquivamento da Superintendência-Geral. Ademais, não há, na decisão de avocação de um Inquérito Administrativo uma fase própria de contradita, de modo que não há falar em omissão na fundamentação em relação a aspectos que sequer foram ventilados pelas partes em sede de defesa.

O que é necessário é que a decisão seja motivada, pois nessa fase de IA, o contraditório ainda não se aperfeiçoou, não havendo portanto defesa formal apresentada e apta a gerar a necessidade de enfrentamento direto pelo julgador no momento tanto do arquivamento quanto da decisão que decide pela instauração do Processo Administrativo, no qual efetivamente será oportunizada a fase de defesa no Cade (v. art. 45, inciso IV, do RiCade). Apenas para reforçar essa compreensão, note-se que o Regimento do Cade autoriza a instauração direta e de ofício do processo administrativo, prescindindo-se até mesmo de inquérito administrativo, o que demonstra a desnecessidade, nessa instauração, de observância e contemplação de eventuais argumentos produzidos pelas partes, porquanto a fase de defesa formal se iniciará no âmbito do processo administrativo a ser instaurado. É preciso que a decisão seja fundamentada e contenha os elementos constantes do art. 187 do RiCade, o que restou observado no Despacho de avocação. Em verdade, os Embargos opostos pela ACTA nada mais são do que tentativas de rediscutir o mérito da própria avocação, referendada por unanimidade pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Outrossim, é de se ressaltar que a decisão adotada foi suficientemente motivada, tendo se indicado a existência de indícios razoáveis da continuidade de prática anticompetitiva já punida pelo Tribunal do Cade no PA n.

08012.000504/2005-15, bem como apresentado outros elementos de convicção para a continuidade investigativa e inclusão de pessoas físicas no polo passivo do processo. Por essas razões, não prosperam os argumentos de omissão levantados pela Embargante, não merecendo provimento os presentes declaratórios. É como Voto. Brasília, 30 de outubro de 2019 Dispositivo Ante o exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração da Associação Comercial dos Transportadores Autônomos, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade, para, no mérito, não acolhê-los, ante as razões acima alinhavadas. MAURICIO OSCAR BANDEIRA MAIA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)