Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0942075 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.008751/2015-83 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.004050/2017-37) Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) Representados(as): Órgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde, Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Amazon Logistics Ltda., BF Fortship Agência Marítima Ltda., Majonav Navegação Ltda., ALBRAS - Alumínio Brasileiro S.A., Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda., Santos Brasil S.A., Norte Trading Operadora Portuária Ltda., Adauto Cunha de Vasconcelos, Adônis Fernandes Garcia, Alexandre da Silva Carvalho, Fábio Tinôco, Fernando A. Oliveira, Flávio Seixas de Holanda, Luiz Guilherme F. Costa, Marcelino Cavalcante da Silva, Nelson Aires, Paul Stathis, Pelágio Araújo de Carvalho, Raimundo Carlos da Costa Feio, Ricardo de Andrade Fernandes, Rodolfo Negrão, Ronaldo Lopes de Assunção e Sílvio Lobato. Advogados(as): Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos, Eduardo Caminati Anders, Marcio C. S. Bueno, Fernando Augusto Braga de Oliveira, Thadeu de Jesus e Silva, Cristiane do S. A. Machado da Silva e outros. Relator(a): Conselheira Lenisa Rodrigues Prado Relator(a) dos Embargos de Declaração: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO.

ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE E IMPOSIÇÃO DE DIFICULDADES À ATUAÇÃO DE EMPRESAS NOS PORTOS DE BELÉM E VILA DO CONDE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADES, OMISSÕES OU ERRO MATERIAL NA DECISÃO EMBARGADA. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NÃO PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração tem por objeto somente sanar obscuridades, contradições, omissões ou erro material. 2. Ausentes esses elementos e na ausência de razões que justifiquem a reapreciação do teor da decisão embargada, os embargos não comportam provimento. voto i. RELATÓRIo Trata-se de embargos de declaração (SEI 0924884) opostos por Albras – Alumínio Brasileiro S.A. (“Albras”, “Representada” ou “Embargante”), em face da decisão proferida pelo Tribunal Administrativo na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 16.06.2021, que, (i) por unanimidade, arquivou o Processo Administrativo em epígrafe, por insuficiência de provas, em relação aos Representados Alunorte Alumina do Norte do Brasil S.A., Marcelino Cavalcante, Paul Stathis, Fernando A. Oliveira, Rodolfo Negrão, Sílvio Lobato, Raimundo Carlos da Costa Feio, Luiz Guilherme F. Costa, Flavio Seixas, Alexandre Carvalho, Fábio Tinoco, Nelson Aires, Adônis Garcia, Ricardo Fernandes, Ronaldo Lopes Assunção, Adauto Cunha de Vasconcelos e Pelágio Araújo de Carvalho;

e (ii) por maioria, condenou os Representados Orgão Gestor de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso de Belém e Vila do Conde (“OGMO-BVC”), Amazon Logistics Ltda., BF Fortship Agência Marítima Ltda. (antiga razão social de Novad Agência Marítima Ltda.), Majonav Navegação Ltda., Albras, Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda. (antiga razão social de Movimento-Serviços de Operação Portuária Eireli), Santos Brasil Participações S.A. e Norte Trading Operadora Portuária Ltda. Tendo sido caracterizada infração à ordem econômica, nos termos do art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011, o Tribunal do CADE decidiu pela imposição das seguintes multas: a) OGMO-BVC: R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); b) Amazon Logistics Ltda.: R$ 28.075,30 (vinte e oito mil, setenta e cinco reais e trinta centavos); c) BF Fortship Agência Marítima Ltda. (Novad Agência Marítima Ltda.): R$ 56.863,59 (cinquenta e seis mil, oitocentos e sessenta e três reais e cinquenta e nove centavos); d) Majonav Navegação Ltda.: R$ 49.906,46 (quarenta e nove mil, novecentos e seis reais e quarenta e seis centavos); e) Albras Alumínio Brasileiro S.A.: R$ 3.719.532,58 (três milhões, setecentos e dezenove mil, quinhentos e trinta e dois reais e cinquenta e oito centavos); f) Movimento Transporte e Locação de Máquinas Ltda. (Movimento-Serviços de Operação Portuária Eireli): R$ 94.494,85( noventa e quatro mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e oitenta e cinco centavos);

g) Santos Brasil Participações S.A.: R$ 552.499,68 (quinhentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e noventa e nove reais e sessenta e oito centavos); e h) Norte Trading Operadora Portuária Ltda.: R$ 10.552,75 (dez mil, quinhentos e cinquenta e dois reais e setenta e cinco centavos); conforme consta da certidão de julgamento acostada aos autos (SEI 0921425). Em síntese, por meio de seus embargos, sustenta a Albras ter ocorrido “(i) contradição interna do acórdão quanto à tipificação da conduta atribuída à Albras; (ii) omissão concernente à ausência de demonstração de autoria da suposta conduta por parte da Albras; e (iii) omissão quanto à fundamentação usada para se recorrer ao faturamento total da Albras como valor base para fixação da multa. Nessa esteira, pleiteia a Embargante que seu recurso seja recebido com efeito suspensivo, bem como seja conhecido e provido pelo Tribunal, para que o CADE (i) elimine a supramencionada contradição, reconhecendo que não se poderia condenar a Albras por uma prática entre concorrentes, uma vez que a empresa não atuaria no ramo de atividade investigado, culminando no arquivamento do Processo Administrativo em relação a tal Representada; (ii) alternativamente, enderece os argumentos da Albras no tocante à ausência de provas de sua autoria, concluindo pela inexistência de provas suficientes para sua condenação;

e (iii) subsidiariamente, supra a omissão supracitada quanto à dosimetria da multa, de modo a confirmar “que não se poderia aplicar qualquer multa à Albras ou, subsidiariamente”, de modo a fixar “a multa em R$ 50.000,00, nos termos do art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011”. II. ADMISSIBILIDADE Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219 do Regimento Interno do CADE, em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos legais e regimentais que ensejam o conhecimento do recurso.

Todavia, ressalta-se que tal indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência dos supostos vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios, como aponta a doutrina[1] . A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades e erros materiais que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desse modo, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. Isto posto, mister destacar que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição, esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário somente se, após a correção de tais vícios, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2] : Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl.

Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. No que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso em comento, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 22.06.2021 (SEI 0921683), de modo que o prazo se iniciou em 23.06.2021 (terça-feira) e se encerrou em 28.06.2021 (segunda-feira), data na qual a Albras opôs os embargos declaratórios ora sob exame. Com efeito, conclui-se que o presente recurso foi tempestivo, estando em linha com o prazo regimental. Portanto, considerando que houve preenchimento dos requisitos para admissibilidade, conheço os embargos de declaração sob exame e passo a analisá-los quanto ao mérito. III. DO MÉRITO III.1. Da contradição quanto à tipificação da conduta O primeiro suposto vício apontado pela Embargante decorre de sua alegação que a Albras não oferta serviços de operação portuária, não sendo, portanto, concorrente das demais empresas Representadas (operadores portuários).

Nessa linha, suscita que a decisão embargada padeceria de contradição, uma vez que, ao não concorrer com operadores portuários, não poderia a empresa ser responsabilizada pela conduta anticompetitiva objeto deste autos, relativa à instituição da joia (taxa de admissão e cobrança de mensalidades diferenciadas) para empresas entrantes nos portos de Belém e Vila do Conde, cuja teoria de dano seria a criação de dificuldades à atuação de concorrentes. Além disso, segundo a Albras, a empresa não participou de forma acessória na conduta, tampouco possuía interesse que a concorrência no mercado relevante afetado fosse restringida, tendo a decisão embargada não explicado em que medida a Embargante teria criado dificuldades à atuação de seus concorrentes em conexão com a referida joia. Passando à análise dos argumentos da Embargante, conforme reconheceu a decisão embargada, a Albras se distingue das demais empresas Representadas, posto que não atua como operadora portuária no mercado, não oferecendo os serviços de operação portuária a terceiros:

Em relação especificamente à empresa Albras – Aluminío Brasileiro S.A., há que se notar não se tratar de operador portuário, mas sim de empresa que atua na “extração de beneficiamento de minerais metálicos não-ferrosos (alumínio, estanho, manganês, chumbo, zinco, niábio, níquel etc.)" - item 11 da Resolução CADE no 3/2012”, conforme alegou a empresa em sede de defesa, o que foi corroborado pelos dados fornecidos pela RFB (SEI 0907063), de modo que a totalidade do faturamento da empresa diz respeito a tal ramo de atividade, diferenciando esta Representada das demais empresas Representadas, cujos faturamentos atinem às atividades de operador portuário e/ou serviços correlatos. A respeito, há que se ponderar que tal Representada não concorre com os operadores portuários (incumbentes e entrantes) dos portos de Belém e Vila do Conde e, nesse sentido, a má fé e a vantagem por ela auferida e pretendida pela conduta ora investigada – cujas principais teorias do dano e capitulações legais foram “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado” (art. 36, parag. 3º, inciso III) e “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços” (inciso IV), conforme detalhado anteriormente - foram menores em relação aos demais Representados, ainda que a Albras também tenha participado da infração à ordem econômica.

Nesse sentido, a aplicação à Albras da mesma alíquota utilizada para as demais empresas no caso concreto [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] resultaria em multa desproporcional à referida empresa, tendo em vista que sua atividade de atuação (a partir da qual auferiu o faturamento considerado como base de cálculo) e seu faturamento diferem bastante das demais empresas investigadas. A respeito, ressalta-se que este Conselho já aplicou alíquotas distintas para diferentes representados em um mesmo processo em outras oportunidades. Isso ocorreu, por exemplo, (i) quando os agentes investigados tiveram níveis de envolvimento diferentes na conduta investigada (e.g., líder x não líderes de um cartel[3] ; conjunto probatório robusto x provas suficientes para condenar, mas não tão robustas quanto a de outros representados[4]); (ii) devido a uma das pessoas jurídicas representadas estar em processo de recuperação judicial[5] ; e (iii) quando os representados incorreram em condutas distintas no âmbito de uma mesma investigação (e.g., cartel x influência à adoção de conduta comercial uniforme[6] ). Com efeito, visando a zelar pela razoabilidade e proporcionalidade das multas impostas, e considerando a existência de fatores atenuantes no caso concreto, aplico a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] especificamente à Albras – Aluminío Brasileiro S.A., a teor do que dispõe o art. 45, incisos II e III, da Lei no 12.529/2011.

Observa-se, portanto, como já destacada na decisão embargada, tratar-se de empresa que atua primordialmente na atividade de “produção de alumínio e suas ligas em formas primárias” (CNAE 24.41-5-01), conforme consta do cadastro[7] da empresa junto à Receita Federal do Brasil (“RFB”) e conforme corroborado nestes autos pela RFB (SEI 0907063), ainda que também exerça as “atividades de operador portuário” (CNAE 52.31-1-02), dentre outras.[8] Como a Embargante apontou em sua defesa (SEI 0547809) e em seu recurso (SEI 0924885), a empresa atua na operação portuária tão somente de suas próprias cargas (atividade cativa), de modo a movimentar e operar apenas as próprias mercadorias, dispensando a necessidade de contratar um operador portuário via de regra. Nesse sentido, alega a Albras que sequer auferiu faturamento em relação à atividade de operação portuária em 2017. Todavia, independentemente de tal operação portuária se dar apenas de forma cativa, importante notar que a empresa precisa estar filiada ao OGMO-BVC para atuar nos portos de Belém e Vila do Conde, necessitando dos trabalhadores avulsos contratados perante referido órgão: A Albrás não realiza, nem nunca realizou serviços de operadora portuária a terceiros. A Albrás movimenta, e sempre movimentou, exclusivamente cargas próprias no porto de Vila do Conde e, notadamente, de forma automatizada, dispensando a intervenção de operadores portuários.

Quando necessário, a Representada utilizou empresas operadoras portuárias para o carregamento e transporte de suas cargas até o porto. (SEI 0547809) -------------------------------------------------------------------------------------------- (...) a Albras reitera que sua atuação e interesse em atividades do OGMO estavam circunscritos a temas eminentemente técnico-burocráticos. Conforme esclarecido diversas vezes, para fins de arrendamento do porto onde atua e em razão de operar suas próprias cargas, a Albras viu-se competida a se associar ao OGMO, ao qual recorre para fins de obtenção de mão de obra, quando necessário. Sendo integrante do OGMO e responsável em conjunto com os demais operadores portuários por seu custeio, a Albras acompanha suas reuniões a fim de proteger seus próprios interesses econômico-financeiros, os quais em nenhuma hipótese cogitada se alinham àqueles dos demais operadores portuários no que tange a eventuais estratégias de redução da concorrência no mercado serviços de operação portuária. (SEI 0924885) A respeito, discorreu a decisão embargada em diversas passagens sobre o caráter obrigatório de filiação ao OGMO-BVC para as empresas que realizam operação portuária, em razão de comando legal, tal como exemplificado abaixo: Primeiro, cumpre apontar que, conforme destaquei no tópico anterior, a legislação portuária confere ao OGMO o monopólio legal no fornecimento da mão de obra portuária avulsa (art.

42 da Lei nº 12.815/13), uma vez que restringe tal fornecimento ao intermédio exclusivo do órgão gestor, bem como o monopólio legal no que tange ao registro dos trabalhadores portuários permanentes (celetistas). Assim, salvo a contratação do trabalhador portuário pelo operador via carteira de trabalho (“CTPS”), o operador portuário está vinculado à requisição do trabalhador avulso pelo OGMO (§2º, art. 40 da Lei nº 12.815/2013). E, até mesmo no que tange à contratação de trabalhador com vínculo empregatício, cabe ao operador portuário contratar trabalhador que se encontra no rol de registrados no OGMO, não podendo contratar qualquer pessoa física “no mercado” a seu bel prazer, conforme detalhado anteriormente. (...) Isto posto, ainda que se reconheça que os operadores portuários possam atuar em segmentos distintos, cumpre notar que, independentemente do segmento de atuação, cabe ao operador portuário solicitar mão de obra avulsa perante o OGMO que, conforme detalhado anteriormente, possui monopólio legal para fazer tal fornecimento de mão de obra. Nesse sentido, examinando os fatos coligidos aos autos e a conduta ora investigada, tem-se que o cerne da controvérsia reside justamente nessa dinâmica do fornecimento de mão de obra avulsa nos portos de Belém e Vila do Conde e dos efeitos à concorrência que decorrem da relação de dependência que os operadores portuários entrantes possuem perante o OGMO (cujos membros são operadores portuários já atuantes no mercado).

Por conseguinte, tendo em vista (i) o escopo da conduta investigada, considerando que a cobrança da joia é feita perante todos os novos operadores, independentemente das atividades específicas que realiza; (ii) que a legislação portuária confere ao OGMO a competência exclusiva do registro e fornecimento de mão de obra avulsa aos operadores portuários (independentemente dos segmentos de atuação); (iii) o âmbito territorial de atuação de cada OGMO; e (iv) as demais características do setor portuário (e.g., multifuncionalidade da mão de obra); entendo ser o mercado relevante afetado pela conduta investigada o mercado de operação portuária ou de serviços ofertados por operadores portuários nos porto de Belém e Vila do Conde/PA. (com ênfase no original) Nesse sentido, a Albras, ainda que não compita com os demais operadores portuários Representados no que diz respeito à oferta de serviços de operação portuária ao mercado (a terceiros), uma vez que realiza os serviços de operação portuária tão somente de forma cativa, atua na atividade de operação portuária nos portos de Belém e Vila do Conde e necessita dos trabalhadores avulsos contratados perante o OGMO-BVC, podendo ser considerada como um “operador portuário”.

Corroborando tal entendimento, observa-se que a empresa é considerada como “operadora portuária” certificada pela Companhia de Docas do Pará, conforme consta do sítio eletrônico de tal companhia.[9] Tal fato foi devidamente trazido na decisão embargada, que diferenciou os operadores portuários que ofertam serviços aos mercado daqueles operadores portuários que apenas movimentam suas próprias cargas (denominados de “operador indústria”): Noutra senda, vale indicar que um dos aspectos da cadeia logística portuária é a tendência de especialização do operador portuário, isto é, a dedicação de um terminal a um determinado tipo de carga, devido à existência de aspectos estruturais que dificultam ou impossibilitam a substituição de serviços portuários, como (i) a dificuldade na movimentação de diferentes produtos; (ii) regras específicas relacionadas à movimentação e condicionamento de diferentes produtos; (iii) regras de zoneamento portuário que limitam o tipo de produto que pode ser movimentado em cada terminal; e (iv) contratos de arrendamento que podem prever restrições no tipo de carga a ser movimentada no terminal (e.g. terminais especializados em granéis de origem vegetal, bem como terminais dedicados a cargas conteinerizadas)[10].

Contudo, como será visto adiante, tal segmentação não se mostra relevante para a matéria em análise, uma vez que não envolve a substitutibilidade da prestação de serviços, isto é, a atividade fim de cada operador, mas sim a dinâmica trabalhista e associativa entre OGMO e o operador portuário como prestador de serviços portuários. No caso em tela, conforme os documentos que constam dos autos, bem como os dados apresentados no Relatório Gerencial da Companhia da Docas do Pará, que registra as movimentações de cargas realizadas no ano de 2015 no Porto de Belém e da Vila do Conde[11] , além das informações dos operadores atuantes nestes portos, nota-se a presença de operadores portuários que atuam em segmentos distintos e de diferentes portes[12] . Nesse sentido, o OGMO-BVC, em defesa, esclareceu: Sobre as operações portuárias nos Portos de Belém e Vila do Conde, deve ser observado que a empresa BF atua em carga geral, a NORTE TRADING, em operação com carga viva que deve ter expertise para tal e a única que atua na região norte com esse tipo de carga pela dificuldade posto que a carga se movimenta no navio quando exportada. Sem contar que, ALBRÁS e ALUNORTE, podem ser denominadas como operadores indústria, pois somente tem interesse na movimentação de suas cargas. A ALBRÁS realiza a operação somente com a carga própria dela e a Alunorte, contrata operador portuário para realizar a operação de suas cargas.

Além dessas, deve ser esclarecido que a empresa SANTOS BRASIL, opera somente container, com exclusividade, por ter ganho certamente para arrendamento de área do porto público mediante investimentos (SEI 0870259). Todavia, há que se ressaltar que a conduta em comento não envolve a atividade especializada de cada operador portuário, como na maioria dos casos que já foram analisados por este Conselho sobre o referido setor (e.g., cobrança de taxa para a segregação e entrega de contêineres). Na realidade, entendo que a prática investigada envolve a atividade geral de operação portuária, uma vez que todos os operadores portuários, independentemente da atividade realizada ou da carga movimentada possuem o dever legal de solicitar mão de obra avulsa mediante pagamento perante o OGMO. (...) Portanto, a despeito das peculiaridades do estatuto do OGMO-BVC, a vinculação legal e de fato dos operadores portuários ao OGMO e aos valores decididos unilateralmente pelos operadores já associados é imperativa, uma vez que o OGMO detém o monopólio do fornecimento de mão de obra avulsa e pode influenciar, inclusive, na manutenção do certificado de habilitação do operador portuário para atuar no porto organizado. Portanto, o órgão de gestão de mão de obra e os operadores portuários associados podem provocar alterações relevantes nas condições do mercado de serviços portuários oferecidos por terminais portuários.

Com efeito, entendo que o poder de mercado do OGMO e de seus associados é uma questão inequívoca, já que a posição dominante decorre da própria dinâmica do setor portuário, tendo em vista a relação de submissão que as empresas interessadas em atuar como operador portuário nos portos de Belém e Vila do Conde possuem perante o órgão gestor. Há que se notar que, ainda que cada operador portuário incumbente (não entrante) representado neste processo não possua poder de mercado individualmente, tais operadores o possuem coletivamente, enquanto membros já filiados ao OGMO. Por meio de tal filiação, os operadores portuários incumbentes possuem sim condições de alterar as condições de mercado, conforme mencionado anteriormente. Nesse sentido, reputo que os Representados possuem, de forma discricionária, plenas condições de estabelecer e alterar os preços e condições do mercado para a entrada e atuação de operadores portuários não filiados (e.g., entrantes), sendo forçoso concluir que possuem poder de mercado, a teor do que dispõe o art. 36, §2º, da Lei no 12.529/2011.

(com ênfase no original) Com efeito, ao ter participado ativamente das assembleias nas quais foi instituída a cobrança da joia tida como anticompetitiva, bem como ter deliberado favoravelmente para a imposição de tal cobrança, conforme detalhadamente explanado na decisão embargada, a Albras – assim como as demais Representadas – se aproveitou de sua posição de membro incumbente do OGMO-BVC (posição dominante) e criou indevida e artificialmente dificuldades à atuação de entrantes, quer eles sejam operadores portuários ou não, tais como outras empresas interessadas em atuar nos portos de Belém e Vila do Conde e que necessitem da contratação de trabalhadores avulsos junto à OGMO-BVC (e.g., outras empresas que realizem internamente a movimentação e operação de suas próprias cargas). A conduta da Albras, portanto, não apenas dificultou a atuação de novos operadores portuários que ofertem serviços de operação portuária ao mercado (concorrentes dos operadores portuários Representados) nos portos de Belém e Vila do Conde, mas estabeleceu dificuldade indevida para qualquer empresa que necessite se filiar ao OGMO-BVC e que necessite contratar mão de obra perante tal órgão (e.g., “operador indústria”). Não obstante, a condenação do Tribunal do CADE, nos termos do voto relator, deu-se com fundamento nos art. 36, incisos I e IV, e §3º, incisos III e IV, da Lei no 12.529/2011, cuja redação transcrevo a seguir: Art. 36.

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) §3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...) III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços (...). Além disso, como ressaltado na decisão embargada, rejeitou-se o entendimento que a conduta objeto dos autos se coadunava com a prática de cartel, esta sim entendida como um acordo entre concorrentes visando a fixar preços de venda e/ou dividir mercados e/ou clientes, como define a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (“OCDE”)[13] .

Com efeito, como discorrido na decisão embargada, concluiu-se que a conduta tratada nos autos – da qual a Albras participou -, teve por efeitos “limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa” e “exercer de forma abusiva posição dominante” e pode ser descrita como “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado” (independentemente se concorrente ou não, independentemente se se tratar de operador portuário que oferta seus serviços ao mercado ou que realiza operação portuária de forma cativa) e “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços”. Nessa toada, extrai-se que a decisão embargada devidamente considerou a situação distinta da Albras em relação às demais empresas Representadas, fato este que, inclusive, foi importante para fins de dosimetria das multas impostas. Todavia, as razões e fundamentação da decisão embargada não condicionaram a sua condenação s à suposta concorrência com os demais operadores portuários Representados. Na realidade, o cerne da questão no caso em tela é que as empresas já filiadas ao OGMO-BVC se valeram de tal condição de incumbentes para impor, em razão das características do mercado, inclusive do arcabouço legal e regulatório do setor, dificuldades ao acesso de novas empresas ao mercado.

Isto posto, tendo em vista não ter sido verificada a contradição invocada pelo Embargante, rejeito ter havido vício na decisão embargada quanto a este ponto. III.2. Da omissão quanto à ausência de provas de envolvimento em conduta anticompetitiva O segundo vício apontado pela Embargante consiste na omissão da decisão embargada quanto à ausência de demonstração de autoria da Albras na conduta anticompetitiva. De acordo com a Albras, não haveria nos autos elementos suficientes para demonstrar que a empresa teria cometido infração concorrencial, uma vez que a ata da assembleia realizada em 2014 é a única prova constantes dos autos atribuída à Albras. Alega a Embargante não haver “qualquer indício de que a Albras tivesse conhecimento, instituído ou de qualquer outra forma contribuído para a efetiva cobrança da joia” e que “em nenhum momento a Albras admitiu a referida prática ou participação na instituição da referida joia”. Examinando a argumentação trazida pela Embargante, cumpre notar que a decisão embargada analisou a participação de cada Representado na conduta anticompetitiva em tópico específico (intitulado “IV.5. Da individualização da conduta).

Conforme discorrido no voto relator, o envolvimento dos Representados na infração à ordem econômica se relaciona à sua presença na Assembleia Geral do OGMO-BVC realizada em 12.02.2014 e pela sua deliberação no sentido de impor a joia no valor de R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e catorze reais e vinte e oito centavos): Conforme se observa da respectiva ata de assembleia, os seguintes Representados estiveram presentes na discussão: (i) Srs. Luiz Guilherme F. Costa (representando a Albras S.A.); (ii) Flavio Seixas (representando a Movimento Transporte); (iii) Alexandre Carvalho; (iv) Fábio Tinoco; e (v) Nelson Aires (estes três representando a Majonav); (vi) Fernando A. Oliveira; e (vii) Sílvio Lobato (estes dois representando o OGMO-BVC); (viii) Adônis Garcia (representando a Santos Brasil); (ix) Ricardo Fernandes (representando a B.F. Fortship); (x) Ronaldo Lopes Assunção; (xi) Adauto Cunha de Vasconcelos (estes dois representando a Norte Trading); e (xii) Pelágio Araújo de Carvalho (representando a Amazon Log) .

Apesar de não nominalmente citados no início da ata, (xiii) Rodolfo Negrão e (xiv) Raimundo Carlos da Costa Feio, também assinaram a lista de presença, como representantes do OGMO-BVC (...) É importante notar que, conforme se extrai da referida ata, a imposição da joia no valor de R$ 1.048.214,28 (um milhão, quarenta e oito mil, duzentos e catorze reais e vinte e oito centavos) para entrada de novo operador foi aprovada por unanimidade por todas as pessoas jurídicas presentes, representadas pelas pessoas físicas supramencionadas. (...) A teor de seu art. 36, e conforme jurisprudência consolidada deste Conselho, tem-se que a Lei no 12.529/2011 estabelece a responsabilidade objetiva para a caracterização de infração à ordem econômica, tanto no que diz respeito às pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas. Dessa forma, como já me manifestei em outras oportunidades, tal como em voto vista no Processo Administrativo no 08700.009879/2015-64, repiso que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica no direito concorrencial tem reflexo direto no standard probatório para condenação, uma vez que referido diploma legal exclui expressamente a necessidade de comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do sujeito ativo da conduta.

Assim, tendo em vista a responsabilidade objetiva, para caracterização da infração à ordem econômica, basta a comprovação da conduta (i.e., ação ou omissão) do agente e o exame do nexo causal entre tal conduta e os efeitos anticompetitivos (efetivos/ocorridos ou potenciais), ainda que não alcançados (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011). Acerca da dicotomia entre responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva, a lei confere tratamento diferenciado tão somente para fins de dosimetria, como consta da redação do art. 37. De todo modo, conforme ressaltei no supracitado precedente, a responsabilidade objetiva não se opera de modo automático e absoluto, sendo necessário verificar a condição do preposto ou funcionário bem como as circunstâncias da sua atuação no caso concreto, tais como se a pessoa física agiu em nome, em benefício ou em razão de seu vínculo com a empresa. Caso contrário, verificado que o agente interno agiu unicamente por interesse pessoal e de forma desvinculada a qualquer relação com a pessoa jurídica, tem-se que a participação na conduta deverá recair tão somente à pessoa física, não podendo a pessoa jurídica ser responsabilizada. Em que pese a irresignação da Embargante, ressalta-se que a presença da Albras na assembleia geral do OGMO-BVC realizada em 12.02.2014, bem como sua manifestação favorável à imposição da joia, restaram devidamente registradas na ata de tal reunião (SEI 0171221).

Com efeito, independentemente de a Albras ter admitido “a referida prática ou participação na instituição da referida joia”, concluiu-se que os elementos constantes dos autos comprovam, para além de dúvida razoável, que a empresa incorreu em infração à ordem econômica, por ter participado da Assembleia Geral do OGMO-BVC ocorrida em 12.02.2014 e por ter deliberado favoravelmente para a imposição da taxa de admissão diferenciada para entrantes, a teor da responsabilidade objetiva prevista na Lei no 12.529/2011. A respeito, diferentemente do que ocorre com as pessoas físicas Representadas, a decisão embargada elucida que os elementos dos autos permitem a individualização da conduta para as pessoas jurídicas, culminando na condenação das empresas que participaram da assembleia de 2014 e que votaram para a instituição da joia. Nesse sentido, em que pese o argumento da Embargante que a “ata da assembleia realizada em 2014 é a única prova apresentada nos autos”, a decisão embargada restou devidamente motivada e fundamentada, tendo sido atestadas a caracterização da infração à ordem econômica e individualização da conduta da Albras, nos termos da Lei no 12.529/2011, em linha com o princípio do livre convencimento motivado do julgador. A respeito da valoração das provas, valiosas são as lições de José Rogério Tucci:

(...) sem a incumbência de ater-se a um esquema rígido ditado pela lei (sistema da prova legal), o juiz monocrático, bem como o órgão colegiado, ao realizar o exame crítico dos elementos probatórios, tem a faculdade de apreciá-los livremente, para chegar à solução que lhe parecer mais justa quanto à vertente fática.[14] Nesse mesmo diapasão já entendeu o Supremo Tribunal Federal (“STF”): Vige em nosso sistema o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual compete ao Juiz da causa valorar com ampla liberdade os elementos de prova constantes dos autos, desde que o faça motivadamente, com o que se permite a aferição dos parâmetros de legalidade e de razoabilidade adotados nessa operação intelectual. Não vigora mais entre nós o sistema das provas tarifadas, segundo o qual o legislador estabelecia previamente o valor, a força probante de cada meio de prova. (Recurso em Habeas Corpus 91.161, Relator Ministro Menezes Direito, julgado em 19.02.2008, publicado no DJe em 25.04.2008) Ante o exposto, nota-se que a decisão embargada tratou de demonstrar devidamente como se deu a autoria da Albras no ato ilícito concorrencial, não havendo omissão quanto a este ponto. III.3. Da omissão quanto à ausência de fundamentação e justificativa para a dosimetria da multa aplicada Por fim, alega a Embargante que a decisão embargada padeceu de omissão no tocante aos critérios utilizadas para a fixação da multa aplicada à Albras.

Em seus embargos, a Representada aduz que o “acórdão não fundamentou a razão pela qual seria razoável – apesar de a Albras ter apresentado informações sobre seu faturamento no ramo de atividade que teria sido afetado pela suposta conduta – se recorrer ao faturamento total da empresa como valor base para cálculo da multa”, resultando em “multa desproporcional” à empresa. Nessa esteira, reiterando que a Albras não auferiu faturamento algum proveniente de serviços de operação portuária em 2017, defende que a base de cálculo para eventual multa à empresa seria “R$ 0,00” (zero), cabendo ao CADE “não lhe impor multa alguma”. Subsidiariamente, requer a Embargante que “qualquer multa que lhe fosse aplicada deveria ser fixada no mínimo previsto pela Lei no 12.529/2011, isto é, R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)”. Conforme mencionado na decisão embargada, o art. 37, inciso I, da Lei no 12.529/2011, estabelece como regra que as empresas estão sujeitas a uma multa de 0,1% a 20% do faturamento bruto no exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação (...). Não sendo possível a aplicação da regra (utilização do faturamento no ramo de atividade), excepcionalmente, referido diploma legal permite o uso do faturamento total da empresa ou de seu grupo (art. 37, §2º): § 2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea. Ademais, também em caráter excepcional, a Resolução CADE no 3/2012, que traz os ramos de atividade empresarial a serem utilizados para fins de base de cálculo das multas, faculta à autoridade a adaptação do ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões representadas pelos ramos de atividades forem “manifestamente desproporcionais”: Art. 2-A. O Cade poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art.

1º forem manifestamente desproporcionais. (Redação dada pela Resolução nº 18, de 23 de novembro de 2016). Nesse sentido, conforme se observa da jurisprudência deste Conselho, o CADE já decidiu pela flexibilização do ramo de atividade enquanto base de cálculo visando a assegurar a proporcionalidade e razoabilidade da multa a ser aplicada, de acordo com as especificidades do caso concreto, como já me manifestei em outras oportunidades.

Conforme consta da versão preliminar do Guia de Dosimetria de Multas de Cartel[15] , em alguns precedentes o CADE concluiu pela utilização do faturamento no mercado afetado pela conduta, conceito este que não se confunde com o ramo de atividade, tampouco com o conceito de mercado relevante.[16] Mais recentemente, no Processo Administrativo no 08700.008897/2015-29, no qual houve condenação devido à instituição de joia no Porto de Rio Grande/RG, o Tribunal do CADE utilizou-se como base de cálculo para multas o faturamento total de empresas representadas, nos termos do então voto relator (SEI 0844667).[17] Nesse sentido, em que pese ter a Albras argumentado que seu faturamento em 2017 proveniente da atividade de operação portuária tenha sido R$ 0,00 (zero), tem-se que, no caso concreto, a utilização de tal valor como base de cálculo, não observaria os princípios de proporcionalidade e razoabilidade das multas, sendo “manifestamente desproporcional”, inclusive em comparação com as demais multas aplicadas neste Processo Administrativo, tampouco satisfaria as finalidades dissuasória e repressiva das sanções a serem aplicadas por este Conselho. Há que se rememorar que todas as multas no presente processo tiveram como base de cálculo o faturamento total das respectivas Representadas.

Caso contrário, admitir-se-ia a hipótese de que a Albras não recebesse sanção pecuniária alguma por qualquer infração à ordem econômica que cometesse, a menos que especificamente relacionada à “extração de beneficiamento de minerais metálicos não-ferrosos (alumínio, estanho, manganês, chumbo, zinco, niábio, níquel etc.)” (ramo no 11 da Resolução CADE no 3/2012), o que certamente seria temerário do ponto de vista de política pública concorrencial. Corroborando a necessidade de flexibilização da base de cálculo no caso em tela, deve-se rememorar que o “ramo de atividade” não se confunde com o “mercado relevante”, tampouco com o “mercado afetado”, enfraquecendo o argumento da Embargante que seu faturamento no mercado de operação portuária deveria ser adotado como bse de cálculo. Não obstante, importante notar que a decisão embargada, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerou a situação particular da Albras em relação às demais empresas Representadas para fins de dosimetria da multa, tendo em vista (i) o fato de não ter ofertado serviços de operação portuária ao mercado (a terceiros), conforme mencionado anteriormente; e (ii) a aplicação das atenuantes de ausência de má-fé e menor vantagem auferida em relação às demais empresas investigadas, com fulcro no art. 45, incisos II e III, da Lei no 12.529/2011, afastando a imposição de multa desproporcional:

Em relação especificamente à empresa Albras – Aluminío Brasileiro S.A., há que se notar não se tratar de operador portuário, mas sim de empresa que atua na “extração de beneficiamento de minerais metálicos não-ferrosos (alumínio, estanho, manganês, chumbo, zinco, niábio, níquel etc.)" - item 11 da Resolução CADE no 3/2012”, conforme alegou a empresa em sede de defesa, o que foi corroborado pelos dados fornecidos pela RFB (SEI 0907063), de modo que a totalidade do faturamento da empresa diz respeito a tal ramo de atividade, diferenciando esta Representada das demais empresas Representadas, cujos faturamentos atinem às atividades de operador portuário e/ou serviços correlatos. A respeito, há que se ponderar que tal Representada não concorre com os operadores portuários (incumbentes e entrantes) dos portos de Belém e Vila do Conde e, nesse sentido, a má fé e a vantagem por ela auferida e pretendida pela conduta ora investigada – cujas principais teorias do dano e capitulações legais foram “limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado” (art. 36, parag. 3º, inciso III) e “criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços” (inciso IV), conforme detalhado anteriormente - foram menores em relação aos demais Representados, ainda que a Albras também tenha participado da infração à ordem econômica.

Nesse sentido, a aplicação à Albras da mesma alíquota utilizada para as demais empresas no caso concreto [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] resultaria em multa desproporcional à referida empresa, tendo em vista que sua atividade de atuação (a partir da qual auferiu o faturamento considerado como base de cálculo) e seu faturamento diferem bastante das demais empresas investigadas. A respeito, ressalta-se que este Conselho já aplicou alíquotas distintas para diferentes representados em um mesmo processo em outras oportunidades. Isso ocorreu, por exemplo, (i) quando os agentes investigados tiveram níveis de envolvimento diferentes na conduta investigada (e.g., líder x não líderes de um cartel[18] ; conjunto probatório robusto x provas suficientes para condenar, mas não tão robustas quanto a de outros representados[19] ); (ii) devido a uma das pessoas jurídicas representadas estar em processo de recuperação judicial[20] ; e (iii) quando os representados incorreram em condutas distintas no âmbito de uma mesma investigação (e.g., cartel x influência à adoção de conduta comercial uniforme[21] ). Com efeito, visando a zelar pela razoabilidade e proporcionalidade das multas impostas, e considerando a existência de fatores atenuantes no caso concreto, aplico a alíquota de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] especificamente à Albras – Aluminío Brasileiro S.A., a teor do que dispõe o art. 45, incisos II e III, da Lei no 12.529/2011.

Ademais, importante salientar que, ainda que Albras tenha apresentado seus dados de faturamento total nos autos (SEI 0547809), o Tribunal do CADE optou por adotar como base de cálculo o valor de faturamento total fornecido pela RFB (SEI 0907063), por ser mais benéfico ao Representado. No que diz respeito à eventual aplicação de multa à Albras nos termos do art. 37, inciso II, da Lei no 12.529/2011, cumpre observa se tratar de hipótese aplicável às pessoas jurídicas que não exercem atividade empresarial, o que não é o caso da Albras (mas sim do OGMO-BVC, por exemplo): II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) (...). Ato contínuo, rejeito o pedido subsidiário formulado pela Albras, por ausência de respaldo legal. Isto posto, reputo não ter ocorrido a suposta omissão apontada pelo Embargante no tocante à dosimetria da multa, tendo em vista que a sanção imposta à Albras se encontra em consonância com os ditames da Lei no 12.529/2011 e com a jurisprudência deste Conselho.

Diante do exposto, não vislumbro quaisquer contradições, omissões, obscuridades ou erro material na decisão embargada, sendo forçoso concluir pelo não provimento dos embargos declaratórios ora sob exame. No mais, acerca do pedido de efeito suspensivo formulado pela Embargante, ressalta-se que os embargos de declaração no âmbito dos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho não comportam efeito suspensivo, conforme previsão expressa do art. 221, do Regimento Interno do CADE. De todo modo, em razão do julgamento neste momento do recurso ora sob exame, forçoso concluir pela perda de objeto do referido pleito da Albras, o qual resta, portanto, indeferido. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração e, no mérito, voto pelo seu não provimento, nos termos do art. 221, caput, do Regimento Interno do CADE. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. [3] Vide, por exemplo, os Processos Administrativos nº 08700.010769/2014-64 e no 08700.004617/2013-41. [4] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos nº 08012.008407/2011-19. [5] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos nº 08700.001422/2017-73.

[6] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos nº 08700.010769/2014-64. [7] Vide: http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp. [8] Vide: http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Comprovante.asp. [9] Vide: https://www.cdp.com.br/uteis-operadores-portuarios. [10] Vide: http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/dee-publicacoes-anexos/CadernosdoCadePortos26092017.pdf. [11] Para maiores informações: https://www.cdp.com.br/estatisticas-2015. [12] Para maiores informações: https://www.cdp.com.br/uteis-operadores-portuarios. [13] Vide publicação Hard Core Cartels – OECD (2000), disponível em: https://www.oecd.org/daf/competition/cartels/2752129.pdf. [14] TUCCI, José Rogério Cruz e. A Motivação da Sentença no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 16. [15] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/Not%C3%ADcias/2020/Cade%20estende%20prazo%20para%20contribui%C3%A7%C3%B5es%20%C3%A0%20vers%C3%A3o%20preliminar%20do%20Guia%20de%20Dosimetria%20de%20Multas%20de%20Cartel__Minuta_Guia_de_dosimetria.pdf. [16] A título exemplificativo, cita-se o Processo Administrativo no 08012.011042/2005-61 e o Processo Administrativo nº 08700.010769/2014-64.

[17] A título exemplificativo, observa-se que a multa à empresa [ACESSO RESTRITO AO CADE] teve como base de cálculo o valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE] (faturamento total da empresa), ainda que a empresa tenha fornecido também outros dados de faturamento [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [18] Vide, por exemplo, os Processos Administrativos nº 08700.010769/2014-64 e nº 08700.004617/2013-41. [19] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos nº 08012.008407/2011-19. [20] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos nº 08700.001422/2017-73. [21] Vide, por exemplo, o Processos Administrativos nº 08700.010769/2014-64.