Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0735450 - Nota Técnica Nota Técnica nº 7/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.005499/2015-51 Representantes: Atlântico Terminais S/A e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S/A Advogados: Thiago T. Mello Miller, Luís Felipe Carrari de Amorim e outros. Representado: Tecon Suape S.A. Advogados: Mauro Grinberg, Beatriz Malerba Cravo e outros. Terceiros Interessados: Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público, Associação Brasileira dos Terminais Privados e Associação Brasileira de Terminais Portuários Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Gustavo Lima Braga e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE. Cobrança da taxa THC2. Indeferimento do recurso administrativo. Competência do Cade para investigar condutas anticoncorrenciais no setor portuário. Inexistência de infração à ordem econômica. Ocorrência de infração à ordem econômica no período anterior à edição da Resolução nº 34/2019/Antaq. Parecer pela condenação. Remessa ao Tribunal do Cade para julgamento. Versão Pública RELATÓRIO I.1 Introdução:

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11.09.2018 por meio do Despacho SG nº 14/2018 (SEI nº 0522624), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE, consistente na cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2 ou SSE, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. As Representantes prestam o serviço de armazenagem alfandegada no Porto de Suape/PE, estando instaladas na retroárea sem possuir berço de atracação. Têm como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao porto por transporte marítimo e são movimentadas em solo pelo operador portuário, no caso, o Representado. O Representado é Operador Portuário exclusivo no Porto de Suape/PE com atividades de movimentação em suas instalações das cargas advindas de importações, tendo como destino a entrega ao Recinto Alfandegado de armazenagem para fins de desembaraço aduaneiro. O Tecon Suape também oferece armazenagem alfandegada, em atividade concorrente aos Recintos Alfandegados instalados no Porto de Suape/PE. I.2 Da Representação:

Em 02.06.2015, a Atlântico Terminais S/A e a Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S/A protocolaram representação conjunta, com pedido de medida preventiva, alegando abuso de posição dominante por parte do Tecon Suape (SEI nº 0068224). Segundo a representação, as cargas acondicionadas em contêineres, em regime de importação, destinadas à armazenagem nas instalações das Representantes são primeiramente desembarcadas pelo operador portuário (o Tecon Suape) e então disponibilizadas para retirada pelo consignatário (no caso, as Representantes). Afirmaram ser dever do operador portuário, pela legislação aduaneira, disponibilizar o contêiner para retirada pelas Representantes de forma eficiente e não discriminatória, não havendo qualquer relação comercial entre eles. Contudo, o Tecon Suape tem exigido das Representantes, por meio da emissão de títulos de cobrança, o pagamento relativo a “controle documental e transferência de contêineres”. Segundo as Representantes, não há um serviço prestado como contrapartida para a exigência desse pagamento, vez que a movimentação horizontal é remunerada pela taxa THC. Observam que a cobrança em duplicidade do THC é chamada de THC2 e já foi objeto de apreciação pelo Cade.

Alegam que a finalidade do Tecon Suape com a cobrança do THC2 dos Recintos Alfandegados que concorrem com ele no mercado de armazenagem alfandegada seria provocar a elevação artificial do custo da atividade das Representantes, no que lograria êxito por ocupar posição dominante no Porto de Suape/PE, exercendo com exclusividade a atividade de movimentação horizontal dos contêineres. Dessa forma, seria possível ao Tecon Suape oferecer preços de armazenagem comparativamente menores do que seus concorrentes, criando uma vantagem competitiva artificial sobre eles. Segundo as Representantes: “o THC2 simula um preço válido, mas deveras é abusivo e discriminatório”. E ainda: “O valor THC2 é fixado coercitivamente, pela posição de dominância, e não livremente” (SEI nº 0454144). Ao final da representação, foi solicitada a adoção de medida preventiva para determinar a imediata suspensão da cobrança do THC2. I.3 Da Fase de Procedimento Preparatório: Em 17.06.2015, a SG enviou ofício ao Representado, solicitando sua manifestação sobre as alegações contidas na representação (SEI nº 0072474). Em resposta, o Tecon Suape confirmou a cobrança do THC2 dos recintos alfandegados quando da movimentação dos contêineres entre a pilha e a entrega aos destinatários (SEI nº 0294303). Alegou que os serviços cobrados a título de THC2 vão muito além daqueles contemplados no box rate, arcados pelo armador.

Os serviços adicionais consistiriam em atividades de gerenciamento que, por sua especificidade, proporcionariam para os terminais retro portuários maiores vantagens na logística da retirada das cargas do terminal do Tecon Suape. O Tecon Suape confirmou que o THC2 não é cobrado dos clientes que optam por promover o desembaraço e armazenagem com ele. Ou seja, não é feita a cobrança do THC2 pelo Tecon Suape quando da movimentação dos contêineres para os seus próprios armazéns. Alegou que, na armazenagem por ele próprio, o importador arca com o custo referente à taxa de armazenagem, que se inicia desde a primeira hora em que a carga é recepcionada no porto. Assim, em que pese não haver a cobrança do THC2, o consignatário da mercadoria que optou por promover o desembaraço com o próprio operador portuário arca com a armazenagem já desde o primeiro dia de chegada da mercadoria, não gozando do “free time” das primeiras 48 (quarenta e oito) horas previsto nas normas que regulam o assunto. Em seu entendimento, o custo para o importador em ambas as situações é bastante semelhante e haveria equivalência entre os valores cobrados. Em 26.08.2015, o Representado complementou sua manifestação, destacando que eventual proibição da cobrança do THC2 daria vantagem competitiva aos terminais alfandegados em seu desfavor (SEI nº 0294303). Afirmou também que a questão é objeto de demanda judicial em andamento, tendo já sido reconhecida a legitimidade da cobrança do THC2.

Ademais, alegou que a cobrança do THC2 encontraria amparo na Resolução nº 2.389/2012 da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”). Em 19.01.2016, o Tecon Suape protocolou nova petição, em que ressalta o caráter extraordinário dos serviços pertinentes ao THC2 (SEI nº 0156615). Afirmou que o Cade não deve processar e condenar uma empresa por proceder da maneira autorizada pelo Poder Judiciário e pela agência reguladora do setor. Por fim, enfatizou que os serviços que realiza e cobra a título de “controle documental, gerenciamento com segregação para transferência” despendem custos extras, mão de obra, máquinas e caminhões, que não estariam inclusos nos serviços pagos pelo armador, que compreendem tão somente a recepção das cargas. Em 16.10.2016, as Representantes juntaram aos autos o Acordão nº 1439/2016 do Tribunal de Contas da União (“TCU”) referente ao processo TC nº 004.662/2014-8, alegando que tal acórdão firmou entendimento que corrobora suas afirmações, pois confirma que o THC engloba o serviço de capatazia, não admitindo o seu fracionamento, como ocorre na criação da nova tarifa chamada de THC2. Reiteraram o pedido de adoção de medida preventiva para suspender a cobrança do THC2 (SEI nº 0242658). Em 19.10.2016, o Representado manifestou-se nos autos para contestar a afirmação feita pelas Representantes de que o TCU teria firmado entendimento contrário à cobrança do THC2.

Para o Representado, a leitura da decisão do TCU não permite tal interpretação (SEI nº 0294303). Em 24.02.2017, as Representantes protocolaram nova petição, apresentando as tipificações e diferenciações nas atividades portuárias para demonstrar a dinâmica de movimentação das cargas no porto, buscando demonstrar que o THC2 não seria resultante de um serviço efetivamente prestado, mas um fracionamento do serviço devido de entrega das cargas por movimentação em solo (SEI nº 0307456). Em 30.03.2017, o Tecon Suape informou que a cobrança do THC2 encontrava-se suspensa liminarmente desde 2015, em razão de tutela recursal deferida pela 27ª Vara Cível da Comarca de Recife/PE, de forma que não estariam presentes os requisitos autorizadores da medida preventiva, a justificar a tutela de urgência (SEI nº 0320212). Em 20.04.2017, as Representantes reiteraram sua solicitação para a concessão de medida preventiva de suspensão da cobrança do THC2 (SEI nº 0327259). Em 15.03.2018, as Representantes encaminharam manifestação para dar conhecimento que o TRF3 desproveu recurso na Apelação Cível nº 0020121-87.2005.4.03.6100/SP, em que a empresa recorrente pretendia anular a condenação do Cade pela cobrança do THC2 imposta no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[1] (SEI nº 0454144). Em 04.05.2018, o Representado manifestou-se para contestar a petição trazida pelas Representantes em 15.03.2018.

Alegou que a decisão judicial referida não poderia ser considerada um precedente inquestionável, uma vez que não transitou em julgado, havendo a possibilidade de cabimento de novos recursos em instâncias superiores. Afirmou haver outros julgados com decisões diversas, o que demonstraria não haver jurisprudência pacífica contrária à cobrança do THC2 (SEI nº 0473263). I.4 Da Instauração de Processo Administrativo: O presente processo administrativo foi instaurado em 11.09.2018 por meio do Despacho SG nº 14/2018 (SEI nº 0522624), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE, consistente na cobrança abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. O pedido de concessão de medida preventiva foi analisado na nota técnica que motivou a instauração do presente processo administrativo (SEI nº 0521364). Considerou-se que não havia necessidade de imediata intervenção da autoridade, vez que o requisito legal do periculum in mora não estava presente, em virtude do longo tempo da cobrança – iniciada em janeiro de 2011 – e de sua suspensão desde setembro de 2015 por liminar deferida no Judiciário.

O Representado foi devidamente notificado do prazo para apresentação de sua defesa (SEI nº 0523498), tendo apresentado pedido de dilação de 10 (dez) dias, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/2011. Tal pedido foi deferido pela CGAA3 (SEI nº 0542930). I.5 Do Ingresso de Terceiros Interessados: Em 07.11.2018, a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público (“Abratec”), a Associação Brasileira dos Terminais Privados (“ATP”) e a Associação Brasileira de Terminais Portuários (“ABTP”) ingressaram com requerimento para sua admissão como terceiras interessadas no presente feito, com base no Regimento Interno do Cade, na Lei n° 12.529/2011, na Lei n° 9.784/1999, ou, subsidiariamente, como amici curiae, na forma da Lei n°13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil) (SEI nº 0544763). Em síntese, as três Associações informaram representar um total de 19 (dezenove) empresas detentoras de outorgas, para fins de exploração comercial de terminais de contêineres. Segundo as Associações, essas empresas correspondem à quase totalidade do segmento, estando excetuadas poucas empresas do referido setor que não lhes são vinculadas. Desse modo, a decisão do presente caso pode afetar diretamente os interesses de operadores portuários que são estranhos à lide travada entre as Representantes e o Tecon Suape, com potenciais impactos em suas esferas de interesses patrimoniais.

As Associações externaram o desejo de contribuir para a adequada compreensão dos fatores operacionais, econômicos e jurídicos que envolvem a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, trazendo ao Cade argumentos e informações que alegaram serem pertinentes para o correto enfrentamento do tema. Além do ingresso como terceiras interessadas, as Associações também requereram a concessão de prazo adicional para a apresentação de manifestação técnica e juntada de elementos comprobatórios acerca do objeto geral do processo. O despacho SG nº 1486/2018, publicado no DOU em 16.11.2018, deferiu o ingresso da Abratec, da ATP e da ABTP como terceiras interessadas, aptas a intervir no feito podendo se manifestar sobre as notas técnicas e documentos juntados aos autos (SEI nº 0547624). Em 30.11.2018, as Associações terceiras interessadas apresentaram manifestação conjunta, contendo três pontos principais: (i) defesa da impossibilidade jurídica de condenação da cobrança pelo serviço de segregação e entrega após a vigência da Resolução nº 2389/2012 da Antaq; (ii) inexistência de jurisprudência consolidada no Cade pela condenação da cobrança do THC2; e (iii) explanação sobre a dinâmica operacional do serviço de segregação e entrega de contêineres. Quanto ao primeiro ponto, as Associações defenderam que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq veio justamente esclarecer o falso entendimento de que a segregação e entrega seria um serviço previamente remunerado pelo armador.

No momento em que a agência reguladora do setor regulamentou tal questão, não caberia ao Cade usurpar da competência da Antaq e condenar os operadores portuários pela cobrança desse serviço. Argumentaram que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq também estipulou um mecanismo regulatório para coibir as situações de abuso, de forma que o instrumento tem os contornos necessários para fomentar a competição entre os operadores, o que é um argumento adicional a demonstrar que estão presentes os pressupostos da isenção antitruste para a cobrança do THC2, segundo o State Action Doctrine. Assim, sustentaram que a cobrança pelo serviço de segregação e entrega é uma conduta negocial lícita. Como todas as condutas negociais, podem vir a padecer de formas abusivas, sendo passíveis de sanção pela jurisdição administrativa do Cade, desde que significassem: (i) redução injustificada de preços; (ii) aumento injustificado de custo dos rivais; e/ou (iii) cobrança discriminatória. Para tanto, deve ser realizada análise profunda e minuciosa da conduta no caso concreto. Sobre o segundo ponto, as Associações argumentaram que os entendimentos até então expressados são resultado de uma análise realizada em outro contexto, no qual eram distintos o nível de acesso e o conhecimento estrutural e, por isso, foram elaborados sem considerar aspectos operacionais e econômicos importantes das operações portuárias e sem considerar a realidade específica de cada terminal portuário.

Afirmaram que a decisão proferida no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[2] possui demasiadas presunções acerca dos mercados relevantes, sendo necessária, para a condenação, a presença de acervo probatório. Afirmaram que o Cade tem pautado sua atuação no entendimento de que a presença de poder de mercado não significa uma ilegalidade, sendo que, para a condenação da prática, faz-se necessária a presença de acervo probatório e fundamentação racional de que a conduta em análise é abusiva, ou seja, sem racional econômico. Contudo, o voto condutor da condenação da cobrança do THC2 no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 não analisou a conduta em si, mas apenas examinou os pressupostos para o ilícito antitruste (presença de poder de mercado e existência de condições para impor práticas comerciais). Quanto ao terceiro ponto, explicaram que a operação portuária se inicia com a chegada do navio ao berço do terminal portuário. Posteriormente, são iniciados os procedimentos de retirada da carga do porão do navio e posicionamento na pilha do terminal. A segregação e entrega é etapa de cumprimento de um regime de entrega prioritária ao retroportuário, que prejudicaria a performance do navio e geraria custos adicionais, não remunerados pela Box rate.

Reiteraram que o serviço de entrega de cargas na importação não faria parte dos serviços remunerados pela Box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso. Afirmaram que a cobrança do serviço de segregação e entrega em separado permite ao terminal portuário compartilhar com o importador os ganhos de eficiência quando este opta por armazenar a carga no próprio terminal molhado que a movimentou, possibilitando a realização conjunta das operações de movimentação e armazenagem, o que gera economias de escopo. Defenderam a necessidade de análise dos termos contratuais firmados entre o operador portuário e o armador, de forma a verificar se o serviço de segregação e entrega de contêineres está incluído nos serviços básicos remunerados pela box rate. Caso não esteja, sua cobrança em separado é legítima porque visa remunerar serviços efetivos. Além disso, com a edição da Resolução nº 2389/2012 da Antaq, a abrangência da box rate foi definida a priori, podendo ser alterada no contrato de arrendamento ou no contrato entre armador/terminal, no que este último não conflitar com o contrato de arrendamento. A manifestação das Associações terceiras interessadas lista as seguintes eficiências advindas da cobrança do THC2: (i) remunera serviços efetivamente prestados; (ii) permite o compartilhamento com o importador dos ganhos de eficiência na associação da movimentação/armazenagem;

e (iii) permite adaptação dos serviços portuários conforme a espécie de contrato liner terms entre exportador/importador e armador. Sustentaram que é errôneo o entendimento de que inexistiria relação jurídica entre terminais molhados e terminais retroportuários. Explicaram que o terminal retroportuário determina ao terminal molhado como este deverá movimentar a carga de propriedade do importador. Isso ocorre devido ao contrato existente entre o importador e o terminal retroportuário. O importador, ao contratar o recinto alfandegado, estabelece uma relação jurídica de mandato, que é acessória à relação jurídica principal de depósito, uma vez que a carga será armazenada no recinto alfandegado, e de prestação de serviços, já que há outros serviços prestados pelo recinto alfandegado ao importador. Caso tal relação jurídica acessória não existisse, o terminal retroportuário jamais teria legitimidade jurídica para solicitar a carga ao terminal portuário. Ao final, defenderam que, para que a análise da conduta seja lastreada em fatos, faz-se necessária a expedição de ofícios aos agentes do mercado relevante investigado, a fim de subsidiar com dados possível condenação por prática de preços abusivos. Solicitaram que sejam expedidos ofícios para que haja efetiva comprovação de aumento dos lucros do Representado no mercado de armazenagem alfandegada e redução do poder de mercado dos recintos alfandegados face a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres.

I.6 Da Defesa: Em 28.11.2018, o Tecon Suape S/A apresentou tempestivamente sua defesa (SEI nº 0553327). Defendeu que os serviços cobrados se referem a custos extraordinários reais não previstos na box rate, de forma que não há que se falar em vantagem competitiva para o Representado. Afirmou que a Resolução nº 2389/2012 da Antaq estabeleceu parâmetros regulatórios para a prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nos portos organizados, sendo que o art. 6º da resolução determina que todos os serviços que não estejam abarcados pelo Box rate poderão ser cobrados livremente pelo operador portuário – que é o caso do THC2. De acordo com o Representado, o art. 9º da resolução dispõe que os serviços de atendimento ou de entrega de cargas para qualquer outra modalidade de transporte, tanto dentro quanto fora dos limites do terminal portuário, não fazem parte dos serviços remunerados pela Box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio da cobrança do THC. Acrescentou que a proposta de Resolução nº 6124/2018, que visa substituir a Resolução nº 2389/2012, confirmou a já estabelecida interpretação quanto ao caráter extraordinário das cobranças que não fazem parte do Box rate. O Representado alegou que a cobrança do THC2 seria assim autorizada por regulamentação específica da Antaq, preenchendo todos os requisitos da State Action Doctrine, de forma a conferir imunidade antitruste para a conduta investigada.

Para corroborar esse argumento, citou o voto da Conselheira Cristiane Alkmin no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[3] que dispôs que: (i) não se pode punir o operador portuário por agir de acordo com resolução editada pela agência reguladora do setor; (ii) não cabe ao Cade rever políticas públicas quando já houver panorama regulatório específico; e (iii) o entendimento pela condenação da cobrança dos serviços nessa situação gera expressiva insegurança jurídica de forma geral. Explicou que a tarifa THC, conforme definição constante na Resolução nº 2389/2012, inciso VII, consiste no: “preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação, considerando-se, neste último caso, a inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”. Segundo o Representado, tratar-se-ia, portanto, de uma movimentação primária. Qualquer operação que desvie dessa logística primária e que seja implementada em razão da especificidade das Representantes não está compreendida dentro do preço remunerado pelo THC, envolvendo novos serviços com custos arcados pelo Representado. É esse cenário que justifica a cobrança do THC2.

Afirmou que os serviços referentes ao THC2 envolvem atividades de gerenciamento que proporcionam para os recintos alfandegados maiores vantagens na logística de retirada das cargas do terminal do Tecon. O Representado listou os seguintes serviços realizados a título de THC2: (i) separação de cargas por titularidade de cada um dos recintos alfandegados; (ii) disponibilização de mais caminhões, equipamentos operacionais e mão de obra, além dos usualmente utilizados pelo Tecon, para promover a distribuição do que será segregado para Declaração de Trânsito de Container - DTC[4] e do que irá para a pilha normal de importação; e (iii) entrega de cargas dentro das 48 (quarenta e oito) horas concedidas pela Receita Federal em regime de DTC, sem a cobrança dos custos da armazenagem dos contêineres durante esse período, ficando a efetiva retirada a cargo do recinto alfandegado solicitante, cabendo ao Tecon a disponibilização de equipamentos e mão de obra adicionais para a realização da operação em questão. O Representado juntou parecer elaborado pelo engenheiro Marcos Vendramini, contendo a diferenciação do procedimento entre os serviços incluídos no box rate e o THC2 (documentos 2 e 3 da versão da defesa de acesso restrito) (SEI nº 0553329). O Representado apresentou dados para mostrar que os valores cobrados a título de THC2 possuem representatividade muito residual em relação ao faturamento total do Tecon, não havendo que se falar em vantagem auferida de forma desproporcional.

Alegou que não há que se falar em discriminação, tendo em vista que o Tecon apenas cobra o THC2 quando há um serviço efetivamente prestado e apenas de quem o toma e dele se beneficia. Ademais, os danos ao mercado da cobrança do THC2 nunca foram comprovados pela Representante e tampouco analisados pela SG. O Representado também sustentou que não haveria uma posição consolidada pela ilegalidade da cobrança do THC2. Quanto à posição do TCU, destacou que o voto da Ministra Relatora do Acórdão nº 1704/2018, Ana Arraes, não concluiu pela ilegalidade da Resolução nº 2389/2012, apenas ressalvou a atuação pouco ativa da Antaq para dirimir o conflito. Quanto às condenações do Cade pela cobrança do THC2, o Representado alegou que não se pode adotar conclusões de um caso para outro de forma genérica, sem análise específica do caso concreto. Ademais, há apenas dois casos com decisões condenatórias quanto à cobrança de THC2 no Cade tomadas em contextos muito distintos do caso em tela. Quanto aos precedentes judiciais, afirmou que, no caso da cobrança de THC2 no Porto de Santos condenada pelo Cade, há duas decisões judiciais favoráveis à cobrança, apesar de a questão ainda não ter sido oficialmente resolvida no STJ.

Recentemente, em 09.11.2018, houve decisão judicial favorável à cobrança de THC2 na 4ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, que reverteu a decisão do Cade de conceder medida preventiva pela suspensão da cobrança de THC2 no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.003006/2017-18[5]. A decisão judicial considerou que a cobrança de THC2 estava fundamentada em custos adicionais incorridos pela Brasil Terminal Portuário S/A – BTP. Por fim, o Representado solicitou a produção de provas de forma subsidiária, por entender que é a autoridade antitruste que deve provar a existência de uma infração imputada. Ao final, o Tecon solicitou o arquivamento do presente processo administrativo, pela inexistência da alegada conduta anticompetitiva e, subsidiariamente, a produção de todas as provas em direito admitidas para que se possa provar a total improcedência da acusação. I.7 Das Provas Solicitadas: Em sua defesa, o Representado solicitou a produção das seguintes provas: (i) prova documental, a ser produzida até a tomada da decisão final administrativa, conforme preceitua o artigo 38 da Lei nº 9.784/1999; (ii) perícia na tabela de preços praticada pelo Representado para comprovar que a cobrança da taxa THC2 é constituída de itens que não estão incluídos no THC; e (iii) inspeção “judicial” no Porto de Suape/PE para que a autoridade examine pessoalmente a operação portuária e a atividade de segregação e entrega de contêineres.

O despacho SG nº 1618/2018, publicado no DOU em 11.12.2018, deferiu a juntada de prova documental até o encerramento da instrução processual, conforme preceitua o §5º do art. 155 do Regimento Interno do Cade, e a realização de perícia na tabela de preços do Representado, às suas expensas, devendo o relatório ser apresentado no prazo de 30 (trinta) dias. Foi indeferido o pedido para realização de inspeção in loco no Porto de Suape/PE pela SG, sendo facultado ao Representado a apresentação de relatório sobre inspeção feita por terceiro no mesmo prazo de 30 (trinta) dias, caso seja de seu interesse (SEI nº 0557442). Em 14.12.2018, o Representado solicitou prazo adicional de 20 (vinte) dias para a produção das provas solicitadas, tendo sido esse pedido deferido (SEI nº 0559788). Em 21.12.2018, o Representado interpôs recurso administrativo, com pedido de reconsideração, do deferimento de provas feito pela SG (SEI nº 0562239). Afirmou que a inspeção in loco seria relevante para a análise para que a própria autoridade possa constatar a diferença na prática entre os serviços prestados a título de THC (Box rate) e os referentes ao THC2 (serviço de segregação e entrega). Por esse motivo, entende não ser possível e nem desejável a substituição dessa constatação por terceiros. Além disso, afirmou já ter apresentado em sua defesa parecer de terceiro sobre a diferenciação entre os procedimentos de THC e de THC2.

O Representado alegou que eventual decisão de novo indeferimento da produção dessa prova poderá prejudicar sua defesa, atingindo seu direito ao contraditório. Por fim, afirmou que não se pode negar a produção dessa prova sob o argumento de economia de recursos, vez que o administrado tem direito à prestação jurisdicional integral. Em 29.01.2019, o Tecon Suape veio aos autos para manifestar-se sobre o pedido de prova pericial em sua tabela de preços (SEI nº 0574341). Afirmou que as condições de execução do serviço de segregação de carga não sofreram alterações significativas com relação aos resultados apresentados anteriormente, em 19.01.2016. Tendo em vista já ter apresentado parecer da lavra do engenheiro Marcos Vendramini em sua defesa, entende que um novo parecer resultaria nas mesmas conclusões, razão pela qual reitera as conclusões do parecer anterior. I.8 Da Manifestação da Antaq: Em 09.09.2019, a SG enviou ofício ao Representado para que especificasse quais os custos incorridos com a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres, valores cobrados, dentre outras informações sobre a taxa investigada (SEI nº 0658320). A resposta foi juntada aos autos em 15.10.2019 (SEI nº 0672909). Em 21.10.2019, a SG enviou ofício à Superintendência de Regulação da Antaq, solicitando manifestação sobre a razoabilidade dos preços cobrados pelo Representado pela prestação do SSE, tendo enviado a resposta acima do Tecon Suape como subsídio (SEI nº 0674697).

Em 23.01.2020, foi recebida a resposta da Antaq, que veio acompanhada da Nota Técnica nº 457/2019/GRP/SRG, de autoria da Gerência de Regulação Portuária daquela Agência (SEI nº 0711074). Foi ressaltado que a avaliação feita não é definitiva, restando preliminar, tendo sido oportunizado o contraditório à denunciada antes que o caso seja submetido à Diretoria Colegiada. Inicialmente, a nota técnica da Antaq afirma que (acesso restrito). (acesso restrito) (acesso restrito) (acesso restrito) (acesso restrito) (acesso restrito) Em 31.01.2020, a SG enviou ofício ao Representado para que se manifestasse em relação ao teor da nota técnica da Antaq (SEI nº 0714017). Em resposta, o Tecon Suape reiterou as conclusões da nota técnica da Antaq, ressaltando que os preços efetivamente cobrados por ele a título de THC2/SSE são ainda mais baixos do que aqueles analisados pela Antaq, já que os valores analisados pela agência reguladora se referem à sua tabela de preços máximos. Afirmou que o valor efetivamente cobrado pelo Tecon Suape corresponde ao menor preço oferecido entre todos os operadores portuários analisados pela Antaq (SEI nº 0718999). Por fim, pediu o arquivamento do feito e reiterou o pedido para realização de inspeção in loco no Porto de Suape/PE. I.9 Da Manifestação da Atlântico Terminais:

Em 06.05.2020, a Atlântico Terminais veio aos autos para rebater as alegações do Representado de que os valores cobrados pelo SSE seriam razoáveis e defender a continuidade da competência do Cade para reprimir a cobrança da taxa THC2 frente à Resolução Antaq nº 34/2019 (SEI nº 0728567). Em sua manifestação, a Representante relembrou a jurisprudência do Cade de condenação dos casos de cobrança de THC2, com destaque para os entendimentos[6] sobre a competência do Cade para investigar a ocorrência de possíveis condutas anticompetitivas no setor portuário: “os elementos do agente regulador poderão colaborar com a instrução, mas nunca excluir a situação das atribuições do Tribunal Antitruste. O Cade é entidade judicante, suas decisões sobre questões concorrenciais são prevalentes na esfera da Administração”. A Atlântico Terminais destacou decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que aplicou multa aos diretores da Antaq pela falta de fiscalização na forma de cobrança da taxa THC2 pelos Operadores Portuários[7]. A Representante juntou aos autos estudo intitulado “Parecer sobre os Aspectos Regulatórios e Jurisprudenciais e as Possíveis Distorções Regionais Geradas pela THC2” de autoria de Gesner Oliveira e Antônio Garbelini Junior (SEI nº 0728568).

O parecer defende a existência de tratamento diferenciado quando o desembaraço aduaneiro compete ao Recinto Alfandegado independente em comparação com a situação verificada quando o importador contrata o próprio Operador Portuário para a armazenagem alfandegada. Segundo o parecer, a falta de regulamentação sobre a cobrança da taxa THC2 abriu brecha para práticas anticoncorrenciais por parte dos Operadores Portuários no mercado de armazenagem alfandegada. Como o preço para a prestação dos serviços pelos terminais retroportuários depende do valor pago pela taxa THC2, os Operadores Portuários conseguem controlar uma parte dos preços praticados por seus concorrentes, impondo uma elevação artificial dos seus custos. Ao final de sua manifestação, a Atlântico Terminais afirmou restar evidenciado que a cobrança da taxa THC2 é abusiva porque capaz de aumentar os custos dos Recintos Alfandegados, em prejuízo da concorrência no mercado de armazenagem alfandegada, pedindo a condenação do Representado por prática de infração à ordem econômica. I.10 Das Novas Alegações do Representado: Em 05.03.2020, foi publicado o Despacho SG nº 244/2020 que encerrou a fase instrutória do feito e notificou o Representado para apresentação de novas alegações no prazo de 05 (cinco) dias úteis, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529/2011 (SEI nº 0726697). Em 11.03.2020, o Tecon Suape apresentou tempestivamente suas novas alegações (SEI nº 0729857).

Afirmou que para uma eventual condenação o Cade deveria demonstrar a existência da conduta anticompetitiva alegada pelas Representantes, com evidências de exclusão de concorrentes ou de elevação artificial de custos dos rivais. Do contrário, a questão suscitada pelas Representantes não passaria de lide privada. Alegou ter demonstrado nos autos a ausência de discriminação entre Recintos Alfandegados e importadores, bem como os custos adicionais associados ao THC2/SSE em clara diferenciação aos procedimentos dos serviços incluídos na box rate. Afirmou que o indeferimento do pedido para realização de inspeção in loco no Porto de Suape/PE, para verificação dos custos adicionais associados ao THC2, constituirá cerceamento de defesa, caso o Cade não considere como suficientes os demais elementos trazidos aos autos para comprovar esse ponto. Em suas novas alegações, o Representado responde à manifestação trazida aos autos pela Atlântico Terminais em 06.03.2020, afirmando que o TCU não entendeu pela ilegalidade da cobrança da taxa THC2. O que o TCU exigiu foi uma atuação mais interveniente da Antaq para determinação da composição dos custos incorridos com a THC2, de forma a garantir a eficiência na remuneração e a justeza da compensação pelo serviço prestado.

Afirmou não questionar a competência do Cade para assuntos concorrenciais, mas destacou que seria contraditório que a autoridade regulatória aprovasse um comportamento (a cobrança pelo THC2/SSE) e o Cade posteriormente condenasse esse mesmo comportamento. No mais, reiterou os argumentos de defesa já trazidos aos autos. Ao final, solicitou a realização da inspeção judicial no Porto de Suape/PE e o arquivamento do feito. Este é o relatório. ANÁLISE DO RECURSO ADMINISTRATIVO: O pedido feito pelo Representado para a realização de inspeção in loco por técnicos da SG no Porto de Suape/PE foi indeferido na nota de análise das provas solicitadas, nos seguintes termos (SEI nº 0557440): “quanto à realização de inspeção in loco no Porto de Suape/PE pela SG, entende-se pelo indeferimento do pedido, tendo em vista a existência de outros meios menos custosos à autoridade (em termos de tempo despendido e recursos) para demonstração da forma de funcionamento da operação portuária e da atividade de segregação e entrega de contêineres. Observe-se que os vários casos já investigados pelo Cade sobre a cobrança da taxa THC2 trazem informações sobre a questão, que podem ser obtidas em publicações de especialistas sobre o setor portuário e/ou notas técnicas da Antaq”.

Em sede de recurso administrativo, o Representado alegou que a inspeção in loco seria relevante para a análise para que a própria autoridade possa constatar a diferença na prática entre os serviços prestados a título de THC (Box rate) e os referentes ao THC2 (serviço de segregação e entrega). Afirmou também que a produção de prova não poderia ser indeferida sob o argumento de economia de recursos. Tal pedido para a realização de inspeção in loco foi reiterado em petição apresentada pelo Representado em 12.02.2020 (SEI nº 0718999). Como será visto no item IV.2 deste parecer, a Resolução Antaq nº 34/2019 colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Com o pedido de inspeção in loco, o Representado quer demonstrar a ocorrência de custos adicionais com a prestação do serviço de SSE. No entanto, esse ponto já foi reconhecido pela Antaq, o que leva à perda de objeto do pedido. Tendo em vista a ausência de fatos ou argumentos novos que justifiquem a reavaliação da decisão tomada anteriormente, somado ao entendimento sobre a questão trazido pela Resolução Antaq nº 34/2019, mantém-se a decisão pelo indeferimento da inspeção in loco por técnicos da SG no Porto de Suape/PE.

O SETOR PORTUÁRIO NO BRASIL Antes de iniciar a análise da conduta em si e de seus potenciais efeitos anticoncorrenciais, para melhor entendimento da questão, faz-se necessária exposição sobre os aspectos da regulação e as atividades dos agentes no setor portuário. III.1. Histórico regulatório do setor portuário: A reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória nº 595, de 06 de dezembro de 2012, que foi convertida na Lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor. Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. A Lei de Modernização Portuária significou o rompimento com a antiga legislação, criada na década de 1930 e que implicava forte intervenção estatal na exploração dos portos[8]. O modelo estatal anterior atingira seu ápice com a criação, por meio da Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975, da Empresa Brasileira de Portos do Brasil S.A. (Portobrás), empresa pública que coordenaria os investimentos, administração, regulação e operação de todo o sistema.

Dessa forma, com a encampação dos diversos portos concedidos e a vinculação das diversas companhias de docas, a exploração dos portos brasileiros foi realizada diretamente pela União até a extinção desse modelo com a Lei nº 8.029, de 12 de abril de 1990. Como consequência da extinção da Portobrás em 1990 e do vazio normativo sobre a forma de exploração dos portos públicos até a entrada em vigor da Lei de Modernização Portuária, em 1993, tal exploração ficou a cargo das companhias de docas, anteriormente vinculadas à Portobrás, experimentando-se um retorno à atividade descentralizada. A promulgação da Lei de Modernização Portuária, com o fim de prosseguir na descentralização da exploração portuária e com o intento de atrair investimentos privados na expansão e modernização dos portos, institui o modelo Landlord (Porto Proprietário) de gestão portuária. Essa forma de gestão portuária prega pela progressiva transferência das atividades econômicas da área portuária da autoridade pública para empresas privadas. Conforme exposto no voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, no modelo Landlord: “A autoridade portuária é proprietária da área do porto e da sua infraestrutura. Entretanto, terrenos e instalações na área do porto, assim como a infraestrutura portuária, são arrendados para operadores privados. Esses arrendatários são responsáveis por implantar e desenvolver os equipamentos portuários [...].

Os operadores portuários são responsáveis pela gestão de seus negócios, inclusive contratando a mão de obra que opera nas docas ou em atividades administrativas, pela segurança de suas instalações e pelo desenvolvimento de outras atividades relacionadas ao seu negócio.” No modelo pré-1993, a autoridade portuária pública era responsável por toda a estrutura e operação do porto. Já no modelo instituído pela Lei de Modernização Portuária, as antigas Companhias Docas não mais atuam como operadoras das atividades do porto, mas tão somente como Autoridade Portuária, administrando o porto. Assim, o poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[9]: Figura 1. Responsabilidades em investimento no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade;

e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[10]: Figura 2. Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K.. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. Em 2001, o desenho regulatório do setor é novamente alterado com a promulgação da Lei nº 10.233, que, entre outros, cria a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – Antaq. Tal agência, como será visto adiante, atua normatizando e fiscalizando agentes públicos e privados em nível federal. A Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), criada em 2007 por meio da Lei federal nº 11.518, tem como função a formulação de políticas e diretrizes para o fomento do setor, além da execução de medidas, programas e projetos de apoio ao desenvolvimento da infraestrutura portuária e da participação no planejamento estratégico e a aprovação dos planos de outorgas. Ressalte-se que a Secretaria de Portos possui papel predominante de promotor de políticas portuárias, permanecendo a regulação do setor sob a competência da Antaq.

Tal desenho institucional permaneceu estanque até a edição da já referida Medida Provisória nº 595, que, entre várias outras mudanças, realoca competências entre a SEP/PR e a Antaq, principalmente no que concerne à competência de realizar concessões e arrendamentos, e extingue o caráter deliberativo dos Conselhos de Autoridade Portuária, passando tais órgãos a ter caráter consultivo. Em 2013, a MP n° 595 é convertida na Lei n° 12.815[11], a chamada Nova Lei dos Portos, que regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Dentre as alterações, a lei em questão estabelece novos critérios para a exploração e arrendamento para a iniciativa privada de terminais de movimentação de carga em portos públicos por meio de contratos de cessão para uso, além de facilitar a instalação de novos terminais portuários privados. Os terminais de uso privados localizados fora do porto organizado passam a poder movimentar cargas de terceiros, além de cargas próprias. III.2. Agentes do setor portuário relevantes à questão: Dado o modelo Landlord de gestão portuária acima exposto, pode-se dividir os agentes do setor portuário em públicos e privados.

Os agentes públicos relevantes à presente questão são as companhias de docas (Administração do Porto ou Autoridade Portuária), os Conselhos de Autoridade Portuária (órgãos deliberativos e revisores dos atos da Administração do Porto) e a Antaq (agência reguladora competente para a fiscalização da Administração do Porto). Por sua vez, os agentes privados do setor portuário relevantes à questão são os importadores e exportadores, os Armadores, os Operadores Portuários e os Recintos Alfandegados. III.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas: A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado[12] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[13]. Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da Portobrás. No intervalo de menos de dez anos, as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários.

Compete à Administração do Porto Organizado, conforme a Nova Lei dos Portos, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão[14]; Pré-qualificar os operadores portuários[15]; Arrecadar os valores das tarifas relativas às suas atividades[16]; Fiscalizar as operações portuárias, zelando pela realização das atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente[17]. A essas competências, somam-se as previstas na Resolução nº 2240 da Antaq, de 04 de outubro de 2011: Aplicar as penalidades previstas legal e contratualmente[18]; e Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços[19]. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias[20] ou, ainda, a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. III.2.2. Conselho de Autoridade Portuária – CAP: O CAP, sob a égide da Lei n° 12.815/13 tornou-se um órgão consultivo da administração do porto (art. 20), perdendo sua função deliberativa, anteriormente instituída pela Lei n° 8.630/93. É constituído pelas entidades diretamente envolvidas na atividade portuária: poder público, classe empresarial e classe dos trabalhadores portuários.

O CAP atua como um fórum de discussões e sugestões relacionados às atividades e serviços realizados no porto. As competências do CAP são fixadas no art. 36 do decreto nº 8.033[21], de 27 de junho de 2013. Tem entre suas competências sugerir: Alterações do regulamento de exploração do porto[22]; Medidas que visem estimular a competitividade[23]; Alterações no plano de desenvolvimento e zoneamento do porto[24]. No que concerne ao presente processo, vale ressaltar que os Conselhos de Autoridade Portuária devem zelar pela defesa da concorrência e estimular a competitividade nas relações do Porto Organizado, devendo, portanto, pronunciar-se quando a Administração Portuária agir contra tais valores e objetivos. III.2.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários: A Antaq, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério dos Transportes. Foi criada por meio da Lei nº 10.223, de 05 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica.

Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o Ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[25]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[26]; Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[27]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[28]. Além disso, fica reforçado o dever de estímulo ao ambiente concorrencial, uma vez que: “(...) ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[29]. III.2.4.

Armador[30]: É pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. O Armador executa o transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino. Trabalha em determinadas linhas marítimas, sendo o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber os contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB[31], pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores.

Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino). Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. III.2.5 Operadores Portuários: O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem.

Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. A movimentação horizontal, por sua vez, será cobrada pelo Armador ao Importador por meio da THC, de modo a complementar a remuneração referente aos serviços abrangidos pelo contrato de transporte. Como será visto abaixo, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da Antaq. III.2.6 Recintos Alfandegados:

Os Recintos Alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[32]. Os Recintos Alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os Recintos Alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. A existência dos Recintos Alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[33]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal.

Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[34], o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[35], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro. Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância: (i) ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e (ii) ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim dessas zonas primárias. Legislação pretérita[36] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do setor portuário, são relevantes as Estações Aduaneiras Interiores e os Terminais Retroportuários Alfandegados. As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, nos quais são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro.

Os serviços desenvolvidos em EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como principal objetivo social, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras de mercadorias sob controle aduaneiro. São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[37]. Observe-se que o Centro Logístico e Industrial Aduaneiro – CLIA também é um tipo de centro aduaneiro, assim como os portos secos, criado com o intuito inicial de promover a livre concorrência entre os recintos alfandegados de zona secundária, com liberdade de entrada e saída do mercado. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação.

A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao objetivo deste caso, uma vez que foi possibilitado a tais instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[38], inexistindo diferenciação após o decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002. III.3 Importação por Transporte Marítimo[39]: O crescimento dos volumes de carga comercializados e transportados por via marítima em navegação de longo curso impôs aos agentes responsáveis pelo manejo, acondicionamento e transporte de mercadorias a criação de soluções técnicas e logísticas capazes de aumentar as escalas de produção e, ao mesmo tempo, reduzir os custos, de modo a incrementar os níveis globais de eficiência e produtividade. Nesse sentido, relevantes inovações técnicas na infraestrutura dos portos somaram-se a novas práticas mercantis e a investimentos na organização industrial dos serviços de transporte a fim de permitir maior interface entre os diferentes modais por que passam as cargas. Nesse contexto, uma das soluções logísticas mais eficazes foi a unitização e o acondicionamento de cargas em unidades independentes: os contêineres, espécies de cofres de carga aptos a serem manejados e transportados com segurança em lotes e pilhas.

Navios especializados no transporte de cargas unitizadas em contêineres foram desenvolvidos, o que, por sua vez, gerou a necessidade de adaptação física por parte dos terminais portuários para o atendimento desses tipos especiais de embarcação: criaram-se terminais portuários especializados em contêineres, devidamente equipados com aparelhos aptos a operar esse tipo de invólucro. Criaram-se portos concentradores de cargas (hub ports) e uma série de inovações técnicas para o acondicionamento e transbordo de contêineres. Desse modo, a infraestrutura dos meios de transporte e a capacidade operacional dos portos tiveram que, progressivamente, adaptarem-se às necessidades impostas pelos crescentes fluxos físicos de carga a fim de atender com rapidez e eficiência a dinâmica das rotinas mercantis, evitando os gargalos logísticos que impedem o crescimento das economias nacionais. Os navios especializados em transporte marítimo de contêineres (full containers), notadamente os mais modernos, costumam ter estruturas físicas de elevada magnitude, com o fim de expandir sua capacidade de transporte de cargas.

Dessa forma, o aumento das áreas dos conveses das embarcações, como também da profundidade dos porões e mesmo do comprimento geral dos navios é acompanhado por um conjunto de técnicas de alocação e empilhamento de cargas de sorte que a produtividade média (volume de cargas transportadas por trecho) aumente e, concomitantemente, os custos fixos diminuam, aumentando a eficiência geral da atividade de transporte marítimo. Se, de um lado, os navios sofrem evoluções físicas e técnicas, a mesma sorte segue os terminais portuários, que passaram a construir cais com calados cada vez mais profundos, berços de atracação mais modernos e aparelhagem de operação de carga mais segura e eficiente. As práticas mercantis, igualmente, foram adaptadas às contingências técnicas e operacionais do transporte marítimo de cargas em contêiner, a fim de reduzir custos de transação. A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador. Figura 3. Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação Cadeia Contratual: Importador celebra contrato de compra e venda com o Exportador. Importador contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino.

Armador formaliza contrato com o Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal. Importador formaliza contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. Fluxo da carga: Exportador entrega a carga aos cuidados do Armador. Armador disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio. Operador Portuário movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado. Recinto Alfandegado recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador. III.3.1. Contrato de compra e venda entre importador e exportador: Trata-se do contrato internacional de compra e venda quando a mercadoria objeto da relação for entregue em outro país que não o de formação do contrato, e também “se estiver situada ou tiver de ser transportada entre territórios de vários Estados, ou ainda se os atos de proposta e aceitação se realizarem em territórios de Estados diferentes”[40]. Nos contratos sob cláusula FOB, a responsabilidade do exportador sobre a carga cessa a partir do momento em que entrega a mercadoria no costado do navio no porto de origem indicado pelo importador. A partir desse momento, a responsabilidade pela mercadoria e os custos referentes ao transporte são do importador. Portanto, é este quem deve celebrar contrato de transporte marítimo com o Armador. III.3.2. Contrato de transporte marítimo:

O contrato de transporte marítimo é o instrumento que estabelece o vínculo jurídico entre o transportador, no caso, o Armador, e o consignatário dos bens que serão transportados e cria direitos e obrigações recíprocas para os contratantes[41]. O contrato de transporte abrange três etapas: recebimento da mercadoria, seu efetivo transporte e a entrega ao dono ou a quem por este designado, conforme a Lei sobre o Transporte Multimodal de Cargas[42] e o Código Civil[43]. Entretanto, dada a impossibilidade de os Armadores, diretamente, realizarem a atividade de movimentação horizontal da carga, ou seja, a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal, é necessário contratar os serviços dos Operadores Portuários para realizar esta etapa do transporte. Assim, é o Armador que contrata o Operador Portuário para aperfeiçoar o contrato de transporte com a entrega da carga ao seu dono ou consignatário. III.3.3. Contrato de descarga e de movimentação de contêiner – Box Rate: Dado o fato de os contratos de transporte marítimo obedecerem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms – segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores, as despesas decorrentes da movimentação horizontal são obrigações que correm por conta do dono da carga, do Importador ou seu consignatário.

Portanto, um importador ou exportador, ao requisitar os serviços de uma empresa de navegação representante de Armadores, firmará com ela um contrato de transporte marítimo, pelo qual pagará o valor do frete aplicável à rota avençada. Esse valor pago ao Armador consubstancia a remuneração pelos seus serviços de estiva, frete e desestiva. Não estão, portanto, inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários, atividade exercida pelos Operadores Portuários. Tais atividades de movimentação de cargas são contratadas pelo Armador – que tem a obrigação de entregar a carga a seu dono ou consignatário – junto ao operador portuário, mediante pagamento da Box rate, acompanhando a prática de muitos portos internacionais. Note-se que os custos decorrentes da movimentação horizontal da carga nos terminais portuários não estão inclusos no contrato de transporte marítimo firmado entre o Armador e o Importador. A box rate corresponde, portanto, em um contexto de privatização dos portos que levou a uma uniformização dos termos no comércio internacional, à capatazia descrita na Nova Lei dos Portos:

“Atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário[44].” Como o pagamento da Box rate não está incluso nos custos cobertos pelo contrato de transporte marítimo firmado entre Importador e Armador, os importadores costumam antecipar aos Armadores os valores relativos à movimentação horizontal das cargas para que essas empresas repassem tais valores aos operadores portuários. O valor desse repasse recebe a denominação de THC – Terminal Handling Charge, que corresponde literalmente à “taxa de movimentação do terminal”. Nessa configuração, além do valor do frete, que cobre a etapa marítima de transporte, o Importador remunera ao Armador pelos custos incorridos em razão da utilização da infraestrutura de atracação do terminal de contêineres que esse escolher, bem como por aqueles custos decorrentes da movimentação das cargas desde o costado do navio até a saída do terminal, de onde as cargas poderão ser retiradas e então conduzidas, por outro modal de transporte, usualmente o rodoviário ou o ferroviário, até sua efetiva destinação.

A THC corresponde, portanto, ao conjunto de movimentações prestado à carga “em terra” e consubstancia, em suma, o preço, tomado por unidade de contêiner, destinado a cobrir os custos envolvidos na etapa de movimentação das cargas ao longo da zona portuária até sua efetiva entrega ao destinatário mediato ou imediato nos limites do terminal do operador portuário[45]. III.3.4. Contrato de armazenagem de mercadoria para nacionalização: Desembarcadas nas áreas dos Operadores Portuários, há algumas alternativas para o destino das cargas: (i) elas podem ser imediatamente retiradas pelos seus donos/consignatários[46], (ii) podem ser retiradas pelos Recintos Alfandegados onde aguardam a liberação de alfândega e retirada pelo seu proprietário ao tempo que lhe convier, e, por fim, (iii) podem ser armazenadas na própria área de armazenagem do Operador Portuário. Dessa forma, o dono da carga pode optar pela contratação da armazenagem alfandegada por parte do próprio Operador Portuário. Pode também, entretanto, optar pela contratação dos serviços de armazenagem alfandegada por parte de Recinto Alfandegado independente (não verticalizado). Tais Recintos, ao contrário dos verticalizados, localizam-se em área não contígua ao berço de atracação. Para se mostrarem atraentes, eles se diferenciam por preço e por qualidade do serviço, oferecendo, por exemplo, serviços a cargas químicas, perigosas ou que necessitem de refrigeração.

Possuem também maior capacidade de armazenagem, uma vez que não possuem a limitação perimetral da área do Porto Organizado, ao contrário dos Operadores Portuários[47]. A responsabilidade do Recinto Alfandegado pela carga inicia-se quando a carga é retirada do terminal portuário por esse agente e encerra-se quando da sua retirada pelo seu dono ou outro momento acordado em contrato. Ressalte-se que, se a carga não for retirada do Recinto Alfandegado no período legal, haverá o perdimento dela em favor do Poder Público. IV. DEFESA DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO IV.1 Introdução: Antes de analisar os aspectos específicos do presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação. Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[48]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral.

Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” Nesse sentido, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da Lei nº 8.884/94, a saber: “Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifo nosso). Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido no julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99[49]: “A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas.

Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." (grifo nosso). A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial. Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[50], em que o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[51] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste.

Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” (grifo nosso). Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível ocorrência de conduta anticompetitiva. IV.2 Resolução nº 34/2019 da Antaq: A Resolução nº 34/2019 da Antaq, que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, foi publicada no DOU em 21.09.2019. Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que fica claro na definição dada à cesta de serviços (box rate): “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] III – Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação;

ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE: preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (g.n.). De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). A Resolução nº 34/2019 também estipulou a forma de cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres e a possível atuação da Antaq em caso de conflito: “Art.

5º – Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º – A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos. [...] Art. 6º – A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. [...] Art.

9º - [...] Parágrafo único – No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo armador ao operador portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Contudo, considerando que os preços para os serviços não contemplados na box rate permanecem livremente pactuados entre o Operador Portuário – detentor de posição dominante – e o Recinto Alfandegado (ou outro agente econômico), há espaço para a prática de condutas anticompetitivas na forma de preços abusivos ou exclusionários. Entende-se, dessa forma, que a Resolução nº 34/2019 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar a conduta denunciada nos presentes autos. Isso porque a investigação não se resume a apurar se o Representado se vale de sua posição dominante para cobrar uma taxa indevida dos Recintos Alfandegados, mas também busca apurar se a taxa cobrada é abusiva ou exclusionária.

Já adiantando um possível argumento do Representado de substituição da competência do Cade pela regulação setorial na cobrança do SSE e de outras taxas não contempladas na box rate trazida pela Resolução nº 34/2019, há que se considerar que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir o escrutínio antitruste pela regulação setorial. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em Lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela OCDE, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[52] observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. No presente caso, a Resolução n° 34/2019 confere autonomia ao Operador Portuário, tornando possível a ocorrência de prática anticompetitiva, ao estabelecer que as condições de prestação e remuneração dos serviços não incluídos na box rate podem ser livremente negociados entre as partes ou definidos em tabela de preço. Tal negociação não é equânime na medida em que envolve um agente econômico com poder de mercado sobre os contratantes do serviço. Daí abre-se espaço para uma atuação complementar entre a autoridade regulatória e a de defesa da concorrência.

Corrobora esse entendimento o fato de que a Resolução nº 34/2019 não é taxativa ao estabelecer a forma de atuação da Antaq no caso de cobrança abusiva ou exclusionária dos serviços não contemplados na box rate, estabelecendo apenas que a agência reguladora “poderá” arbitrar o preço dos serviços ou estipular o preço máximo a ser cobrado. Nesse sentido, apenas se poderia falar em substituição da competência do Cade pela regulação setorial na hipótese de a Antaq efetivamente estipular o preço máximo a ser cobrado pelos serviços não incluídos na box rate, com uma forte atuação, de forma a não deixar lacunas para o exercício do poder de mercado pelo Operador Portuário. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 34/2019 não afastou a competência do Cade para apurar possível ocorrência de conduta anticompetitiva relacionada à forma de cobrança pelos serviços não incluídos na box rate, aí incluindo a possibilidade de prática de preços abusivos ou exclusionários pelo operador portuário. Mesmo que a Antaq venha a estipular o preço máximo pelo SSE ou outro serviço não abrangido pela box rate, a conduta investigada nos presentes autos iniciou-se anteriormente à referida resolução, devendo o Cade apurar a ocorrência de prática abusiva desde o início da cobrança das taxas pelos operadores portuários. V.

PREÇOS ABUSIVOS NA LEI DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA Preços abusivos (ou preços excessivos), segundo a OCDE[53], “são preços definidos significativamente acima do nível de preços de concorrência, como resultado de monopólio ou de poder de mercado”. A Comissão Europeia para Concorrência afirma que o objetivo central da política de concorrência é proteger o bem-estar do consumidor. Nesta perspectiva, seria estranho proteger os consumidores apenas indiretamente, ou seja, por meio de conduta excludente para proteger o processo competitivo, e não diretamente também intervindo contra preços altos ou injustos. Nesse sentido, o artigo 102 (a) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia estabelece que um abuso pode consistir em “impor, de forma direta ou indireta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transação não equitativas”, valendo o entendimento de que esse artigo inclui a conduta de preços abusivos. Já nos Estados Unidos, as decisões judiciais sinalizam que um monopolista pode cobrar um preço tão alto quanto o mercado suportar e que um monopolista que adquiriu e manteve seu monopólio sem excluir concorrentes por meios impróprios não é culpado de violar o Sherman Act e pode, portanto, cobrar qualquer preço que desejar, pois as leis antitruste não são um estatuto de controle de preços[54]. As razões pelas quais a legislação dos EUA não considera que preços abusivos são uma violação antitruste podem ser resumidas da seguinte forma:

(i) limitar a liberdade de estabelecer preços diminui os incentivos para competir e inovar; (ii) dificuldade institucional em determinar o que constitui um preço “excessivo” ou “abusivo”; e (iii) interferir com mecanismos de precificação do mercado prejudica o funcionamento adequado do mercado em detrimento dos consumidores. No Brasil, a interpretação do Cade converge com a tese doutrinária que distingue entre duas modalidades diferentes de imposição de preços abusivos: (i) os preços meramente excessivos, ou “exploratórios” (exploitative prices), decorrentes do poder de mercado, situação em que a empresa dominante pratica preços elevados para seus consumidores finais, que não possuem outra opção no mercado; e (ii) os preços abusivos ditos “excludentes” (exclusionary abuse), praticados com o intuito de excluir competidor do mercado (praticado por empresas verticalmente integradas). Em sua jurisprudência, o Cade tem defendido que o preço abusivo é consequência de outras infrações cometidas pelo agente econômico detentor de poder de mercado, conforme trecho extraído do voto do Conselheiro-relator Luiz Carlos Delorme Prado no Processo Administrativo nº 08012.005559/1999-21[55]: “O aumento abusivo de preços é um indício de infração à ordem econômica, mas não uma infração per se.

Ou seja, em um mercado competitivo, pode não haver abuso de preço, já que qualquer aumento acima do preço de equilíbrio teria efeito imediato sobre o volume de venda da empresa, tornando inviável a sustentabilidade desse aumento. Portanto, não pode haver um caso antitruste de mero aumento de preço, mas apenas um caso em que tal aumento de preço foi possível, em decorrência do uso abusivo de poder de mercado. Esta é a situação, por exemplo, de um aumento de preço para um concorrente não integrado, efetuado por uma empresa integrada. Ou ainda, do aumento realizado através da ação coordenada entre concorrentes” (g.n.). Partindo do reconhecimento da dificuldade da autoridade de defesa da concorrência em afirmar qual seria o “preço justo” do mercado e da premissa de que o preço é resultado da dinâmica competitiva de cada mercado, a jurisprudência do Cade tem evitado analisar acusações de preços abusivos que não estejam conjugadas com outras infrações à ordem econômica. Esse entendimento está expresso no voto vogal da então Presidente do Cade Elizabeth Farina, proferido no Processo Administrativo nº 08012.007514/2000-79[56]: “O inciso XXIV do art. 21 da Lei 8.884/94 que trata da imposição de “preços excessivos, ou de aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço”, é peculiar, no sentido de que, diferentemente dos demais incisos, não encontra respaldo na teoria econômica.

[...] O preço excessivo seria mais propriamente uma consequência de infrações cometidas pelo agente econômico que pretende alcançar e exercer o poder de mercado, do que uma infração em si. Trata-se de aplicar, aqui, o sentido jurídico do termo “arbitrário”: que procede do livre arbítrio de alguém e viola as normas legais. Portanto, só faz sentido a preocupação com preços excessivos se esses forem decorrentes de alguma outra estratégia anticompetitiva, que estará caracterizada também em outros incisos do art. 21 da Lei 8.884/94. Assim, se o preço excessivo é obtido por meio de ação coordenada com os rivais, estaria caracterizado o comportamento descrito nos incisos I, II e/ou III, dependendo da forma com que se origina o cartel; se os preços excessivos decorrem do cerceamento ao acesso a alguma infraestrutura essencial, a conduta estaria disposta também no inciso VI; se consequência de domínio de uma relação vertical tal qual o agente econômico produza, por meio do controle que detém no mercado, uma eliminação de concorrente de maneira artificial, esta também seria prática condenável por conduta diversa do inciso XXIV. Assim, não vejo como a prática de um preço excessivo estritamente possa ser considerada uma infração antitruste.” (g. n.) Com base na jurisprudência transcrita acima, percebe-se que o foco da política antitruste está no processo competitivo em cada mercado, sendo que o preço praticado é resultado dessa dinâmica.

Contudo, tal entendimento não exaure a questão da imposição de preços abusivos por parte de empresa detentora de inegável poder de mercado, como ocorre em circunstâncias bastante específicas em mercados em que a firma é monopolista de bem infungível ou infraestrutura essencial, por exemplo. Nesses casos, na ausência de regulação setorial que regulamente a questão, impedindo o abuso de poder de mercado pela empresa praticante do preço dito abusivo, impõe-se a determinação contida no art. 36, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011, que define como infração à ordem econômica quaisquer atos que produzam os efeitos de aumento arbitrário de lucros e exercício abusivo de posição dominante. Como defende o ex Conselheiro do Cade Ruy Santacruz em artigo intitulado “Preço Abusivo e Cabeça de Bacalhau”[57]: “Um segundo argumento utilizado para descaracterizar o preço/aumento abusivo como objeto da ação antitruste sugere que não há abuso de poder de mercado sem prática anticompetitiva – por exemplo, cartel. Sendo assim, a ação se daria sobre a prática, com resultados idênticos sobre seus efeitos. O problema é que o cartel e outras práticas são, na maior parte das vezes, apenas meios de se obter condições para o abuso – definido na literatura como o preço/aumento abusivo. Porém, o preço/aumento abusivo pode ser obtido através da ação unilateral e direta de uma firma com poder para tanto, dispensando o que esses analistas chamam de práticas anticompetitivas.

Nesse caso, a imposição do preço/aumento abusivo seria a prática a ser combatida. Dessa forma, no caso de preços/aumentos abusivos por parte de firmas com poder de mercado conquistado, não é possível a prevenção do abuso nem a repressão sobre práticas que criam as condições para o abuso. É possível e necessária apenas a intervenção. Se não for assim, a política antitruste cai numa armadilha esquizofrênica. Combate preventivamente a criação ou o reforço do poder de mercado para que ele não seja usado de forma abusiva (preços) no futuro; combate as condutas que criam ou reforçam poder de mercado e permitem seu uso abusivo (preços); mas não combate o abuso do poder de mercado (preços) quando este é efetivamente praticado” (g.n.). Reconhecida a prática de preços abusivos como uma infração à ordem econômica, mesmo que não conjugada a outras condutas, permanece a questão da dificuldade da intervenção no mercado pela autoridade de defesa da concorrência, que teria que enfrentar a discussão sobre qual seria o preço não abusivo para aquele mercado. Segundo a OCDE[58], as principais razões pelas quais a autoridade antitruste deve ter cautela ao se deparar com casos de preços abusivos são: (i) o risco de gerar incentivos negativos ao investimento, tanto das empresas já existentes no mercado como de potenciais entrantes; e (ii) o risco da autoridade ultrapassar sua legitimidade em função de pressões políticas.

As circunstâncias favoráveis à persecução de preços abusivos como conduta antitruste incluem: (i) um potencial limitado de autocorreção do mercado devido a barreiras à entrada permanentemente altas; (ii) inexistência de autocorreção dos preços abusivos; e (iii) ausência ou atuação fraca da autoridade setorial ou existência de falha regulatória. Mas a principal razão a favor da investigação de casos de preços abusivos é o fato de que a prática gera impacto negativo direto sobre os consumidores, por meio da diminuição do excedente do consumidor. No presente caso, a conduta ora investigada reúne as condições apontadas pela literatura como favoráveis à persecução de preços abusivos pela autoridade de defesa da concorrência. Vejamos. Quanto ao potencial limitado de autocorreção do mercado devido à existência de elevadas barreiras à entrada, a nota técnica da Antaq afirma que: (acesso restrito). Da mesma forma, dadas as características do mercado e do poder de mercado detido pelo Operador Portuário frente aos Terminais Portuários, é inexistente a possibilidade de autocorreção dos preços abusivos, pelo menos no horizonte de curto prazo. Quanto à ausência ou atuação fraca da autoridade setorial ou existência de falha regulatória, a Resolução nº 34/2019 da Antaq pacificou a questão sobre a legalidade da cobrança do SSE, afirmando que os serviços abrangidos por essa taxa não estão incluídos na box rate paga pelo Armador ao Operador Portuário.

No entanto, a Resolução nº 34/2019 só prevê uma possível atuação da Antaq a partir de fevereiro de 2020[59] nos casos de conflito quanto aos valores cobrados. Assim sendo, anteriormente a fevereiro de 2020, existiu uma ausência de regulação setorial que permitiu que o Operador Portuário cobrasse o preço que lhe aprouvesse pelo SSE ou THC2. Mesmo a partir de 2020, a atuação da Antaq é apenas possível, não exigida/estipulada pela Resolução nº 34/2019 em casos de conflitos sobre os valores cobrados. No caso em análise, a cobrança do SSE pelo Representado ocorreu por um período extenso: de janeiro de 2011 a setembro de 2015, sendo que, a partir daí, a cobrança da taxa foi suspensa por liminar deferida no Judiciário[60]. Assim, no caso investigado estão presentes as 03 (três) circunstâncias apontadas pela OCDE como favoráveis à persecução da prática de preços abusivos: (i) um potencial limitado de autocorreção do mercado devido a barreiras à entrada permanentemente altas; (ii) inexistência de autocorreção dos preços abusivos; e (iii) ausência ou fraca atuação da autoridade setorial, uma vez que, somente com a edição da Resolução nº 34/2019, a Antaq passa a prever a possibilidade de arbítrio e estipulação de preço máximo para os serviços não contemplados na box rate. Do exposto, conclui-se que a possível prática de preços abusivos pelo Representado na prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres é passível de enquadramento no art.

36, incisos I e IV, c/c §3º, incisos III e IV, da Lei nº 12.529/2011, mesmo que não associada a outras condutas anticompetitivas, motivo pelo qual a análise deve prosseguir. VI. JURISPRUDÊNCIA DO CADE SOBRE TAXAS PORTUÁRIAS VI.1 Introdução: A conduta investigada em processos similares já julgados pelo Cade[61] situa-se no contexto de concessão ou arrendamento das instalações portuárias antes operadas pelo Estado (por meio das Companhias de Docas) para a exploração por parte da iniciativa privada a partir da década de 1990. Apesar dos contratos de concessão ou arrendamento desses terminais portuários, em geral, estabelecerem os serviços a serem prestados e os limites de preços cobrados por esses serviços pelos concessionários ou arrendatários, também dispunham sobre a faculdade dos operadores dos terminais portuários de estabelecerem novos preços para a prestação de serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento. Assim, há uma suposta liberdade do Operador Portuário de estabelecer preços para serviços não previstos no contrato de concessão ou arrendamento, aliada ao específico poder de mercado que os Operadores Portuários dos terminais têm na movimentação de contêineres, o que possibilita que esses agentes criem taxas diversas a título de “novos” serviços e estabeleçam livremente o preço que desejarem, de forma a maximizar a apropriação do excedente do consumidor.

Nos casos analisados pela Superintendência-Geral, constam como exemplos de preços criados para remunerar novos serviços a criação das seguintes taxas: (i) taxa de segregação e entrega dos contêineres ou taxa THC2; (ii) taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas; (iii) taxa de fiel depósito; e (iv) taxa de segurança relacionada à implementação do Código ISPS. Ocorre que os potenciais efeitos concorrenciais desse quadro são evidentes. Permite-se que um agente monopolista ou com elevado poder de mercado (o Operador Portuário que, no porto ou terminal onde atua, normalmente não enfrenta concorrência) possa decidir, por si só, criar “taxas” e estipular preços que são então impostos a outros agentes atuantes no porto. Muitos desses agentes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. É o caso, por exemplo, dos Recintos Alfandegados que, assim como o operador, oferecem serviço de armazenagem aos usuários. O que se tem, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado praticar preços abusivos ou criar mecanismos que podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios. VI.2 Cobrança da taxa de THC2: O Cade já se manifestou sobre o aumento arbitrário de custos de rivais no mercado de armazenagem alfandegada possibilitada pela discriminação da cobrança de THC2 entre Recintos Alfandegados integrados e independentes.

Tais manifestações se deram no âmbito dos Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (julgado em 27.04.2005), nº 08012.003824/2002-84 (julgado em 03.02.2016) e nº 08012.001518/2006-37 (julgado em 14.08.2018). Em síntese, a SG sugeriu a condenação dos representados em todos os casos, tendo em vista os efeitos deletérios à livre concorrência advindos da cobrança da THC2 e que já haviam sido identificados no julgamento do primeiro caso em 2005. Observe-se que o Tribunal do Cade seguiu a sugestão da SG para as condutas havidas nos portos de Salvador e Santos. Nas seções subsequentes, os principais aspectos de cada um dos precedentes mencionados acima serão sucintamente detalhados. VI.2.1. Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17: O Processo Administrativo foi instaurado ex officio pela então Secretaria de Direito Econômico em 07 de julho de 1999 e julgado na sessão de 27 de abril de 2005, na qual se sagrou condutor o voto do então Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva. Naquele processo, discutiu-se a cobrança de THC2 pelos Operadores Portuários na região da área de influência do Porto de Santos. As principais conclusões contidas no voto condutor[62] são sumarizadas abaixo: Inexiste conflito entre a regulação portuária e a atuação do CADE, sendo que os editais de licitação e contratos administrativos devem ser analisados sob o prisma da lei da concorrência;

A segregação de contêineres está abrangida pela box rate paga pelo Armador, uma vez que, segundo análise proferida por técnicos da Antaq que culminou na elaboração da Nota Informativa nº 6/2003 da Gerência Geral de Gestão Operacional da Superintendência dos Portos: “a movimentação das cargas do costado do navio até o portão do terminal portuário, incluindo a entrega da mercadoria, já é paga pelo Armador ao operador portuário nos termos do contrato firmado entre eles”, de forma que não haveria “qualquer serviço adicional prestado pelo operador portuário aos recintos alfandegados independentes, do que aqueles prestados na entrega das cargas diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário” e “mesmo a admitir-se a existência de um serviço adicional, ele não deveria ser cobrado dos recintos alfandegados independentes, mas sim do Armador, pois é ele que contrata os serviços de movimentação das cargas, incluindo a respectiva entrega”[63]; Os Operadores Portuários possuem poder de mercado e capacidade de aumentar custos dos Recintos Alfandegados, já que, uma vez que o contêiner é descarregado em um terminal portuário, o Recinto Alfandegado não tem alternativa senão reivindicar o contêiner – nesse caso, bem infungível – desse terminal.

Considerou-se estabelecida, na ausência de mercado com formação regular de preços – uma vez ausente a livre negociação entre as partes envolvidas –, uma situação de coerção para que o contêiner, insumo essencial para a atividade dos Recintos Alfandegados, fosse liberado; e Existem incentivos para a prática abusiva, que torna o suposto serviço de liberação de cargas fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres, capturando o excedente do Recinto Alfandegado, e aumenta os custos dos rivais, reduzindo sua competitividade e, assim, aumenta a própria participação do grupo econômico do Operador Portuário no mercado de armazenagem alfandegada. Restou consignada no voto condutor a racionalidade econômica para a conduta então analisada, condenando-se os representados a pagamento de multa, obrigação de abstenção de cobrança de liberação dos contêineres dos Recintos Alfandegados independentes e publicação do teor da decisão em jornal de grande circulação nacional. VI.2.2. Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84: O Processo Administrativo em tela foi iniciado a partir de ofício[64], de 27 de maio de 2002, do Ministério Público Federal - Procuradoria da República na Bahia que encaminhou representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“Consórcio”). Tal representação dispôs, em síntese, que os Representados TECON Salvador S/A (“Tecon”) e Intermarítima Terminal Ltda.

(“Intermarítima”) praticaram cobrança discriminatória pela entrega de contêineres provenientes de importação para armazenagem nos Recintos Alfandegados situados fora da zona primária do porto de Salvador por meio de preço denominado “retirada de contêiner de importação destinado a outras zonas alfandegadas”. Tal cobrança ocorreu, por parte da Intermarítima, no período entre março de 2000 e março de 2005 e, por parte do Tecon, entre março de 2000 e dezembro de 2006. O voto condutor, proferido pelo Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[65], dispôs que: A Box rate (e o THC) cessa na operação de empilhamento do contêiner “no caso de inexistência de cláusula contratual que determine a entrega no portão do terminal”; O artigo 5º da Resolução nº 2.389, de 13 de fevereiro de 2012, “permite a existência de serviços independentes” prestados pelo Operador Portuário, in verbis: “Art. 5º. Os serviços não contemplados no Box Rate, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade de operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas com o operador portuário ou divulgadas em tabelas de preços de serviços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento. § 1°. A autoridade portuária, em caso de conflito, arbitrará o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em contratos. § 2°.

A tabela de preços de serviços disporá, necessariamente, sobre os valores máximos dos serviços não contemplados pelo Box Rate entre o porão da embarcação e o portão do terminal ou vice-versa”. Assim, extrai-se da norma que a THC não mais incluiria a atividade de segregação e entrega da carga. Tal atividade e demais serviços não contemplados na box rate seriam livremente negociados, observados os contratos de arrendamento. Haveria, desse modo, uma autorização para negociar prestação de serviços, com base nos contratos de arrendamento. A resolução não pode ser invocada em relação a práticas pretéritas. A alteração de relação jurídica entre agentes não tem conteúdo interpretativo, mas sim de inovação no mundo jurídico. Em sendo assim, os seus efeitos aparecem a partir de sua vigência, ainda que se tratasse de norma cogente. A própria Antaq, no âmbito do Processo nº 50300.000381/2008-86, manifestou-se no sentido de que a interpretação da resolução tem que ser sistemática, levando-se em consideração justificativas técnicas e vetores cogentes da legislação incidentes. Nesse sentido, devem ser afastadas conclusões reconhecedoras e legitimadoras da existência, desde a vigência da norma, dos serviços de movimentação e entrega de contêineres, como se, nesse mister, tivesse efetiva substituição da concorrência pela regulação. Assim, no momento da conduta: (i) não havia regulação nem autorizativa nem cogente; (ii) havia posição contrária quanto à cobrança;

(iii) os agentes econômicos tinham poder de mercado manifesto; (iv) a conduta tinha potencial lesivo à concorrência materializado. Não procede, assim, qualquer pretensão de que a referida resolução da Antaq retroagiria às datas das práticas sob investigação. Em razão dessas considerações, o Conselheiro Relator votou pela condenação das Representadas por infração à ordem econômica, com aplicação de multas em valores diferenciados à Tecon Salvador S.A. e à Intermarítima Terminais Ltda. O Conselheiro João Paulo de Resende aderiu ao voto do Conselheiro Relator quanto ao mérito, divergindo com relação à dosimetria da pena, pelo que propôs a majoração da multa imposta a cada Representada[66]. O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação dos Representados e, por maioria, determinou a aplicação de multas nos termos do voto do Conselheiro Relator[67]. VI.2.3. Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37: O Processo Administrativo iniciou-se por meio de representação da Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. (“Marimex”)[68] em desfavor da Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais (“Rodrimar”) com fundamento na cobrança de valor a título de ressarcimento das despesas administrativas e operacionais na segregação de cargas dos Recintos Alfandegados localizados na área de influência do Porto de Santos, no Estado de São Paulo, sob pena de retenção de contêineres.

A Representante alegou que a cobrança da THC2 configuraria infração à ordem econômica, sendo a situação reportada idêntica à já analisada no Processo Administrativo n.º 08012.007443/1999-17 e considerada lesiva à ordem econômica pelo Cade. Além disso, destacou a dependência dos Recintos Alfandegados em relação aos Operadores Portuários, o poder de mercado destes em relação àqueles, bem como a inexistência de qualquer processo de negociação com os Recintos Alfandegados no que se refere à legitimidade da cobrança da THC2. Levando-se em consideração os diferentes normativos regulatórios sob os quais a prática vigorou, a SG, na Nota Técnica n.º 310[69], de 07/10/2014, dividiu a análise da conduta em três períodos distintos: (i) do início da cobrança de THC2 pela Rodrimar até a publicação do acórdão n.º 13/2010 da Antaq; (ii) da publicação do acórdão n.º 13/2010 até a publicação da resolução n.º 2.389/12 da Antaq; e (iii) da publicação da resolução n.º 2.389/12 da Antaq até o momento da análise da conduta.

A SG concluiu, em suma, que a cobrança da THC2 seria anticompetitiva no período de 02/03/2006 a 22/02/2012 (por práticas combinadas dos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36 da Lei nº 12.529/11), tendo recomendado o arquivamento a partir dessa última data, uma vez que a Antaq teria preenchido um “vácuo regulatório” com a publicação da Resolução nº 2.389/2012, por meio da qual reconhece a existência de custos adicionais para segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes - tendo delegado a competência da determinação daqueles valores à Codesp. Importante frisar, todavia, que permaneceu o entendimento da SG de que o THC2 é uma cobrança que causa efeitos anticompetitivos, posicionando-se a Superintendência contrariamente à sua cobrança, mesmo após a resolução da Antaq. Em 22/06/2016, na 88ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Paulo Burnier da Silveira apresentou seu voto[70], com entendimento distinto da Nota Técnica da SG, entendendo que a resolução da Antaq não afastou a competência do Cade para analisar a ocorrência de infração à ordem econômica decorrente da cobrança da THC2, nos termos relatados no item III.1 desta nota. O Conselheiro-Relator concluiu pela condenação da Representada durante os períodos de 02/03/2006 a 12/12/2006 e de 28/03/2008 a 22/06/2016, divergindo da recomendação apresentada pela SG, que havia limitado a conduta até a data de 13/02/2012.

Segundo o Conselheiro, a resolução da Antaq de 2012 não legitima a cobrança do THC2, ressaltando o seguinte: “O CADE tem sinalizado há mais de dez anos (desde 2005, com a decisão condenatória no PA n.º 08012.007443/1999-17), de forma consistente e reiterada, que a cobrança de THC2 é ilícita à luz do direito concorrencial, não devendo pairar qualquer dúvida sobre o entendimento, até hoje consolidado deste Tribunal sobre a matéria”. Ademais, afirmou o Conselheiro que, durante o período de aproximadamente nove anos de prática ilícita, restou caracterizado o recebimento de vantagem indevida por parte da Rodrimar, já que a cobrança do THC2 proporcionou o “aumento dos lucros da Rodrimar no mercado de armazenagem alfandegada e a redução do poder de mercado dos recintos alfandegados”. Além disso, também indica que a “continuação da conduta poderia provocar a exclusão de agentes econômicos” e que a Rodrimar tem “participação de mercado importante no mercado de armazenagem de contêineres”. Proferido o voto do Conselheiro Relator, a Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt pediu vista do processo, que ficou pendente de julgamento por mais de dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, na 91ª Sessão Ordinária de Julgamento, os Conselheiros Márcio de Oliveira Júnior e Alexandre Cordeiro proferiram voto aderindo ao voto do Conselheiro Relator.

Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08/08/2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo a Conselheira Cristiane Alckmin arguido questão de ordem consistente em supostos fatos novos posteriores aos votos acima referidos, manifestando-se pelo arquivamento da conduta. O Plenário, por maioria, rejeitou a preliminar suscitada na questão de ordem arguida pela Conselheira Cristiane Alckmin e, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada[71] pela prática de infração à ordem econômica prevista no artigo 20, incisos I, II, IV e artigo 21, incisos IV, V XII, XIV, ambos da Lei nº 8.884/1994 (com correspondência no artigo 37, incisos I, II, IV e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de R$ 972.961,17 (novecentos e setenta e dois mil, novecentos e sessenta e um reais e dezessete centavos) e ainda determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos Recintos Alfandegados independentes, bem como pela aplicação, em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal, de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) e pelo envio de cópia da decisão à Antaq. VI.3 Cobrança de outras taxas portuárias: VI.3.1. Processo Administrativo nº 08012.005422/2003-03: O aludido Processo Administrativo foi iniciado por representação das Estações Aduaneiras Interior (“EADIs”) Multi Armazéns Ltda.

(“Multi”) e da Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), segundo as quais a Tecon Rio Grande S.A. (“Tecon”) estaria cometendo abusos na cobrança da taxa de armazenagem de contêineres de importação submetidos ao regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (“DTA”) retirados em menos de 48 horas no Porto de Rio Grande/RS. A Tecon estaria cobrando das EADIs um percentual de 0,41% sobre o valor CIF (“Cost, Insurance and Freight”) da mercadoria depositada em seu solo por, no máximo, 48 horas, como se fosse armazenagem de um período de 15 dias. Nesse sentido, as Representantes sustentaram a ilegalidade dessa cobrança, haja vista que: (i) remuneraria duplamente o mesmo serviço, (ii) não corresponderia à armazenagem, pois seria apenas uma mera passagem em trânsito pelas dependências do operador portuário e (iii) ofenderia o princípio da livre concorrência, com condutas de dominação do mercado, discriminação de preços, criação de dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de concorrente, promoção de venda casada e influência de conduta comercial uniforme entre concorrentes. O Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo[72], em seu voto condutor, constatou a abusividade da cobrança da taxa de armazenagem para contêineres em regime DTA retirados em menos de 48 horas, dado que tal conduta poderia atingir, alternativa ou cumulativamente, os seguintes objetivos:

(i) exclusão dos recintos alfandegados do mercado de armazenagem, na medida em que os importadores poderiam deixar de optar pelo regime DTA, que acarreta a remessa da carga para a EADIs, além de gastos adicionais; (ii) transformação do suposto serviço de armazenagem em uma fonte extra de recursos para a atividade de movimentação de contêineres; e (iii) aumento dos custos dos rivais, reduzindo sua competitividade. O voto do relator concluiu que: “Em resumo, verifica-se que, independente do objetivo específico da imposição da cobrança do serviço de armazenagem de contêineres retirados em menos de 48 horas, a cobrança dessa taxa concede o poder de barganha ilimitado da Tecon em relação aos recintos alfandegados. Tal poder é utilizado de diversas formas que prejudicam a concorrência no mercado de armazenagem de contêineres e - ultima ratio - o consumidor final.” O voto do Conselheiro Relator propugnou a condenação da Representada, com aplicação de multa e publicação do extrato da decisão condenatória no jornal Zero Hora. Na sessão de julgamento do Processo Administrativo em tela, o Plenário do Cade determinou a condenação da Representada, por unanimidade[73]. VI.3.2 Processo Administrativo nº 08700.008464/2014-92:

Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela Superintendência-Geral com vistas a apurar suposta conduta exclusionária decorrente da cobrança a Recintos Alfandegados de valor denominado “taxa de fiel depósito” por parte da Representada - a operadora portuária Tecon Rio Grande S/A (“Tecon Rio Grande”). Segundo a Representada, tal cobrança teria por justificativa remunerar a responsabilidade e as obrigações para com as cargas desembarcadas nesse Operador Portuário. A responsabilidade existiria enquanto a carga estivesse sob guarda do operador portuário e só cessaria com sua entrega ao cliente ou a outro recinto alfandegado. Figuraram como Representantes as empresas Multi Armazéns Ltda. (“Multi Armazéns”) e Transportadora Simas Ltda. (“Simas”), atuantes no mercado de recintos alfandegados. As Representantes alegaram, em síntese, o abuso de posição dominante por parte do Tecon Rio Grande, que também atua no segmento de armazenamento alfandegado. O abuso teria ocorrido por meio da imposição a rivais de custos não suportados pelo operador portuário verticalizado. Na Nota Técnica[74], a SG entendeu que a cobrança da taxa de fiel depósito teria características distintas da taxa de armazenamento por quinze dias, observando-se efeito análogo ao da THC2. Na análise do mérito, concluiu a SG que, a partir da Resolução Antaq nº 2389/2012, teria deixado de ser recomendável a atuação da autoridade antitruste em sentido contrário à da agência reguladora, condenando a conduta.

Nesse sentido, a SG recomendou que a Representada fosse condenada por sua conduta até 23/02/2012, e absolvida a partir dessa data. Em seu voto condutor[75], exarado na 95ª Sessão Ordinária de Julgamento do Cade, o Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo afirmou que os operadores portuários, por atuarem tanto na movimentação quanto na armazenagem da carga, possuem a vantagem de poder oferecer descontos na armazenagem aos importadores, de modo a compensar a cobrança de fiel depósito. Há, assim, um grande incentivo para que o operador portuário discrimine os importadores que escolhem armazenar suas cargas nos recintos alfandegados terceirizados e não no integrado com o porto. O Conselheiro concluiu que a Tecon Rio Grande, ao instituir tal cobrança por fiel depósito, tentou prevalecer no mercado mediante simples uso do poder de mercado, restando configurada a prática de elevação de custos de rivais com potencial exclusionário, votando pela condenação da Representada. Após o voto do Conselheiro Relator, o julgamento do processo foi suspenso, em razão de pedido de vista da Conselheira Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, deixando-o pendente de julgamento por quase dois anos. Ressalte-se que, de todo modo, os Conselheiros Paulo Burnier da Silveira, Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo e Márcio de Oliveira Júnior anteciparam seus votos, acompanhando integralmente o Conselheiro Relator.

Apenas na sessão de 127° Sessão Ordinária de Julgamento do Tribunal, em 08.08.2018, o caso voltou a ser discutido no Plenário, tendo a Conselheira Cristiane Alckmin e o Conselheiro João Paulo de Resende manifestado pelo arquivamento da conduta. O Plenário, por maioria, nos termos do Voto do Conselheiro Relator, determinou a condenação da Representada pela prática de infração à ordem econômica prevista no prevista no artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos IV, V e XIV, da Lei nº 8.884/94, com aplicação de multa no valor de R$ 4.788.450,00 (quatro milhões setecentos e oitenta e oito mil e quatrocentos e cinquenta reais), bem como a obrigação de publicação em meia página e a expensas da Representada, de extrato da decisão condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, por duas semanas consecutivas, e envio de cópia da decisão à Antaq. O Plenário, por unanimidade, determinou o encaminhamento de cópia da decisão à Procuradoria da República no Município de Rio Grande/RS, bem como determinou à Representada que se abstenha de cobrar pela liberação de contêineres dos Recintos Alfandegados independentes, com aplicação de multa diária no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), em caso de continuidade da cobrança após a decisão final do Tribunal. VI.3.3 Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39:

O Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39 foi originado do desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.006805/2004-71, que foi instaurado em 15.02.2005 em desfavor de Libra Terminais S.A. – T37, Terminal de Contêineres da Margem Direita S.A. – Tecondi, Rodrimar S.A. e Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. com o objetivo de apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Santos. A conduta consistiria na cobrança, por parte dos Representados, de valores a título de ressarcimento das despesas com segurança incorridas com a implementação do Código ISPS, aumentando arbitrariamente seus custos. O processo original decorreu de representação feita pela empresa Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. (Marimex), alegando a instituição pela Representada naquele caso, em julho de 2004, da taxa de liberação de contêiner de importação pela necessidade de adequação às normas impostas pelo Código ISPS, o que lhe teria gerado novos custos. Em 10/10/2006, foi determinado o desmembramento do processo original, o que deu origem ao Processo Administrativo nº 08012.009690/2006-39 aberto apenas contra a Rodrimar, tendo em vista a assinatura de Termos de Compromisso de Cessação – TCCs pelas demais Representadas. Na ocasião, a Representada Rodrimar afirmou não possuir interesse em firmar tal compromisso.

Ao final da instrução, a SG concluiu pela existência de efeitos anticompetitivos na cobrança da taxa de segurança dos Recintos Alfandegados pela Rodrimar, uma vez que estes são concorrentes do Operador Portuário na prestação de serviços acessórios ao porto. Asseverou-se que, o que resulta, ao final, é a possibilidade de um agente com grande poder de mercado, aproveitando-se de brechas da regulação setorial, criar mecanismos que, em certos casos, podem onerar e discriminar rivais de serviços acessórios, com elevado potencial anticompetitivo, representando violação ao art. 36 da Lei de Defesa da Concorrência. Ressaltou-se que os Operadores Portuários têm sido livres para criar preços — muitas vezes de forma anticoncorrencial —, o que estaria sendo possibilitado pela previsão, na maioria dos contratos de concessão ou arrendamento de terminais portuários, de que os serviços não previstos em contrato sejam remunerados por preço estabelecido pelo próprio concessionário. Concluiu a SG pela remessa dos autos do processo ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação da empresa representada, por infringência aos incisos I, II e IV do artigo 20, c/c incisos IV, V, IX e XXI do artigo 21, ambos da antiga Lei nº 8.884/94. Adicionalmente, recomendou que fosse dado conhecimento da Nota Técnica produzida[76] à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF) para providências quanto à advocacia da concorrência junto à Antaq.

O processo foi distribuído para o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior, sendo que, em 19/08/2015, a Rodrimar firmou TCC junto ao Cade (Requerimento 08700.004780/2015-76), ficando o Processo Administrativo suspenso até o cumprimento total das obrigações assumidas pelo Compromissário. VII. ANÁLISE SOBRE A OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA VII.1. Definição dos mercados relevantes afetados pela conduta: O Cade tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa o Representado; e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto as Representantes quanto o Representado. Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Quanto à possibilidade de competição interportos, embora seja possível para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável.

Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Porto de Suape/PE. Dessa forma, os contêineres que interessam à presente investigação e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados em Suape/PE. Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Suape/PE, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores. Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Suape/PE e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Suape/PE. VII.2. Poder de Mercado do Representado: Afirmam as Representantes que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores.

Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[77]. O que interessa ao presente caso, segundo jurisprudência consolidada do Tribunal, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Assim, conforme diversos precedentes citados, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas.

Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise pelo Cade, em julgados anteriores. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[78]: “Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres” (g.n.). Por fim, (acesso restrito).

Conclui-se, portanto, que o Representado possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Porto de Suape/PE, de forma que possui condições para praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ele desembarcadas. VII.3. Análise da Ocorrência de Prática Anticompetitiva: O presente processo administrativo investiga a ocorrência de infração à ordem econômica em razão da cobrança abusiva pelo Tecon Suape pelo serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE ou taxa THC2). A cobrança da THC2 é fato formalmente admitido pelo Representado, que julga que essa cobrança seja legal, justa e legítima pelos custos adicionais incorridos para a segregação e entrega dos contêineres para os Recintos Alfandegados. A taxa THC2 é cobrada pelo Representado desde janeiro de 2011. As Representantes buscam a suspensão da cobrança da THC2, por considerar que os serviços cobrados pela taxa já estariam incluídos na box rate paga pelo Armador ao Operador Portuário. Alegam que o valor cobrado pela THC2 seria abusivo e causaria uma elevação artificial dos custos de armazenagem dos Recintos Alfandegados, conferindo uma vantagem indevida ao Representado na captação de clientes para o seu próprio serviço de armazenagem alfandegada oferecido na área de influência do Porto de Suape/PE.

Para melhor entendimento da prática investigada, vale relembrar a trajetória da carga importada, já vista no item III.3 deste parecer. O Importador contrata um Armador para trazer sua mercadoria do porto de origem até o porto de destino. Para a realização desse serviço, o Armador cobra do Importador: (i) o frete, para cobrir os custos do transporte da mercadoria; e (ii) a taxa THC, que se refere aos custos de movimentação da carga em terra. Cabe ao Armador contratar os serviços de carregamento e descarregamento do navio e movimentação das cargas em terra. Na etapa seguinte, o Importador tem a opção de armazenar a sua carga nas dependências do Operador Portuário ou contratar um Recinto Alfandegado independente para prestar o serviço de armazenagem alfandegada. É exatamente nesse último caso que ocorre a cobrança da chamada THC2. Segundo o Representado, o Operador Portuário incorre em custos maiores quando o Importador opta por armazenar a carga em um Recinto Alfandegado independente do que teria ao armazenar a carga em seu próprio terminal, o que justificaria a cobrança da taxa THC2. Até então, em virtude do vácuo regulatório existente sobre a abrangência dos serviços contidos na box rate, esse ponto gerava controvérsias entre o Operador Portuário e os Recintos Alfandegados, o que se refletiu nos processos administrativos julgados pelo Cade envolvendo a cobrança da taxa THC2.

Cabe relembrar que no parecer proferido no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, a SG entendeu pela não configuração de infração à ordem econômica no período posterior à Resolução nº 2.389/2012, já que esse normativo já reconhecia a existência de custos adicionais para a segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes. No entanto, o Tribunal não acompanhou esse entendimento, considerando a continuidade da existência de um vácuo regulatório e enfatizando os efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança indevida pelo THC2. Diante do desfecho do precedente citado, considera-se que, em consonância com o entendimento que prevaleceu no CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, a cobrança de THC2 deve ser considerada ilícita, a despeito do disposto na Resolução nº 2.389/2012. Esse cenário regulatório, contudo, foi alterado pela Resolução nº 34/2019, pela qual a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), que foi assim definido: “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante”. De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art. 6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.).

Assim, a Resolução nº 34/2019 não deixa qualquer dúvida sobre os serviços abrangidos na box rate. Se havia dúvidas com relação à completude da norma anterior (Resolução nº 2.389/2012), o que fundamentou a condenação das Representadas no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37; a nova regulação supre a suposta lacuna, deixando, a partir da Resolução nº 34/2019, a que cobrança de THC2 não pode ser considerada, por si só, ilícito. Esse entendimento, contudo, não afasta a possibilidade de atuação do CADE nos casos em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, conforme se discorreu ao longe de seções anteriores desta nota técnica. Entende-se que não cabe ao Cade questionar o entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário. A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando se considerou haver um vácuo regulatório sobre tais definições. Assim, tendo em vista a consolidada jurisprudência do Cade de condenação da cobrança da taxa THC2 pelos motivos expostos acima, e em linha com o último julgado do Conselho (que não acolheu a tese da SG no sentido de que a Resolução nº 2.389/2012 já seria suficiente para afastar a ilicitude per se da prática, sendo necessária uma análise caso a caso conforme a regra da razão);

entende-se pela ocorrência de infração à ordem econômica por parte do Representado pela cobrança da THC2 no período que antecede à edição da Resolução nº 34/2019 da Antaq. A partir dessa Resolução, não resta dúvida que a cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada, em si, ilícita, cabendo ao Cade atuar apenas nos casos em que se verificar abuso por parte dos Operadores Portuários. É que o se faz seguir. A partir da Resolução nº 34/2019, considerando a legitimidade do Operador Portuário para a cobrança da taxa THC2, o que resta avaliar é se o Representado aproveitou de seu poder de mercado frente aos Recintos Alfandegados para impor preços abusivos no valor cobrado pela THC2, conforme discutido no item V deste parecer. (acesso restrito) (acesso restrito).. Tabela 1 Levantamento dos Preços de THC2 dos principais operadores portuários do país Dezembro de 2019 (acesso restrito) (acesso restrito). Em manifestação nos autos, o Representado ressaltou que a análise da Antaq foi feita a partir do seu preço máximo, sendo que, na prática, cobra preços inferiores ao seu preço máximo dos Recintos Alfandegados pelo SSE. (acesso restrito). Ante o exposto, entende-se pela ocorrência de infração à ordem econômica no período que antecedeu à Resolução nº 34/2019, em respeito à jurisprudência do Cade. Já em relação ao período posterior à referida Resolução, entende-se pela não configuração de infração à ordem econômica na cobrança da taxa THC2/SSE pelo Representado. VIII.

ADVOCACIA DA CONCORRÊNCIA NA COBRANÇA DA TAXA THC2: Do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até a sua saída pelos portões do terminal, os Operadores Portuários detêm uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias. Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Essa condição de monopolista do contêiner específico no momento de sua descarga confere aos Operadores Portuários plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada.

A racionalidade econômica para a criação de taxas desarrazoadas e/ou a cobrança abusiva da THC2 dos Recintos Alfandegados é matéria já exaustivamente discutida pelo Tribunal do Cade. A atividade privativa dos Operadores Portuários (movimentação de cargas em contêineres) é bastante limitada em termos de rentabilidade, dado que os serviços prestados são limitados pela própria natureza da atividade, pela lei portuária e pela regulação da Antaq. Além disso, os Operadores Portuários detêm pouco poder de barganha junto aos Armadores, o que tende a estreitar ainda mais a rentabilidade da atividade de movimentação de cargas. Já a armazenagem alfandegada permite maior agregação de serviços (desova de contêineres, paletização, embalagens, despacho aduaneiro, ship to door, entrega just in time etc), possuindo fontes de receitas não reguladas, com grande potencial de rentabilidade. Esse cenário impõe a necessidade de uma regulação mais efetiva de preços pela Antaq sobre as taxas consideradas de cobrança justificável como é o caso da THC2/SSE (com a interpretação dada pela Resolução Antaq nº 34/2019) e também a criação de instrumentos para evitar a cobrança de taxas que não refletem propriamente os serviços prestados.

Do contrário, permite-se a presença das condições para o abuso do poder de mercado pelos Operadores Portuários somada à proliferação de ações administrativas e disputas judiciais entre Operadores Portuários e Recintos Alfandegados, gerando ineficiências para o setor portuário. Observe-se que a Antaq já deu início ao desenvolvimento de metodologia para definição do preço máximo (price-cap) que melhor reflita o nível eficiente para a cobrança da THC2/SSE. Entende-se louvável a iniciativa da Antaq e recomenda-se que seja dado tratamento prioritário à questão, pelos motivos aqui expostos. IX. CONCLUSÃO: Portanto, entende-se pela configuração de infração à ordem econômica pela cobrança da taxa THC2 no período anterior à edição da Resolução nº 34/2019 da Antaq, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII, da Lei nº 12.529/2011. Quanto ao período a partir da edição da Resolução nº 34/2019, entende-se que não configuração de infração à ordem econômica. Recomenda-se a remessa do caso ao Tribunal do Cade para julgamento com recomendação de condenação para o período anterior à Resolução nº 34/2019 da Antaq.. Estas as conclusões. . [1] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [2] Representante: SDE ex officio. Representados:

Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [3] Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Representada: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Julgado em 14.08.2018. [4] A Declaração de Trânsito de Container – DTC é o tipo de declaração de trânsito que ampara as operações de transferência de contêineres, contendo carga, descarregados do navio no pátio do porto e destinados a armazenamento em recinto alfandegado jurisdicionado à mesma unidade da Secretaria da Receita Federal (IN SRF nº 248/2002). [5] Representante: Marimex – Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Representado: Brasil Terminal Portuário S/A. O processo atualmente está em trâmite na SG. [6] Foram mencionados os seguintes processos: Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17, Processo Administrativo nº 08012.003824/2002-84 e Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37. [7] No TC nº 014.624/2014-1, o voto final da Conselheira Ana Arraes entendeu que a Antaq, por meio da Resolução nº 2.389/2012, não se preocupou em afastar as questões concorrenciais advindas da possibilidade de uso abusivo e indevido da posição dominante do Operador Portuário frente aos Recintos Alfandegados independentes na imposição da cobrança da THC2. Transcreve-se trecho do Acórdão nº 1704/2018 que decidiu pela aplicação de multa aos então diretores da Antaq:

“São cabíveis, ainda, multas aos ex-diretores da Antaq, pois o tratamento dado pela norma ao assunto não buscou solucionar conflito histórico sobre a questão, esquivando-se de regular o mercado de concorrência nitidamente imperfeita, impedir infrações à ordem econômica e garantir a modicidade das tarifas, finalidades para as quais a agência deve legalmente orientar sua atuação”. [8] Embora revogados pela Lei nº 8.630/1993, os decretos da década de 1930 que norteavam a atividade portuária ainda possuem valor porque definiram uma série de conceitos ainda presentes na legislação portuária, unificando o regime jurídico-portuário em praticamente toda a extensão nacional. É assim, por exemplo, com a definição de “Portos Organizados”, “Administração do Porto” e “Instalações Portuárias”, presentes no decreto nº 24.447, de 22 de junho de 1934, e os serviços prestados pelas Administrações Portuárias, presentes no decreto nº 24.508, de 24 de junho de 1934. [9] GOLDBERG, David Joshua Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [10] Op. cit. p. 41. [11] Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12815.htm >. Acesso em 13.07.2018.

[12] A Lei nº 12.815/2013 define, em seu artigo 2º, I, Porto Organizado como “bem público construído e aparelhado para atender a necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob jurisdição de autoridade portuária”. [13] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e os agentes públicos, como agentes da guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [14] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, I. [15] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, III. [16] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, IV. [17] Lei nº 12.815, artigo 17, §1º, VI. [18] Resolução nº 2240 da Antaq, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, I. [19] Resolução nº 2240 da Antaq, de 04 de outubro de 2011, artigo 76, X. [20] Saliente-se que, segundo a resolução nº 2.240, de 4 de outubro de 2011, tarifa portuária são “os valores devidos pelo usuário à Administração do Porto relativos à utilização das instalações portuárias ou da infraestrutura portuária ou à prestação de serviços de sua competência na área do Porto Organizado” (art. 2º, VI). Diferentemente dos preços, que, segundo a resolução nº 55 da Antaq, de 16 de dezembro de 2002, eram “aqueles [valores] cobrados pela arrendatária em função de serviços prestados aos usuários nas áreas e instalações portuárias” (art. 2º, VIII). [21] Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/decreto/d8033.htm >. Acesso em 18.09.2018. [22] Decreto nº 8.033, artigo 36, I. [23] Decreto nº 8.033, artigo 36, VI. [24] Decreto nº 8.033, artigo 36, II. [25] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, II. [26] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, IV. [27] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, VII (redação anterior à MP nº 595/2012). [28] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 27, XIV. [29] Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001. Art. 31. [30] Conferir, entre outros, manifestação da representante junto ao Processo Administrativo nº 08012.001518/2005-37 de fls. 1627 e ss. [31] Free on board. Nessa modalidade, a responsabilidade do exportador permanece até o momento em que a mercadoria estiver por completo embarcada no navio que fará o transporte. Na venda com remessa da mercadoria pelo alienante através de via marítima, efetivada sob cláusula FOB, opera-se a tradição com a entrega da mercadoria à responsabilidade do comandante do navio. Feita a entrega, e regularmente comprovada através de emissão do competente conhecimento de embarque, passam os riscos ao comprador (importador). ADMINISTRAÇÃO DOS PORTOS DE PARANAGUÁ E ANTONINA. Dicionário Básico Portuário. 2º Ed., disponível em: <www.portosdoparana.pr.gov.br/arquivos/File/dicionario2011.pdf‎>. [32] Decreto nº 6.759, de 5 de fevereiro de 2009.

Regulamenta a administração das atividades aduaneiras e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. [33] Art. 73 do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966. [34] LOPES FILHO, Osíris de Azevedo. Regimes Aduaneiros Especiais – São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1983, p. 101. [35] Os principais regimes aduaneiros especiais são: trânsito aduaneiro, admissão temporária, beneficiamento ativo, entreposto de estocagem na importação e na exportação, entreposto industrial, exportação temporária, drawback, reposição de estoques e a Zona Franca de Manaus. [36] Decreto nº 1.910, de 21 de maio de 1996. [37] TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Projeto de Apoio à Modernização e o Fortalecimento Institucional do Tribunal de Contas da União – Aperfeiçoamento do Controle Externo da Regulação. Produto 3: Relatório sobre Fiscalização da Regulação Econômico-Financeira: Setor Portuário. Brasília, janeiro de 2006. [38] Op. cit. p. 38. [39] COELHO, João Paulo Soares. Regulação e concorrência nos setores de infraestrutura: a terminal handling charge 2 (“THC2”) no Porto de Salvador. Brasília, julho de 2013, p. 59-61. Disponível em: < http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/5818/1/2013_JoaoPauloSoaresCoelho.pdf>. [40] DINIZ apud BECKER, Letícia Dolberth. O Contrato Internacional de Compra e Venda e a Aplicação da Cláusula Compromissória de Arbitragem. Itajaí: outubro de 2006, p. 47. [41] DIAS apud PEREIRA, Jailson; CAZZARO, Kleber.

Os Contratos de Transporte Marítimo Internacional de Carga, as Convenções. [42] Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998. Art. 13. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cobre o período compreendido entre o instante do recebimento da carga e a ocasião da sua entrega ao destinatário. Parágrafo único. A responsabilidade do Operador de Transporte Multimodal cessa quando do recebimento da carga pelo destinatário, sem protestos ou ressalvas. [43] Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Art. 750. A responsabilidade do transportador, limitada ao valor constante do conhecimento, começa no momento em que ele, ou seus prepostos, recebem a coisa; termina quando é entregue ao destinatário, ou depositada em juízo, se aquele não for encontrado. Art. 754. As mercadorias devem ser entregues ao destinatário, ou a quem apresentar o conhecimento endossado, devendo aquele que as receber conferi-las e apresentar as reclamações que tiver, sob pena de decadência dos direitos. [44] Lei nº 12.815/2013. Artigo 40, §3º, I.

[45] Estudo intitulado “Estimativa de Cálculo do Terminal Handling Charge (THC) nos Portos de Santos, Rio de Janeiro, Paranaguá e Vitória”, elaborado pela Tendências Consultoria, a pedido do Centro Nacional de Navegação Transatlântica – CNTT, entidade de classe representante dos Armadores, afirmou que, devido à queda dos preços dos fretes marítimos experimentada pelos Armadores no início da década de noventa, com o fim das antigas “conferências de frete”, que eram cartéis institucionalizados dos Armadores, houve um aumento da competição em cada rota, acompanhado da consequente queda nos preços dos fretes, o que pressionou os Armadores a obter reduções de custos, dentre os quais os custos dos serviços prestados pelos Operadores Portuários. “No início da década de 80, após a realização de estudos na Europa, foi constatado que na época em que as cargas soltas eram embarcadas, os custos portuários dividiam-se entre os donos da carga e Armadores, na proporção de 80/20. Isto é, 80% dos custos portuários relacionavam-se ao manuseio da carga em terra (ou seja, até ser colocada no costado do navio); e, os 20% restantes correspondiam ao efetivo embarque da mercadoria (estiva). A partir desta constatação foi firmado um acordo entre os agentes envolvidos estabelecendo a cobrança do THC (Terminal Handling Charge), que refletia esta divisão de custos e, portanto, reduzia os fretes no mesmo valor.

A partir do momento em que a operação portuária foi privatizada, com a retirada da operação da Companhia Docas, ocorreu uma alteração no sistema de cobrança das despesas portuárias: como um único navio embarca/desembarca mercadorias de vários importadores ou exportadores, tendo a obrigação de emitir faturas de frete para cada dono de mercadoria, convencionou-se que todas as despesas portuárias seriam cobradas exclusivamente dos Armadores. Estes por sua vez ficaram encarregados de destacar, nas faturas que emitissem, os valores relativos às despesas portuárias que deveriam ser pagos pelos donos das mercadorias. Os operadores portuários passaram a realizar, com a mão de obra própria, a movimentação do contêiner, desde o portão de entrada do terminal, até o costado do navio, ou em sentido contrário no caso das importações. (...) Como os operadores portuários não tinham experiência na operação dos terminais, iniciaram a cobrança utilizando os mesmos valores anteriormente praticados pelas Companhias Docas, valor este que, pelo contrato de concessão em algumas áreas, deveria ser reduzido paulatinamente à medida que os investimentos fossem sendo efetivados”. [46] Desde que possuam área de armazenagem alfandegada. [47] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [48] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95.

[49] Representante: TVA Sistema de Televisão S/A. Representadas: TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Julgado em 20.06.2001. [50] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [51] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do Cade para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [52] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [53] OECD Glossary of Industrial Organization Economics and Competition Law. 2002. Disponível em < http://www.oecd.org/regreform/sectors/2376087.pdf >. Acesso em 14.02.2019. [54] Berkey Photo, Inc. v Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 297 (2d Cir. 1979) e Blue Cross and Blue Shield United of Wisconsin v. Marshfield Clinic, 65 F.3d 1406, 1413 (7th Cir. 1995), citing National Reporting Co. v. Alderson Reporting Co., 763 F.2d 1020, 1023-24 (8th Cir.

1985); U.S. v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 430 (2d Cir. 1945); Ball Memorial Hospital, Inc. v. Mutual Hospital Ins., Inc., 784 F.2d at 1325, 1339 (7th Cir. 1986); Berkey Photo, 603 F.2d at 296-98. [55] Representantes: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e CPI dos Medicamentos. Representada: DM Indústria Farmacêutica. Acórdão publicado no DOU em 30/10/2007. [56] Representante: CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados. Representado: Laboratório Teuto-Brasileiro. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva. Acórdão publicado no DOU em 01/02/2007. [57] Santacruz, Ruy. “Preço abusivo e cabeça de bacalhau”. Revista do IBRAC, v.5, n.2, p. 17-32, 1998. [58] OECD Competition Policy Roundtables – Excessive Prices. 2011. Disponível em: https://www.oecd.org/competition/abuse/49604207.pdf. Acesso em 14.02.2019. [59] A Resolução nº 34/2019 da Antaq só entrará em vigor no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contado de sua publicação no DOU, que ocorreu em 21.08.2019. [60] Tutela recursal deferida pela 27ª Vara Cível da Comarca de Recife/PE. [61] Processos Administrativos nº 08012.007443/1999-17 (Representadas Terminal para Contêineres da Margem Direita – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A.

– TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON), condenação quanto à instituição de taxa por serviço de segregação e entrega a Recintos Alfandegados no Porto de Santos e nº 08012.006805/2004-71 (Representante Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representados Rio Cubatão Logística Portuária Ltda., Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem Direita, Libra Terminais S/A – T37 e outros), celebração de Termo de Cessação de Conduta quanto à instituição de taxa por implantação do Código ISPS; Processos Administrativos nº 08012.001518/2006-37 (Representante: Marimex Despachos, Transporte e Serviços Ltda., Representado: Rodrimar S/A); nº 08012.003824/2002-84 (Representante: Consórcio Eadi Salvador Log. e Distribuição, Representados: TECON Salvador S/A e Intermarítima); nº 08012.009690/2006-39 (Representante SDE ex-officio, Representado Rodrimar S/A) e nº 08012.005422/2003-03 (Representantes Multi Armazéns Ltda. e Transportadora Simas Ltda; Representado TECON Rio Grande S/A). [62] SEI nº 0125529. [63] Processo Administrativo nº 08012.007443-1999-17, fl. 3938. [64] Ofício nº 334/2002/NTC/GAB/MT encaminhando representação da empresa Consórcio EADI – Salvador Logística e Distribuição (“CONSÓRCIO”) à Procuradoria da República na Bahia do Ministério Público Federal. SEI nº 0001113. [65] SEI nº 0162165. [66] SEI nº 0164146. [67] SEI nº 0164197. [68] SEI nº 0001097. [69] SEI nº 0025869. [70] SEI nº 0215752.

[71] O Conselheiro João Paulo Resende rejeitou a preliminar, mas também votou pelo arquivamento do processo. [72] SEI nº 0162167. [73] SEI nº 0182612. [74] Nota Técnica 13 (SEI nº 0203319). [75] SEI nº 0269643. [76] SEI nº 0000947 (vide Volume de Processo 11). [77] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [78] SEI nº 0125529. [79] O anexo da Resolução Antaq nº 3274/2014, em seu art. 2º, dispõe sobre os direitos básicos dos usuários de serviços portuários, incluindo receber serviço que observe o padrão de modicidade tarifária.