Fabricação de Material Elétrico e Eletrônico para Veículos Automotores, exceto Baterias

SEI/CADE - 0699738 - Nota Técnica Nota Técnica nº 125/2019/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.005789/2014-13 Representante: Cade ex officio Representados: Cerâmicas e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda.; NGK Spark Plug Co. Ltda.; Robert Bosch GmBh; Robert Bosch Ltda.; Alexander Keck; Andreas Beihofer; Andreas Herbert Nikoleizig; Besaliel Soares Botelho; Carlos Alberto Barbosa Filho; Edson Isamu Yoshimura; Hisashi Nakanishi; Jerônimo Yoshitaka Suehiro; José Eduardo Judice; José Luiz Amaral; Juergen Klaus Januschke; Klaus Ruediger Erich Saur; Klaus Thunig; Leonhard Kaiser; Marcelo Luiz Gomes; Marco Antônio de Camargo Freitas; Mathias Doege; Michael Kuebler; Norihiko Adachi; Paulo Abe; Paulo Henrique Martinez Saldanha; Robert Michael Hanser; Robson Carlos Marzochi; Thomas Schimidt; Thomaz Norimassa Yamada; Udo Ferdnand Kolber; Denso do Brasil Ltda.; Denso Corporation; Akihiko Yamauchi; Gilberto Maeda; Kazunori Umemura; Mitsuaki Koyama; Shozo Fujita; Takao Hamada. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto; Daniel Costa Rebello; Rodrigo M. Carneiro de Oliveira;

Cláudio Coelho de Souza Timm, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Marcel Medon Santos, Leonardo Peres da Rocha e Silva, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Aluízio Napoleão, Ellen Deuter Barbosa, Priscila Silva Freiras, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Karen Caldeira Ruback, Ricardo Casanova Motta, Patrícia Bandouk Carvalho, Adriana Rodrigues Quintas, Carlos Francisco Magalhães, Gabriel Nogueira Dias e Luísa Pereira Mondeck. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional e internacional de velas de ignição. Condutas possivelmente incursas no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3°, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII). Saneamento. Análise das questões preliminares e dos pedidos de produção de provas. I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 03/09/2014, por meio da Nota Técnica nº 256/2014 (SEI 0005732), acolhida pelo Despacho SG nº 1069/2014 (SEI 0005732), tendo por objeto apuração da existência de supostas infrações à ordem econômica por formação de cartel no mercado nacional e internacional de velas de ignição. As condutas investigadas são passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3°, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei n° 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei n° 12.529/2011.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] comprovada a existência de indícios robustos da prática de cartel no mercado sob averiguação e identificados demais envolvidos, foi instaurado, consoante supracitado, o Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 em face dos Representados Cerâmicas e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda.; NGK Spark Plug Co. Ltda.; Robert Bosch GmBh; Robert Bosch Ltda.; Alexander Keck; Andreas Beihofer; Andreas Herbert Nikoleizig; Arian Mesdaghi; Besaliel Soares Botelho; Carlos Alberto Barbosa Filho; Edson Isamu Yoshimura; Hisashi Nakanishi; Jerônimo Yoshitaka Suehiro; José Eduardo Judice; José Luiz Amaral; Juergen Klaus Januschke; Klaus Ruediger Erich Saur; Klaus Thunig; Leonhard Kaiser; Marcelo Luiz Gomes; Marco Antônio de Camargo Freitas; Mathias Doege; Michael Kuebler; Norihiko Adachi; Paulo Abe; Paulo Henrique Martinez Saldanha; Robert Michael Hanser; Robson Carlos Marzochi; Thomas Schimidt; Thomaz Norimassa Yamada; e Udo Ferdnand Kolber, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, 1 a IV, e 21, 1, III, VIII e X, da Lei n° 8.884/94, bem como art. 36, incisos 1 a IV c/c seu § 3°, inciso 1, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei n° 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei n° 12.529/2011. Em 30/08/2017, por meio da Nota Técnica nº 65/2017 (doc. SEI nº 0341276), acolhida pelo Despacho SG nº 20/2017 (Doc.

SEI nº 0376370), foi determinado o aditamento da instauração, tendo em vista a presença de robustos indícios de prática da infração à ordem econômica tipificada nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e incisos VIII da Lei nº 12.529/2011 em relação as pessoas físicas e jurídicas indicadas a seguir: Denso Corporation; Denso do Brasil Ltda; Akihiko Yamauchi, Gilberto Maeda, Kazunori Umemura, Mitsuaki Koyama, Shozo Fujita, Takao Hamada, Makioka e Toshiro Imoto. Isto posto, os Representados foram notificados para, no prazo de 30 (trinta) dias, contados em dobro quando as partes tiverem procuradores diferentes, nos termos 229 do CPC, apresentar defesa e especificar as provas que pretendiam produzir, declinando, a seu critério, qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade (RICADE). A tabela subsequente indica a localização nos autos das certidões de juntada de aviso de recebimento – AR de notificações e/ou de atos que demonstram ciência inequívoca acerca da instauração do processo. Representado Notificação (Doc. nº SEI) Situação Cerâmicas e Velas de Ignição NKG do Brasil Ltda. Notificação 310/2014 (0005732) Cumprida NGK Spark Plug CO. Ltda. Notificação 311/2014 (0005732) Cumprida Denso do Brasil Ltda.

Notificação 468/2017 (0380616) Cumprida Denso Corporation Notificação 472/2017 (0381123) Cumprida Robert Bosh GMBH Notificação 313/2014 (0005732) Cumprida Robert Bosh Ltda.

Notificação 312/2014 (0005732) Cumprida Akihiko Yamauchi 0433919 Cumprida Alexander Keck Notificação 314/2014 (0005732) Cumprida Andreas Biehofer Notificação 315/2014 (0005732) Cumprida Andreas Herbert Nikoleizig Notificação 316/2014 (0005732) Cumprida Arian Mesdaghi Notificação 317/2014 (0005732) Não cumprida Besaliel Soares Botelho Notificação 318/2014 (0005732) Cumprida Carlos Alberto Barbosa Filho Notificação 319/2014 (0005732) Cumprida Edson Isamu Yashimura Notificação 308/2014 (0005732) Cumprida Gilberto Maeda 0433919 Cumprida Hisashi Nakanishi Oficio 8097/2017 (0398549) Cumprido Jerônimo Yoshitaka Suehiro Notificação 389/2015 (0074212) Cumprida José Eduardo Judice Notificação 321/2014 (0005732) Cumprida José Luiz Amaral Notificação 322/2014 (0005732) Cumprida Juergen Klaus Januschke Notificação 323/2014 (0005732) Cumprida Kazunori Umemura 0433919 Cumprida Klaus Ruediger Erich Saur Notificação 324/2014 (0005732) Cumprida Klaus Thunig Notificação 325/2014 (0005732) Cumprida Leonhard Kaiser Notificação 326/2014 (0005732) Cumprida Makioka Notificação 473/2017 (0381124) Não cumprida Marcelo Luiz Gomes Notificação 327/2014 (0005732) Cumprida Marco Antonio de Camargo Freitas Notificação 328/2014 (0005732) Cumprida Mathias Doege Notificação 329/2014 (0005732) Cumprida Michael Kuebler Notificação 330/2014 (0005732) Cumprida Mitsuaki Koyama 0433919 Cumprida Norihiko Adachi Notificação 331/2014 (0005732) Cumprida Paulo Abe Notificação 307/2014 (0005732) Cumprida Paulo Henrique Martinez Saldanha Notificação 332/2014 (0005732) Cumprida Robert Michael Hanser Notificação 333/2014 (0005732) Cumprida Robson Carlos Marzochi Notificação 334/2014 (0005732) Cumprida Shozo Fujita 0433919 Cumprida Takao Hamada 0433919 Cumprida Thomas Schimidt Notificação 335/2014 (0005732) Cumprida Thomaz Norimassa Yamada Notificação 336/2014 (0005732) Cumprida Toshiro Imoto Notificação 474/2017 (0381126) Não cumprida Udo Ferdnand Kolber Notificação 337/2014 (0005732) Cumprida Ademais, menciona-se juntado aos autos, em 28/08/2019, Despacho SG que certifica que foi iniciada a contagem do prazo de defesa em 29 de agosto de 2019 (Doc.

SEI nº 0653660). Dessa forma, conforme indicado na tabela abaixo, Denso Corporation, Denso do Brasil Ltda., NGK e seus funcionários e Robert Bosch e seus funcionários apresentaram suas respectivas Defesas, as quais restam acostadas de acordo com os documentos SEI expostos a seguir: Representados AR juntado (fls./SEI) Defesas (fls./SEI) 1) Denso Corporation (“DNJP”) Doc. SEI nº 0388351 Doc. SEI nº 0682750 2) Denso do Brasil Ltda. (“DNBR”) Doc. SEI nº 0388351 Doc. SEI nº 0682750 Por oportuno, informa-se que, no presente caso, o Cade celebrou Termos de Cessação de Conduta (SEI 0261353) com os seguintes Representados: NGK Do Brasil Ltda. (NGK Brasil), Ngk Spark Plug Co. Ltd. (NGK Japão), Paulo Abe, Edson Isamu Yoshimura, Jerônimo Yoshitaka Suehiro, Norihiko Adachi, Takao Hamada, Shozo Fujita, Mitsuaki Koyama, Akihiko Yamauchi, Gilberto Maeda, Kazunori Umemura. Ademais, requereu adesão ao referido TCC o Representado Hisashi Nakanish, pedido que fora posteriormente homologado pelo Tribunal do Cade (SEI 0305839). Portanto, o presente processo encontra-se suspenso em relação a estes Representados, razão pela qual suas manifestações não foram apontadas na tabela acima. À vista disso, tem-se que o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente.

Com vistas a sanear o feito, esta SG/Cade serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelos Representados e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. É o relatório. II. DA ANÁLISE DAS PRELIMINARES De forma a se assegurar o regular prosseguimento do feito, passa-se ao seu saneamento, no qual serão analisadas as questões preliminares arguidas pelos Representados em suas respectivas defesas, conforme sinteticamente indicadas no quadro abaixo. Destaca-se que a análise do mérito será realizada no momento oportuno. Representado Preliminares Provas Requeridas DENSO (Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda.) (i) Ausência de definição efetiva de mercado relevante; (ii) Acusação genérica e falta de individualização da conduta; e (iii) Ausência de instrumento probatório suficiente para instauração do processo administrativo e condenação. “...em qualquer hipótese, e em respeito ao princípio da eventualidade, a produção de todas as provas em direito admitidas, notadamente a prova testemunhal. A DENSO ressalva seu direito de requerer e apresentar provas posteriormente, na hipótese de esta SG/Cade apresentar informações adicionais aos autos que configurem acusação contra a DENSO”. I.1 Da definição inexata do mercado relevante abrangido pelo suposto cartel Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante.

A razão para tal se dá por conta de um fator específico: é o próprio escopo da suposta atuação ilícita dos Representados que auxiliaria a autoridade a delimitar a área afetada pela conduta. O próprio comportamento dos agentes do mercado serve para indicar o mercado relevante, de modo que a análise de indícios econômicos para delimitação do mercado relevante representa, em casos de cartel, elemento meramente acessório. Tal questão, inclusive, já foi alvo do escrutínio dessa Superintendência Geral [1]. Nessa linha já se manifestou o Tribunal do CADE, de modo que a definição de mercado relevante poderia, inclusive, vir a ser dispensada pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12: Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas.

Além disso, frisa-se que a contextualização precisa das práticas investigadas e mesmo do mercado afetado pela conduta é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Em relação ao poder de mercado, em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (g.n) Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante, quanto à aferição do poder de mercado, são questões meramente instrumentais, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Requerentes, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Dessa forma, sugere-se o indeferimento dessa preliminar.

I.2 Da Alegada Acusação Genérica De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que, o rol de condutas do artigo 36, caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e nem sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório. Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, sobre os quais os Representados tiveram acesso, descrevendo as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica.

Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados.[2] Diga-se que, se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados, demonstre haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta. [3] É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados. Contudo, ressalta-se, em harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o caso, tendo em vista que a Nota advém de análise prévia e não definitiva proveniente de Inquérito Administrativo ou de Procedimento Preparatório. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito.

Aliás, entende-se por indício, “probabilidade de”, “sinal”, “vestígio”, ou ainda “circunstância que possui relação com o fato delituoso, possibilitando a construção de hipóteses com ele relacionadas sobre a autoria e seus demais aspectos”. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.

Portanto, considerando que o rol de condutas que constituem infração à Ordem Econômica é meramente exemplificativo, e uma vez que a Nota Técnica é expressa em descrever a conduta infracional sobre a qual recai a suspeita de infração à ordem econômica, de forma suficiente a possibilitar o exercício de defesa pelos Representados, em harmonia com a fase processual de investigação em que se encontra o caso, não há que se falar em acusação genérica ou sem embasamento concreto. I.3 Da Alegada Ausência de Individualização da Conduta Os Representados pedem a declaração de nulidade deste processo administrativo, alegando que a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não individualizou as condutas praticadas por cada um dos supostos participantes. Os argumentos dos Representados são improcedentes. O inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. O artigo 32 da Lei nº 8.884, de 11.6.1994, estabelece que o despacho de instauração deve especificar os fatos a serem apurados. Da mesma forma, o inciso II do artigo 147 do Regimento Interno do Cade estabelece que o despacho de instauração deve conter a enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração.

A Nota Técnica contém a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Assim, não se há de falar em qualquer ilegalidade. Convém ressaltar que a Nota Técnica é um documento elaborado em um estágio inicial do processo administrativo e com base nos indícios então existentes da conduta em questão e dos fatos que serão apurados. A delimitação precisa da conduta de cada Representado será realizada após a análise das defesas apresentadas e das provas produzidas nos autos, respeitando sempre o contraditório. Também é importante consignar que a Nota Técnica não contém juízo de mérito a respeito dos fatos ali descritos. Somente após a instrução processual poderá esta SG chegar a uma conclusão. Exigir que a Nota Técnica realize a individualização exata das condutas dos Representados desde já é inverter a lógica do processo administrativo: os fatos seriam apurados antes da instauração do processo administrativo. De fato, um dos objetivos do processo administrativo é exatamente permitir que os Representados possam participar do processo de convencimento desta SG. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal.

Nesse tocante, os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4. Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido.

Precedente do STJ e do STF. [...] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar dos Representados. II.4 Da Alegada Falta de Provas Os Representados alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem sua inclusão no polo passivo do presente processo administrativo. Com relação à alegação de ausência de indícios, observa-se, após a análise dos fatos e do comportamento dos Representados nas licitações investigadas, que esta Superintendência-Geral (SG) entendeu pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica a fundamentar a instauração de Processo Administrativo. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. No momento inicial da investigação, descabe um juízo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de direito da concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal. Isto porque, como é cediço, o Código de Processo Civil não trata do conceito de indícios.

O CPC consiste um conjunto sistematizado de regras processuais para disciplinar e solucionar as lides privadas, e, por esse motivo, está fundamentalmente orientado pelo princípio da verdade formal. Assim, o CPC não trata do conceito de indícios, que está ligado o princípio da verdade real. A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dada pelo Código de Processo Penal, que dispõe: “art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. ” Dentro dessa concepção, a doutrina identifica os indícios como provas indiretas, ou seja, aquelas que podem conduzir a um fato desconhecido. Como é cediço, as provas indiretas não autorizam pela conclusão acerca da ocorrência do fato desconhecido (a infração) no momento inicial das investigações. Podem sim serem utilizados para a formação de convicção sobre o referido fato desconhecido, depois de colhidos outros elementos e ouvidas as partes, ao final das investigações. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática.

A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Cumpre destacar ainda que a legislação antitruste não exige provas de infração à ordem econômica para desencadear a instauração de processo administrativo, e sim, tão somente, indícios de infração à ordem econômica. As provas serão produzidas durante a instrução probatória, sob a égide do contraditório e da ampla defesa, não merecendo prosperar, portanto, a alegação de ausência de provas da ocorrência de condutas anticoncorrenciais. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências que têm por finalidade esmiuçar o mercado relevante e a atuação dos Representados. Constituírem tais indícios, ou não, provas conclusivas de que tais Representados tenham incorrido em quaisquer infrações da ordem econômica, é matéria de mérito a ser analisada ao final do Processo Administrativo, dependente de sua submissão à apreciação dos Representadas e, eventualmente, de produção de novas provas.

Finalmente, no caso de alegações de que não existem atos ou fatos que possam comprovar ato ilícito por parte do Representado, que possam justificar a sua retirada do polo passivo do presente processo administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender das condutas que lhe foram imputadas.Os Representados devem, em verdade, defender-se dos fatos e argumentos apontados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

II.5 Da Unilateralidade dos documentos Em relação à unilateralidade dos documentos apresentados pelos Signatários e Compromissários, esclarece-se que os Representados foram incluídos no polo passivo do presente processo a partir de informações e documentos oriundos da assinatura de Termo de Compromisso de Cessação com indivíduos participantes da conduta. Não havendo, por esse motivo, que se falar em suposta unilateralidade, tendo em vista que considerar apenas a celebração do Acordo e o fornecimento de informações e documentos seria desprezar a fase probatória e a exigência constitucional do devido processo legal, situação, por óbvia, absurda. Tanto é assim que a medida adotada após o conhecimento das informações foi o aprofundamento da instrução, e não a sugestão de condenação dos Representados. Ainda assim, cumpre frisar que não há exigência legal por bilateralidade na apresentação das provas pelos Signatários e Compromissários de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta. Os Signatários devem, nos termos do artigo 86, caput, II, apresentar documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação, independente da natureza unilateral, bilateral ou multilateral dos mesmos. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

II.6 Da inexistência de prescrição da pretensão punitiva O artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a sua prática do ilícito. Também o artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 prevê o prazo de cinco anos para prescrição das ações punitivas da administração pública federal com o objetivo de apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Considerando que a infração sob investigação trata da possível prática de cartel (uma infração permanente), tem-se que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Neste caso, tem-se que há indícios da permanência da prática pelo menos até 2012. Além disso, o §4º do artigo 46 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. O §2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 também estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”.

Como os fatos ora investigados também constituem crime - nos termos do artigo 4º da Lei nº 8.137, de 27.12.1990, que dispõe sobre os crimes contra a ordem econômica e tributária -, é certo que a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser realizada conforme o regramento previsto na lei penal. Tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação. Ademais, esclarece-se que a Lei n. 12529/2011, em seu art. 46, §1º, estabelece que prescrição é interrompida por qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica, bem como a notificação ou a intimação da investigada, que, no caso em tela, ocorreu em setembro de 2017. Além disso, outros atos administrativos foram realizados, como a expedição de ofícios para localização de endereços e envio de notificações. Por fim, em que pese a alegação da Denso de que “a descrição dos fatos imputados à DENSO configurariam hipótese de compartilhamento de informações sensíveis” (Doc. SEI ma vez que a troca de informações sensíveis não poderia constituir crime, ante a ausência de tipificação em lei (Doc.

SEI 0682750) e que este fato implicaria na aplicação de prescrição quinquenal, “uma vez que a troca de informações sensíveis não poderia constituir crime, ante a ausência de tipificação em lei” (Doc. SEI 0682750), temos que este argumento não prospera, já que a capitulação da conduta imputada aos Representados é questão de mérito e deverá ser discutida no momento processual oportuno. III. DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Observa-se que as Representadas limitaram-se a realizar pedidos genéricos. Não obstante, é certo que é assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 154 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto,sugere-se: (i) Sejam indeferidas as questões preliminares apresentadas pelos Representados e analisadas nos tópicos II.1, II.2, II.3, II.4, II.5 e II.6 desta Nota Técnica; Esta a conclusão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________ [1] À guisa de exemplificação, vide o Processo Administrativo nº 08700.004617/2013-41 e Processo Administrativo 08012.012165/2011-68. [2] “O Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer alegou, ainda, que acusação constante da Nota de Instauração do presente feito foi formulada de maneira genérica, sem a devida especificação das condutas imputadas a ele. Ao contrário do que sugere o representado, a Nota Técnica descreveu claramente as supostas praticadas anticompetitivas perpetradas pelos representados, assim como seu enquadramento legal, in verbis: ‘Em síntese, a conduta investigada consiste em suposto conluio entre as concorrentes CONCIC/ONTX e SAENGE para fraudar o caráter competitivo da Concorrência Internacional CSO n° 53.542/07, conduta essa passível de enquadramento no art. 21, incisos 1 e VIII da Lei n° 8.884/94 c/c art. 20, incisos I, III e IV (fl. 1.298)’.Os elementos que subsidiaram a inclusão do Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer no polo passivo do processo sob exame também estão expressos na nota de instauração: ’Destaca-se que tal contrato (Instrumento Particular de Constituição de Sociedade em Cotas de Participação de Propósito Específico) foi firmado pelo Sr. Luiz Arnaldo Pereira Mayer, representando a SAENGE, e pelo Sr.

Marcos Assumpção Pacheco de Medeiros, representando a CONCIC, os quais também, segundo cláusula 4, §3º, formariam o ‘Conselho de Representantes, composto pelos prepostos escolhidos em conjunto pelas Sócias’, a quem caberia a direção geral da obra’ (fl. 179). Nesse sentido, portanto, entende-se que tais pessoas físicas devem integrar o presente polo passivo, já que concorreram diretamente para as condutas investigadas no presente caso. (fl. 1.299, grifos da SDE). Verifica-se, portanto, que a conduta imputada ao representado foi suficientemente descrita, não havendo que se falar em acusação genérica.” Voto da Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº08012.009885/2009-21, publicado em 16.04.2015. [3] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. (g.n) 2.

"Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (g.n.) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014).